季衛(wèi)東：從農(nóng)村的法律話語(yǔ)場(chǎng)看中國(guó)憲政的合意論基礎(chǔ)及其缺陷

　　自2002年9月29日起，北京大學(xué)鄉(xiāng)土中國(guó)學(xué)會(huì)的12人考察組赴內(nèi)蒙古自治區(qū)赤峰的某個(gè)村莊（以下簡(jiǎn)稱Ａ村）進(jìn)行了為期四天的實(shí)地調(diào)查，在整理和分析記錄資料的基礎(chǔ)上，提交出了翔實(shí)可信的總結(jié)報(bào)告。承蒙該學(xué)會(huì)成員的好意，我閱讀了這個(gè)報(bào)告的原稿，從而得知在偏僻農(nóng)村發(fā)生的一個(gè)既奇特而又普通的悲涼故事。

　　根據(jù)調(diào)查報(bào)告的記述，在Ａ村，黨支部書(shū)記和村民委員會(huì)主任等踐踏有關(guān)土地承包經(jīng)營(yíng)的政府規(guī)定以及村規(guī)民約、任意謀取私利已經(jīng)是屢見(jiàn)不鮮了。廣大群眾忍無(wú)可忍，終于從1999年起開(kāi)始要求公開(kāi)村務(wù)，使涉及村民公益的決策過(guò)程透明化。但是，村干部們卻無(wú)視這些合理要求，繼續(xù)我行我素。于是，當(dāng)?shù)厝罕娋蛧L試通過(guò)村民委員會(huì)換屆選舉的程序來(lái)更迭有關(guān)人員。但由于村干部與鄉(xiāng)政府沆瀣一氣，正式的選舉卻怎么也不能順利地進(jìn)行到底。其間出現(xiàn)了有人利用鄉(xiāng)政府的辦公計(jì)算機(jī)系統(tǒng)操作戶口底冊(cè)和選民名單、撕毀投票日程公告、阻撓選民證發(fā)行以及部分選票遺失等異�，F(xiàn)象，結(jié)果導(dǎo)致三次選舉均被宣告無(wú)效。

　　既然基層行政權(quán)力已經(jīng)蛻化變質(zhì)，到處布滿官官相護(hù)的關(guān)系網(wǎng)，有關(guān)基層部門對(duì)村民要求重新投票的請(qǐng)示又置若罔聞，村民們只好自發(fā)地另行舉辦選舉。他們相信國(guó)家既然已經(jīng)賦予農(nóng)民這樣的自治權(quán)，公正是可以依法爭(zhēng)取的。Ａ村的群眾按照法定程序在2002年1月初重新登記選民，同月15日進(jìn)行預(yù)選，20日決選。在這個(gè)過(guò)程中雖然出現(xiàn)了有人爭(zhēng)奪票箱和毆打群眾領(lǐng)袖的一幕，但由于絕大多數(shù)村民的支持和配合，自組織的選舉還是進(jìn)行得有板有眼，并得以圓滿結(jié)束。決選的當(dāng)天，自發(fā)組織的選舉委員會(huì)就趕快把計(jì)票結(jié)果以平信方式上報(bào)鄉(xiāng)政府，以表示守法盡責(zé)的誠(chéng)意。

　　果然不出村民之所料，鄉(xiāng)政府在同月26日通過(guò)鄉(xiāng)廣播電視臺(tái)的新聞節(jié)目發(fā)布公告，宣稱第四次選舉因違反法律規(guī)定而無(wú)效。于是，村里的群眾按照預(yù)定計(jì)劃，開(kāi)始進(jìn)一步加強(qiáng)個(gè)別申訴和集體上訪的抵制活動(dòng)，反復(fù)向上級(jí)行政機(jī)關(guān)、各級(jí)不同部門的信訪辦公室以及公眾傳播媒體提出申訴和陳情。在上訪的核心人物于3月12日被旗（縣）公安機(jī)關(guān)逮捕之后，村民們毅然決然第三次進(jìn)京直訴（越級(jí)上訪），強(qiáng)烈要求國(guó)家和社會(huì)關(guān)注《村民委員會(huì)組織法》以及有關(guān)基層民主選舉、村務(wù)公開(kāi)、村民自治的法規(guī)在安家村無(wú)從落實(shí)的嚴(yán)重問(wèn)題。

　　從以上故事梗概可以清楚地看到：即使在偏僻的邊疆農(nóng)村區(qū)域，要求行使知情權(quán)以及參與公共事務(wù)管理的呼聲正在日益高漲。隨著村民委員會(huì)選舉的發(fā)展，獨(dú)裁與公議之間的沖突已經(jīng)愈發(fā)頻繁。在這樣的背景之下，一方面，農(nóng)民開(kāi)始自覺(jué)地援引有關(guān)村民自治的各種法律規(guī)范來(lái)捍衛(wèi)自己的正當(dāng)利益，甚至存在著借助公議輿論的力量來(lái)建構(gòu)某種新型的農(nóng)民社會(huì)公共領(lǐng)域的潛在可能性。另一方面，鑒于科層制尾大不掉的弊端，中國(guó)政府也試圖通過(guò)制度化的農(nóng)村自治、鄉(xiāng)規(guī)民約的合意論構(gòu)成以及群眾性維權(quán)活動(dòng)（包括依法上訪和訴訟）來(lái)監(jiān)督下級(jí)官吏，以防止他們?cè)凇疤旄呋实圻h(yuǎn)”的狀況下濫用行政權(quán)力。

　　關(guān)于依法抗?fàn)帯⒅贫染葷?jì)，除了憲法有關(guān)條款和《村民委員會(huì)組織法》之外，還有許多具體的規(guī)范性文件可資援用，例如中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳《關(guān)于在農(nóng)村普遍實(shí)行村務(wù)公開(kāi)和民主管理制度的通知》（1998年6月10日發(fā)布）、最高人民法院關(guān)于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》（1999年6月5日通過(guò)）、最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國(guó)法院維護(hù)農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（1999年10月27日發(fā)布）尤其是紀(jì)要的第三節(jié)、全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第九十三條第二款的解釋》（2000年4月29日通過(guò)），等等。總之，在這樣的規(guī)范性框架內(nèi)，通過(guò)推動(dòng)①村規(guī)民約、②基層民主選舉以及③各種形式的“民告官”或“信訪”的制度化三元互動(dòng)，國(guó)家結(jié)構(gòu)的頂端和底座正在通過(guò)各種程序規(guī)則遙相呼應(yīng)、連接、匯合并貫通各種中間環(huán)節(jié)，一個(gè)“法律共同體”的雛形在上下夾擊的動(dòng)態(tài)里隱約浮現(xiàn)。

　　以地域性投票、公共傳媒、非正式的信息傳遞以及上訪等溝通方式為基礎(chǔ)的“法律共同體”以及相應(yīng)的話語(yǔ)場(chǎng)，與傳統(tǒng)中國(guó)的“鄉(xiāng)評(píng)清議”以及“過(guò)得鄉(xiāng)場(chǎng)、過(guò)得官場(chǎng)”（民諺）的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)之間究竟有什么不同？又有多少類似點(diǎn)？對(duì)于研究憲政改革以及法社會(huì)學(xué)的人們來(lái)說(shuō)，這些都是饒有趣味的問(wèn)題。如果說(shuō)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生于話語(yǔ)、制度取決于溝通，那么當(dāng)然有必要把目前農(nóng)村的法律話語(yǔ)場(chǎng)與舊式社區(qū)的流言輿論以及哈貝馬斯所描述的現(xiàn)代市民社會(huì)的“公共領(lǐng)域”之間的異同進(jìn)行比較、分析及理論性說(shuō)明，以便準(zhǔn)確把握現(xiàn)代中國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型的本質(zhì)和發(fā)展趨勢(shì)。

　　為此，首先應(yīng)考慮和解答兩組問(wèn)題：第一、在建構(gòu)或重構(gòu)市民社會(huì)和民族國(guó)家的現(xiàn)代化過(guò)程中，固有的議論方式是否真的可資利用？法的話語(yǔ)場(chǎng)在結(jié)構(gòu)和功能上發(fā)生了何種變化？能夠適應(yīng)時(shí)代需求的對(duì)話或公論是什么，具有哪些基本特征？第二、在農(nóng)民社會(huì)公共領(lǐng)域發(fā)生變遷之際，脈絡(luò)性意義究竟是采取怎樣的方式進(jìn)行處理的？在儒家式公論中已經(jīng)確立的“處士橫議”與“庶人不議”的發(fā)言規(guī)則受到哪些修改和更新？規(guī)定語(yǔ)境的價(jià)值體系能不能實(shí)現(xiàn)某種解釋性轉(zhuǎn)折？

　　與前一組問(wèn)題相聯(lián)系，值得重視的是黃宗智教授近年來(lái)對(duì)清末州縣自理案件中的民事訴訟檔案資料進(jìn)行的實(shí)證性考察。他依據(jù)這些素材，認(rèn)為審判實(shí)踐中的交涉、調(diào)解以及與正式的法律表達(dá)有所不同的其他各種溝通行為合在一起構(gòu)成了國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)的“第三領(lǐng)域”——雖然不同于市民社會(huì)的公共領(lǐng)域，但卻作為雙向反饋的機(jī)制發(fā)揮著媒介功能。

　　黃教授的研究成果揭示了司法者的角色沖突以及介于判定和私了之間的某種基于實(shí)踐理性的溝通方式，對(duì)此應(yīng)給予高度評(píng)價(jià)。但從國(guó)家與社會(huì)互動(dòng)的制度性條件以及公論的理想狀況的角度來(lái)看，中國(guó)舊式衙門未曾區(qū)分審判和行政的功能，也缺乏司法獨(dú)立觀念，因而與西歐法院可以在一定程度上被理解為市民社會(huì)組成部分的前提條件完全不同；
在肅殺之氣甚濃的“公堂”，缺乏真正的對(duì)等性議論的機(jī)會(huì)，當(dāng)事人和關(guān)系人的意思表達(dá)能否達(dá)到自由而充分的程度也還得打個(gè)問(wèn)號(hào)。

　　我認(rèn)為，如果要探究相對(duì)獨(dú)立于國(guó)家權(quán)力的公共性“第三領(lǐng)域”，比較而言更典型的事例是在科層制外部的民間社會(huì)中由農(nóng)民和地方士紳自主進(jìn)行的“集眾立約”活動(dòng)，這種通過(guò)議論達(dá)成規(guī)范性共識(shí)——“鄉(xiāng)規(guī)民約”、“結(jié)社定盟”——的過(guò)程正是以“公法”與“私德”之間的自主性互動(dòng)關(guān)系為基本構(gòu)成因素的。特別是1980年代以來(lái)中國(guó)的村民自治和基層民主選舉，也在一定程度上保持了對(duì)這種合約式規(guī)范秩序的繼承性，有利于我們發(fā)現(xiàn)和理解從農(nóng)民社會(huì)到市民社會(huì)的公共性結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)換的線索。

　　關(guān)于后一組問(wèn)題，應(yīng)該追蹤在現(xiàn)代化過(guò)程中言論權(quán)力以及象征性符號(hào)的演化軌跡，分析社會(huì)革命的輿論和公論的形成、發(fā)展及其核心內(nèi)容。概而言之，在二十世紀(jì)的中國(guó)，先鋒黨為了動(dòng)員人民參加政治運(yùn)動(dòng)，撤除了所謂“庶人不議”的傳統(tǒng)限制，政府和民間都開(kāi)拓出來(lái)一些類似“群眾性公共領(lǐng)域”——哈貝馬斯的溝通和公共性理論對(duì)于這種市民社會(huì)公論的變種并未給予什么關(guān)注——那樣的話語(yǔ)場(chǎng)。

　　在這里，國(guó)家與社會(huì)的互動(dòng)表現(xiàn)為兩個(gè)不同的方面：一方面是個(gè)人的堅(jiān)持不懈的呼吁和訴求、自發(fā)性議論政治的聚會(huì)以及為了達(dá)成意見(jiàn)統(tǒng)一而進(jìn)行相互說(shuō)服，另一方面是國(guó)家的動(dòng)員、破私立公的思想教育、各種不同的讀書(shū)會(huì)和學(xué)習(xí)班以及文藝宣傳。由此形成“人民公論”和“人民公約”的溝通行動(dòng)具體表現(xiàn)為反饋式的決策、反省性的議論以及多樣化的話語(yǔ)策略，并通過(guò)對(duì)抗性議論（其中當(dāng)然也不乏基于斗爭(zhēng)哲學(xué)和階級(jí)分析法的言論暴力等弊端）和協(xié)調(diào)性議論交替進(jìn)行的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)社會(huì)矛盾的轉(zhuǎn)化。正是在這樣的話語(yǔ)場(chǎng)中，某種基于合約以及公約的內(nèi)發(fā)秩序不斷地生成、擴(kuò)展并與國(guó)家法律體系（包括政策規(guī)范以及社會(huì)控制的手段在內(nèi)）之間不斷進(jìn)行著互動(dòng)和協(xié)調(diào)。

　　從哈貝馬斯的基本觀點(diǎn)來(lái)看，在重新發(fā)掘和利用直接參與式民主政治資源以克服代議制、科層制的弊端的意義上，應(yīng)該到部落集會(huì)、公民大會(huì)、民會(huì)式審判（moot）及其他各種面對(duì)面的溝通場(chǎng)所和過(guò)程中尋找公共領(lǐng)域的原型和翻版；
而在通過(guò)自由討論而達(dá)成合意或共識(shí)的意義上，也不妨說(shuō)公共領(lǐng)域的本質(zhì)就在于社會(huì)契約觀念。問(wèn)題是中國(guó)的“集眾立約”活動(dòng)能不能與社會(huì)契約的觀念相通？我認(rèn)為中國(guó)傳統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)原理基本上是以二者關(guān)系、二者契約的徹底化為出發(fā)點(diǎn)，缺乏社會(huì)契約論里的那種公共人格和普遍意志的契機(jī)。這樣的思路最終能否超越“小憲法”的局限性而達(dá)到在全國(guó)范圍內(nèi)建立統(tǒng)一的民主憲政的目標(biāo)，頗令人懷疑�，F(xiàn)代民主憲政既要求合意論構(gòu)成，同時(shí)又要求必須超越具體的契約關(guān)系，這樣的交涉和議論與互惠性討價(jià)還價(jià)的泛化完全是兩回事。盡管如此，我們還是有理由對(duì)中國(guó)的憲政改革的前景持樂(lè)觀態(tài)度，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)互動(dòng)關(guān)系以及合意的社會(huì)環(huán)境畢竟是有利于克服片面從強(qiáng)制的角度來(lái)理解法治的觀念、有利于接受憲政的契約主義安排的。

　　（載《法律人》２００４年9月號(hào)）

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