最后一個(gè)流氓犯_“最后一個(gè)流氓”該不該赦?

　　“最后一個(gè)流氓”牛玉強(qiáng)并不知道，也許他將導(dǎo)致“休眠”了36年的特赦制度復(fù)蘇。 　　 　　頂風(fēng)冒雪，遠(yuǎn)在新疆荒涼的戈壁灘上艱苦改造的“最后的流氓”牛玉強(qiáng)不知道，也許他能逼迫中國刑法修改，或者逼迫“休眠”了36年的特赦制度復(fù)蘇。
　　2010年12月底，牛玉強(qiáng)家屬委托的代理律師、北京問天律師事務(wù)所律師周澤上書多部委，建議監(jiān)督并糾正石河子監(jiān)獄順延牛玉強(qiáng)刑期的錯(cuò)誤，修改刑法相關(guān)法條，特赦牛玉強(qiáng)及類似罪犯，以維護(hù)法律對(duì)公民的公平、公正。
　　律師周澤近日接受本刊記者的采訪，闡析了牛玉強(qiáng)案背后的法律邏輯。
　　
　　“最后的流氓”
　　
　　打了兩次人，搶了一頂帽子，砸了一扇玻璃，一次未得逞的械斗，適逢1983年我國第一次“嚴(yán)打”，牛玉強(qiáng)因這些行為被法院以流氓罪判處死緩。因表現(xiàn)良好，經(jīng)兩次減刑，在1990年被減成了有期徒刑18年，至2008年刑期屆滿。
　　1990年，新疆石河子監(jiān)獄批準(zhǔn)牛玉強(qiáng)保外就醫(yī)。1991年，獄警來京考察又決定對(duì)其續(xù)保一年，之后再未對(duì)其進(jìn)行考察以確定是否續(xù)保，也未通知并安排其回監(jiān)服刑。
　　然而，2004年，石河子監(jiān)獄突然將牛玉強(qiáng)押送回監(jiān)服刑，獄方認(rèn)定，牛玉強(qiáng)由監(jiān)獄方面1991年決定續(xù)保一年的期限至1992年7月1日屆滿，之后未回監(jiān)服刑的期間算是“脫逃”，不計(jì)入其服刑期，從而決定將其刑期順延到2020年。這樣一來，牛玉強(qiáng)將成為中國最后一個(gè)走出監(jiān)獄大門的“流氓”。
　　但是，在律師周澤看來，將監(jiān)外執(zhí)行罪犯收監(jiān)是負(fù)責(zé)罪犯監(jiān)外執(zhí)行的公安機(jī)關(guān)和監(jiān)獄的法定職責(zé)，住所地公安部門及監(jiān)獄管理部門未要求并安排其回監(jiān)服刑，當(dāng)然應(yīng)該視為允許其繼續(xù)保外就醫(yī)，監(jiān)外執(zhí)行。
　　“保外就醫(yī)的牛玉強(qiáng)未得到監(jiān)獄方面通知并安排回監(jiān)服刑的情況下，當(dāng)然不可能自行回監(jiān)服刑。否則，就構(gòu)成了脫管，而且如果自行回監(jiān)途中出現(xiàn)事故，責(zé)任由誰承擔(dān)都將成為問題。事實(shí)上，牛玉強(qiáng)保外就醫(yī)后一直接受住所地公安機(jī)關(guān)和基層組織的監(jiān)管、改造，實(shí)際上已經(jīng)接受了監(jiān)外執(zhí)行的期間，當(dāng)然應(yīng)該計(jì)入其服刑期。監(jiān)獄將其實(shí)際上一直接受監(jiān)外執(zhí)行的期間不計(jì)入其服刑期，是完全錯(cuò)誤的�！敝軡烧f。
　　
　　新舊刑法如何承繼
　　
　　流氓罪是我國刑法史上三大口袋罪之一。這些罪名在當(dāng)時(shí)看似天經(jīng)地義，但現(xiàn)在看來明顯不符合法治精神，造成眾多冤假錯(cuò)案。
　　周澤接受采訪時(shí)說，1997年新刑法，明確了“保護(hù)人權(quán)”的目的，確認(rèn)了“無罪推定”、“罪刑法定”等原則，取消了類推定罪。流氓罪被分解為具體名目的多個(gè)罪名，即聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪、聚眾淫亂罪等等，這些分解出的罪名在量刑時(shí)全部廢除了死刑和無期徒刑。
　　周澤分析，按照新刑法規(guī)定，牛玉強(qiáng)的行為應(yīng)該被定性為尋釁滋事，最多會(huì)被處以5年以下有期徒刑。1997年新刑法施行以前，根據(jù)舊法被判處刑罰的人，有的服刑期早已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過現(xiàn)行刑法規(guī)定同類行為的最高刑期；有的根據(jù)舊法被判處刑罰的人的行為，在新法中甚至根本不是犯罪，但這些人卻在現(xiàn)行刑法施行后仍繼續(xù)服刑；而且，有的人需要繼續(xù)服刑的期限甚至還超過現(xiàn)行刑法規(guī)定同類行為的最高刑期。
　　周澤表示，這暴露了新舊刑法之間如何承繼的問題。
　　“刑法修改是法治進(jìn)步的表現(xiàn)，要讓包括牛玉強(qiáng)在內(nèi)的國民普遍地享受到法治進(jìn)步的成果，但牛玉強(qiáng)服刑至今，不但沒有享受到這種成果，還在客觀上給人形成極壞的示范效應(yīng)――犯案后逃跑是有好處的，沒準(zhǔn)今后某一天法律一修改，按照從舊兼從輕的原則，就不被追究或者只受較輕的追究了。”周澤說。
　　
　　修改刑法的建議
　　
　　像牛玉強(qiáng)這樣為一個(gè)已經(jīng)作廢的法條在服刑的情況，顯然不在少數(shù)，這是有法理依據(jù)的――這就是刑法第12條第二款的規(guī)定。
　　中國法學(xué)會(huì)刑法專業(yè)委員會(huì)會(huì)員張平說：“我國的刑事立法和司法原則是講究罪刑初定的。也就是當(dāng)初犯罪時(shí)被認(rèn)定的罪名，經(jīng)過法院判刑后，就應(yīng)該將判決執(zhí)行完畢。刑法第12條第二款規(guī)定：本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決繼續(xù)有效�！�
　　刑法專家、中國政法大學(xué)法學(xué)院教授阮齊林在接受《京華時(shí)報(bào)》采訪時(shí)認(rèn)為，對(duì)一個(gè)人定罪判刑，依據(jù)的只能是行為時(shí)的法律，且判決生效后必須嚴(yán)格執(zhí)行，定案后不能根據(jù)隨后的法律變化來翻案。即便現(xiàn)在看，當(dāng)年的法律有點(diǎn)狠，那也得執(zhí)行。
　　但是，周澤并不認(rèn)可這種觀點(diǎn)，他說：“刑法‘從舊兼從輕’的原則，只能讓刑法修訂通過之前實(shí)施犯罪行為而尚未受到判決的人享受到，而不能讓已決犯人感受到它的光輝和溫暖，無疑是不公平的，也是十分不人道的！”
　　在這個(gè)意義上，刑法第12條第二款的規(guī)定，顯然與刑法第12條第一款“從舊兼從輕”原則，缺乏應(yīng)有的協(xié)調(diào)。因此，周澤建議全國人大常委會(huì)修改刑法，將第12條第二款修改為：“本法施行以前，依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決，繼續(xù)有效。但生效判決的行為根據(jù)新法規(guī)定不認(rèn)為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期限與新法規(guī)定最高刑期相當(dāng)?shù)�，�?yīng)視為原判刑罰執(zhí)行完畢�！�
　　周澤告訴記者：“這個(gè)修改建議，是符合《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》精神的。該公約第15條第一項(xiàng)規(guī)定‘任何人的任何行為或不行為，在其發(fā)生時(shí)依照國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者，不得據(jù)以認(rèn)為犯有刑事罪。所加的刑罰也不得重于犯罪時(shí)適用的規(guī)定。如果在犯罪之后依法規(guī)定了應(yīng)處以較輕的刑罰，犯罪者應(yīng)予減刑’，這個(gè)規(guī)定與我的修改建議，是完全相通的�！�
　　
　　啟動(dòng)特赦制度
　　
　　法律的特點(diǎn)之一是滯后性，何況任何一個(gè)國家的法律都不可能完美無缺，所以彌補(bǔ)法律制度落后給公民造成的損失，就需要一定的糾錯(cuò)渠道。
　　周澤告訴記者，牛玉強(qiáng)案的“犯罪行為”發(fā)生在1983年4月至6月份，然而，法院判處死緩的依據(jù)是當(dāng)年9月份全國人大常委會(huì)的“嚴(yán)打決定”。毫無疑問，這違背了“從舊兼從輕”、“法不溯及既往”的刑法原則和國際人權(quán)保護(hù)準(zhǔn)則。
　　“政治原因?qū)е碌牟还�，通過特赦的方式矯正，也是國際慣例�！敝軡烧f。因此，周澤致函全國人大常委會(huì)，根據(jù)憲法關(guān)于特赦的規(guī)定，啟動(dòng)特赦程序，從而確保刑罰的公正。
　　周澤的具體建議為“對(duì)于1997年刑法施行以前依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出生效判決的案件，如果生效判決的行為根據(jù)1997年刑法的規(guī)定不認(rèn)為是犯罪，或者處刑較輕，罪犯服刑期已與1997年刑法規(guī)定最高刑期相當(dāng)，卻尚在服刑，且仍需繼續(xù)服刑的，一律予以特赦。當(dāng)然，對(duì)于根據(jù)舊刑法被判處刑罰，但服刑期還不到新刑法規(guī)定的同類行為最高刑期的罪犯，如果其刑期長(zhǎng)于新刑法規(guī)定的同類行為最高刑期的，也可考慮減少其刑期”。
　　周澤分析說，因?yàn)�，特赦不涉及追究錯(cuò)案責(zé)任之類的問題，也不存在合法性障礙，而且可以直接矯正不公，成本也低，還具有強(qiáng)大的民意基礎(chǔ)�！案�重要的是，國家在立法及司法上造成的失誤，以及特殊時(shí)期的一些特殊原因造成的刑罰不公，國家應(yīng)該以特赦的方式去予以矯正，以示對(duì)國民負(fù)責(zé)�！�
　　“決定特赦作為全國人大常委會(huì)的一項(xiàng)權(quán)力，是否行使以及如何行使，不是全國人大常委會(huì)的自由，而是一種責(zé)任。因?yàn)槿珖�人大常委�?huì)決定特赦的權(quán)力，對(duì)應(yīng)著的是符合特赦條件的因犯罪正在服刑的國民獲得特赦的權(quán)利�！�
　　周澤希望，通過牛玉強(qiáng)案所引出的社會(huì)輿論對(duì)特赦問題的關(guān)注，能夠推動(dòng)特赦立法，使憲法所規(guī)定全國人大常委會(huì)的特赦權(quán)力的行使法律化、制度化；使全國人大常委會(huì)的特赦權(quán)力的行使，有章可循，有法可依，確保全國人大常委會(huì)能夠積極履行自己的職責(zé)；同時(shí)也使因犯罪正在服刑而符合特赦條件的國民獲得特赦的權(quán)利，得以保障。

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