甘超英：德中憲法比較研究

　　憲法是西方自然法學(xué)說發(fā)展的結(jié)果，西方自然法學(xué)說以盧梭、洛克為代表，被認(rèn)為是宗教改革的副產(chǎn)品，宗教改革波及各個(gè)領(lǐng)域，在法律方面的表現(xiàn)即是自然法學(xué)說，其代表即是憲法及其法律思想。今天我想講述的內(nèi)容主要是二戰(zhàn)前后憲法思想的變遷，并將之與中國(guó)比較。中國(guó)以前就是缺乏比較，因?yàn)橐郧翱傆秀筱蟠髧?guó)的思想，以為我們最強(qiáng)，但俗話說“他山之石，可以攻玉”。因此，我想通過借鑒德國(guó)來說明我們應(yīng)如何研究。

　　一、戰(zhàn)前主流性憲法思想

　　1919年的《魏瑪憲法》在世界憲法史上占有很重要的地位，因?yàn)榻�代憲法起源于英�?guó)的光榮革命，發(fā)展至1919年，憲法已經(jīng)由近代憲法發(fā)展為現(xiàn)代憲法。但《魏瑪憲法》本身卻是失敗教訓(xùn)的一個(gè)集合體。

　�。ㄒ唬┑聡�(guó)一般的社會(huì)狀況

　　一國(guó)所處的人文環(huán)境對(duì)其思想形成有很重要的影響，對(duì)于德國(guó)而言，當(dāng)時(shí)主要有兩個(gè)思潮：第一是社會(huì)主義思潮，這在德國(guó)歷來是重要的思潮；
第二是德意志民族統(tǒng)一意識(shí)的影響。這兩種思潮都是在19世紀(jì)就已經(jīng)形成了。我們主要來談一下第二種思潮。德意志統(tǒng)一是在普魯士的刺刀之下完成的，其統(tǒng)一形成了日爾曼民族優(yōu)越的民族感，然而就是這樣一個(gè)國(guó)家在二戰(zhàn)中卻失去了很多土地，德國(guó)人對(duì)此至今仍耿耿于懷。德國(guó)統(tǒng)一之后本來要制定統(tǒng)一憲法，但至今仍未成型，其只是制定了基本法，其原因即在于德國(guó)仍希望將原來的土地收回（這是一個(gè)不便明說的原因），另外，基本法已經(jīng)成為現(xiàn)行憲法，如果修改則有很多不便。德國(guó)一戰(zhàn)失敗后宣傳說是受人陷害，很多學(xué)者認(rèn)為許多德國(guó)人在統(tǒng)一之中及統(tǒng)一之后都表現(xiàn)出極大的愛國(guó)主義情緒，在這種情況下，德國(guó)人民從整體上喪失了判斷正義與非正義的能力，這是希特勒得以上臺(tái)的原因之一。馬克思認(rèn)為，民族國(guó)家是資本主義得以發(fā)展的前提，因此，二戰(zhàn)中很多人都順從于希特勒的政策和指令。

　　霍布斯說：“無政府比專制還可怕”，所以人民需要有安定的環(huán)境，但德國(guó)人在專制的環(huán)境下生活久了，自治的愿望不強(qiáng)，同時(shí)《魏瑪憲法》又將統(tǒng)治權(quán)力交給德國(guó)人民，則人民必須做出選擇，而最方便的就是專制，于是德國(guó)社會(huì)又回到了從前的狀況。

　　（二）思想界狀況

　　1、文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)從來沒有直接波及德國(guó)。德國(guó)思想界缺乏有關(guān)人性、民主、自由、人權(quán)、法治等方面的訓(xùn)練。所以文藝復(fù)興作為一個(gè)運(yùn)動(dòng)就是一個(gè)教育過程，這個(gè)過程在于培養(yǎng)具有獨(dú)立思考能力的人，即培養(yǎng)出有公民意識(shí)的人而不是奴仆，是使人民首先認(rèn)識(shí)到自己作為一個(gè)人的存在。而德國(guó)未經(jīng)過文藝復(fù)興，因而未能成為一個(gè)公民社會(huì)。中國(guó)也未經(jīng)過文藝復(fù)興，但經(jīng)歷了五四運(yùn)動(dòng)，這其實(shí)是一次思想解放運(yùn)動(dòng)，人的個(gè)性得到了很大解放，但當(dāng)時(shí)人民的主要任務(wù)不是使個(gè)人獲得自由，而是讓這個(gè)國(guó)家復(fù)興強(qiáng)大起來。因而人民選擇了專制。

　　2、德國(guó)未經(jīng)過自由資本主義發(fā)展，沒有資本主義與封建主義長(zhǎng)期對(duì)立的情況，德國(guó)君主是在資本主義已經(jīng)成趨勢(shì)時(shí)才主動(dòng)去發(fā)展資本主義的，所以資本主義的契約自由、等價(jià)交換只能成為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的原則，但從未成為社會(huì)的價(jià)值體系。資本主義區(qū)別于封建經(jīng)濟(jì)的最大特點(diǎn)是大眾化生產(chǎn)，這種生產(chǎn)使全國(guó)生存的機(jī)會(huì)掌握在人民手中，自然而然人民也就逐漸成為政治上的主人。德國(guó)未經(jīng)自由資本主義的洗禮，而是由君主改革，則這就會(huì)導(dǎo)致君主專制存在的合理性。中國(guó)也無資本主義成長(zhǎng)過程，自由民主意識(shí)也不強(qiáng)，只是改革開放開始實(shí)行市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，則契約自由、等價(jià)交換成為原則，人民也就會(huì)成為國(guó)家的主人。

　　3、德國(guó)的法哲學(xué)是在自然主義浪潮衰落而實(shí)證主義興起的情況下出現(xiàn)的，德國(guó)法哲學(xué)很多都是唯心主義、超經(jīng)驗(yàn)主義的。實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為任何法律關(guān)系都是具體的，絕對(duì)正義的觀念是不現(xiàn)實(shí)的，真正法律就是對(duì)社會(huì)實(shí)際生活的調(diào)整，自然權(quán)利在實(shí)證面前破產(chǎn)了，法律的工具學(xué)盛行，法律的價(jià)值學(xué)卻不足，也就是說自然正義這種觀念在德國(guó)沒有建立起來，實(shí)證主義法學(xué)忽視了法的道德基礎(chǔ)，未對(duì)外在的強(qiáng)權(quán)合法性提出懷疑。

　　4、德國(guó)社會(huì)主義思想的缺點(diǎn)在于缺乏對(duì)于個(gè)人自由的認(rèn)同。社會(huì)主義在德國(guó)有強(qiáng)大的認(rèn)同者，雖然其遭到過很多打擊。社會(huì)民主黨是馬克思主義的政黨，而不是列寧主義的政黨。90年代蘇聯(lián)解體后，社會(huì)民主黨公開放棄將馬克思主義作為思想指導(dǎo)，但實(shí)際上并未放棄，所以我們認(rèn)為其是修正的社會(huì)主義。

　　《魏瑪憲法》被認(rèn)為是現(xiàn)代憲法是因?yàn)槠浣�立了�?cái)產(chǎn)福利制度，因?yàn)檫@種制度要求政府積極的保護(hù)公民的權(quán)利，公民也可以主動(dòng)要求國(guó)家履行義務(wù)，這是現(xiàn)代憲法的一個(gè)特征。但這些思想缺乏強(qiáng)調(diào)個(gè)人主義，所以當(dāng)專制攻擊社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)時(shí)，社會(huì)主義無法提供思想反擊，也不能從人民那里得到一種支持，因而這種缺乏個(gè)人自由的思想在實(shí)踐中與反對(duì)個(gè)人自由的法西斯主義沒有如何區(qū)別。有人說，如果社會(huì)主義缺乏個(gè)人自由，則就不能說比資本主義進(jìn)步，而是一種封建主義的復(fù)歸。從這個(gè)意義上，德國(guó)就缺乏這一點(diǎn)。

　�。ㄈ�）尼采的思想

　　反對(duì)順民，認(rèn)為一個(gè)社會(huì)絕大多數(shù)還是順民，只有極少數(shù)人能成為超人，他們具有洞察力，勇于承受艱難困苦。尼采認(rèn)為大眾只是順從于傳統(tǒng)的順民，只有個(gè)人成為超人，這種超人是社會(huì)價(jià)值的創(chuàng)造者，是社會(huì)的主體。尼采還有一種學(xué)說叫“統(tǒng)治者種族”。另外，尼采還鼓吹戰(zhàn)爭(zhēng)，認(rèn)為這是一種邏輯要求，國(guó)家的概念就意味著戰(zhàn)爭(zhēng)，消滅戰(zhàn)爭(zhēng)是不切實(shí)際的，而且也是不道德的。正由于尼采這種對(duì)權(quán)力、國(guó)家、超人的學(xué)說，因而容易被后人誤解，認(rèn)為是希特勒的先聲。而其實(shí)整個(gè)德國(guó)的哲學(xué)就是一種專制哲學(xué)，只不過尼采將其發(fā)揮至極至而已。

　�。ㄋ模├�德布魯赫

　　其是實(shí)證主義法學(xué)的代表人物，是著名法學(xué)家，認(rèn)為法律的效力僅僅是出于實(shí)際的效力，一部實(shí)在法的效力不能通過其是否合乎道德而辨別偽劣，“法律就是法律”，法律是國(guó)家或政府的絕對(duì)命令，必須服從。

　　中國(guó)在90年代以前仍然盛行實(shí)證主義法學(xué)，無人懷疑法律的合法性。我國(guó)法律來源于蘇聯(lián)，而蘇聯(lián)又是借鑒了19至20世紀(jì)的歐洲法律，而那時(shí)歐洲正盛行實(shí)證主義法學(xué)，于是我們接受了這種觀點(diǎn)，即任何人享有的權(quán)利都是國(guó)家通過法律賦予的。實(shí)際上歐洲20世紀(jì)之后發(fā)生了向自然主義法學(xué)的回歸，而蘇聯(lián)由于在鐵幕之后，因而未學(xué)習(xí)到西方的最新的法律趨勢(shì)。我國(guó)也是在90年代之后才開始有人質(zhì)疑實(shí)癥主義法學(xué)顛倒了國(guó)家與公民的關(guān)系。

　　二、二戰(zhàn)后的反思

　�。ㄒ唬┪含攽椃ǖ木唧w缺陷

　　第一：魏瑪憲法完全是社會(huì)理性的一個(gè)結(jié)果，然而理性是不完美的。“幸福是個(gè)人的事情，政府不是促進(jìn)人民的幸福，否則就是剝奪人民的幸�！薄�

　　第二：憲法理論方面，馬克思•韋伯被稱為魏瑪憲法之父，其認(rèn)為德國(guó)應(yīng)采取直接選舉總統(tǒng)的形式，人民專政需要一個(gè)獨(dú)裁者，而總統(tǒng)就是這種角色；
議會(huì)應(yīng)跟總統(tǒng)一樣實(shí)行民選，這樣就是一個(gè)雙民選的機(jī)制，但這本身就是一個(gè)缺陷。當(dāng)然，其還有一些好的地方，比如，全民公決。制憲過程中，只有少數(shù)幾個(gè)人在思考憲法問題，這與美國(guó)憲法制定不同，魏瑪憲法的制定中理論家很少，思考不周到。

　　第三：雙民選引入兩個(gè)權(quán)利中心；
另外，引入全民公決，但實(shí)際上很不具備民主的條件；
還有，對(duì)于政黨而言未形成規(guī)范，造成政治分裂，結(jié)果被希特勒篡權(quán)。

　　（二）納粹的憲法：

　　納粹上臺(tái)是通過合法手段，讓其國(guó)民議會(huì)通過“授權(quán)法”，這是第三帝國(guó)建立的標(biāo)志，規(guī)定總理可以實(shí)行一切權(quán)力。一系列奪權(quán)之后，全部國(guó)家權(quán)力落入希特勒手中，希特勒個(gè)人決定了德國(guó)的歷史。“用任何正當(dāng)職業(yè)去維持其個(gè)人生活對(duì)于希特勒來說都是想也不愿想的事，且畢生如此，其是精神自由的人，且不幸有遠(yuǎn)大志向，有生活在動(dòng)蕩時(shí)代，結(jié)果走上了獨(dú)裁道路�！边@就是希特勒個(gè)人的品性。納粹統(tǒng)治下其憲法理論是什么樣的？“代議制民主不過是一種意識(shí)形態(tài)……人民意志通過元首上升為自覺意志并顯示出來……”，德國(guó)人天性守法再加上理論家，結(jié)果納粹法律在二戰(zhàn)期間得到了不折不扣的執(zhí)行。

　　三、德國(guó)基本法

　　這是在二戰(zhàn)基礎(chǔ)上建立的，是德國(guó)憲法西方化的結(jié)果。

　�。ㄒ唬�戰(zhàn)后將首都定在波恩，很多古代哲學(xué)家都提到了地理環(huán)境對(duì)政治的影響，波恩接近西方，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，接近自由主義傳統(tǒng)濃厚的地方，在精神上使德國(guó)西方化。

　�。ǘ�）拉德布魯赫：二戰(zhàn)后其拋棄了實(shí)證主義法學(xué)而轉(zhuǎn)而接受了新的自然法，將人權(quán)道德放在了實(shí)在法之上，“任何法律都有一個(gè)絕對(duì)的先決條件，違背這種事先制定的法即違背人類本質(zhì)，因而是無效的”，即“惡法不是法“，新自然主義法學(xué)派否定國(guó)家的絕對(duì)權(quán)力，因?yàn)閲?guó)家之上還有一個(gè)自然正義，這與德國(guó)人的憲法觀點(diǎn)是相反的。

　�。ㄈ�）基本法的核心內(nèi)容：魏瑪憲法將公民權(quán)利規(guī)定在憲法第二編，二戰(zhàn)后基本法將公民權(quán)拿到了第一編，中國(guó)也是如此，由原來的第三章變?yōu)榱说诙�章，�?qiáng)調(diào)公民權(quán)利；
魏瑪憲法未規(guī)定人的尊嚴(yán)，而基本法將其規(guī)定為第一條第一款“人的尊嚴(yán)不可侵犯，尊重和保護(hù)它是政府的責(zé)任”。

　�。ㄋ模┪含攽椃ㄒ�(guī)定的公民權(quán)利很多，但實(shí)際無用；
而基本法規(guī)定三個(gè)措施保障公民權(quán)利不受侵犯：第一是公民自由民主秩序，這是憲政制度的基礎(chǔ)，任何濫用并危及該權(quán)利，則會(huì)喪失這種權(quán)利；
第二是規(guī)定基本法第一條第二十條不容修改；
第三規(guī)定了公民有抵抗權(quán)。對(duì)于這些措施，我們的憲法不具備后兩者。

　　最后要說的是，我國(guó)有些學(xué)者對(duì)自己的制度妄自菲薄，通過二戰(zhàn)前后德國(guó)的對(duì)比，我們知道德國(guó)過去也有不光彩的地方，但經(jīng)過一定的發(fā)展，民主有了很大的進(jìn)展，從這一點(diǎn)，我們相信，經(jīng)過一段時(shí)間的發(fā)展，我們的民主也會(huì)發(fā)展起來。

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