行政協(xié)議制度邏輯與實(shí)踐選擇

　前言

　從發(fā)展階段角度上看，不管是我國(guó)行政法和行政訴訟法理論與實(shí)踐實(shí)際上還是一個(gè)很初級(jí)的階段，那么，作為新型行政管理和公共服務(wù)的方式行政協(xié)議更是如此。我國(guó)行政法理論一般將行政行為分為單方行為和雙方行為。但在理論上，這種分法非常別扭。因?yàn)閱畏叫袨橹行姓�機(jī)關(guān)占據(jù)主導(dǎo)和優(yōu)勢(shì)地位，其單方作出的職權(quán)行為為當(dāng)之無(wú)愧的“行政行為”，而行政協(xié)議作為雙方行為是以協(xié)商為前提，是行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人意思表示一致的結(jié)果，也就是說(shuō)，行政協(xié)議作為雙方共同作出的行為，與所謂的單方行政行為多有不同，在行政法理論將其歸入行政行為范疇有些說(shuō)不太清楚。在這種情況下，有一些學(xué)者如胡建淼老師在主編的教材中提出行政相關(guān)行為的概念，以此來(lái)涵蓋行政協(xié)議，又區(qū)別傳統(tǒng)的行政行為。故行政協(xié)議在理論上說(shuō)不清楚，在實(shí)踐中更是困惑。

　我認(rèn)為行政協(xié)議，從更廣闊的視野上看，至少包括三個(gè)方面，且對(duì)于行政協(xié)議相關(guān)制度的思考必須圍繞這三個(gè)方面展開(kāi)。

　第一個(gè)方面是，行政協(xié)議的一般理論。我們必須去考慮行政協(xié)議為什么會(huì)出現(xiàn)？它跟其他行政職權(quán)行為有何不同？它存在有什么樣的條件？大家都知道，現(xiàn)在我們國(guó)家一直在提的國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化。國(guó)家治理從根本的角度來(lái)講，在專制的國(guó)家可以更多或者更偏重于用強(qiáng)制力甚至暴力去實(shí)現(xiàn)其制度目標(biāo)，但當(dāng)國(guó)家治理到一定階段時(shí)，完全依靠暴力統(tǒng)治，無(wú)法有效進(jìn)行國(guó)家治理。因此行政指導(dǎo)、行政合同慢慢地開(kāi)始出現(xiàn)，因?yàn)槠湓絹?lái)越尊重行政相對(duì)人的意愿和利益，國(guó)家往往會(huì)用這種方式來(lái)實(shí)施管理、統(tǒng)治、服務(wù)，這是一種多元化的社會(huì)治理方式。其中協(xié)議是必然的選項(xiàng)之一，而且一直是大多數(shù)人所推崇的。行政協(xié)議具有研究?jī)r(jià)值同時(shí)在實(shí)踐中也起到重要作用的根本原因在于尊重當(dāng)事人，當(dāng)事人自愿履行，執(zhí)法成本就會(huì)減少。但這其中也有一個(gè)問(wèn)題：行政協(xié)議作為一個(gè)雙方行為和單方行為是什么關(guān)系？什么情況下可以用行政協(xié)議和行政合同的方式進(jìn)行管理？選擇了行政合同管理是否可以又采用單方行為予以取代？這些問(wèn)題在實(shí)踐中和理論上都要說(shuō)清楚。并且，協(xié)議有公法協(xié)議和私法協(xié)議，作為行政機(jī)關(guān)可以用行政協(xié)議這種公法協(xié)議，也可以用民商法中的私法協(xié)議進(jìn)行服務(wù)管理，在這種情況下有沒(méi)有法律依據(jù)的要求？有沒(méi)有相應(yīng)的一些特殊標(biāo)準(zhǔn)去區(qū)分？現(xiàn)在許多關(guān)于公行政受到私法規(guī)范的文章都在探討如何區(qū)分政府或者行政機(jī)關(guān)的公法契約和私法契約，在什么條件下可以并存或者只能選其中一個(gè)，如何區(qū)分公法協(xié)議與私法協(xié)議。我們并沒(méi)有說(shuō)清楚其中的原理和實(shí)踐要求，而在理論上和制度治理上的這些問(wèn)題必須要首先回答。

　第二個(gè)方面是，行政協(xié)議的實(shí)體及程序制度。什么是行政協(xié)議，行政協(xié)議有哪些種類，行政協(xié)議的締約權(quán)限、程序及形式，行政協(xié)議的效力（有效、無(wú)效、可撤銷、可變更、可解除），甚至是它的違約責(zé)任、賠償、補(bǔ)償及它們之間的關(guān)系等等行政協(xié)議的實(shí)體及程序制度。

　第三個(gè)方面是，行政協(xié)議的司法審查。有些老師、法官和同學(xué)在其他場(chǎng)合也聽(tīng)我講過(guò)行政協(xié)議，但是過(guò)去更側(cè)重于交流行政協(xié)議的司法審查，從審判機(jī)關(guān)的角度上思考行政協(xié)議案件和爭(zhēng)議的司法審查。這些內(nèi)容實(shí)際上是關(guān)于行政協(xié)議的相對(duì)具體的司法制度。主要考慮：針對(duì)這種特殊的行為，我們的司法審查會(huì)不會(huì)有一定的特殊性？行政協(xié)議訴訟特有的審理原則與審理方式、受理與起訴、舉證責(zé)任與法律適用（尤其是民商法律和行政法律如何協(xié)調(diào)適用），判決與裁定等等。

　一般來(lái)說(shuō)，行政協(xié)議的制度由以上三個(gè)方面構(gòu)成。同時(shí)這三個(gè)方面恰好分別從宏觀、中觀、微觀進(jìn)行闡述。因此行政協(xié)議要立足其整個(gè)制度，我個(gè)人認(rèn)為主要包括這三個(gè)方面。但是，們現(xiàn)在要考慮的問(wèn)題是：組成這三個(gè)方面的基礎(chǔ)是什么？我今天向各位匯報(bào)的就是這個(gè)問(wèn)題。關(guān)于行政協(xié)議，我一直在思考怎么找出行政協(xié)議的共性和基本原理，這也是我一直追求的目標(biāo)之一。這就好像一把鎖，要找到一把鑰匙把鎖給打開(kāi)。不管是法學(xué)研究還是哲學(xué)研究甚至所有的科學(xué)，都像是在找一把鑰匙。這是我們法律人一直夢(mèng)寐以求、孜孜以求的。所以，我決定把今天交流的題目定為《行政協(xié)議的制度邏輯與實(shí)踐選擇》，而其中的制度邏輯也就是行政協(xié)議的共同性質(zhì)與基礎(chǔ)問(wèn)題、理論基礎(chǔ)與基本原理。

　在 2000 年我寫(xiě)過(guò)一篇關(guān)于行政合同的小文章，從那時(shí)起就一直持續(xù)地關(guān)注這個(gè)問(wèn)題，包括后面在工作當(dāng)中審理過(guò)一些行政協(xié)議的案子，也看了相關(guān)的材料，感覺(jué)行政協(xié)議很多問(wèn)題模糊不清，這是因?yàn)闆](méi)有理解其制度邏輯。而制度邏輯和其之后的實(shí)踐選擇是有密切關(guān)聯(lián)的。我個(gè)人體會(huì)，行政協(xié)議可以從以下三個(gè)角度去探討它的制度邏輯和實(shí)踐選擇：（一）統(tǒng)一于公行政目的和私法手段之間的行政協(xié)議；（二）平衡于公行政變遷與協(xié)議穩(wěn)定性之間的行政協(xié)議；（三）游離于公法與私法之間的行政協(xié)議。我想從這三個(gè)角度和大家一起探討，到底怎么去解構(gòu)行政協(xié)議，且解構(gòu)出來(lái)的這些結(jié)論能否適用各個(gè)案件或者相關(guān)理論的解釋中 ， 希望在此基礎(chǔ)上能找到合適的方法解決理論和實(shí)踐問(wèn)題。這與前面從司法實(shí)踐角度的分析不同，將從理論上進(jìn)行延伸，挖掘其制度邏輯，用實(shí)踐中的一些制度和案例去證實(shí)我所認(rèn)為的觀點(diǎn)的同時(shí)，也闡釋這些制度和案例選擇背后的邏輯。

　一、統(tǒng)一于公行政目的和私法手段之間的行政協(xié)議

　行政協(xié)議是統(tǒng)一于公行政目的與私法手段之間的協(xié)議。這里所講的“私法手段”的原因是想形成“公”和“私”的強(qiáng)烈對(duì)比，并不意味著協(xié)議就是私法或者民商法的, 在我的本意里“私法手段”主要是指合意、協(xié)商一致之意。

　行政協(xié)議和一般具體行政行為一樣，它存在的目的都是為了實(shí)現(xiàn)公行政。公行政有兩種形態(tài)，第一種形態(tài)是行政管理，這是一種公行政的管理形態(tài)；第二種是公共服務(wù),代表了公行政的一種新形態(tài)。為了適應(yīng)依法行政的要求，行政法學(xué)認(rèn)識(shí)與評(píng)價(jià)的對(duì)象向來(lái)集中于行政的外部活動(dòng)及其所發(fā)生的問(wèn)題，即如何對(duì)行政活動(dòng)從法的角度予以控制，以此來(lái)劃定相對(duì)人可以自由活動(dòng)的范圍。這種傳統(tǒng)行政法學(xué)理論所設(shè)計(jì)的控制機(jī)制，就是將行政活動(dòng)中的各種行為進(jìn)行型式化、類型化、抽象化，從而劃定這些行為的適用范圍。這種現(xiàn)象被稱為“行政行為形式化”。對(duì)“行政行為形式化”貢獻(xiàn)最大的是德國(guó)的行政法學(xué)之父奧托·邁耶。他對(duì)行政法學(xué)所作的重要學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，在于把公共行政的法律形式予以系統(tǒng)化及概念化。所謂公共行政的法律形式，指的是當(dāng)時(shí)達(dá)到高峰的“行政法實(shí)證主義”里的實(shí)證法。這些實(shí)證制度并不是天生的制度，而是在一大堆混雜的經(jīng)驗(yàn)里，被人基于某種標(biāo)準(zhǔn)熔鑄出來(lái)的特殊產(chǎn)物。但是，這些實(shí)證法大量的出現(xiàn)，客觀上要求行政法學(xué)，如同民事法學(xué)一樣，提供可用以統(tǒng)合各種終極價(jià)值、法原理原則、基本法律命題、法律制度、法律概念，乃至一般法律秩序之判定規(guī)準(zhǔn)。也就是要求行政法學(xué)對(duì)這些行政法律運(yùn)用法學(xué)概念加以系統(tǒng)地探討。在這種情況下，奧托·邁耶將私法學(xué)中的方法應(yīng)用在行政法學(xué)領(lǐng)域當(dāng)中，以各個(gè)行政法規(guī)為研究對(duì)象，比較其異同，探討其基本原理，終于建立了獨(dú)創(chuàng)的行政法總論。其中，影響最大的是“行政行為形式化”理論。奧托·邁耶從自由主義法治國(guó)家的理念出發(fā)，在所有行政行為中，以具有“公權(quán)性”和“單方性”的“干預(yù)行政”為標(biāo)準(zhǔn)，選擇幾個(gè)最重要的行政行為形式加以歸納，并且以這些行政行為形式來(lái)界定行政法學(xué)的研究范圍。

　奧托·邁耶在其《德國(guó)行政法》中認(rèn)為，只要選擇行政處分，一定屬于行政法調(diào)整的范圍。奧托·邁耶是行政法學(xué)界分析法學(xué)派的典型代表，他將法理學(xué)中分析法學(xué)派的方法和理論運(yùn)用到行政法學(xué)上，并選取了行政處分作為分析的模型。他所謂的行政處分，在我們的語(yǔ)境中更接近于具體行政行為。他認(rèn)為只要選取了行政處分，不需要考慮其目的，也即認(rèn)可其屬于公法和行政法調(diào)整的范圍。因此，用單方的具體行政行為實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)和行政管理一般在法域?qū)傩陨蠜](méi)有任何問(wèn)題。

　但是，當(dāng)不使用行政行為和具體行政行為這一概念，而是為了公共服務(wù)和行政管理，與行政相對(duì)人進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議去實(shí)現(xiàn)公行政目的時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生協(xié)議的公法與私法屬性爭(zhēng)議。有人認(rèn)為,行政協(xié)議自身具有協(xié)商性。如果進(jìn)行協(xié)商，那么意味著雙方是平等主體,那它就具有民商性。行政協(xié)議如果按這種方式來(lái)理解，就等同于民商協(xié)議，只不過(guò)其目的是實(shí)現(xiàn)行政管理和公共服務(wù)而已。

　我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行政協(xié)議的目的性和手段性，也應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)行政協(xié)議的目的性與手段性之間的關(guān)系。行政協(xié)議和其他行政行為的差別在于實(shí)現(xiàn)公共行政目的時(shí)，它運(yùn)用的是協(xié)商的方式，那協(xié)商的方式會(huì)不會(huì)因?yàn)槭枪�行政的目的，使得協(xié)商的手段也屬于公法的手段？對(duì)此的理解也不盡相同，例如，德國(guó)除了行政協(xié)議、行政合同這些概念，還有另外一個(gè)概念叫行政私法。這個(gè)行政“私法”在很大程度上也是為了行政管理和公共服務(wù)，那么這個(gè)行政私法到底和行政協(xié)議之間的關(guān)系是什么呢，這就說(shuō)不清了。

　關(guān)于行政協(xié)議的范圍問(wèn)題，民法學(xué)者崔建遠(yuǎn)老師提出一個(gè)觀點(diǎn)：公行政和協(xié)議之間的關(guān)系是不同的，只有基于緊密的直接的本質(zhì)上的關(guān)系簽訂的協(xié)議才是行政協(xié)議，而松散關(guān)系的一概認(rèn)定為民事協(xié)議。崔老師對(duì)于這個(gè)問(wèn)題上的解釋方法運(yùn)用的就是目的和手段的關(guān)系，而民商學(xué)者對(duì)行政協(xié)議的批評(píng)也主要是在這個(gè)方面。為什么對(duì)于 PPP 協(xié)議爭(zhēng)議這么大？民商法方面認(rèn)為，政府和投資人簽訂 PPP 協(xié)議主要是為了提供公共設(shè)施和公共服務(wù)，而公共設(shè)施和公共服務(wù)與行政管理之間關(guān)系是比較疏遠(yuǎn)的，因此不是行政協(xié)議。PPP 協(xié)議和目前正在制定的關(guān)于公私合作的條例，其主導(dǎo)思想是民商事原則，行政機(jī)關(guān)喪失了優(yōu)勢(shì)地位和行政優(yōu)益權(quán)。有人參照法國(guó)行政合同制度認(rèn)為其應(yīng)有行政機(jī)關(guān)的優(yōu)益權(quán)。只要在其中加入行政優(yōu)益權(quán)，公行政目的和私法手段關(guān)系將變得更緊密，認(rèn)定它作為行政合同、行政協(xié)議的立論就成立了，至少?gòu)姆▏?guó)行政合同制度看是如此。

　有一個(gè)很深刻的體會(huì)是：目的和手段永遠(yuǎn)都是分析行政協(xié)議的最重要視角之一，甚至是最主要最基本的視角。我個(gè)人認(rèn)為，只要公行政的目的存在，那么做出的任何手段和行為都應(yīng)歸結(jié)為公法。德國(guó)在講公權(quán)力遁入私法時(shí)，他們很恐懼公權(quán)力從公法的牢籠中逃脫出來(lái)。其原因在于遁入私法的一個(gè)必然結(jié)果就是要求當(dāng)事人在地位上的形式平等，但政府和行政相對(duì)人無(wú)法實(shí)現(xiàn)真正的平等。在西方相對(duì)發(fā)達(dá)的國(guó)家容易接近平等，但基于我國(guó)的公權(quán)力仍擁有無(wú)限大的優(yōu)勢(shì)地位的現(xiàn)狀，此不平等不得不更加引起我們的重視。昨天，第一巡回法庭的同志來(lái)第五巡回法庭進(jìn)行關(guān)于訴權(quán)保護(hù)和濫用訴權(quán)方面的調(diào)研。我當(dāng)時(shí)就提到，老百姓能提起行政訴訟已經(jīng)很了不起了，還說(shuō)他們?yōu)E用訴權(quán)。不要說(shuō)普通百姓，我們各法院行政庭庭長(zhǎng)作為個(gè)人，若個(gè)人利益受到損害，你敢不敢質(zhì)疑？就連法官在審有些案子時(shí)面對(duì)強(qiáng)大的行政權(quán)力有時(shí)也無(wú)可奈何，更不要說(shuō)老百姓了。老百姓提起各種信息公開(kāi)的行政訴訟的目的在哪？無(wú)非就是利用各種途徑和行政機(jī)關(guān)纏斗，這多數(shù)是他們面對(duì)超級(jí)強(qiáng)大的公權(quán)力時(shí)為維護(hù)自己合法權(quán)益無(wú)可奈何的選擇。目前我國(guó)存在對(duì)行政機(jī)關(guān)約束較少的現(xiàn)實(shí)情況，根本不存在公權(quán)力和相對(duì)人接近或本身平等的外部條件，若再將其從公行政放入私法領(lǐng)域，那就是放任公權(quán)

　力對(duì)行政相對(duì)人的肆意侵犯。所以，從某種角度看，我是贊成只要是為了公行政的，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽訂的協(xié)議原則上就屬于公法的范圍。

　2015 年最高院為實(shí)施新的行政訴訟法制定的 27 條司法解釋，在行政協(xié)議中規(guī)定：為了公共利益和行政管理目的，行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)與行政相對(duì)人所簽訂的具有行政法上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的協(xié)議為行政協(xié)議。這個(gè)定義除“必須在法定的職權(quán)范圍內(nèi)”明顯把協(xié)議的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)議的合法要件混在一起外，專門提到了“行政法上的權(quán)利和義務(wù)”。我個(gè)人體會(huì)，行政法上的權(quán)利和義務(wù)怎么來(lái)的呢？首先看目的，其次看是否行使行政職權(quán)。如果目的是為了行政管理，或者是為了實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)，行政機(jī)關(guān)在行使行政職權(quán)，不管是不是在法定范圍之內(nèi)，與相對(duì)人達(dá)成的協(xié)議內(nèi)容，都是行政法上的權(quán)利義務(wù)。為了公行政的目的，利用行政職權(quán)，為什么不是行政協(xié)議的呢？為什么還要加一個(gè)“行政法上的權(quán)利和義務(wù)”？那就意味著多了一個(gè)條件：具有行政法上的權(quán)利和義務(wù)。在這種情況下，為了公行政目的且行使行政職權(quán)，但達(dá)成的是民商協(xié)議，該如何定性和區(qū)別？其核心在這。如在實(shí)踐中，在征收集體土地時(shí)，政府沒(méi)有未經(jīng)國(guó)務(wù)院或者省級(jí)政府批復(fù)，逐個(gè)與相關(guān)農(nóng)民達(dá)成征收協(xié)議，完成集體土地征收，或者在征國(guó)有土地時(shí)未經(jīng)法定征收程序與房屋所有人逐一簽定協(xié)議。這些協(xié)議到底屬于行政協(xié)議還是民事協(xié)議。在實(shí)踐中，不僅法院，尤其是政府，認(rèn)為這是民事協(xié)議，因?yàn)橄嚓P(guān)行為沒(méi)有征收決定，沒(méi)有批文，也沒(méi)有國(guó)有土地上房屋征收決定，這些程序都沒(méi)有啟動(dòng)的情況下怎么能說(shuō)是行政協(xié)議呢，因此都是民事協(xié)議�，F(xiàn)在有些高院也明確確定這個(gè)是民事合同，有些高院模模糊糊地打擦邊球。一個(gè)為了舊城改造、為了公共項(xiàng)目的，其目的是公行政的沒(méi)有任何問(wèn)題的，也在政府的職權(quán)范圍之內(nèi)，如果這時(shí)候再要求具有行政法上的權(quán)利和義務(wù)，否則就界定為民商合同，那就導(dǎo)致集體土地和國(guó)有土地上房屋的征收制度全部虛化。

　所以別小看一個(gè)概念對(duì)一個(gè)制度的引導(dǎo)意義。我反復(fù)強(qiáng)調(diào)這個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上是想真正看清楚行政協(xié)議本身是什么，這樣才能從根本上找到解決它的路徑。這個(gè)不一定有定論，但這里我想做一些補(bǔ)益。

　首先，講“私法手段”時(shí)，其實(shí)我在這里講的是合意和協(xié)商一致，而不是有人所理解的有民事性。行政合同、行政協(xié)議是沒(méi)有民事性的，從目的角度上來(lái)看，其為公行政。所以，行政協(xié)議不存在民事性，它只是協(xié)商性，合意性，意思表示一致。

　第二，合意和協(xié)商 一致并不意味著行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人地位平等。有一些同志也說(shuō)，不是說(shuō)協(xié)商一致嗎？不是說(shuō)私法手段嗎？證明在這種情況下行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人的關(guān)系具有“平等性”。這個(gè)說(shuō)法也是錯(cuò)的。舉個(gè)不恰當(dāng)?shù)睦�子，我兒子今年才三歲多，不到四歲，我經(jīng)常跟他說(shuō)什么事咱倆商量一下，最后我提個(gè)意見(jiàn)，我兒子說(shuō)不行，那我就說(shuō)我再給你提另外一個(gè)意見(jiàn)可不可以，他說(shuō)這個(gè)不錯(cuò)，咱們就按照這個(gè)辦吧。我不相信我跟我兒子在這個(gè)時(shí)候有所謂的平等性，但我倆達(dá)成了意思一致，怎么會(huì)有平等性呢？我想反悔就反悔。其實(shí)如果把這個(gè)比喻放到行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人也是這樣，達(dá)成意思表示一致不一定要地位平等，地位平等只是說(shuō)讓這個(gè)意思表示的內(nèi)容可能會(huì)向著更為公平公正、權(quán)利義務(wù)更加一致的角度去發(fā)展。行政協(xié)議所謂平等性那是假的，這種說(shuō)法是不正確的，達(dá)成協(xié)議本身并不是地位平等的必然結(jié)果，只能說(shuō)達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容因雙方主體的平等地位可能會(huì)更公平更公正，更有利于雙方權(quán)利義務(wù)的對(duì)等，只能這么解釋。所以在這個(gè)問(wèn)題上，我想特別強(qiáng)調(diào)一下，我們要正確理解所謂的行政協(xié)議中的意思表示一致。

　第三，公行政的目的和協(xié)商一致的手段也說(shuō)明了協(xié)議的另一個(gè)很重要的特點(diǎn)：同時(shí)具有主客觀內(nèi)容。公行政的目的證明它具有很多的客觀內(nèi)容，因?yàn)樗�必須是為了行政管理，也必須是為了公共服�?wù)。但由于其采取的手段是協(xié)商的手段，其也具有更多的主觀內(nèi)容。主觀內(nèi)容和客觀內(nèi)容同時(shí)并存，是它區(qū)別于一般行政行為的重要因素，這也決定了為什么大家審理和掌握行政協(xié)議的時(shí)候覺(jué)得難度很大，重點(diǎn)就在這里。所以我也想特別強(qiáng)調(diào)一下，行政協(xié)議有主觀內(nèi)容也有客觀內(nèi)容。

　二、平衡于公行政變遷與協(xié)議穩(wěn)定性之間的行政協(xié)議

　從手段和目的去闡述行政協(xié)議是從靜態(tài)上講的，這是一個(gè)方面。另一個(gè)方面，則是從動(dòng)態(tài)的角度分析行政協(xié)議：行政協(xié)議是平衡于公行政變遷與協(xié)議（承諾）穩(wěn)定的協(xié)議。即公行政是處在不斷變遷當(dāng)中的，但協(xié)議作為一種承諾，具有穩(wěn)定性，這就形成了二者的緊張關(guān)系，行政協(xié)議的制度受制于這兩個(gè)因素，這是我的第二個(gè)角度。

　行政權(quán)具有前瞻性，是一種以解決目前及以后問(wèn)題為導(dǎo)向的積極權(quán)力，與拘泥于“過(guò)去觀念及事實(shí)”而有所作為的司法及立法權(quán)力完全不同，必須具有相當(dāng)?shù)撵`活性，以適應(yīng)未來(lái)的各種變化，這種靈活性由行政的特征和功能所決定。行政權(quán)以公共利益為目標(biāo)，必須積極主動(dòng)地滲透到社會(huì)生活中的各個(gè)領(lǐng)域，并根據(jù)各種變化適時(shí)作出調(diào)整，以達(dá)成其社會(huì)形成作用。所以，在現(xiàn)代法治國(guó)家下，行政被賦予了大量的創(chuàng)設(shè)權(quán)，行政的作用在于形成社會(huì)生活、實(shí)現(xiàn)國(guó)家目的，特別是在社會(huì)國(guó)家中，行政必須積極地介入社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、教育、交通等各種領(lǐng)域，成為一只處處都看得見(jiàn)的手。這種積極的形成作用要求行政必須具備應(yīng)對(duì)社會(huì)變化的靈活性，但這種靈活性與行政協(xié)議作為一種承諾具有穩(wěn)定性又存在內(nèi)在矛盾。與民事合同主體簽訂合同是為了自身利益不同，行政機(jī)關(guān)簽訂行政協(xié)議是為實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)。不僅簽訂行政協(xié)議本身是實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)的方式，而且在履行協(xié)議過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)的需要單方變更、解除協(xié)議，甚至可以依法單方作出行政強(qiáng)制、行政處罰。當(dāng)然，行政機(jī)關(guān)只有在協(xié)議訂立后出現(xiàn)了由于實(shí)現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)的需要或者法律政策的重大調(diào)整，必須變更或者解除時(shí)，才能行使單方變更、解除權(quán)，由此造成公民、法人或者其他組織合法權(quán)益損失的，亦應(yīng)依法予以補(bǔ)償。也就是我們所說(shuō)的行政協(xié)議的“行政優(yōu)益權(quán)制度”。這恰恰成為行政協(xié)議處處受到質(zhì)疑和不受待見(jiàn)的“萬(wàn)惡之源”。

　行政協(xié)議不僅在民商法領(lǐng)域有反對(duì)聲音，國(guó)務(wù)院各部委的壓力也不小，甚至一些立法機(jī)關(guān)的同志和有部分法官也顧慮重重。有些人認(rèn)為，行政協(xié)議制度一定是要控制公權(quán)力，讓公權(quán)力在依法行政和當(dāng)事人協(xié)商內(nèi)容的軌道上運(yùn)行，否則這個(gè)行政協(xié)議中行政機(jī)關(guān)的優(yōu)勢(shì)地位就成了行政機(jī)關(guān)脫韁的繩，給行政機(jī)關(guān)解套。這其實(shí)反映了實(shí)務(wù)界和不少有關(guān)部門的內(nèi)心關(guān)切。這可能觸及到了行政協(xié)議是否有生命力問(wèn)題，它意味著不消除這些顧慮，恐怕行政協(xié)議制度無(wú)法達(dá)到預(yù)期的效果，也難以有長(zhǎng)足的發(fā)展。因?yàn)樾姓�協(xié)議是行政機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)公共利益和公共目的的手段，但是他可以有很多理由廢除該協(xié)議，其中有一個(gè)重要的理由就是公行政發(fā)生變化，原協(xié)議無(wú)法繼續(xù)履行，依法行政和協(xié)議承諾的內(nèi)容不能得到充分保證，行政機(jī)關(guān)很有可能在這里存在任意的問(wèn)題。我印象中，行政協(xié)議的司法解釋起草的早期，受案范圍有一項(xiàng)為“行政機(jī)關(guān)行使優(yōu)益權(quán)作出的行為是可訴的行為”，當(dāng)時(shí)就有很多實(shí)務(wù)界的人反對(duì)，他們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不能再有優(yōu)益權(quán)了，現(xiàn)在已經(jīng)夠亂夠任意了，還給他優(yōu)益權(quán)？這個(gè)顧慮不是沒(méi)有道理的。去年我在第五巡回法庭辦理了一個(gè)行政協(xié)議案件。行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人簽署了安置補(bǔ)償協(xié)議，其中規(guī)定行政機(jī)關(guān)另行提供宅基地供相對(duì)人建住宅使用。但后來(lái)那個(gè)市由縣級(jí)市變?yōu)榱说丶?jí)市后，重新進(jìn)行了城市規(guī)劃，協(xié)議中約定的宅基地不能再建住房，在規(guī)劃改變后案涉土地被政府依法出讓，協(xié)議陷入履行不能。于是政府通知相對(duì)人廢止原來(lái)行政協(xié)議的相關(guān)內(nèi)容，另找一塊地參與建房，老百姓都不同意，要求繼續(xù)履行協(xié)議。在承辦這個(gè)案件中，我個(gè)人有一個(gè)聯(lián)想（不一定是該案的實(shí)際情況），行政機(jī)關(guān)是否可能為了行使行政優(yōu)益權(quán)而去創(chuàng)造公共利益，甚至是虛擬的公共利益？

　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)和德國(guó)的行政程序法，有些規(guī)定了行政機(jī)關(guān)為了公共利益的需要可以對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行變更和解除，并且有些規(guī)定說(shuō)是為了預(yù)防公共利益的損害。在這兩種情況，可以去

　變更和解除行政協(xié)議。這兩者之間有什么差別？履行行政協(xié)議會(huì)危害到公共利益，在這種情況之下政府變更或解除行政協(xié)議是有正當(dāng)性的，沒(méi)有任何問(wèn)題。但是行政機(jī)關(guān)為了行使優(yōu)益權(quán)而人為創(chuàng)造公共利益，而且有些時(shí)候就是為了某些已簽訂的行政協(xié)議去創(chuàng)造的，這時(shí)允不允許？也就是說(shuō)，公行政的變遷，為了實(shí)現(xiàn)公共利益的目的，有些時(shí)候公共利益是客觀存在的，有些時(shí)候是政府創(chuàng)造出來(lái)的。如剛才舉的那個(gè)例子，進(jìn)一步延伸一下，政府故意改變規(guī)劃導(dǎo)致所涉土地不能建設(shè)住宅，創(chuàng)造了一個(gè)所謂的城市規(guī)劃改變而制造的公共利益，并以此廢除相關(guān)行政協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)需要予以拘束、控制，審查其公共行政變遷是否具有正當(dāng)性。為此，必須強(qiáng)調(diào)行政協(xié)議的穩(wěn)定性來(lái)拘束行政機(jī)關(guān)。行政機(jī)關(guān)一般可以因行政優(yōu)益權(quán)的需要去變更和解除行政協(xié)議，但逐漸要求行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定相關(guān)內(nèi)容。從發(fā)達(dá)國(guó)家來(lái)看，由于他們的依法行政和國(guó)家治理體系與方式已經(jīng)十分成熟，所以這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)可以由合同先行規(guī)定。但是在中國(guó)目前這個(gè)階段，行政機(jī)關(guān)簽訂協(xié)議的水平有限，行政優(yōu)益權(quán)原則上也要以協(xié)議約定為前提，但如果有充分的證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)確實(shí)要行使優(yōu)益權(quán)的也不能妨礙其行使，因?yàn)橹卮蟮墓�共利益永遠(yuǎn)都是大于一切的。

　行政協(xié)議的穩(wěn)定和公共行政的變遷之間的緊張關(guān)系是非常復(fù)雜的。行政訴訟法在受案范圍里明確了四個(gè)類型是可訴的，它們分別是：不依法履約、不依約履約、單方解除及變更。去年第五巡回法庭的一個(gè)案例里明確了所有的行政協(xié)議爭(zhēng)議都納入行政訴訟受案范圍，絕對(duì)不能只理解為這四種爭(zhēng)議。但是，不依法履約、不依約履約、單方解除和變更，在實(shí)踐中是非常復(fù)雜的。有以下三方面想特別強(qiáng)調(diào)：

　第一個(gè)是，不依法履約、不依約履約、單方解除和變更在不同的語(yǔ)境下去進(jìn)行運(yùn)用，且它們最后的法律責(zé)任是完全不同的。比如說(shuō)，第一種是行政機(jī)關(guān)本來(lái)應(yīng)該履約的不履約，動(dòng)用單方解除和變更協(xié)議，其實(shí)這是在履約意義上的變更和解除。實(shí)際上它是一個(gè)違約行為。第二種是公共利益變遷后，依據(jù)原來(lái)的協(xié)議再去履行已經(jīng)不合適，行政機(jī)關(guān)就會(huì)行使優(yōu)益權(quán)，優(yōu)益權(quán)就表現(xiàn)在協(xié)議的變更和解除，在這種情況下就是行使行政優(yōu)益權(quán)的變更和解除。第三種是在行政相對(duì)人不履約時(shí)，行政機(jī)關(guān)會(huì)變更或者解除此行政協(xié)議以示懲罰。實(shí)踐中，有很多法官弄不明白這到底有什么差別，實(shí)際上這都是在不同語(yǔ)境不同條件下出現(xiàn)的單方變更和解除行為，一定要分清楚哪個(gè)是履約意義上的，哪個(gè)是公行政變遷帶來(lái)的行使優(yōu)益權(quán)的解除和變更，哪一個(gè)是作為懲罰性質(zhì)的（有時(shí)甚至根本分不清楚）。

　第二個(gè)是，就是同樣行使優(yōu)益權(quán)，行使變更和解除是要有選擇的，要符合比例原則。法國(guó)在關(guān)于行政合同的規(guī)定及實(shí)踐做法中，這個(gè)問(wèn)題很清楚，原則上為了穩(wěn)定性，行使優(yōu)益權(quán)時(shí)不能上來(lái)就解除，能變更的就先變更，盡最大的可能保持協(xié)議的穩(wěn)定性，否則很多權(quán)利義務(wù)就得重新洗牌。所以在比例原則要求下，應(yīng)該是能變更的就先變更，變更不能解決問(wèn)題的情況下再解除，一定要注意這個(gè)問(wèn)題，這是非常重要的一點(diǎn)。為什么要建設(shè)法治國(guó)家呢？因?yàn)榉ㄖ螄?guó)家在各種關(guān)系當(dāng)中是穩(wěn)定的，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的行政行為是可預(yù)期的。為什么我們怕政府翻臉呢？因?yàn)樵谶@個(gè)關(guān)系中存在不穩(wěn)定的狀態(tài)，動(dòng)不動(dòng)就去解除，老百姓是承受不了的。比如說(shuō)公共建設(shè)工程，作為投資的一方已經(jīng)開(kāi)始履行合同，投入了大量的人力物力，政府最后說(shuō)解除合同。在這種情況下，最好的辦法是看是否能變更，無(wú)法變更再解除。這里面有個(gè)合比例的考量。在司法實(shí)踐中，我一直認(rèn)為法的安定性和穩(wěn)定性，協(xié)議的安定性和穩(wěn)定性，是一個(gè)極其重要的內(nèi)容。在司法實(shí)踐中的很多征收決定，多數(shù)都存在瑕疵。比如為了建設(shè)火車站，作出國(guó)有土地征收決定，政府借機(jī)擴(kuò)大征收范圍，進(jìn)行商業(yè)開(kāi)發(fā)，這個(gè)是不是公共利益呢？不客氣的說(shuō)，這本身不是公共利益的。但是大家都是睜一只眼閉一只眼，因?yàn)橹車�的整個(gè)環(huán)境也改造了，城市也提升了，被征收人也予以了較好安置補(bǔ)償，這些也算公共利益，最好不要去撤銷它。因此即使是行政行為存在瑕疵，往往由于社會(huì)穩(wěn)定作出確認(rèn)違法但保持其效力，其實(shí)協(xié)議也是這樣。因此，與民事是一樣的，一定要保護(hù)行政協(xié)議的穩(wěn)定性，而且變更和解除兩個(gè)選項(xiàng)同時(shí)存在時(shí)，選相對(duì)穩(wěn)定的方式，除非協(xié)議繼續(xù)履行沒(méi)法做到提供

　正常的公共服務(wù)或者達(dá)到行政目的，如相對(duì)人完全沒(méi)有提供公共服務(wù)的資格等等。

　第三個(gè)是，如果變更和解除是違法的應(yīng)該如何處理。保守的原則上是確認(rèn)違法不撤銷變更和解除行政行為，確認(rèn)違法但在對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那闆r下，讓行政機(jī)關(guān)的違法繼續(xù)存在下去，這是一種選擇；另外一種選擇就是撤銷，撤銷之后同時(shí)還要求行政機(jī)關(guān)繼續(xù)履約，且承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。這兩種處理方法最大的差別和理念上的爭(zhēng)議在于是否將協(xié)議的穩(wěn)定性和承諾的穩(wěn)定性處于優(yōu)先地位：確認(rèn)違法但不撤銷變更和解除行政行為，僅對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模�原則上注重公行政的現(xiàn)實(shí)，不想改變已經(jīng)改變的公行政，只能犧牲協(xié)議的穩(wěn)定性；而將變更和解除直接撤銷并且要求繼續(xù)履約和承擔(dān)違約責(zé)任，這類判決在原則上注重協(xié)議的穩(wěn)定性，或者說(shuō)認(rèn)為承諾的穩(wěn)定性是首要的。

　所以，應(yīng)當(dāng)開(kāi)拓公共行政的變遷和協(xié)議的穩(wěn)定性之間關(guān)系作為另一個(gè)角度。有大量的實(shí)踐和理論問(wèn)題需要從這里延伸出來(lái)，但是，某種角度講這實(shí)際上還是目的和手段的關(guān)系。只是目的可能變，手段也可能跟著變化，形成了一種更為復(fù)雜的關(guān)系。可以說(shuō)，“統(tǒng)一于公行政目的與私法手段之間”是從靜態(tài)角度闡釋行政協(xié)議的目的性與手段性的關(guān)系，而“平衡于公行政變遷與協(xié)議穩(wěn)定之間”是從動(dòng)態(tài)角度闡釋行政協(xié)議的目的性與手段性之間的關(guān)系。

　三、游離于公法與私法之間的行政協(xié)議

　前面兩個(gè)角度是從公行政的目的和協(xié)商手段上去解讀的，第三個(gè)角度將從法律的角度解讀。這并不意味著，法律角度與公行政的目的和手段無(wú)關(guān)，恰恰相反，正是因?yàn)楣�行政目的決定了公法在行政協(xié)議中的運(yùn)用，而協(xié)商手段決定了私法在行政協(xié)議的適用余地。真正的困難在于如何協(xié)調(diào)公私法在行政協(xié)議中適用。行政協(xié)議是游離于公法和私法之間的一種協(xié)議行為，在公法和私法之間反復(fù)搖擺�，F(xiàn)在有很多行政協(xié)議案件無(wú)法解決的根本原因就是其同時(shí)具備公行政的目的和協(xié)商手段而存在民商法與行政法同時(shí)適用的可能（甚至在沖突中適用），這也決定了它必然游離于公法和私法之間。

　這里為什么要用“游離”于公私法的行政協(xié)議呢？“游離”就是像時(shí)鐘一樣擺來(lái)擺去，因?yàn)樾姓�協(xié)議的目的是公的，但是手段用的是類似于私法的協(xié)商性手段。它之所以“擺”的根本原因在于依法行政與意思自治之間的緊張關(guān)系。眾所周知，依法行政就是依據(jù)法律行使行政權(quán)力。從事行政審判十年，沒(méi)有見(jiàn)過(guò)哪個(gè)法律沒(méi)有可解釋的空間的，基本都是有可解釋的空間的：即行政機(jī)關(guān)要么有行政裁量權(quán)，要么有不確定的法律概念，總之就是有自由裁量的余地。比如《工傷保險(xiǎn)條例》中關(guān)于在工作崗位突發(fā)疾病 48 小時(shí)送醫(yī)的規(guī)定中的“48 小時(shí)”具體什么時(shí)候起算就有好幾種解釋，連數(shù)字都有解釋的空間，何況其他？因?yàn)榉�律有可解釋的空間，它也必須要有可解釋的空間，這就給協(xié)商和意思自治留下了空間。雖然這個(gè)空間不如民事的那么大，但是必然是有的。包括國(guó)有土地集體土地征收過(guò)程中，沒(méi)有批文沒(méi)有征收決定而簽訂征收補(bǔ)償協(xié)議的這個(gè)例子，我個(gè)人認(rèn)為，并不一定違反法律規(guī)定，因?yàn)榉�律行政法�?guī)并未明確予以禁止。大家可以去看有些發(fā)達(dá)國(guó)家有關(guān)征收的規(guī)定，也是逐個(gè)談判的。有可解釋的空間，才有意思自治的存在，但是意思自治必須套在依法行政的狀態(tài)下進(jìn)行，依法行政必須由行政法的規(guī)制，意思自治則也可以有私法的規(guī)范。

　當(dāng)行政協(xié)議一出現(xiàn)，公法和私法就碰撞在一起了，而且一個(gè)非常重要的問(wèn)題是公法和私法區(qū)分不明確。我曾經(jīng)統(tǒng)計(jì)過(guò)有關(guān)公法和私法的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)，足足有 19 種，包括意志說(shuō)、權(quán)利說(shuō)、公共利益說(shuō)、主體說(shuō)等等。這也就是說(shuō)，公法和私法的界限其實(shí)是不清楚的，這種情況更加劇了行政協(xié)議在公法和私法之間的游離�，F(xiàn)代行政管理活動(dòng)具有多元性、多樣性和復(fù)雜性,行政機(jī)關(guān)不僅采用傳統(tǒng)權(quán)力手段,還頻繁借用私法領(lǐng)域中的合同手段來(lái)實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)權(quán)力

　手段無(wú)法實(shí)現(xiàn)的行政目的。行政協(xié)議正是其中的最重要代表。它的出現(xiàn)產(chǎn)生了有別于“私法公法化”的另一種公私法融合的趨勢(shì)：“公法私法化”。它意味著規(guī)范公共行政的法律在保持公法屬性的前提下，也可以適用一些與公共行政不相悖的私法規(guī)則，最大限度地發(fā)揮兩者的潛能，共同解決存在的問(wèn)題。如此不僅可以解決長(zhǎng)期以來(lái)單純適用私法規(guī)則無(wú)法防止政府機(jī)關(guān)及其工作人員在行政管理和公共服務(wù)領(lǐng)域?yàn)E權(quán)和腐敗的問(wèn)題，也可以最大限度地發(fā)揮私法規(guī)則的功能作用，更好地體現(xiàn)有關(guān)主體地位，確實(shí)保護(hù)其合法權(quán)益。不可避免的是，行政協(xié)議在公私法的適用中變得更復(fù)雜了。對(duì)于這些問(wèn)題，我將實(shí)踐中或者理論中比較重要的方面和大家分享。行政中的規(guī)定和民事中的規(guī)定包括兩種，一種是實(shí)體法上的內(nèi)容，一種是訴訟法上的內(nèi)容，它是怎么在兩者之間游離的呢？

　關(guān)于實(shí)體法上的內(nèi)容。

　第一，無(wú)效行政協(xié)議。這是行政協(xié)議中爭(zhēng)議最多的問(wèn)題之一。民事合同的無(wú)效標(biāo)準(zhǔn)存在一個(gè)最核心的內(nèi)容是違反強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效，民事在司法實(shí)踐中認(rèn)為強(qiáng)制性規(guī)定指的是強(qiáng)制性效力規(guī)定。效力規(guī)定是指是會(huì)影響合同效力的規(guī)定，如果違反它就是無(wú)效。但其實(shí)什么叫效力性規(guī)定不太好說(shuō)清楚，正因?yàn)榫褪沁@種說(shuō)不清楚，可以讓民事合同盡可能有效而不是無(wú)效，除非能證明它嚴(yán)重的侵犯了公共利益和國(guó)家利益，否則都有效。一般認(rèn)為,行政協(xié)議準(zhǔn)用民法中合同無(wú)效的規(guī)定，即違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性效力規(guī)定。如違反法律法規(guī)對(duì)行政協(xié)議的形式和方式所作的一般強(qiáng)制性規(guī)定不屬于法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性效力規(guī)定。因?yàn)檫`反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定并非全部無(wú)效，突出強(qiáng)調(diào)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性效力規(guī)定，會(huì)有明確的法律指引的效果。

　現(xiàn)在的問(wèn)題是,行政訴訟照此作出裁判，那依法行政還要不要？如果按照民事違反管理性的強(qiáng)制性規(guī)定不需要認(rèn)定無(wú)效，仍認(rèn)定為有效的話，依法行政就不存在了，因?yàn)楣芾硇缘膹?qiáng)制性規(guī)定就是行政機(jī)關(guān)行政管理過(guò)程中的強(qiáng)制性規(guī)定。相反地，如果草率地認(rèn)為所有的管理性強(qiáng)制性規(guī)定只要違反即為無(wú)效，那么會(huì)有大量的行政協(xié)議無(wú)效，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定性。這樣實(shí)際上陷入困境：行政協(xié)議無(wú)效的標(biāo)準(zhǔn)如果和民事一樣，那就會(huì)與依法行政相違背；和依法行政一樣，那社會(huì)穩(wěn)定性又無(wú)法保障。關(guān)于如何解決這個(gè)問(wèn)題？在行政協(xié)議和依法行政并不是很完善的當(dāng)下，一定要尊重行政協(xié)議的穩(wěn)定性。如剛才說(shuō)的沒(méi)有批文但簽訂了的安置補(bǔ)償協(xié)議，除非極其不合理，原則上不要隨便確認(rèn)無(wú)效，否則我們無(wú)法控制由協(xié)議無(wú)效帶來(lái)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，這是第一。第二，在政府拆遷過(guò)程當(dāng)中有很多違章建筑存在，政府為了更好完成拆遷任務(wù)，直接按照合法建筑與民眾簽訂拆遷協(xié)議，原則上不再追究違法建筑的問(wèn)題，雖然這種形式也是違法的。但是我想請(qǐng)大家注意，也許發(fā)展到以后我們可以更加向著依法行政靠攏，但就目前來(lái)說(shuō)，類似的這種歷史遺留下來(lái)的問(wèn)題還是要優(yōu)先考慮穩(wěn)定性。五巡轄區(qū)有一個(gè)真實(shí)的案子。當(dāng)時(shí)政府簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議時(shí)沒(méi)有征地批文，下面法院把這個(gè)協(xié)議確認(rèn)無(wú)效了，確認(rèn)無(wú)效之后，安置補(bǔ)償問(wèn)題就會(huì)提出，那賠償標(biāo)準(zhǔn)怎么定？這個(gè)地已經(jīng)征了 20 多年了，是按 20 年前的標(biāo)準(zhǔn)還是按現(xiàn)在的標(biāo)準(zhǔn)，這不好確定，且安置人口問(wèn)題牽涉到在 20 年間老人過(guò)世、小孩出生及女兒嫁出嫁入而出現(xiàn)人口增加或減少，很難確定安置人口。所以類似問(wèn)題，在社會(huì)變革的過(guò)程中我們一定要考慮社會(huì)關(guān)系穩(wěn)定性問(wèn)題，這也許就是目前我國(guó)最大的法治——實(shí)質(zhì)法治。當(dāng)然我的看法還有待各位批評(píng)指正，這是第一個(gè)問(wèn)題。

　第二，違約責(zé)任和行政賠償之間的關(guān)系怎么處理。違法變更解除行政協(xié)議實(shí)質(zhì)上就是違約，按照依約行政就是依法行政的說(shuō)法，應(yīng)確認(rèn)違法，若按照國(guó)家賠償進(jìn)行行政賠償，民眾無(wú)法獲得預(yù)期利益，結(jié)果只能是民眾承擔(dān)不利后果。比如說(shuō)這個(gè)工程是某個(gè)企業(yè)做的，做到一半合同解除了，結(jié)果按照國(guó)家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，投入多少賠償多少，但是這 20 年的經(jīng)營(yíng)利益并不會(huì)計(jì)算在內(nèi)。所以在這種情況之下，就提出在這種情況下是否可以按照民法的民事違約責(zé)任來(lái)處理，但是現(xiàn)在違約責(zé)任也不能輕易適用，因?yàn)闀?huì)極大地增加國(guó)家的負(fù)擔(dān)，最后就找了

　一個(gè)折中的辦法：如果當(dāng)時(shí)協(xié)議有規(guī)定違約責(zé)任的，從其協(xié)議；如果協(xié)議沒(méi)有約定，就按照國(guó)家賠償法標(biāo)準(zhǔn)來(lái)。我個(gè)人認(rèn)為，只要選擇了協(xié)議，就選擇了違約責(zé)任，國(guó)家賠償標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是可以排除適用的。但是實(shí)踐中，需要承受行政機(jī)關(guān)和國(guó)家財(cái)政的壓力，如果按照違約責(zé)任，那就需要把預(yù)期利益也要算進(jìn)賠償范圍，地方政府就一定會(huì)有壓力，尤其是一些重大工程。所以現(xiàn)在就是開(kāi)一個(gè)小口，合同有約定就按照合同，沒(méi)有約定就按照國(guó)家賠償處理，目前看來(lái)只能是這個(gè)狀態(tài)。補(bǔ)償也同樣如此，雖然說(shuō)補(bǔ)償一般比較少，一般的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)還是按實(shí)際損失或者有關(guān)規(guī)定予以補(bǔ)償，但是合同中明確對(duì)補(bǔ)償問(wèn)題有約定的，從約定。這些是行政協(xié)議訴訟運(yùn)用民事實(shí)體法規(guī)定的另一個(gè)方面。這其實(shí)也是在公法和私法之間搖擺，合同的無(wú)效更是在搖擺，它很難給出一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)。從我做了多年的法官體會(huì)看，也許在搖搖擺擺之中最幸福。你們想當(dāng)父母抱著孩子在車上的時(shí)候，孩子在搖搖擺擺中睡得最香！而在我們法學(xué)研究中不是也熱衷于所謂的“價(jià)值權(quán)衡”、“目的考量”、“利益衡量”的探討和研究？

　關(guān)于訴訟法上的內(nèi)容。另外一個(gè)游離于公私法的就是民事訴訟規(guī)定在行政協(xié)議訴訟中的適用問(wèn)題。

　第一，關(guān)于協(xié)議管轄。行政訴訟沒(méi)有協(xié)議管轄。2015 年在司法解釋制定時(shí)，為避免地方干預(yù)和行政機(jī)關(guān)干預(yù)我提過(guò)協(xié)議管轄，當(dāng)時(shí)不少人強(qiáng)烈反對(duì)協(xié)議管轄，他們認(rèn)為協(xié)議管轄與行政訴訟管轄制度不符，但是時(shí)至今日，我們不得不正視協(xié)議管轄在行政訴訟的適用問(wèn)題。最關(guān)鍵的原因就是政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議和 PPP 協(xié)議兩個(gè)特殊協(xié)議的發(fā)展和存在，實(shí)際上這些原來(lái)是按照民事審理且可以申請(qǐng)仲裁，所以不存在被告干預(yù)的問(wèn)題，但是變成行政協(xié)議之后，就存在被地方和行政機(jī)關(guān)干預(yù)的問(wèn)題。像 PPP 協(xié)議和政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議，都是在政府的地域管轄范圍里面。PPP 協(xié)議其實(shí)涉及到政府的錢袋子，特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議涉及到很多政府提供的公共服務(wù)，這都是涉及政府錢袋子和社會(huì)穩(wěn)定的。大家都知道，行政案件最難辦的就是涉及到政府錢袋子和社會(huì)穩(wěn)定的案件，這也是為什么早期最難辦的是行政處罰，現(xiàn)在征地拆遷案子最難辦的原因。從這個(gè)角度上來(lái)說(shuō)，如果投資人或者被許可人向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾岢鲈V求，那么很可能發(fā)生行政機(jī)關(guān)干預(yù)司法的情況，所以在這種情況下約定管轄的存在是必要的。目前，為了防止地方政府干預(yù)，排除有關(guān)行政機(jī)關(guān)和投資者的顧慮，可以考慮借鑒民事合同的約定管轄制度。雙方當(dāng)事人可以書(shū)面協(xié)議約定選擇被告住所地、協(xié)議履行地、協(xié)議訂立地、原告住所地、標(biāo)的物所在地等與爭(zhēng)議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的人民法院管轄的，但違反行政訴訟法規(guī)定的級(jí)別管轄和專屬管轄的除外。此外，國(guó)有土地出讓合同性質(zhì)爭(zhēng)議較大，尤其是當(dāng)案件棘手時(shí)就會(huì)出現(xiàn)該合同是屬于民事案件還是行政案件的爭(zhēng)議而導(dǎo)致法院互相推諉，所以我認(rèn)為，不管國(guó)有土地出讓合同的性質(zhì)如何，必須進(jìn)行兜底管轄。也就是民事不管行政管，行政不管民事管，而且是民事不管行政鐵定管，行政不管民事鐵定管，這叫做兜底管轄。以后所有類似的協(xié)議也都仿照此實(shí)行兜底管轄，當(dāng)然“兜底管轄”這個(gè)概念也只是我自己提出的，還有待商榷。

　第二，關(guān)于當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求有時(shí)不涉及行政行為合法性審查，有時(shí)涉及行政行為合法性審查。法院在審查履約相應(yīng)爭(zhēng)議的過(guò)程中，需要充分考慮當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。因?yàn)楫?dāng)事人在合同履行過(guò)程中發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，其訴訟請(qǐng)求是不同的，有可能是要求變更、解除合同，也有可能是要求履行合同。在這種情況下，我們應(yīng)該尊重當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求，這也體現(xiàn)了行政協(xié)議的主觀性和主觀訴訟特征。行政訴訟法在修法過(guò)程中有一個(gè)爭(zhēng)議，即所謂的行政訴訟的審查對(duì)象是行政行為合法性還是當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求。目前為止，我認(rèn)為行政訴訟審查標(biāo)的還是行政行為的合法性，當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求（比如在協(xié)議方面）是有的，但是個(gè)例外。而且現(xiàn)在行政訴訟越來(lái)越主觀化，在審查行政行為合法性的同時(shí)更要注重當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求。大家可以去了解一下五巡 2017 年審理的左大明案和獨(dú)山縣案件，這兩個(gè)案件就是典型的運(yùn)用主觀訴訟對(duì)行政協(xié)議爭(zhēng)議進(jìn)行判決的，要求權(quán)利義務(wù)關(guān)系必須明確。但是我們也發(fā)

　現(xiàn)這些純粹主觀性或純粹運(yùn)用民商法也會(huì)出問(wèn)題，這也是為什么行政協(xié)議永遠(yuǎn)在主觀和客觀、公法和私法之間擺動(dòng)。比如讓政府作出安置補(bǔ)償決定，政府可以做到房子在哪個(gè)區(qū)域，多少錢一平米，而法院不行，法院只有計(jì)算房屋面積和違約金的標(biāo)準(zhǔn)等等，但無(wú)法確定房子在哪里和如何折算，導(dǎo)致有時(shí)無(wú)法執(zhí)行。所以，從某種角度來(lái)講，準(zhǔn)用民事訴訟這種主觀化的方式是有一定缺陷的，不能完全主觀化，比如說(shuō)協(xié)議事項(xiàng)的訴訟費(fèi)和起訴期限的問(wèn)題，我們一般都按照民事規(guī)定，但是政府單方解除和變更的這種和傳統(tǒng)行政行為一樣的情形，我們還是要按照行政訴訟法規(guī)定辦理。從某種角度上說(shuō)，這實(shí)際上是用了民事和行政兩套程序和方式進(jìn)行審查。這也是游離于公法和私法的重要體現(xiàn)。

　以上就是從三方面對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行的歸納和介紹，雖然還有些問(wèn)題沒(méi)有涉及到，但我認(rèn)為這是比較重要的三個(gè)切入點(diǎn)，不當(dāng)之處請(qǐng)大家多批評(píng)指正，謝謝大家！

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