期待為“性賄賂”立法:物權(quán)期待權(quán)程序立法有哪些規(guī)定?

　　 　　公安反腐禁令首次提出嚴(yán)禁收受性賄賂。這個(gè)“首次”來得好，對“性賄賂”犯罪有一定的威懾作用。但這只是公安部消防局這個(gè)“小”部門的禁令，還沒有上升到國家立法的層面。從加大反腐力度、嚴(yán)懲各種形式的腐敗、加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)的角度上說，國家應(yīng)盡快為“性賄賂”立法，嚴(yán)懲“性賄賂”犯罪。
　　
　　中國性賄賂現(xiàn)狀調(diào)查：已成行賄犯罪普遍手段
　　要不要將性賄賂納入反腐范疇，一直是法律人士和公眾爭論的熱點(diǎn)問題之一，與法律界的同仁談及性賄賂入罪，都說難，跟現(xiàn)行法律對賄賂的規(guī)定沖突；搞不好還混淆個(gè)人隱私、性道德和國家法律的界限。
　　什么是現(xiàn)行的規(guī)定呢？通俗地說，便是“計(jì)贓論罪”。性非贓物，如何定罪？能夠這樣提問，非有高昂的法治意識(shí)不行。因?yàn)樘釂栒弑仨毤认嘈欧�律不干預(yù)道德的神話，又堅(jiān)持成年公民無妨他人的性行為純屬道德范疇(因而須豁免刑事責(zé)任)，還要覺悟到法治時(shí)代道德多元的大趨勢(所以國家不得強(qiáng)行統(tǒng)一道德標(biāo)準(zhǔn))。
　　《刑法》堅(jiān)持計(jì)贓論罪、賄賂限于財(cái)物，是兩害取其輕的選擇。
　　法治的威力，不在對違法犯罪的嚴(yán)懲，而在勸人相信，那由法律的意象和分類構(gòu)筑的世界乃是他能夠擁有的唯一合理的生活世界(康特爾)。一個(gè)性賄賂幾成慣例而不治罪的世界，在當(dāng)代中國，肯定是沒有多少人向往的。乍一看，《刑法》似乎犯了法治的大忌。但是，假如人們相信社會(huì)上還不可避免地存在嚴(yán)重的司法腐敗，而性賄賂入罪可能擴(kuò)大腐敗的疆域，那么賄賂限于財(cái)物的定義，性賄賂純屬道德范疇的解說，便仍有可能筑起人們無法拒絕的唯一合理的生活世界。
　　――摘自著名學(xué)者馮象先生《政法筆記》
　　6年前，在江蘇常州召開了一場“刑法學(xué)研討會(huì)”。一位與會(huì)者金衛(wèi)東向會(huì)議遞交了一份厚厚的論文《應(yīng)設(shè)立“性賄賂罪”》。
　　沒有人太注意這份論文，因?yàn)樽髡呓鹦l(wèi)東當(dāng)時(shí)只是一名刑法學(xué)的碩士研究生。
　　但當(dāng)這份論文公諸于世后，馬上一石激起千層浪，竟成為一場可謂全民參加的大討論：性賄賂是不是犯罪？通過網(wǎng)評數(shù)量來看，至今參加到這場討論中來的人次將近千萬之多，其中不乏知名學(xué)者和司法界官員。
　　金衛(wèi)東從此被譽(yù)為：中國反“性賄賂”第一人。
　　其實(shí)，關(guān)于性賄賂入罪的討論，從10多年前，即1996年刑法修訂時(shí)便已經(jīng)展開。據(jù)介紹，1996年修訂《刑法》時(shí)，參加討論的一些專家也曾提到增加“性賄賂罪”，但考慮到這與我國的傳統(tǒng)文化觀念有太大沖突，終未通過。
　　仔細(xì)分析發(fā)現(xiàn)，有關(guān)反腐的法律法規(guī)之中，我國的相關(guān)規(guī)定和《聯(lián)合國反腐公約》并非完全一致：《聯(lián)合國反腐敗公約》中“賄賂”的內(nèi)容被明文規(guī)定為“不正當(dāng)好處”；我國刑法則將“賄賂”的內(nèi)容直接限定為“財(cái)物”，把財(cái)物之外的利益排除在賄賂內(nèi)容之外。
　　性賄賂能否入罪？這個(gè)已經(jīng)爭執(zhí)了10年之久的大討論依舊在進(jìn)行之中，并分化出了幾個(gè)流派。持肯定說的以趙登舉、金衛(wèi)東等為代表，主要是從“性賄賂”的社會(huì)危害程度及其與賄賂罪侵害的客體相一致的角度論證。持否定說的則以中國人民大學(xué)的高銘暄和北大的陳興良教授為代表，他們則主要從我國的文化觀念、道德規(guī)范和性賄賂取證的難度大、量刑標(biāo)準(zhǔn)難以把握的角度進(jìn)行論證。
　　現(xiàn)在，金衛(wèi)東也只能拿出那份塵封已久的論文，再次細(xì)細(xì)研討。
　　
　　〖支持者〗
　　看，性賄賂有多嚴(yán)重！
　　在2005年的一次研討會(huì)上，最高人民檢察院原副檢察長趙登舉語出驚人：最高人民檢察院查辦的省部級干部大案中，幾乎每人都有情婦，“性賄賂目前在行賄犯罪中已相當(dāng)普遍”。今年“兩會(huì)”期間的一組數(shù)據(jù)雖然遭到質(zhì)疑，但人們心底也不能不泛起一絲涼意：被查處的貪官污吏中95%都有情婦，腐敗的領(lǐng)導(dǎo)干部中60%以上與“包二奶”有關(guān)。
　　支持者列舉了大量案例，說明性賄賂的泛濫程度，以強(qiáng)調(diào)立法的重要性。
　　
　　胡長清：化名幽會(huì)女服務(wù)員
　　擔(dān)任江西省副省長后，胡長清一度住在屬于省政府的贛江賓館。該賓館的一位比胡長清小20歲的女服務(wù)員胡小姐，得知這位中年男子就是大名鼎鼎的胡副省長，便同這位貌不驚人的男人聯(lián)系起來。
　　與胡長清有了特殊關(guān)系后不久，胡小姐便在南昌市中心地段得到了一套2室1廳的房子，并很快被調(diào)到省里的一家事業(yè)單位上班。胡長清在昆明世博會(huì)期間，為了到廣州與她幽會(huì)，竟然不惜化名登上了去廣州的飛機(jī)。
　　
　　性受賄第一案：安惠君
　　深圳市公安局羅湖分局原局長安惠君，涉嫌“買官賣官、包庇色情場所并收受巨額賄賂”一案塵埃落定，她的貪污受賄手段并沒有什么出奇，讓人們議論至今的是其“曾接受性賄賂”一事。
　　據(jù)媒體披露，安惠君腐敗案件偵查期間，安惠君個(gè)人生活糜爛，甚至接受男警員的性賄賂。在羅湖政法系統(tǒng)流傳甚廣的說法是：安惠君多次以出外考察的名義，指定年輕英俊的男警員單獨(dú)跟隨她外出，期間向英俊下屬作出性暗示。如順其要求，回深圳后將迅速升遷；反之則升職無望，理由是“有待磨煉”。
　　
　　性行賄第一案：蔣艷萍
　　蔣艷萍出生在湘東山區(qū)，被當(dāng)?shù)卮迕裼H切地稱為“一朵艷麗的山茶花”。讓鄉(xiāng)親們沒有想到的是，這朵美麗的“山茶花”正是利用了自己的姿色步步高升，然后走向無底的深淵。
　　從給湘潭市某領(lǐng)導(dǎo)當(dāng)“二奶”，到與原湖南省郵電管理局局長兼黨委書記張秀發(fā)勾搭成奸，40多名大大小小的官員，被蔣“玩”得團(tuán)團(tuán)轉(zhuǎn)，甘愿為她效犬馬之勞，成了她步步攀升和大肆斂財(cái)?shù)碾A梯與保護(hù)傘。
　　更令人瞠目結(jié)舌的是，蔣在漢壽縣被關(guān)押期間，又以色相“擊倒”了看守所副所長萬江。萬江曾4次為蔣提供電話與外界聯(lián)系，并傳遞信件和字條為蔣串供提供方便，嚴(yán)重干擾破壞了案件的偵破工作。事后，萬江竟為自己辯解說：“我實(shí)在無法抗拒她那雙眼睛”。
　　從陳希同、成克杰，再到胡長清、蔣艷萍等等，一個(gè)個(gè)好色貪官在“金彈”加“肉彈”的攻擊下，前“腐”后繼，一幕幕石榴裙下的罪惡丑劇在官場上反復(fù)演繹，色情成為腐敗的催化劑。
　　
　　性賄賂危害嚴(yán)重已為道德所不能調(diào)控
　　支持者認(rèn)為，性賄賂可以直接影響國家工作人員職務(wù)的廉潔性，極大地?cái)�壞社�?huì)風(fēng)氣，給國家機(jī)關(guān)形象造成惡劣影響，而它的實(shí)質(zhì)是“權(quán)色交易”，其誘惑力和危害性有時(shí)超過財(cái)物賄賂，其社會(huì)危害性是不言而喻的。
　　“性賄賂對社會(huì)的危害已經(jīng)不是道德范疇所能調(diào)整�！边@成為支持者的共識(shí)。他們認(rèn)為，性賄賂目前應(yīng)當(dāng)進(jìn)入立法者的視野。
　　從犯罪的一般概念來看，性賄賂行為具有極大的社會(huì)危害性，符合犯罪的本質(zhì)特征。具體表現(xiàn)在以下方面：性賄賂行為具有社會(huì)危害多次性和持續(xù)性、誘發(fā)性和感染性。即性賄賂一旦既遂，往往就會(huì)形成長期的不正當(dāng)?shù)男躁P(guān)系，具有多次為行賄者謀取不正當(dāng)利益、多次危害社會(huì)的特性，它不會(huì)因?yàn)橐淮涡再V賂所獲得的利益而終止，而是誘發(fā)多次、更大的利益謀求。
　　性賄賂行為犯罪符合賄賂罪的本質(zhì)特征，受賄罪涉及非法經(jīng)濟(jì)利益，但受賄罪主要的不是經(jīng)濟(jì)犯罪，而是職務(wù)犯罪，受賄犯罪的本質(zhì)就是“出賣公權(quán)，獲得私利”，是一種侵犯職務(wù)廉潔性、職務(wù)的不可收買性的犯罪。
　　從刑事立法的角度看，性賄賂行為的發(fā)案率呈蔓延擴(kuò)大趨勢，而不是個(gè)別的、偶然的現(xiàn)象，權(quán)色交易和權(quán)錢交易一樣，已經(jīng)成為公權(quán)和私利交易的最主要的一種形式，所以具有現(xiàn)實(shí)的立法化依據(jù)。
　　
　　〖反對者〗
　　性賄賂入罪缺乏法理支撐
　　但是在法學(xué)界，在承認(rèn)性賄賂對社會(huì)有著巨大危害的基礎(chǔ)上，也有一批學(xué)者們包括一些司法機(jī)關(guān)工作人員，對于性賄賂概念和是否入罪的理論持有相反觀點(diǎn)。
　　高銘暄就提出，性賄賂只能附屬于財(cái)物賄賂，說明犯罪嫌疑人生活腐化墮落，若單獨(dú)設(shè)立一個(gè)“性賄賂罪”，恐怕不合適。武漢大學(xué)法學(xué)院馬克昌教授認(rèn)為性賄賂入罪“內(nèi)涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困難”。
　　他們認(rèn)為，“性賄賂”一詞是最初為媒體炒作而生造出的詞匯。
　　反對者認(rèn)為，如果“收受”女色滿足“色欲”可構(gòu)成受賄罪，那接受吃喝滿足食欲豈不也應(yīng)構(gòu)成受賄罪?再推而廣之，接受同樣是非物質(zhì)利益、卻能使人心理滿足的“馬屁”，豈不也能構(gòu)成受賄罪?因?yàn)樗鼈兺瑯映舐�、同樣具有社�?huì)危害性。
　　支持入罪者觀點(diǎn)難以成立根本在于，混淆了犯罪客體與犯罪結(jié)果這兩個(gè)具有本質(zhì)區(qū)別的概念。國家機(jī)關(guān)的威信和聲譽(yù)受到損害，是個(gè)犯罪結(jié)果問題，不同的犯罪可導(dǎo)致同樣的犯罪結(jié)果，即，國家機(jī)關(guān)的威信和聲譽(yù)受到損害這種結(jié)果，可由不同性質(zhì)的犯罪導(dǎo)致，其并不一定就是受賄行為。事實(shí)上，所有國家工作人員職務(wù)犯罪均可產(chǎn)生這一結(jié)果。
　　另外，如何取證也是個(gè)難題。性賄賂的取證與一般財(cái)物賄賂比，無疑難得多。因?yàn)樨?cái)物賄賂可通過查獲贓物等多種途徑收集證據(jù)，性賄賂則不然，權(quán)色交易比較隱蔽。犯罪嫌疑人的口供是唯一的證據(jù)，很難有其他形式的證據(jù)相互印證，易形成錯(cuò)案。從而導(dǎo)致認(rèn)定“性賄賂罪”付出的法律成本較高。
　　可以設(shè)想，性賄賂入罪容易，但執(zhí)行所謂性賄賂罪時(shí)，因?yàn)樯婕盁o法取證的尷尬，司法機(jī)關(guān)則面臨無法執(zhí)行的后果，這種現(xiàn)象不是比性賄賂入罪更嚴(yán)重嗎？這不是法律的悲哀嗎？
　　實(shí)際上，從一些案件的查處來看，權(quán)色交易較多的是作為刑事案件中的附帶成分出現(xiàn)的。如成克杰案、胡長清案，成克杰和胡長清的罪行主要是受賄，是他們與行賄者的權(quán)錢交易�；�于此，我們可以說權(quán)色交易在一定程度上只是貪官進(jìn)行權(quán)錢交易的一個(gè)動(dòng)因或者一種手段。
　　國家機(jī)關(guān)工作人員在生活上有腐化墮落行為的，應(yīng)由黨紀(jì)政紀(jì)約束。北京大學(xué)法學(xué)院教授陳興良教授分析說，刑法不是萬能的，也不是說規(guī)定為犯罪就等于打擊力度的增強(qiáng)，“性賄賂”問題涉及思想道德教育，干部管理等問題，我們有許多更合適的辦法去打擊、遏制“性賄賂”的蔓延與發(fā)展。比如，我們黨紀(jì)、政紀(jì)關(guān)于國家公職人員嫖娼等的處理是很嚴(yán)厲的，如開除黨籍、免職等。中紀(jì)委《關(guān)于共產(chǎn)黨員在經(jīng)濟(jì)方面違法違紀(jì)黨紀(jì)處分的若干規(guī)定(試行)》(第十三條)要求：“黨和國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員……中的共產(chǎn)黨員，利用職務(wù)上的便利，為他人謀取利益，其父母、配偶、子女及其配偶接受對方錢物，雖未能證實(shí)本人知道的，也要追究該黨員的責(zé)任”。采用的是不論主觀過錯(cuò)的嚴(yán)格責(zé)任追究制度。
　　中紀(jì)委的規(guī)定之所以不區(qū)分故意、過失、不知情等主觀意識(shí)狀態(tài)，是要防備腐敗分子在社會(huì)轉(zhuǎn)型期利用體制(包括法律)上的漏洞推脫責(zé)任。
　　這種制度上的制裁，比較刑法而言，似乎更具備了靈活性和可操作性。
　　
　　〖其他觀點(diǎn)〗
　　現(xiàn)行法律足以定罪
　　某犯罪嫌疑人在押，該犯罪嫌疑人之妻為了給其夫辦取保候?qū)徱陨硐嗨停�多次與主管該案件的某公安刑警隊(duì)副隊(duì)長發(fā)生性關(guān)系，該在押犯罪嫌疑人不久即取保候?qū)�。作為司法工作人員的公安刑警隊(duì)副隊(duì)長在與犯罪嫌疑人的配偶發(fā)生性關(guān)系后，違法為該犯辦理了變更強(qiáng)制措施手續(xù)。根據(jù)刑法第399條第1款和1999年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》：“在立案后，……違法撤銷，變更強(qiáng)制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人實(shí)際脫離司法機(jī)關(guān)偵控的”，構(gòu)成徇私枉法罪。
　　以刑法學(xué)學(xué)者周詳、齊文遠(yuǎn)為代表的觀點(diǎn)認(rèn)為：從這起案例中可見，另行設(shè)立“性賄賂罪”已經(jīng)沒有必要。
　　有必要特別說明的是，以“權(quán)色交易”(“性賄賂”)的方式實(shí)施的濫用職權(quán)罪，其實(shí)也應(yīng)當(dāng)成為立案的理由。根據(jù)1999年9月16日最高人民檢察院發(fā)布施行的《關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(試行)的規(guī)定，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予以立案：
　　(5)嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)，或者造成惡劣社會(huì)影響的；
　　(8)徇私舞弊，具有上述情形之一的。
　　兩位學(xué)者認(rèn)為，第(8)種情形有利于提醒司法機(jī)關(guān)對于諸如“性賄賂”等“徇私舞弊方式”實(shí)施的濫用職權(quán)的現(xiàn)象列入立案偵查和起訴的范圍。有利于糾正當(dāng)前司法實(shí)踐部門以“性賄賂”行為是我國刑法上的空白為理由而拒絕將性賄賂列入立案偵查和起訴的范圍。而且通�！靶再V賂”會(huì)造成嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)或者造成惡劣的社會(huì)影響。換言之，“性賄賂”這個(gè)法定加重情節(jié)同時(shí)也符合該解釋中的應(yīng)當(dāng)立案的第(5)種情形。
　　10年?duì)幷�，雖然支持者與反對者之間存在著諸多的分歧，但他們有著共同的出發(fā)點(diǎn)，即如何更加有效地打擊性賄賂現(xiàn)象的泛濫。然而，除了性賄賂，諸如無償勞務(wù)、實(shí)物招待、提供住房、免費(fèi)旅游、設(shè)立債權(quán)、免除債務(wù)、給予緊俏商品低于市場價(jià)的指標(biāo)和票證等等復(fù)雜現(xiàn)象已經(jīng)擺在立法者面前。所以，無論如何，這都將是一個(gè)值得繼續(xù)探討和研究的課題。
　　
　　國外資料鏈接
　　真正在賄賂罪中可以包括性賄賂的先例是日本的一個(gè)法例。日本的《刑法》第197條規(guī)定，能夠滿足人類需要的一切利益，包括財(cái)物、藝妓表演、性服務(wù)等等，都可成為賄賂。在美國、新加坡和我國香港的法規(guī)中，雖然沒有明確性賄賂入罪的條款，但是賄賂罪的內(nèi)容沒有僅僅限于財(cái)物。根據(jù)《新加坡反貪污法》，提供官職、職業(yè)機(jī)會(huì)，給予其他幫助、袒護(hù)和各種好處等等，也都屬于賄賂范圍。美國《刑法》、《反歧視法》就明確規(guī)定“如果官員接受了女性當(dāng)事人的性服務(wù)，不論他是否濫用權(quán)力給予回報(bào)，至少他再也不能擔(dān)任政府公務(wù)員了�！保◤堄辛x）
　　（摘自2006年10月29日《法制早報(bào)》，作者為該報(bào)記者。標(biāo)題有改動(dòng)）

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