物權(quán)的自由與限制

　　今天很高興來到中國最高學(xué)府來作這個(gè)報(bào)告。中國頒布了民法通則之后，規(guī)定了個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與法人、法人與法人之間的關(guān)系，以至有的老W教授激動(dòng)得流下了淚水，感慨中國有了真正的民法。合同法使得人在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中有了法律依據(jù)，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)權(quán)主也要規(guī)范�，F(xiàn)在看來，最重要的就是產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)的明確。當(dāng)中國特權(quán)法建立起來時(shí)中國的民法體系才能完成。

　　我今天談的是物權(quán)法的自由與限制。第一個(gè)問題是什么是物權(quán)，第二是，怎么保護(hù)物權(quán)，第三個(gè)問題是物權(quán)的種類怎么限定，第四，物權(quán)的變動(dòng)要不要一個(gè)物權(quán)理論，這不僅僅是一個(gè)技術(shù)問題，也是一個(gè)理論認(rèn)識(shí)上的問題。

　　今天我要談的，以臺(tái)灣法律為主，因?yàn)槲覍?duì)臺(tái)灣法律比較熟，我在德國念過書，也對(duì)德國法律比較熟，日本的我也有所了解。物權(quán)，是指?jìng)�(gè)人擁有而排除他人干涉的權(quán)利。權(quán)利，在英文是right，是法律賦予一個(gè)人享有某種自由。權(quán)利必須要有自由，自由包括創(chuàng)設(shè)的自由，也包括行使的自由。在自由與限制的意義之下，中國的物權(quán)法面臨著巨大的挑戰(zhàn)。在中國這樣一個(gè)以公有制為主的體制下，怎么形成中國的物權(quán)法體系？中國法律規(guī)定，土地|、資源歸國家所有，那么，物權(quán)法就能處理公有制與私有制的關(guān)系。

　　物權(quán)法的意義是：一、讓公有制財(cái)產(chǎn)在司法上有自由，不是以行政手段作為公有財(cái)產(chǎn)的保障，而是以司法作為財(cái)產(chǎn)的保障。公有制財(cái)產(chǎn)和私有制財(cái)產(chǎn)受物權(quán)法約束，那么，公有制與私有制相比就不處于優(yōu)勢(shì)地位，在法律上是平等垢。我們知道自由民法以來，平等就是其基本原則。二、中國的民法有特點(diǎn)，很多條文都有附加條件，“如果其他法律已規(guī)定，按其他法律”等等。當(dāng)然，這也并不是完全沒有必要，但是，如果太濫用，就會(huì)造成普通與例外之間顛倒過來。

　　現(xiàn)在的物權(quán)法草案有一條規(guī)定得很好，即除非必要才能依據(jù)法律對(duì)物權(quán)進(jìn)行限制。在臺(tái)灣，有兩個(gè)名詞，是學(xué)生們從大一起就知道的，一個(gè)是比例原則，一個(gè)是法律保留。所謂比例原則，就是對(duì)物權(quán)的限制要遵循正當(dāng)原則，最小損害原則和比例原則，即例外不能超過一定比例。這三個(gè)小的比例原則合在一起就成了一個(gè)大的比例原則。法律保留是指對(duì)物權(quán)的限制要由法律規(guī)定，而不是由命令規(guī)定，如果違反法律保留原則，則限制無效。

　　物權(quán)法草案第四十八條是關(guān)于土地征收的，太長(zhǎng)了，我就不念了，這條提出三個(gè)問題：一、將古典概念的物的征收向財(cái)產(chǎn)征收轉(zhuǎn)變；
二、征收土地必須出于公共目的，而不能為了商業(yè)目的；
三、征收必須作出良性補(bǔ)償。

　　我現(xiàn)在談一個(gè)問題，就是要將財(cái)產(chǎn)權(quán)和物權(quán)的保護(hù)要提高憲法的層次，《中華人民共和國憲法》第十三條對(duì)此有規(guī)定，我想大家都知道了。沒有任何一個(gè)民法的內(nèi)容有財(cái)產(chǎn)權(quán)那么重要，這就要提高到憲法的層次。中國憲法有一個(gè)問題，就是將自由權(quán)放在財(cái)產(chǎn)之上。如何肯定財(cái)產(chǎn)權(quán)與自由權(quán)是同等重要的？很多國家都認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)是自由的空間，因此應(yīng)當(dāng)有一定的法律體系，使得財(cái)產(chǎn)權(quán)得到保障。

　　我現(xiàn)在要講一個(gè)比較敏感的問題，但是我覺得非常重要，所以還是要講。怎樣判定立法機(jī)關(guān)制定的法律是否違憲？我認(rèn)為這是一個(gè)物權(quán)的很重要的問題。物權(quán)法很多條文都規(guī)定有“由其他法律規(guī)定”等條件，這有沒有那么違反法律對(duì)人民財(cái)產(chǎn)的保護(hù)？這就要有一個(gè)憲法監(jiān)督的問題，在臺(tái)灣是由最高法院大法官執(zhí)行，世界各國也各有各的機(jī)制，孰優(yōu)孰劣，要結(jié)合具體情況而定，但是憲法監(jiān)督是不可少的

　　在物權(quán)法草案里，沒有談到憲法問題，這是不恰當(dāng)?shù)�。因�(yàn)槠胀ǚ�律�?yīng)該是對(duì)憲法的落實(shí)，現(xiàn)在草案不談到憲法，這就使得通過例外限制物權(quán)的行為得不到憲法的約束。我們常說憲法的第三人效應(yīng)，就是說不直接引用憲法條文于具體案例，而是通過民法對(duì)憲法進(jìn)行的具體規(guī)定來適用法律。

　　在物權(quán)法草案的討論會(huì)上，關(guān)于物權(quán)法的解釋，有些學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法就是使財(cái)產(chǎn)發(fā)生最大的盜用，符合物的最大經(jīng)濟(jì)原則。這固然很好，但是這樣做將使物權(quán)限定在經(jīng)濟(jì)盜用這一個(gè)角度上。但是，物權(quán)法主要是要給財(cái)產(chǎn)一個(gè)自由空間，太考慮效用就會(huì)影響這種自由。

　　我還要說的是，比較法的研究也是很重要的。當(dāng)然，研究外國法律并不是要照抄外國的法律條文，而是要深入到法律的精神和案例。比較法的好處在于得到一個(gè)法律體系的概念。既然有這樣的好處，為什么不研究呢？瑞士民法制定者就說，法律不要成為中國的萬里長(zhǎng)城，這樣將自己包圍起來，不吸收外國的東西，是不好的。

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