《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》爭(zhēng)議中前行:勞動(dòng)合同法實(shí)施條例

　　《實(shí)施條例》出臺(tái)后對(duì)用工者和勞動(dòng)者產(chǎn)生了哪些影響?是否還存在遺留的問(wèn)題? 　　 　　2008年9月18日，注定是會(huì)讓很多中國(guó)人敏感的日子，作為《勞動(dòng)合同法》的細(xì)化和延伸，《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》(以下簡(jiǎn)稱《實(shí)施條例》)于此日公布。
　　《勞動(dòng)合同法》剛開(kāi)始施行時(shí)就備受爭(zhēng)議，此次《實(shí)施條例》的出臺(tái)又引起了一輪新的軒然大波。
　　
　　《勞動(dòng)合同法》引發(fā)深刻變化
　　
　　每一部法律出臺(tái)的背后都是各種利益的博弈與制衡，《勞動(dòng)合同法》以及相關(guān)《實(shí)施條例》的爭(zhēng)議被稱為勞資雙方展開(kāi)的一場(chǎng)博弈。在《勞動(dòng)合同法》頒布出臺(tái)時(shí)，被很多企業(yè)認(rèn)為過(guò)分傾向勞方。
　　這部法律覆蓋面之廣，影響之深遠(yuǎn)，在頒布之日后不久就顯現(xiàn)了出來(lái)。
　　其中，無(wú)固定期限合同的相關(guān)條款讓南方沿海地區(qū)大量勞動(dòng)密集型企業(yè)叫苦不迭。在去年年底召開(kāi)的全國(guó)工商聯(lián)十大上，來(lái)自浙江、廣東的民營(yíng)企業(yè)家代表紛紛表示：“《勞動(dòng)合同法》在我們這里根本施行不下去，我們是低利潤(rùn)企業(yè)，承受不起這樣的負(fù)擔(dān)�！�
　　而在各項(xiàng)政策開(kāi)始破題的2008年全國(guó)“兩會(huì)”上，《勞動(dòng)合同法》也又一次成為代表、委員談?wù)摰慕裹c(diǎn)。
　　勞動(dòng)部門的官員以及中華全國(guó)總工會(huì)的工作人員不止一次面對(duì)媒體提出的這樣一個(gè)問(wèn)題：“南方沿海大量中小企業(yè)倒閉是否與《勞動(dòng)合同法》實(shí)施有關(guān)?”……
　　江蘇省昆山市有數(shù)千家外資、臺(tái)資企業(yè)，《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后，這些企業(yè)馬上面臨新的勞資關(guān)系問(wèn)題。昆山市總工會(huì)主席顧志中就《勞動(dòng)合同法》實(shí)施半年多后對(duì)企業(yè)的影響進(jìn)行了深入的調(diào)查研究。
　　“《勞動(dòng)合同法》的出臺(tái)對(duì)企業(yè)的影響是巨大的，對(duì)職工合法權(quán)益的保護(hù)是有力的，喚醒了職工的維權(quán)意識(shí)，端正了企業(yè)的用工態(tài)度，使企業(yè)發(fā)生了深刻變化。”顧志中表示。
　　根據(jù)他的調(diào)研，在《勞動(dòng)合同法》頒布后，企業(yè)發(fā)生了10個(gè)方面的變化，用工從不規(guī)范向規(guī)范轉(zhuǎn)變，人工成本由低成本向適度成本、公平成本轉(zhuǎn)變，企業(yè)類型由勞動(dòng)密集型向科技密集型轉(zhuǎn)變，企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)由不公平競(jìng)爭(zhēng)向公平競(jìng)爭(zhēng)轉(zhuǎn)變，違法成本由低成本向高成本轉(zhuǎn)變……
　　這些變化無(wú)疑是《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)后顯現(xiàn)出的正面意義，但是，這一過(guò)程遠(yuǎn)非想象那么簡(jiǎn)單，《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以來(lái)，勞動(dòng)爭(zhēng)議不斷增加，以昆山為例，今年以來(lái)，勞動(dòng)仲裁案件已經(jīng)超過(guò)去年全年仲裁案件數(shù)。
　　這背后折射出的是一些企業(yè)為規(guī)避《勞動(dòng)合同法》而采取的潛規(guī)則。
　　有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，一些用人單位為了規(guī)避法律，自己成立一個(gè)勞務(wù)派遣公司，并通過(guò)該公司把企業(yè)原來(lái)的員工重新再派回企業(yè)原來(lái)的工作崗位上。
　　令人印象更為深刻的是，《勞動(dòng)合同法》出臺(tái)之后，引起了“華為門”、“沃爾瑪辭工”等諸多事件。由于《勞動(dòng)合同法》牽涉到所有勞動(dòng)者的切身利益，而有些條文規(guī)范不甚明確，理解上容易發(fā)生歧義，因此，各界均希望能通過(guò)《實(shí)施條例》解決《勞動(dòng)合同法》未能明確的諸多爭(zhēng)論。
　　
　　企業(yè)變招催生《實(shí)施條例》出臺(tái)
　　
　　正是因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》出臺(tái)后，一些企業(yè)頻出新招規(guī)避《勞動(dòng)合同法》，損害了勞動(dòng)者的合法權(quán)益。因此，國(guó)家出臺(tái)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》對(duì)《勞動(dòng)合同法》中模糊的條款進(jìn)行了明確規(guī)定。
　　但是，這一《實(shí)施條例》的出臺(tái)卻被認(rèn)為該法又倒向了“儉業(yè)”。
　　《實(shí)施條例》公布后，其中14條用工單位可以解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形被一些門戶網(wǎng)站特意挑出，并掛在顯眼的位置。
　　騰訊網(wǎng)的一項(xiàng)調(diào)查指出，超過(guò)64％的被調(diào)查者認(rèn)為《實(shí)施條例》違背了《勞動(dòng)合同法》的本意；超過(guò)20％的被調(diào)查者認(rèn)為《實(shí)施條例》“有和沒(méi)有差不多”。
　　“14條全部是站在企業(yè)的立場(chǎng)上來(lái)說(shuō)明它們?cè)鯓涌梢越獬齽趧?dòng)合同�！痹凇秾�(shí)施條例》公布后，這樣帶有“憤怒”的輿論占了主流。
　　那么，與《勞動(dòng)合同法》相比，《實(shí)施條例》對(duì)無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定到底有了哪些改變?
　　如將《勞動(dòng)合同法》與《實(shí)施條例》仔細(xì)對(duì)比后可發(fā)現(xiàn)，這14條規(guī)定，其實(shí)在《勞動(dòng)合同法》中都有體現(xiàn)。只是，它們被分解在《勞動(dòng)合同法》第四章的第三十九條、四十條、四十一條中。不同的是，《實(shí)施條例》把14條可以解除勞動(dòng)合同的規(guī)定全部歸整了在一起。顯然，和《勞動(dòng)合同法》相比，《實(shí)施條例》采取了一種比較集中的解釋方式。
　　“《實(shí)施條例》集中站在企業(yè)立場(chǎng)說(shuō)明‘解除權(quán)’時(shí)，難免會(huì)使人產(chǎn)生偏向企業(yè)的想法�！碧旖蛘滋�律師事務(wù)所的曹軍律師認(rèn)為，集中羅列的14條解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，無(wú)非是想消除企業(yè)主對(duì)“鐵飯碗”的恐慌心理，告訴他們無(wú)固定期限勞動(dòng)合同也是可以解除的。但是，“過(guò)于集中的表達(dá)方式，容易使人覺(jué)得給予用工方的‘解除權(quán)’太寬，出現(xiàn)‘偏袒企業(yè)’的想法。”
　　從法理上說(shuō)，《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》是《實(shí)施條例》的上位法，《實(shí)施條例》不但不能與兩部上位法相沖突，還必須在上位法的授權(quán)范圍內(nèi)就規(guī)定不明的條款進(jìn)行具體化。換言之，《實(shí)施條例》不可能是對(duì)《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的修改。
　　“《實(shí)施條例》和《勞動(dòng)合同法》的立法思路是一脈相承的，不會(huì)變相修改《勞動(dòng)合同法》�！痹诮邮苊襟w采訪時(shí)，全國(guó)總工會(huì)民主管理部部長(zhǎng)郭軍說(shuō)。
　　
　　《實(shí)施條例》亮點(diǎn)頻閃
　　
　　此次公布的《實(shí)施條例》，主要是針對(duì)《勞動(dòng)合同法》表述上存在的一些容易產(chǎn)生不解和歧義的條款做更為細(xì)化的解釋和完善。
　　例如，對(duì)于無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的連續(xù)十年工齡如何計(jì)算，《勞動(dòng)合同法》并未明確。因此，曾導(dǎo)致部分企業(yè)趕在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施前突擊裁員或重新訂立勞動(dòng)合同將職工工齡歸零。對(duì)此，《實(shí)施條例》第九條則規(guī)定，“連續(xù)工作滿十年”，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括《勞動(dòng)合同法》施行之前的用工時(shí)間。
　　針對(duì)買斷工齡等事件，《實(shí)施條例》中第十三條規(guī)定，“勞動(dòng)合同解除或者期滿，用人單位未依法支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，或者未辦理解除、終止勞動(dòng)合同的手續(xù)并辦理工作交接手續(xù)，仍繼續(xù)留用該勞動(dòng)者的，視為續(xù)訂固定期限勞動(dòng)合同。”今后，再有類似華為想法的企業(yè)，都將無(wú)法實(shí)施買斷工齡的措施。
　　此外，《實(shí)施條例》對(duì)于普遍關(guān)注的違約金和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償問(wèn)題，也做出了較為詳盡的說(shuō)明。例如，解除合同違約金問(wèn)題，對(duì)員工需要支付的培訓(xùn)補(bǔ)償做出了比較明確的規(guī)定。
　　天津兆太律師事務(wù)所的曹軍律師介紹，實(shí)際上，《實(shí)施條例》有兩個(gè)地方擴(kuò)大了用人單位的范圍。除第三條外，第四條規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。曹軍說(shuō)，這一規(guī)定主要 針對(duì)一些集團(tuán)或單位分支機(jī)構(gòu)太多，比如某公司到一個(gè)地方設(shè)分公司，開(kāi)始設(shè)籌備處，這個(gè)籌備處雖不是法人，也要招員工，如果它不具備簽合同的資格，勞動(dòng)者的權(quán)益就難以保障。
　　《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞動(dòng)者在一個(gè)單位連續(xù)工作滿十年的，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。去年底，“華為辭職事件”就是為了規(guī)避“連續(xù)工作滿十年”而發(fā)生的。一時(shí)間，許多企業(yè)紛紛采取辦法將自己原來(lái)員工的工齡“清零”以規(guī)避無(wú)固定期限勞動(dòng)合同�！斑B續(xù)工作滿十年”如何界定成為最大熱點(diǎn)之一。
　　此次《實(shí)施條例》第九條規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款規(guī)定的連續(xù)工作滿十年的起始時(shí)間，應(yīng)當(dāng)自用人單位用工之日起計(jì)算，包括《勞動(dòng)合同法》施行前的工作年限。曹軍解釋說(shuō)，“不管《勞動(dòng)合同法》實(shí)施之前員工跟單位簽訂了幾次合同，只要是在這個(gè)單位的，就算連續(xù)的工作年限�！�
　　對(duì)于工作變動(dòng)的員工怎么計(jì)算?曹軍介紹，按《實(shí)施條例》第十條規(guī)定，“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限�！彼�以，“華為裁員事件”的員工，只要還是在華為集團(tuán)的各個(gè)分公司工作，就不存在工齡“歸零”。
　　
　　仍有遺留問(wèn)題待解決
　　
　　有關(guān)專家表示，此次《實(shí)施條例》仍有一些遺留問(wèn)題需要解決。針對(duì)此前實(shí)踐中出現(xiàn)的很多問(wèn)題，比如連續(xù)工作滿十年以及連續(xù)兩次簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)者和用人單位應(yīng)該簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的規(guī)定，所謂的“連續(xù)”應(yīng)該如何理解，短暫間斷多長(zhǎng)時(shí)間仍然視為“連續(xù)”，《實(shí)施條例》中沒(méi)有涉及。
　　《實(shí)施條例》第二十八條中提出14種解除無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情況，其中第九款指出“勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的”、第三款“勞動(dòng)者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”等，在中關(guān)村某知名的IT企業(yè)工作的張小姐看來(lái)，仍然是說(shuō)法不明確：“什么樣才算勝任?沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)還是企業(yè)說(shuō)了算，主動(dòng)權(quán)還是在企業(yè)手里。”這種彈性被擔(dān)心成為企業(yè)主解聘員工的“護(hù)身符”。
　　此次《實(shí)施條例》對(duì)于勞務(wù)派遣的適用情形做出了嚴(yán)格的規(guī)定，“用工單位一般在非主營(yíng)業(yè)務(wù)工作崗位、存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的工作崗位，或者因原在崗勞動(dòng)者脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假臨時(shí)不能上班需要他人頂替的工作崗位使用勞務(wù)派遣用工”。
　　“勞務(wù)派遣收緊之后，企業(yè)會(huì)不會(huì)進(jìn)一步采用其他規(guī)避《勞動(dòng)合同法》的方式呢?比如業(yè)務(wù)外包�！辈苘妼�(duì)此表示憂慮，“如果采用業(yè)務(wù)外包的方式，勞動(dòng)者和用人單位之間則不產(chǎn)生任何法律上的關(guān)系。這對(duì)勞動(dòng)者保護(hù)不利。”
　　“但是，讓已然生效的《勞動(dòng)合同法》落地生根，以實(shí)現(xiàn)構(gòu)建良好勞動(dòng)力市場(chǎng)的立法意圖，乃是《實(shí)施條例》出臺(tái)的宗旨�！辈苘姳硎�。此前，湖北省黃石市法律援助中心主任王林長(zhǎng)期幫弱勢(shì)勞動(dòng)者維權(quán)，他在接受采訪時(shí)呼吁政府在立法之初就加強(qiáng)執(zhí)法，“良好的執(zhí)法才是法律貫徹落實(shí)的真正關(guān)鍵，畢竟法律不會(huì)自動(dòng)體現(xiàn)力量�！�

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