喬新生：中國(guó)法學(xué)的根在哪里?

　　《法律的故事》 美國(guó)約翰·梅西·贊恩/著 孫運(yùn)申/譯 中國(guó)盲文出版社/出版

　　在《法律的故事》一書中，作者認(rèn)為，法律的演變和改革是循序漸進(jìn)的，個(gè)人的愿望和理論對(duì)法律只能產(chǎn)生很少的影響，甚至不會(huì)產(chǎn)生什么影響，因?yàn)榉�律必須代表廣大民眾的理想和愿望。這

　　句話在中國(guó)的某些法律學(xué)人看來有些不合時(shí)宜。因?yàn)橹袊?guó)的某些法律學(xué)人最擔(dān)心的不是法律能否代表廣大民眾的理想和愿望，而是法律能否代表法學(xué)家的理想和愿望。一些法學(xué)家公開宣稱，如果人大代表看不懂法，那就對(duì)了，因?yàn)榉�律本來就�?yīng)該是由法律精英制定出來的。這種立法上的精英主義使得他們不屑于向民眾學(xué)習(xí)。他們兩眼向上，推銷自己的正義理念。

　　那么，這些專家們依靠什么來豐富自己的理論體系呢？他們的理論來自于國(guó)外的成文法典。由于不同國(guó)家的成文法也有差別，所以，法學(xué)家們不得不追根溯源，到羅馬法甚至古希臘法典中尋找自己的創(chuàng)作靈感。法學(xué)家們似乎完成了自己的尋根行為。

　　不幸的是，現(xiàn)實(shí)的法律并不以法學(xué)家們的意志為轉(zhuǎn)移，在最高立法機(jī)關(guān)和地方立法機(jī)關(guān)創(chuàng)制法條的過程中，出乎意料的法律規(guī)范不斷涌現(xiàn)。面對(duì)這些法律規(guī)范，法學(xué)家們似乎已經(jīng)喪失了解釋能力。這種法律繁榮背后所出現(xiàn)的特殊失語，反映出了中國(guó)法學(xué)研究路徑選擇上的偏差。一些學(xué)者把法律看作是邏輯的自洽，而不是經(jīng)驗(yàn)的累積。于是，他們從古代文獻(xiàn)中和外國(guó)法律條文中尋找邏輯依據(jù)。

　　在我看來，法律固然具有傳承關(guān)系，但這只是理論上的分析和推測(cè)。任何一個(gè)法律規(guī)范的產(chǎn)生，并不取決于法學(xué)家的個(gè)人意志，也不取決于法律的繼承關(guān)系，而取決于立法者對(duì)現(xiàn)實(shí)矛盾的解決思路。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為例，自從1962年美國(guó)總統(tǒng)肯尼迪在美國(guó)國(guó)會(huì)特別國(guó)情咨文中提出了消費(fèi)者的四大權(quán)利之后，各個(gè)國(guó)家都確認(rèn)了消費(fèi)者的基本權(quán)利。但是，由于各國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)育成熟度不同，因此，雖然都有相同的法律規(guī)范，但法律規(guī)范所包含的基本精神并不完全一致。不僅如此，一些國(guó)家根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況，做出了許多例外的規(guī)定。譬如在中國(guó)，由于社會(huì)集團(tuán)購(gòu)買力比重較大，所以，在討論《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》草案時(shí)，并沒有把消費(fèi)者限定為個(gè)人。如果沒有比較分析法律草案和正式法律文本之間的差異，你就無法了解立法者的真實(shí)意圖。我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第九條和第十條雖然規(guī)定了消費(fèi)者的自由選擇權(quán)和公平交易權(quán)，但是，由于一些學(xué)者對(duì)這兩項(xiàng)權(quán)利的基本假定不了解，因而做出了許多錯(cuò)誤的解釋。比如，關(guān)于消費(fèi)者能否自帶酒水的問題，本來是一個(gè)非常簡(jiǎn)單的合同問題。但由于一些學(xué)者不了解自由選擇權(quán)與契約自由原則的關(guān)系，得出了許多似是而非的結(jié)論。在王海打假案件中，那種不顧立法者意圖、各執(zhí)一端的討論，幾乎摧毀了法律規(guī)范的權(quán)威性。

　　法律作為經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，從來都不會(huì)聽命于法學(xué)家們的邏輯思維，也沒有連續(xù)不斷的譜系，法律是一群被稱作立法者的人們爭(zhēng)論的產(chǎn)物，坦率地說，法學(xué)家們的理論指導(dǎo)作用非常有限。如果說法律有根的話，那么這個(gè)根深深地置于現(xiàn)實(shí)的土壤，與經(jīng)濟(jì)和政治密不可分。

　　當(dāng)法學(xué)家把西方古代的法律概念移植到中國(guó)的時(shí)候，面對(duì)無法解決的現(xiàn)實(shí)難題，他們會(huì)巧妙地加入一些定語，而這些定語往往是對(duì)法律概念的徹底否定。比如，中國(guó)的法學(xué)家在引入英美國(guó)家的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念時(shí)，不可避免地與我國(guó)的成文法發(fā)生了矛盾。法學(xué)家不是小心地區(qū)分兩者的關(guān)系，而是將產(chǎn)權(quán)的概念生搬硬套到中國(guó)的法律條文中。這種喬太守亂點(diǎn)鴛鴦譜的做法幾乎成為了中國(guó)法學(xué)研究的常態(tài)�，F(xiàn)在，中國(guó)正在起草民法典，一些學(xué)者又開始了“尋根問祖”的工作，他們從古羅馬法中找到一些法律條文，然后再?gòu)牡聡?guó)法中找到它的發(fā)展脈絡(luò)，最后作為引證的依據(jù)，提交到立法機(jī)構(gòu)。中國(guó)的法學(xué)就在這種尋根問祖的氛圍中逐漸地失去了自己的土壤。

　　當(dāng)然，作為后來者，中國(guó)的法學(xué)家確實(shí)有一個(gè)漫長(zhǎng)的學(xué)習(xí)過程。但我們的學(xué)習(xí)不能僅僅停留在技術(shù)層面，而應(yīng)當(dāng)了解各國(guó)的法律與本國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的互動(dòng)狀態(tài)。如果只因?yàn)橐恍﹪?guó)家的法律規(guī)范中有某些內(nèi)容，所以中國(guó)也必須作出這些規(guī)定的話，中國(guó)的立法工作似乎太過于容易了。不論是眼睛向外，學(xué)習(xí)西方的法典；
還是眼睛向內(nèi)，從中國(guó)的法律典籍中尋找靈感，似乎都不是中國(guó)立法的正途。中國(guó)的立法應(yīng)該更多地關(guān)注現(xiàn)在，厘清當(dāng)下的社會(huì)關(guān)系。法學(xué)家為了研究方便，將各國(guó)的法律人為地歸納為幾種譜系。歸納的過程其實(shí)就是一種求同的過程，而立法的過程恰恰是一種求異的過程。如果必須按照法學(xué)家所歸納的譜系來制定中國(guó)的法律，那么中國(guó)的法律必然是個(gè)“四不像”。

　　中國(guó)的法學(xué)家最為推崇的是德國(guó)的法典，他們認(rèn)為德國(guó)法典是法學(xué)家的邏輯體系和德國(guó)的社會(huì)實(shí)踐完美結(jié)合的產(chǎn)物。中國(guó)的民法典也應(yīng)該像德國(guó)民法典一樣有自己完整的邏輯體系。這也難怪，法學(xué)家們已經(jīng)習(xí)慣于沉浸在自己的邏輯體系中自?shī)首詷�，他們�?duì)現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的問題已經(jīng)有了自己的程式化的解釋。現(xiàn)在一夜之間，改變了他們的邏輯體系，他們?cè)趺茨軟]有失落感？中國(guó)的法學(xué)界不是數(shù)典忘祖，而是太想有一個(gè)祖先了。打破法學(xué)家的幻想是非常殘酷的事情，但老百姓不關(guān)心這一套。老百姓迫切要求立法者回答他們當(dāng)前所面臨的種種問題。

　　過于沉浸在痛苦的回憶中是不合時(shí)宜的。正如《法律的故事》作者所說，保留幾百年前的某些標(biāo)準(zhǔn)，遵循祖先的某些習(xí)俗和傳統(tǒng)是明智的，也是必須的，但更重要的是改造這個(gè)世界，使其更好地造福于子孫后代。中國(guó)的法學(xué)家應(yīng)通過對(duì)司法實(shí)踐中的判例進(jìn)行梳理，找出中國(guó)法律未來發(fā)展的軌跡。

　　中國(guó)是成文法國(guó)家。法律的制定有時(shí)并沒有什么規(guī)律的可言。法學(xué)家們可以指出法律中的謬誤，但只要立法機(jī)關(guān)不認(rèn)可，法學(xué)家也無可奈何。法學(xué)家可以保持自己的批判精神，甚至可以自創(chuàng)邏輯體系，但是，這個(gè)邏輯體系必須具有可證明性，也就是說，它必須能夠還原到法律實(shí)踐中去，得到證明。比如，與幼女發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成犯罪的問題，完全可以根據(jù)中國(guó)的實(shí)際情況做出正確的判斷。但是，我國(guó)的一些刑法學(xué)家以所謂的客觀歸罪原則將問題復(fù)雜化了。盡管許多老百姓不能認(rèn)可成年男子與幼女的性行為，但在最高人民法院的司法解釋中，是否構(gòu)成犯罪需要主觀上的自由心證。法律的簡(jiǎn)約本來是為了造福于公眾，但簡(jiǎn)約的法律反而成為了橡皮口袋，成為了一些特殊公民的免罪牌。倒是最高人民法院民事審判庭的法官們直言不諱，在涉及到人身侵權(quán)的問題時(shí)，最高人民法院的司法解釋明確規(guī)定，兩人以上共同侵權(quán)，不管彼此之間是否有“意思聯(lián)絡(luò)”，只要行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果，就應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。最高人民法院的法官在解釋這一規(guī)定時(shí)，旗幟鮮明，認(rèn)為法院就應(yīng)該采用“客觀主義”，不應(yīng)該再糾纏于學(xué)術(shù)的爭(zhēng)論。至于為什么要這樣做，答案是，這樣有利于保護(hù)受害人的利益。

　　當(dāng)然，最高人民法院的司法解釋創(chuàng)制法律，只是在中國(guó)轉(zhuǎn)型期做出的過渡性安排。法學(xué)家們可以提供觀點(diǎn)，但觀點(diǎn)是否會(huì)被采納最終還是要由立法機(jī)關(guān)說了算。簡(jiǎn)單地說，立法機(jī)關(guān)開辟土地，法學(xué)家在上面種莊稼。

　　了解這一點(diǎn)，中國(guó)的法律家才能找準(zhǔn)自己的位置。

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