淺析煙葉復(fù)烤企業(yè)勞務(wù)外包的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范

　　摘 要 煙葉復(fù)烤企業(yè)每年加工長(zhǎng)達(dá)半年，目前，復(fù)烤廠(chǎng)將用工較多的環(huán)節(jié)進(jìn)行勞務(wù)外包，由用人單位變?yōu)橛霉�單位，通過(guò)勞務(wù)公司用工，意在減少人力資源成本，降低潛在的用人風(fēng)險(xiǎn)。但實(shí)際運(yùn)行中的勞務(wù)外包很容易與另一種用工形式——?jiǎng)趧?wù)派遣混淆，從而產(chǎn)生巨大的法律風(fēng)險(xiǎn)，必須對(duì)此加以有效防范。
　　關(guān)鍵詞 勞務(wù)外包 勞務(wù)派遣 《勞動(dòng)合同法》 風(fēng)險(xiǎn)防范
　　作者簡(jiǎn)介：李俊杰，云南煙葉復(fù)烤有限責(zé)任公司文山復(fù)烤廠(chǎng)。
　　中圖分類(lèi)號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.279
　　作為一種新興的用工形式，勞務(wù)外包現(xiàn)在被廣泛應(yīng)用于煙葉復(fù)烤企業(yè)。那么，勞務(wù)外包是一種怎樣的用工形式，相比傳統(tǒng)用工方式，它的優(yōu)勢(shì)何在？與另一種用工形式——?jiǎng)趧?wù)派遣又有哪些異同？在復(fù)烤企業(yè)勞務(wù)外包過(guò)程中，容易出現(xiàn)哪些風(fēng)險(xiǎn)，又應(yīng)如何有效防控？
　　一、勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣之異同
　　現(xiàn)行法律并未對(duì)勞務(wù)外包做出明確規(guī)定，一般認(rèn)為，勞務(wù)外包是指發(fā)包方將自身某些業(yè)務(wù)交由承包方來(lái)完成，承包方到期向發(fā)包方交付工作成果，發(fā)包方向承包方支付服務(wù)費(fèi)用的行為。企業(yè)外包的通常是非核心業(yè)務(wù)，如果勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是企業(yè)核心業(yè)務(wù)的組成部分，就很難被認(rèn)定為是勞務(wù)外包，某些情況下，甚至?xí)�被認(rèn)為具有勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)特征。
　　勞務(wù)派遣是指勞務(wù)派遣單位（用人單位）與被派遣勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系后，將勞動(dòng)者派遣到用工單位工作的一種特殊的用工形式，《勞動(dòng)合同法》等相關(guān)法律法規(guī)對(duì)勞務(wù)派遣及其相關(guān)事項(xiàng)有明文規(guī)定。
　　勞務(wù)外包與勞務(wù)派遣均是為了降低用人成本、優(yōu)化資源配置，有不少相似之處：承包方僅與發(fā)包方、用人單位僅與勞務(wù)派遣單位之間簽訂合同；勞動(dòng)者為第三方（發(fā)包方、用工單位）在沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系的情況下提供勞務(wù)，僅與承包方或勞務(wù)派遣單位建立勞動(dòng)關(guān)系。兩者的區(qū)別也十分明顯：
　�。ㄒ唬┧鶎俜�律部門(mén)不同
　　勞務(wù)外包是承攬合同關(guān)系的一種，屬于民法范疇，主要由《合同法》調(diào)整；勞務(wù)派遣是《勞動(dòng)合同法》直接規(guī)定的一種用工形式，主要適用勞動(dòng)法，屬于經(jīng)濟(jì)法部門(mén)。
　�。ǘ�）從業(yè)資質(zhì)不同
　　法律尚未對(duì)勞務(wù)外包企業(yè)的資質(zhì)作要求，任何依法設(shè)立并領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照的企業(yè)均可從事勞務(wù)外包業(yè)務(wù)，當(dāng)然，企業(yè)也要取得相應(yīng)行業(yè)的準(zhǔn)入資質(zhì)；而勞務(wù)派遣企業(yè)除此之外，還要符合《勞動(dòng)合同法》第五十七條規(guī)定的從業(yè)條件和第六十七條規(guī)定的禁止性條件。
　　（三）應(yīng)用范圍不同
　　為嚴(yán)格限制勞務(wù)派遣用工，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣只能在臨時(shí)性、輔助性、替代性的崗位上實(shí)施。而勞務(wù)外包一般應(yīng)用于非核心性業(yè)務(wù)，也就是輔助性崗位。
　�。ㄋ模┖贤瑯�(biāo)的不同
　　勞務(wù)外包，發(fā)包方向承包方購(gòu)買(mǎi)的是實(shí)物或者服務(wù)等工作成果；勞務(wù)派遣，用工單位向勞務(wù)派遣單位購(gòu)買(mǎi)的是勞動(dòng)力。這亦是兩者的本質(zhì)區(qū)別，勞務(wù)外包關(guān)系涉及到的當(dāng)事方只有發(fā)包方與承包方，不對(duì)承包方員工進(jìn)行直接管理；而勞務(wù)派遣關(guān)系則涉及勞務(wù)派遣單位、勞動(dòng)者、用工單位三方，用工單位必然要對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行直接管理。這也使兩者支付報(bào)酬的標(biāo)準(zhǔn)不同，勞務(wù)外包一般按照完成的工作量來(lái)計(jì)算報(bào)酬；而勞務(wù)派遣則是按照派遣時(shí)間長(zhǎng)短和派遣人數(shù)來(lái)計(jì)算報(bào)酬，還有同工同酬的要求。
　�。ㄎ澹┓�律責(zé)任不同
　　在特定情況下，勞務(wù)派遣的用工單位要與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任甚至主要責(zé)任，如《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條規(guī)定：“勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成他人損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任�！毕鄬�(duì)而言，勞務(wù)外包承擔(dān)的法律責(zé)任要更輕。
　　相比勞務(wù)外包，勞務(wù)派遣的法律規(guī)定明確清晰，受到的限制也更多，這也凸顯出勞務(wù)外包降低用工成本、合法規(guī)避用工風(fēng)險(xiǎn)等諸多優(yōu)勢(shì)。
　　二、煙葉復(fù)烤企業(yè)勞務(wù)外包的風(fēng)險(xiǎn)與原因
　　煙葉復(fù)烤企業(yè)生產(chǎn)期間用工需求巨大，但一年中僅有半年處于生產(chǎn)狀態(tài)，周期性、臨時(shí)性用工需求突出，如直接用工成本顯然過(guò)高。因此，復(fù)烤企業(yè)將原煙收儲(chǔ)等用工較多的環(huán)節(jié)的勞務(wù)進(jìn)行外包，意在減少人力資源成本，同時(shí)降低潛在的用人風(fēng)險(xiǎn)。
　　目前復(fù)烤企業(yè)的勞務(wù)外包用工可分為兩類(lèi)：一類(lèi)是在某些專(zhuān)業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的崗位，以及特種作業(yè)崗位上為彌補(bǔ)正式員工人手不足而招聘的輔助工；另一類(lèi)是以挑選、搬運(yùn)等體力工作為主的外包工，這類(lèi)人員數(shù)量最多，構(gòu)成了勞務(wù)外包人員的主體。
　　對(duì)照勞務(wù)外包的標(biāo)準(zhǔn)，不難發(fā)現(xiàn)以下問(wèn)題。第一類(lèi)工人雖然被稱(chēng)為“輔助工”，但其出發(fā)點(diǎn)主要在于彌補(bǔ)人員不足，并非指其所從事的工作只是輔助性質(zhì)，實(shí)際上僅就其工作內(nèi)容、職責(zé)而言，有些甚至與正式員工并無(wú)二致，在同一崗位交接班的兩人，一人是正式員工，一人卻是外包工，相對(duì)于勞務(wù)外包，此種用工形式顯然更接近于勞務(wù)派遣。
　　對(duì)于第二類(lèi)人，雖然與勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同，在工作中卻主要是由企業(yè)人員進(jìn)行管理。而在典型的勞務(wù)外包中，發(fā)包方看重的是結(jié)果——即產(chǎn)品或服務(wù)，而承包方對(duì)其員工的管理包括業(yè)務(wù)上的指導(dǎo)則不作干涉。雖然在實(shí)際操作中，發(fā)包方為了保證產(chǎn)品（服務(wù)）質(zhì)量會(huì)依據(jù)合同對(duì)承包方實(shí)施合同的過(guò)程進(jìn)行監(jiān)督、建議，甚至進(jìn)行局部修改，但這種反饋、督促的范圍與程度顯然與直接管理難以相提并論。在業(yè)務(wù)層面受用工單位而非派遣單位的領(lǐng)導(dǎo)，這正是勞務(wù)派遣的一個(gè)顯著特征。
　　對(duì)外包工的管理過(guò)深、過(guò)于直接的原因在于，勞務(wù)公司駐廠(chǎng)人員不足，無(wú)法確保全程管理監(jiān)督到位；更重要的是，企業(yè)的核心業(yè)務(wù)——復(fù)烤生產(chǎn)是流水線(xiàn)作業(yè)，各環(huán)節(jié)緊密相連，很難像安保、保潔那樣清晰地完全區(qū)分割裂后進(jìn)外包，為確保生產(chǎn)順利進(jìn)行，只能由企業(yè)來(lái)主導(dǎo)，其間對(duì)外包工的指揮調(diào)度亦是如此。簡(jiǎn)而言之，難以將倉(cāng)儲(chǔ)、生產(chǎn)等環(huán)節(jié)完全交給勞務(wù)公司，即使交給勞務(wù)公司，也無(wú)法保證按質(zhì)按量完成，企業(yè)與勞務(wù)公司間也形成了“我招人，你管理”的默契，現(xiàn)行各個(gè)環(huán)節(jié)的用人實(shí)際上是“職工——外包工組長(zhǎng)——外包工”的模式，不但管事（生產(chǎn)），還要管人，核心業(yè)務(wù)中也不乏外包工的參與。

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