季衛(wèi)東：中國(guó)司法的思維方式及其文化特征

　　何兵：各位同學(xué)，各位朋友，晚上好。歡迎大家光臨我們的“法思講壇”，本講壇由法學(xué)院和法律思想網(wǎng)聯(lián)合舉辦.我先在這宣布一個(gè)事實(shí)，就是漢語學(xué)界最著名的法律網(wǎng)站“法律思想網(wǎng)”現(xiàn)在由法大法學(xué)院主辦，希望大家繼續(xù)大力支持！今天我們的主題報(bào)告是<中國(guó)司法的思維方式及其文化特征>，我們很榮幸邀請(qǐng)到日本神戶大學(xué)教授，政法大學(xué)兼職教授季衛(wèi)東先生，大家歡迎。季衛(wèi)東教授的學(xué)術(shù)水平和他的學(xué)術(shù)地位，我想是不需要我在這里加以任何的評(píng)論，我想他的那篇文章《法律程序的意義》已經(jīng)奠定了他在法學(xué)界不朽地位。為了對(duì)季衛(wèi)東教授主題報(bào)告進(jìn)行點(diǎn)評(píng)，我們有幸請(qǐng)來了法大法學(xué)院兩位教授鄭永流教授和王人博教授�，F(xiàn)在有請(qǐng)季衛(wèi)東教授做主題報(bào)告。

　　季衛(wèi)東：首先我非常感謝大家提早聚集在這里，與我共享今天晚上這一段時(shí)光。昨天我乘飛機(jī)之前，在日本上網(wǎng)查了一下天氣預(yù)報(bào)，得知從今天開始中國(guó)北部將會(huì)大幅度降溫，所以我穿了大衣來，但是一進(jìn)禮堂卻感覺到熱氣騰騰，這樣溫情的場(chǎng)面使我很感動(dòng)。我非常感謝沈浪先生為我安排一次在法思學(xué)堂跟大家進(jìn)行交流的活動(dòng)，同時(shí)我也感謝鄭永流教授、王人博教授以及何兵教授在這里跟我一起討論。我對(duì)中國(guó)政法大學(xué)并不陌生，甚至聯(lián)誼活動(dòng)可以說是源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的。第一次應(yīng)邀到法大來與同學(xué)們見面是將近１０年前，１９９５年大概也是這樣的晚秋時(shí)節(jié)，在昌平校區(qū)做過一次報(bào)告。后來也有機(jī)會(huì)來法大進(jìn)行各種各樣的學(xué)術(shù)溝通，每次來都會(huì)有很親切的感覺。貴校的名稱比較長(zhǎng)--中國(guó)政法大學(xué)，我更喜歡她的簡(jiǎn)稱：“法大”。這樣一個(gè)簡(jiǎn)稱很有象征意義。比如說我提兩個(gè)問題，請(qǐng)大家不要考慮現(xiàn)實(shí)中的不如人意之處，僅僅根據(jù)心中的理念回答，我相信大家的回答肯定是一致的。要問是權(quán)大還是法大，大家肯定會(huì)回答：“法大”。要問是人情大還是法大，大家肯定還是會(huì)回答：“法大”。所以，我覺得法大這座學(xué)府在中國(guó)法制發(fā)展的歷史中是非常具有象征意義的。今天我能來到法大來跟大家交流，感到非常榮幸。

　　我要講的題目涉及司法。大家都知道，不管法是大還是小，它要變成切實(shí)可行的東西，要變成大家看得見摸得著的東西，必須通過審判程序來具體推動(dòng)。關(guān)于中國(guó)的司法，大家都知道很多，這些年圍繞司法改革的討論已經(jīng)產(chǎn)生出一些優(yōu)秀作品，比如說在座的幾位教授的論著，特別是賀衛(wèi)方教授在這方面所做的貢獻(xiàn)。但是，司法的現(xiàn)實(shí)與改革的目標(biāo)之間還存在很大距離。雖然從理念上回答法大還是法小的問題，大家能夠毫無猶豫地高呼“法大”。但是，如果把現(xiàn)實(shí)中的種種弊端陋習(xí)也納入視野之中，再問是權(quán)大還是法大，恐怕大家的回答不會(huì)那么干脆整齊，不會(huì)那么明朗響亮。

盡管現(xiàn)實(shí)中還有這樣或那樣的缺陷，但在表面上、形式上法的確在發(fā)展得越來越大。如果查一下數(shù)據(jù)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)還是有些出乎意料的“法大”現(xiàn)象。就事論事說法制坐大，首先可以舉出法律、法規(guī)、規(guī)章的數(shù)量擴(kuò)張�，F(xiàn)在中國(guó)大約有法律３００、行政法規(guī)８００、行政規(guī)章８０００，再加上龐大的地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章的規(guī)范群，有那么一點(diǎn)法令滋彰、有關(guān)專職人員也不能遍覽悉知的架勢(shì)。

　　其次可以舉出訴訟案件數(shù)量的擴(kuò)張。比如說民事一審案件，１９８０年至１９９０年加起來是１２００萬件，在１９９１年至２００１年同樣長(zhǎng)的時(shí)間段里合計(jì)３３００萬件。也就是說，后十一年的民事一審案件數(shù)是前十一年的三倍。再看最能反映群眾的法律意識(shí)和權(quán)利意識(shí)的民事、經(jīng)濟(jì)、行政訴訟案件總數(shù)，９９年全國(guó)受理５５０萬件，這相當(dāng)于８９年受理件數(shù)的兩倍，８０年的９倍，僅從數(shù)字上看，中國(guó)可以說已經(jīng)是一個(gè)“訴訟大國(guó)”。當(dāng)然訴訟是不是越多越好這還是問題，需要另外分析。但隨著中國(guó)法制現(xiàn)代化的進(jìn)展，人民的權(quán)利意識(shí)不斷提高，更積極地通過司法程序來主張權(quán)利、尋求救濟(jì)，因此審判制度的功能正在增大，這的確是不爭(zhēng)的事實(shí)。

　　第三還可以舉出司法人員數(shù)量的擴(kuò)張。比如現(xiàn)在僅僅審判員――正式法官――就有15萬，一個(gè)審判員平均擁有的公民人數(shù)是多少？大約８６００人。一個(gè)法官服務(wù)于８６００個(gè)公民是什么概念？這意味著中國(guó)的法官在人口總數(shù)中所占的比率大于美國(guó)。當(dāng)然我們不能僅僅因?yàn)檫@個(gè)數(shù)字就對(duì)法治化的前景盲目樂觀。實(shí)際上法官人均審理案件的數(shù)字卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)少于美國(guó)，這意味著中國(guó)審判的效率很低，另外也說明中國(guó)審判方式需要更多的法官來維持，制度成本其實(shí)很高，制度設(shè)計(jì)未必合理。這些都是我們需要正視和考慮的問題。但不管怎樣，有這么大一個(gè)人數(shù)規(guī)模，我們的“法大”話語就可以在社會(huì)中產(chǎn)生比較大的回聲。如果再把助理審判員、檢察員、助理檢察員以及律師也加到審判員人數(shù)中，那么中國(guó)職業(yè)法律家的人數(shù)就號(hào)稱５０萬。５０萬法律人，平均一個(gè)人服務(wù)的公民人數(shù)是多少？２６００多人。雖然大于法國(guó)的法律家人均１３００公民，更不用說美國(guó)的人均２９０公民，但卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于日本的人均６３００公民。也就是說，在人口總數(shù)中法官、檢察官以及律師加起來所占的比率已經(jīng)介于日本與法國(guó)之間。在這里，我僅僅客觀描述了法律實(shí)際工作者的人數(shù)已經(jīng)很大的事實(shí)，在某種意義上，可以說中國(guó)已經(jīng)形成了“大司法”的架構(gòu)。但這樣狀態(tài)是否很好？職業(yè)法律家的內(nèi)部構(gòu)成如何？是否存在律師太少而法官太多的問題？我沒有進(jìn)行價(jià)值判斷。我知道何兵教授在《現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決》一書中專門分析過法官人數(shù)過多、效率過低的問題，他認(rèn)為中國(guó)法官人數(shù)的適當(dāng)規(guī)模是４萬５０００人。我贊同他的主張，的確應(yīng)該把思路從數(shù)量轉(zhuǎn)向質(zhì)量、提高審判的效率。在美國(guó)，一個(gè)法官每年平均審理３００到４００個(gè)案件，而在中國(guó)，一個(gè)法官平均審理６０到８０個(gè)案件就不錯(cuò)了。這說明我們的審判方式未必合理、審判效率未必很高。當(dāng)然還有苦樂不均的問題，有些基層法院的審判人員負(fù)擔(dān)過重、非常辛苦，這也是事實(shí)。

　　總之，從立法、訴訟以及審判人員等方面來看，中國(guó)已經(jīng)出現(xiàn)了表面“法大”的局面，數(shù)量規(guī)模很大。雖然存在種種問題，但畢竟出現(xiàn)了大立法、大司法的基本架構(gòu)，這一點(diǎn)變遷絕不是沒有意義的。為什么會(huì)具備這樣的特征？為什么還不能充分實(shí)現(xiàn)法治原理？我們需要從體制、文化傳統(tǒng)以及具體的制度安排方面尋求答案。今天我想從中國(guó)司法的思維方式這個(gè)角度對(duì)有關(guān)機(jī)制進(jìn)行考察，陳述自己的一些粗淺看法，供大家參考，也希望各位教授和同學(xué)們提出批評(píng)和商討意見。

　　當(dāng)我們談到中國(guó)傳統(tǒng)的司法制度以及思維方式時(shí)，大家認(rèn)為什么是最本質(zhì)的特點(diǎn)？?jī)H僅就審判的運(yùn)作而言，我想有一個(gè)特點(diǎn)是過去大家都一直強(qiáng)調(diào)的，這就是中國(guó)式司法歷來與行政混合在一起，因此表現(xiàn)為一種科層制的結(jié)構(gòu)；
由官僚來審理案件，因此采取管理的技巧，以官僚支配為基本特征。關(guān)于這一點(diǎn)，大家是有共識(shí)的，我也同意。但我今天想稍微換個(gè)角度來考察大家都司空見慣的事實(shí)，證明雖然官僚支配說沒有什么根本性錯(cuò)誤，但卻不很全面。官僚司法只是一個(gè)側(cè)面，僅看這個(gè)側(cè)面還不能真正把握中國(guó)式司法制度的全貌。還有另外一個(gè)側(cè)面，就是實(shí)際上除了這個(gè)權(quán)力等級(jí)結(jié)構(gòu)以及自上而下的官僚支配之外，存在著自下而上的輿論壓力以及平面的互動(dòng)關(guān)系。因?yàn)橹袊?guó)的傳統(tǒng)規(guī)范體系有一定的多元性和對(duì)社會(huì)的開放性，特別是由于民間的情理習(xí)俗與作為國(guó)家意識(shí)形態(tài)的儒家哲學(xué)之間互相貫通，當(dāng)事人之間的交涉以及與官方討價(jià)還價(jià)的余地也很大，所以在中國(guó)司法系統(tǒng)中，其實(shí)沒有呈現(xiàn)出科層制原理徹底化的狀態(tài)，在官僚支配與民間和解之間存在著反復(fù)不斷的相互作用和調(diào)整。在互動(dòng)中生成規(guī)范、在互動(dòng)中達(dá)成整體上的均衡，這就意味著帶有濃厚政治色彩的動(dòng)態(tài)關(guān)系。不僅僅是縱向的官僚支配、還有橫向的秩序建構(gòu)。不僅僅是令行禁止、還有爭(zhēng)取理解、合意以及共識(shí)的努力。中國(guó)式司法中存在著不同于科層制原理的橫向溝通以及循環(huán)性反饋過程，甚至存在著政治性討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)，這是我今天想提出來跟大家磋商的一個(gè)基本觀點(diǎn)。

　　由于在這里沒有黑板，有的內(nèi)容不一定能說得很清楚，大家今后可以閱讀我的論文。我盡可能用大家都容易理解的語言來進(jìn)行概要說明。首先我想談的就是輿論與司法之間的關(guān)系，社會(huì)輿論對(duì)司法的影響。在當(dāng)今的中國(guó)，這樣的現(xiàn)象非常突出。比如說最高法院強(qiáng)調(diào)對(duì)審判的輿論監(jiān)督，案件處理的結(jié)果要以人民滿意為衡量的尺度，比如說劉涌案因輿論壓力而導(dǎo)致再審以及死刑立即執(zhí)行的判決，等等。大家都注意到民憤和相應(yīng)的輿論對(duì)司法公正具有相當(dāng)大的影響。其實(shí)傳統(tǒng)中國(guó)的司法也是注重輿論的，判決內(nèi)容必須“過得官場(chǎng)，過得鄉(xiāng)場(chǎng)”，北宋神宗年間為一個(gè)阿云案爭(zhēng)論了１７年，清末圍繞楊乃武和小白菜案議論紛紛４年不息。對(duì)這類事例背后的原理和文化傳統(tǒng)從學(xué)術(shù)的角度進(jìn)一步分析，就可以發(fā)現(xiàn)中國(guó)司法在和輿論之間的關(guān)系上的制度設(shè)計(jì)確實(shí)很有特色。如果我們不首先弄清楚這樣的制度設(shè)計(jì)，透徹地分析它的利弊得失，那么討論司法改革就很可能成為無的放矢，在解決現(xiàn)實(shí)問題的舉措上也會(huì)有一定的局限性。甚至有可能出現(xiàn)大前提上的錯(cuò)誤。大前提錯(cuò)了，具體的分析推理再精巧也還是要得出錯(cuò)誤的決定，努力越多就越會(huì)將錯(cuò)就錯(cuò)錯(cuò)加錯(cuò)，最后謬以千里。

　　我們?cè)诳紤]中國(guó)傳統(tǒng)的法律體系時(shí)，往往會(huì)有一個(gè)法家式法治主義的原型在那里。這就是強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻罰的法律觀。具有像梁?jiǎn)⒊�所概括的那樣的�?qiáng)制命令的特征，或者說是剛性的規(guī)范�？瓷先シ浅�嚴(yán)厲，必須以強(qiáng)制的方式來貫徹執(zhí)行的。但是，如果法律過分剛性，很容易引起反彈和抵抗，就會(huì)不斷遭遇正當(dāng)性的質(zhì)疑，需要加強(qiáng)說服工作。特別是在社會(huì)非常注重人情、人際關(guān)系的條件下，再剛性的法律在它的適用過程中也不得不發(fā)生一些變化。像中國(guó)這樣以禮樂教化為文明特征的社會(huì)，剛性的規(guī)范為了正當(dāng)化，不得不參照法律之外的價(jià)值，比如說儒家的道德以及民間的情理來對(duì)當(dāng)事人特別是敗訴方進(jìn)行說服和教育。這樣的說服和教育本身就會(huì)促進(jìn)圍繞法律、道德以及情理之間關(guān)系的議論和溝通�！耙�經(jīng)而議”的實(shí)質(zhì)是把道德性話語導(dǎo)入法律性話語之中，激活了當(dāng)事人參與司法決定的積極性，使審判案件的過程中溝通的作用增大。所以，從“法無二解”到“引經(jīng)而議”，剛性規(guī)范的實(shí)施過程就逐步與輿論聯(lián)系在一起了。正因?yàn)榇嬖谶@樣的特點(diǎn)，正因?yàn)閯傂砸?guī)范更需要進(jìn)行正當(dāng)化處理，所以中國(guó)法特別強(qiáng)調(diào)對(duì)犯罪受害人的救濟(jì)。自古至今，嚴(yán)刑峻罰以及“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)的理由都是對(duì)受害人的救濟(jì)，因此剛性規(guī)范不僅僅是義務(wù)本位的法，同時(shí)也是一種受害人本位的法，因而是國(guó)家責(zé)任本位的法。受害人本位的思想一方面表現(xiàn)為民憤并激發(fā)民憤，以傾向性輿論的方式支持著剛性規(guī)范的實(shí)施，另一方面又可以成為人民動(dòng)員法律制度以實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利訴求的驅(qū)動(dòng)裝置。所以在國(guó)家的剛性規(guī)范與基層社會(huì)之間，民憤發(fā)揮著重要的作用，民憤是法律制裁的正當(dāng)性根據(jù)，同時(shí)也是當(dāng)事人操作制裁裝置的杠桿。當(dāng)然，國(guó)家在利用民憤的同時(shí)也控制民憤，這就需要加強(qiáng)說服和教育�？傊�，以說服和民憤為兩個(gè)支柱，在國(guó)家的剛性規(guī)范與社會(huì)之間形成了一片具有公共性的輿論（公論）的空間。

　　正因?yàn)閯傂砸?guī)范通過民憤以及說服與輿論或者公論發(fā)生聯(lián)系，所以必然會(huì)出現(xiàn)針對(duì)社會(huì)反應(yīng)而調(diào)整自我的臨機(jī)應(yīng)變，在反復(fù)的互動(dòng)過程中逐步形成柔性規(guī)范。中國(guó)在歷史上發(fā)生過兩次影響深遠(yuǎn)的法制改革運(yùn)動(dòng)，即瞿同祖指出的漢儒“以禮入法”的改革以及新儒家推動(dòng)“鄉(xiāng)規(guī)民約”的改革，這兩大改革促進(jìn)了柔性規(guī)范的形成、發(fā)展以及普及，加強(qiáng)了法律多元構(gòu)成的特征。概括地說，國(guó)家法出現(xiàn)了剛性規(guī)范與柔性規(guī)范這樣兩種性質(zhì)很不一樣的組成部分，比如說“禮法雙行”、“德主刑輔”，或者表現(xiàn)為現(xiàn)代的法律與政策并列的現(xiàn)象。在具體的司法過程中，通過當(dāng)事人之間的交涉以及法官的調(diào)解，剛性規(guī)范與柔性規(guī)范不斷組合調(diào)整，形成一系列不同的選項(xiàng)，其中最能為各方面接受認(rèn)同的解決方案就成為判決結(jié)果。在不斷分解、重組以及反復(fù)尋找均衡點(diǎn)的過程中，對(duì)立性邏輯逐漸為連續(xù)性邏輯所取代，法律規(guī)范與社會(huì)中內(nèi)在的關(guān)系規(guī)范之間的界限也越來越模糊。

　　國(guó)家為了實(shí)現(xiàn)政治目標(biāo)，必須以剛?cè)峒鏉?jì)的方式來實(shí)施規(guī)范，并把國(guó)家的目標(biāo)貫徹到社會(huì)之中。為此，它必須面對(duì)社會(huì)中的情理訴求以及輿論或公論，必須聽取甚至吸納群眾意見。在中國(guó)傳統(tǒng)的思維方式中，司法與民意調(diào)查本來就是密切相連的。民意調(diào)查并不意味著民主，可以僅僅服務(wù)于因地制宜、因時(shí)制宜、先聲奪人、先發(fā)制人的統(tǒng)治策略。但重視民意反應(yīng)的司法必然會(huì)加強(qiáng)信息反饋機(jī)制，在現(xiàn)代中國(guó)，表現(xiàn)為群眾路線。在某種意義上可以說，正因?yàn)橛腥嵝砸?guī)范，正因?yàn)橐獜?qiáng)調(diào)社會(huì)網(wǎng)絡(luò)各種各樣的要求和互動(dòng)關(guān)系，必然會(huì)帶來很大的裁量權(quán)，而我們知道，有裁量權(quán)的地方就有專制；
群眾路線則是法官進(jìn)行裁量的時(shí)候一個(gè)尺度，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是對(duì)裁量權(quán)的限制。在這里，一方面有關(guān)當(dāng)局要誘導(dǎo)輿論并進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，另一方面群眾也要通過輿論使自己的訴求得到政府方面的回應(yīng)，或者伸冤雪恥，或者把自己的意愿反映到制度框架中去――不論反映什么到程度。

　　于是我們可以看到這樣一種制度設(shè)計(jì)的框架，它有兩層結(jié)構(gòu)，即國(guó)家秩序與社會(huì)秩序；
在國(guó)家秩序的層面存在兩種不同性質(zhì)的規(guī)范，即剛性規(guī)范與柔性規(guī)范，或者說法律規(guī)范與政策規(guī)范；
在社會(huì)秩序的層面存在從網(wǎng)絡(luò)互動(dòng)中產(chǎn)生出來的關(guān)系規(guī)范。在這兩層結(jié)構(gòu)之間，存在著輿論或者公論、當(dāng)局的調(diào)整、群眾意見、人民滿意以及法官的裁量尺度這樣一些基本構(gòu)成要素。這是當(dāng)事人與法官相遇的環(huán)境或者前提條件，當(dāng)事人與法官之間的溝通受到以上各種構(gòu)成要素及其基本框架的制約。這樣的制度設(shè)計(jì)意味著司法是一種在多層多樣的規(guī)范中進(jìn)行選擇、組合以及調(diào)整的過程，并且不斷展示豐富多彩的可選擇性方案來。比如說法院在審判中注重對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行反復(fù)的說服，強(qiáng)調(diào)一分為二看問題，強(qiáng)調(diào)雙方互讓和妥協(xié)，強(qiáng)調(diào)按照《民法通則》公平原則原理進(jìn)行責(zé)任的分擔(dān)，這個(gè)過程我們可以看到當(dāng)事人的意志與法官以及法律規(guī)范內(nèi)容的分解和重組，剛性規(guī)范和柔性規(guī)范不斷交織在一起，最后融化在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)以及情境思維之中。以上是我對(duì)中國(guó)式司法機(jī)制的一種描述和解釋，試圖展現(xiàn)出審判的基本思維方式。我的這個(gè)概括是否準(zhǔn)確，大家待會(huì)兒可以進(jìn)行評(píng)議。

　　在這樣一種機(jī)制中，法官最關(guān)注的是什么？我覺得這是很有意思的問題。這涉及中國(guó)人的正義觀。因?yàn)榉ü俦仨毧紤]輿論以及形成輿論、左右輿論的具體情節(jié)和情理，所以司法過程必然會(huì)特別強(qiáng)調(diào)法律的認(rèn)知性這一面，而不僅僅是規(guī)范性或者說強(qiáng)制力的這一面。雖然中國(guó)法律傳統(tǒng)里有很明顯的強(qiáng)制命令性，但是也有另外一種完全不同的合意性規(guī)范在起作用，有關(guān)事態(tài)不是單純的。我們可以看到完全不同的規(guī)范在司法實(shí)踐中被捏合到一起，不斷進(jìn)行重新組合。我們可以想象因?yàn)楫?dāng)事人的意愿和法官本人的判斷通過反復(fù)交涉這樣的互動(dòng)過程被組合和改組，所以最后的結(jié)果確實(shí)是很難預(yù)測(cè)的。這種渾沌狀態(tài)對(duì)當(dāng)事人意味著很大的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)法官意味著很大的責(zé)任負(fù)荷。為了降低風(fēng)險(xiǎn)、減輕責(zé)任，充分掌握信息并取得信息優(yōu)勢(shì)具有非常重要的意義。顯而易見，在中國(guó)式審判中，法官最關(guān)注認(rèn)知性、最強(qiáng)調(diào)查清事實(shí)這樣的側(cè)面是自有其道理的。換句話說，查清事實(shí)對(duì)于中國(guó)司法具有特別關(guān)鍵性的意義。

　　在像中國(guó)這樣的關(guān)系主義社會(huì)，網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)之中的互動(dòng)非常活躍，局部性合意和妥協(xié)的意志結(jié)晶物縱橫交錯(cuò)、互為前提，各種本土性知識(shí)以及個(gè)人的特殊性經(jīng)驗(yàn)對(duì)于解決關(guān)系性糾紛具有重要的價(jià)值。因此，對(duì)于關(guān)系性很強(qiáng)的事實(shí)，真正能了解真相的往往只有當(dāng)事人，法官做為一個(gè)外部人很難完全察知其中的機(jī)微。這就意味著信息非常不對(duì)稱，在關(guān)系主義社會(huì)，當(dāng)事人具有絕對(duì)的信息優(yōu)勢(shì)，而法官具有相對(duì)的信息優(yōu)勢(shì)。法官以職權(quán)進(jìn)行調(diào)查、親自收集證據(jù)的制度安排，就其本質(zhì)而言是要在審判過程使信息不對(duì)稱的狀態(tài)發(fā)生逆轉(zhuǎn)，使法官掌握絕對(duì)的信息優(yōu)勢(shì)，而把當(dāng)事人的信息優(yōu)勢(shì)相對(duì)化。在這樣的狀態(tài)中，法官可以借助信息優(yōu)勢(shì)來說服當(dāng)事人，進(jìn)行政策性考量，做出判斷，并使有關(guān)的裁量和決定得到事實(shí)根據(jù)的支持。由此可見查清事實(shí)、強(qiáng)調(diào)認(rèn)知性的特征及其理由。正是基于上述邏輯，中國(guó)的法庭辯論特別強(qiáng)調(diào)擺事實(shí)、講道理，而法理只是諸多道理中的一種道理而已，中國(guó)的司法原則被表述為“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的公式。實(shí)際上，對(duì)于中國(guó)的司法實(shí)踐而言，弄清事實(shí)具有決定性意義；
對(duì)事實(shí)問題沒有爭(zhēng)議了，這個(gè)案件基本上就解決了。因此，大量的訴訟成本都被投入到認(rèn)知性作業(yè)之中。

　　用學(xué)術(shù)語言來描述這樣的現(xiàn)象特征，我們可以說中國(guó)司法的基本原則是真實(shí)主義，與歐美司法制度對(duì)事實(shí)的概念理解不太一樣。歐美的法院當(dāng)然要進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定，根據(jù)證據(jù)判案，但在那里所謂事實(shí)是指證明力、說服力的法律構(gòu)成，未必是一定是真正存在的事實(shí)。法官判決的基礎(chǔ)是由各種勘驗(yàn)技術(shù)、程序要件、舉證責(zé)任分擔(dān)的規(guī)則擔(dān)保的可靠證據(jù)，而不必由法院窮盡一切手段追求真相，并按照真實(shí)主義的要求使判決的既判力和確定性相對(duì)化。容許當(dāng)事人憑借絕對(duì)的信息優(yōu)勢(shì)去質(zhì)疑判決的真實(shí)性，用事實(shí)檢驗(yàn)判決和法律規(guī)范，用新的證據(jù)來揭示真相并糾正過去的司法性決定，這是具有中國(guó)特色的正義觀，把法的正當(dāng)性建立在以事實(shí)證否的極限上。我們很難簡(jiǎn)單地說這樣的真實(shí)主義司法是對(duì)還是錯(cuò)，但我們完全可以考察和比較它所帶來的一系列后果。作為法律構(gòu)成的事實(shí)與作為社會(huì)存在的事實(shí)各自會(huì)對(duì)實(shí)現(xiàn)正義產(chǎn)生什么樣的影響？哪一種制度安排更有利于權(quán)利保障？中國(guó)的思路是強(qiáng)調(diào)實(shí)事求是，為此可以把判決的既判力相對(duì)化，甚至在相當(dāng)程度上犧牲法律關(guān)系的安定性。檢察院和法院采取根據(jù)事實(shí)有錯(cuò)必糾的態(tài)度，不固守規(guī)范性的要求，這是中國(guó)司法的基本思維方式，是一個(gè)很重要的特點(diǎn)。與重視認(rèn)定事實(shí)并列的另外一個(gè)特點(diǎn)就是重視追究責(zé)任。在圍繞查明真相的互動(dòng)很活躍的場(chǎng)合會(huì)形成很不安定的狀況，這時(shí)法與審判的可預(yù)測(cè)性會(huì)降低。如果訴訟的結(jié)局難以預(yù)測(cè)，那么對(duì)當(dāng)事人來說訴訟的風(fēng)險(xiǎn)性也就比較大。作為合理選擇的結(jié)果，他的行為方式往往表現(xiàn)出盡量回避訴訟，而一旦進(jìn)入訴訟那就絕不善罷甘休。在這個(gè)意義上，司法的可預(yù)測(cè)性與纏訟性之間存在著反比例關(guān)系。為了在多變的長(zhǎng)期過程中維護(hù)司法的公正和效率，中國(guó)采取的一個(gè)非常重要的方式方法就是強(qiáng)調(diào)個(gè)人的承包責(zé)任，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格追究責(zé)任的系統(tǒng)。法官在審判中的關(guān)注點(diǎn)是查明事實(shí)、分清責(zé)任，最主要的裁量往往表現(xiàn)為當(dāng)事人之間的責(zé)任分配方面。而限制法官裁量權(quán)的基本原理是對(duì)法官誤判責(zé)任的追究。在１９９０年代以來的司法改革中，與審判權(quán)“下放”的程度相對(duì)應(yīng)的是建立不同的司法責(zé)任制，例如承辦人責(zé)任制、審判長(zhǎng)責(zé)任制、合議庭責(zé)任制，等等。在某種意義上也可以說，對(duì)于中國(guó)司法，責(zé)任系統(tǒng)實(shí)際上在相當(dāng)程度上取代了程序要件和解釋技術(shù)，人們?cè)噲D通過責(zé)任系統(tǒng)來防止審判的不公。當(dāng)然我們還可以更深入地進(jìn)行制度比較，分析不同設(shè)計(jì)的來龍去脈、前因后果。其中很有趣的一個(gè)問題是當(dāng)中國(guó)法律界開始意識(shí)到程序的重要性時(shí)，他們的制度安排有什么變化？

　　我們可以發(fā)現(xiàn)程序正義觀念與承包責(zé)任觀念被捏合在一起，出現(xiàn)了不同的組合形態(tài)，這一點(diǎn)很有意思。例如在司法改革中出現(xiàn)案件流程管理的做法，大家都知道。有些人認(rèn)為這樣的流程管理就能體現(xiàn)程序正義，所以稱它是“程序化控制”。這里當(dāng)然利用了漢字的多義性以及不同概念的微妙交叉，因?yàn)閷徟谐绦蚺c程序化控制中都有“程序”這個(gè)同樣的字眼。的確，流程管理的每一個(gè)環(huán)節(jié)都是與審判程序聯(lián)系在一起的，如果在案件流程中每一步都進(jìn)行規(guī)范化的操作，都遵守法定審理期限以及其他技術(shù)性準(zhǔn)則的要求，那么嚴(yán)格的流程管理當(dāng)然會(huì)有助于實(shí)現(xiàn)程序正義。但是，我們必須看到流程管理本身與程序正義畢竟不是一回事，兩者之間存在著本質(zhì)上的不同。流程管理的著眼點(diǎn)在于對(duì)審判過程的所有環(huán)節(jié)都規(guī)定具體的目標(biāo)值，通過對(duì)結(jié)果的考核來明確不同環(huán)節(jié)的責(zé)任并追究相應(yīng)的責(zé)任。所以流程管理還是一個(gè)責(zé)任系統(tǒng)，它的程序化控制出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是結(jié)果。在比較極端的做法中，可以看到規(guī)定一個(gè)法官每個(gè)月必須完成的標(biāo)準(zhǔn)案件數(shù)是６件，一年是７０件，超過標(biāo)準(zhǔn)的獎(jiǎng)勵(lì)人民幣幾百元，達(dá)不到標(biāo)準(zhǔn)的扣除薪金多少，等等。程序保障被轉(zhuǎn)化成一連串的目標(biāo)值、計(jì)算準(zhǔn)則、互動(dòng)的定型化以及行政管理技巧。這表明中國(guó)傳統(tǒng)的制度設(shè)計(jì)思路依然在司法改革中延伸。

　　以上是我對(duì)中國(guó)式司法系統(tǒng)的一個(gè)概括性描述和理論說明�，F(xiàn)在我想把它與歐美式的司法系統(tǒng)進(jìn)行比較。

　　我們知道歐洲在理性法時(shí)代之前一直把法律理解為主權(quán)者的意志或命令，并從外部的超越性力量中尋找法律的正當(dāng)性根據(jù)。現(xiàn)代化導(dǎo)致理性主義和平等觀念的普及，促進(jìn)了政治生活的民主化。人民主權(quán)原則成為大多數(shù)國(guó)家都承認(rèn)和接受的基本原則。法律強(qiáng)制力的正當(dāng)性根據(jù)必須來自民意。議會(huì)是民意的代表機(jī)關(guān)。所以法律必須由議會(huì)制定，除議會(huì)外任何機(jī)關(guān)不得制定法律，特別是設(shè)定和改變公民權(quán)利義務(wù)的規(guī)范。在這樣的前提之下，法官在審理案件中只能嚴(yán)格適用法律，而不能創(chuàng)制法律規(guī)范。如果法官在司法過程中有立法行為，就會(huì)面臨正當(dāng)性難題。法官憑什么制定規(guī)范并強(qiáng)制公民執(zhí)行？所以在西歐，正如孟德斯鳩所說的那樣，法官被理解為僅僅是法律的發(fā)聲器，或者用一個(gè)當(dāng)今的隱喻來表達(dá)，就是法律的自動(dòng)售貨機(jī)。但是，２０世紀(jì)以來的社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)表明，現(xiàn)代社會(huì)實(shí)際上越來越變易不居、復(fù)雜多樣，新型的訴訟案件也層出不窮。法律不可能把所有的方面都規(guī)定得一清二楚，法官也不可能僅憑現(xiàn)有的法律條文就解決所有的問題，審判者難免要進(jìn)行越來越多的裁量和變通。在這樣的背景下，法官判斷主觀性的問題被提出來了，法官造法是否妥當(dāng)?shù)膯栴}也被提出來了。如果承認(rèn)法官有酌情自由決定甚至創(chuàng)制規(guī)范的權(quán)利，以人民主權(quán)和民意為正當(dāng)性根據(jù)的法律體系的基礎(chǔ)就會(huì)發(fā)生動(dòng)搖，大家會(huì)不斷追問法官憑什么能夠在民意機(jī)關(guān)之外另行造法。而如果要堅(jiān)持按照孟德斯鳩所說的那樣嚴(yán)格適用法律，那么審判活動(dòng)就會(huì)越來越脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)――這樣的隔閡在一個(gè)或幾個(gè)案件上表現(xiàn)得不明顯，如果不斷累計(jì)就會(huì)造成司法與社會(huì)之間的隔閡越來越大。由于立法程序較慢，司法如果希望縮小與社會(huì)之間的隔閡，往往會(huì)等不及，往往不得不越出立法機(jī)關(guān)設(shè)定的雷池。這是兩難處境，也是不容回避的現(xiàn)實(shí)問題�？梢哉f法學(xué)理論無非是在從不同的角度致力于解決這樣的核心問題。歐美法學(xué)理論起初的基本思路是在法律效力的等級(jí)體系這樣的現(xiàn)成框架化解法官必須嚴(yán)格適用法律與法官不得不臨機(jī)應(yīng)變而造法這兩個(gè)側(cè)面并立的悖論。由于法律體系像金字塔那樣具有等級(jí)性，所有的下級(jí)規(guī)范的修改都被解釋為是展現(xiàn)上級(jí)規(guī)范的內(nèi)涵，而法官造法對(duì)現(xiàn)有法律體系的影響被局限在下級(jí)規(guī)范的范圍里，不會(huì)破壞上級(jí)規(guī)范的穩(wěn)定性。也就是說在金字塔式的等級(jí)結(jié)構(gòu)中，法官守法與法官造法的矛盾被不同的層次區(qū)隔開了。關(guān)于用金字塔這個(gè)隱喻來說明歐美法律規(guī)范體系的結(jié)構(gòu)和功能，我另外發(fā)表過論文，請(qǐng)有興趣的同學(xué)參照有關(guān)部分的內(nèi)容。

　　與此同時(shí)，我把太極圖看作說明中國(guó)式法制原理的隱喻。前面我已經(jīng)講到中國(guó)的法律規(guī)范具有一定的多元性、動(dòng)態(tài)性，所以它的思維邏輯與金字塔式體系的思維邏輯有相當(dāng)大的不同。在中國(guó)法律規(guī)范的多元化動(dòng)態(tài)中，我們看不到一種類似自然法那樣的絕對(duì)命令或者終極價(jià)值，也不存在天賦人權(quán)、自然權(quán)那樣超越于實(shí)在法之上的根本規(guī)范。在中國(guó)，在法律之前、在法律之上存在的根本規(guī)范是什么？回答是：道。道法自然，道生法，道者反之動(dòng)。與自然相協(xié)調(diào)，模仿自然，從與自然的反饋中學(xué)習(xí)自然。這就是道，這就是法律的起源。在根本規(guī)范中存在著相反相成的動(dòng)態(tài)，法也與此相應(yīng)不斷地周流變轉(zhuǎn)�？梢哉f中國(guó)法律體系更強(qiáng)調(diào)的不是等級(jí)性，而是循環(huán)性。當(dāng)然并不是完全沒有等級(jí)的區(qū)別。正如歐美法學(xué)理論在把法律與道德、法律與政治加以區(qū)分之后，法律作為一個(gè)自我完結(jié)的系統(tǒng)具有越來越明顯的自我指涉、自我塑造的特征，于是除了等級(jí)結(jié)構(gòu)之外，內(nèi)部的循環(huán)性以及與外部反饋中學(xué)習(xí)的循環(huán)性也逐步受到重視。因此，用金字塔和太極圖這兩個(gè)隱喻來概括西歐法制和中國(guó)法制在原理上的差異，不能過于絕對(duì)化。

　　在赫伯特.哈特與龍.富勒的爭(zhēng)論中，作為金字塔頂端的根本規(guī)范實(shí)際上已經(jīng)開始變形。富勒為了尋找“地上的自然法”，為了使義務(wù)能夠自我奠基，特別強(qiáng)調(diào)了互惠性這一黃金律。而法律實(shí)證主義的代表人物哈特也強(qiáng)調(diào)承認(rèn)、選擇以及不確定性的意義。哈特認(rèn)為法律分為課責(zé)的第一級(jí)規(guī)則與授權(quán)的第二級(jí)規(guī)則，這兩級(jí)規(guī)則之間的結(jié)合與互動(dòng)才構(gòu)成法律的實(shí)質(zhì)。他試圖對(duì)金字塔式的規(guī)范體系進(jìn)行調(diào)整，把縱向的等級(jí)關(guān)系轉(zhuǎn)化成橫向的類型關(guān)系，課責(zé)與授權(quán)，進(jìn)而在授權(quán)規(guī)則中又區(qū)分出承認(rèn)規(guī)則、變更規(guī)則以及審判規(guī)則。但承認(rèn)規(guī)則與變更規(guī)則會(huì)帶來很多不安定因素。于是我們看到哈特理論朝兩個(gè)方向演變和發(fā)展，分別由他的兩個(gè)弟子推動(dòng)。一個(gè)是約瑟夫?拉茲，他提出了新的類型論，把那些不訴諸道德就無法確定的規(guī)范類型排除到法律之外，使法律系統(tǒng)封閉化、純粹化，并回歸到了金字塔式的“最后決定性”概念上。另一個(gè)是尼爾?麥考密克，他的取向與拉茲不同，是讓法律系統(tǒng)更加開放化，把司法的推理過程與法庭之外的法律議論結(jié)合起來。介于這兩者之間的是羅納得?德沃金的理論，通過整合性概念把外部影響轉(zhuǎn)化成內(nèi)部因素并與原有的結(jié)構(gòu)達(dá)成均衡和協(xié)調(diào)，彌合了法官守法與法官造法之間的裂痕。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　德沃金強(qiáng)調(diào)的是法理上的一貫性、連續(xù)性。但是，還有一種思路的側(cè)重點(diǎn)不是法理而是政策，不是關(guān)于正義的政治原則，而是關(guān)于效率的經(jīng)濟(jì)原則，這就是波斯納的思路。他試圖通過財(cái)富最大化命題來揚(yáng)棄立法的思維方式與司法的思維方式之間的不同。

　　中國(guó)到目前為止沒有提出能夠與上述學(xué)說體系相媲美的法學(xué)理論。但我覺得中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)確實(shí)提出了一些很有意思、值得探討的素材和線索，雖然我們不能簡(jiǎn)單地作出是非對(duì)錯(cuò)的價(jià)值判斷，更不能盲目地美化現(xiàn)實(shí)。由于我們要面對(duì)中國(guó)的具體問題，當(dāng)然必須重視中國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，既包括它的成就，也包括它的挫折和失誤。但是，為了避免先入之見，在考察中國(guó)經(jīng)驗(yàn)時(shí)最好要回到簡(jiǎn)單明了的原初狀況，先找到東西方不同制度設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)以及可以銜接的地方，再看兩者在什么地方出現(xiàn)不同，造成不同的原因和目的是什么？中國(guó)在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)以及選擇時(shí)，有些理由是可以同情的，有些做法是可以理解的，有些思路甚至是可以稱道的，但為什么會(huì)出現(xiàn)事與愿違的情況，為什么動(dòng)機(jī)好效果卻不好？仔細(xì)分析和比較就可以知道錯(cuò)在哪一步，應(yīng)該從何處著手改革。

　　從現(xiàn)代中國(guó)司法的思維方式來看，與歐美同樣面對(duì)如何處理法官嚴(yán)格適用法律與法官造法之間矛盾的課題。實(shí)際上，人民代表大會(huì)制度是以人民主權(quán)原則為前提的。從人民主權(quán)到人大主權(quán)，這樣的邏輯必然要求法院嚴(yán)格遵守和適用人大制定的法律，這一點(diǎn)與西歐法學(xué)理論的初始立場(chǎng)并沒有什么根本性的區(qū)別。從正式的制度設(shè)計(jì)來看，法院向作為立法機(jī)關(guān)的人民代表大會(huì)負(fù)責(zé)，只能嚴(yán)格適用法律而無權(quán)對(duì)法律的內(nèi)容進(jìn)行判斷、審查以及修改，因此在某種意義上可以說自動(dòng)售貨機(jī)的隱喻也可以為中國(guó)所接受。當(dāng)然，由于受傳統(tǒng)觀念的影響，中立性和消極性沒有成為社會(huì)對(duì)法院的要求。中國(guó)的法官實(shí)際上擁有很大的裁量權(quán)，他的活動(dòng)方式是積極的，但是在制度上法官不能對(duì)法律內(nèi)容說三道四，如果在審理具體案件中發(fā)現(xiàn)需要?jiǎng)?chuàng)制規(guī)范、彌補(bǔ)制度漏洞，只能向立法機(jī)關(guān)提出“司法建議”。在中國(guó)，法官嚴(yán)格適用法律的要求以司法建議的形式表現(xiàn)出來，意味著法官只能建議，而不能直接造法。但是，在另一方面，法官造法的現(xiàn)象卻又公然存在，表現(xiàn)為大量的“司法解釋”。雖然司法解釋在表面上限于最高人民法院對(duì)審判中的具體問題進(jìn)行解釋，沒有被定義為造法活動(dòng)。但實(shí)際上司法解釋的范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了審判機(jī)關(guān)的內(nèi)部操作規(guī)則本身，有些內(nèi)容顯然是對(duì)法律規(guī)范的補(bǔ)充和發(fā)展。換句話說，實(shí)際上中國(guó)式的法官造法，主要就表現(xiàn)為司法解釋；
司法解釋就是司法性立法，在相當(dāng)程度上是細(xì)則化的立法。

　　于是我們看到，在中國(guó)，法官守法與法官造法之間的矛盾以毫不掩飾的坦率性呈現(xiàn)出來。在歐美社會(huì)，也有法官嚴(yán)格適用規(guī)范與法官自由創(chuàng)制規(guī)范之間的矛盾，但法學(xué)理論始終試圖掩蓋或調(diào)和這種矛盾，使法官造法或者受到適當(dāng)限制、或者能得到適當(dāng)?shù)南�化和正�?dāng)化處理。而在中國(guó)、這種矛盾以很明顯、很尖銳的張力裸露在那里。一方面根本不承認(rèn)法院能夠獨(dú)立地對(duì)法律進(jìn)行最終性解釋，甚至在事實(shí)上承認(rèn)行政解釋（行政法規(guī)和部門規(guī)章的制定機(jī)關(guān)的解釋）優(yōu)越于司法解釋，法院不能對(duì)抽象行政行為進(jìn)行審查，更不能對(duì)立法進(jìn)行合憲性審查，只能向立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)提出司法建議。雖然司法建議的范圍很廣泛，法院的態(tài)度可以表現(xiàn)出積極主義特征，但是不能創(chuàng)制規(guī)范，這個(gè)邏輯關(guān)系是很清楚的。正如我們前面指出的那樣，法官必須嚴(yán)格適用法律，法官執(zhí)法守法者而已。但在另一方面，最高法院可以制定和頒布司法解釋，通過司法解釋的形式公然創(chuàng)造規(guī)范、確立權(quán)利、影響政策。這么突出的矛盾現(xiàn)象，居然公然存在，沒有受到大家的追問。法官守法與法官造法的并存以及兩者之間的關(guān)系沒有人深入地從理論上探討，這種現(xiàn)象本身就很有意思。為什么會(huì)這樣？又意味著什么？在理論上很值得推敲。歐美法學(xué)家對(duì)法官守法與法官造法之間的矛盾從不同角度進(jìn)行了大量的研究和爭(zhēng)論，始終在尋求一種法理上的整合性。這是西方司法思維的最基本的出發(fā)點(diǎn)。而中國(guó)允許對(duì)立的兩個(gè)方面并列著，還一直能相安無事，顯然在這里存在著很不一樣的司法文化、很不一樣的思維方式。中國(guó)的法學(xué)家更重視的不是法理上的整合性，而是政策上的整合性。只要存在政策目標(biāo)上的共識(shí)，只要結(jié)果是合乎政策的，人們就可以從不同的立場(chǎng)和各自的理解上接受有關(guān)的決定內(nèi)容。但是，政策性整合究竟是按照什么標(biāo)準(zhǔn)、怎么做出來的？它是否符合我們所追求的司法獨(dú)立、司法公正等一系列原則？這些問題還有待我們更進(jìn)一步的討論。這就是今后中國(guó)法學(xué)所面臨的非常重要的任務(wù)。

　　讓我來概括一下剛才所講的內(nèi)容。我認(rèn)為中國(guó)司法除了官僚支配這個(gè)側(cè)面外，還有橫向交涉溝通的側(cè)面，特別是比較重視輿論的反應(yīng)。為了使審判切合具體情境，法官享有很大的裁量權(quán)。就法律規(guī)范而言，它是一個(gè)雙重結(jié)構(gòu)甚至是多重結(jié)構(gòu)，再加上國(guó)家法中的剛性規(guī)范、柔性規(guī)范以及社會(huì)網(wǎng)絡(luò)中的關(guān)系規(guī)范相互作用，使得法的多元性越來越顯著。在這樣的框架之中，法院通過司法建議不斷把實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)以及群眾意見反映到立法層次，另外還通過司法解釋在一定程度上直接創(chuàng)制法律規(guī)范。結(jié)果，我們法律體系的外觀變得很像一種多棱角結(jié)晶物――在塊狀上分布著不同的結(jié)晶柱或鑲嵌碎片，看上去是統(tǒng)一的整體，其實(shí)并不具備絲絲入扣的整合性。而歐美社會(huì)的法學(xué)理論以及審判主體的思維方式卻不能容忍這樣犬牙交錯(cuò)的揉雜，一定要想辦法把法律規(guī)范整合成一個(gè)連貫整齊的體系。當(dāng)然，這樣的對(duì)比為了突出各自的特征，難免有所抽象簡(jiǎn)化，這里的描述不外乎一種理想型。比如我說中國(guó)的司法比較重視輿論，但重視的程度以及輿論的概念還是有待進(jìn)一步分析的。我們知道孔夫子就說過“庶人不議”，就是只讓老百姓規(guī)規(guī)矩矩、不讓老百姓亂說亂動(dòng)，這就證明輿論自由是有限度的。今天老百姓都可以參加議論了，特別是有了互聯(lián)網(wǎng)，網(wǎng)民的議論可以更自由。盡管如此，還是可以讓庶民不議的，例如監(jiān)控ＩＰ、封閉網(wǎng)站，理由可以是服務(wù)器的技術(shù)故障、代理合同的瑕疵，也可以沒有理由。所以我們必須看到司法與輿論之間關(guān)系的復(fù)雜性，其中有很夠有意思的現(xiàn)象值得觀察分析。例如這里我們就碰到了政策性整合與“技術(shù)性故障”的兩手抓。中國(guó)司法側(cè)重的不是法理整合，而是政策整合。如果政策整合老是碰到所謂“技術(shù)性故障”怎么辦？在保障司法的公正和效率方面，政策性整合究竟能發(fā)揮什么樣的作用？應(yīng)該怎樣改進(jìn)政策整合？怎樣防止“技術(shù)性故障”以及其他各種各樣的社會(huì)故障？我想這些問題都有待我們今后從理論上、實(shí)踐上認(rèn)真考慮和解答。我先講到這，謝謝各位。

　　何兵：感謝季衛(wèi)東教授深刻細(xì)致的對(duì)中國(guó)思維方式的解讀，萬一中國(guó)政策性出現(xiàn)技術(shù)性問題怎么解決？中國(guó)目前整個(gè)司法方式還是摸著石頭過河的問題，就是哪一天我們摸著石頭的時(shí)候怎么過河，下面請(qǐng)鄭永流老師做點(diǎn)評(píng)。

　　鄭永流：謝謝，大家晚上好。謝謝大家的鼓勵(lì)，為什么這么說？我接到法律思想網(wǎng)的邀請(qǐng)，邀請(qǐng)我來做季衛(wèi)東先生這篇文章或者是這個(gè)演講的評(píng)論人，的確是非常猶豫的。因?yàn)樵谧�的有的同學(xué)了解我，我對(duì)司法這個(gè)領(lǐng)域并不熟悉，尤為重要的是, 我特別不習(xí)慣在大庭廣眾之下來談一個(gè)很專門的問題，我覺得季衛(wèi)東講的問題不太適合在大庭廣眾下進(jìn)行交流，它只是一個(gè)沙龍當(dāng)中的話題，而我更習(xí)慣在后面一種場(chǎng)合。

　　為什么這么說？因?yàn)橛泻芏嘈畔⒉粚?duì)稱性，下面我的評(píng)論大家可以聽得出來，我是以他的文本進(jìn)行評(píng)論，而在座各位又沒有拿到他的文本，沒有提前閱讀他的文本，盡管季先生剛才的演講在我看來還是比較清晰的，但是畢竟和閱讀有一些距離，這樣我的評(píng)論可能你們不知道我到底說的是什么，因?yàn)槲抑饕�是依�?jù)這個(gè)文本做出來的評(píng)論。但是我又接受了這樣一個(gè)邀請(qǐng)，基于這幾點(diǎn)理由，季先生的文章主要還是社會(huì)學(xué)的視角，我既從事法哲學(xué)也搞法社會(huì)學(xué)，所以還有一點(diǎn)點(diǎn)自信。第二個(gè)理由就是思維方式，我更多是從法律方法角度切入進(jìn)去；
第三點(diǎn)他的內(nèi)容里面涉及到與西方思維方式和司法或者是法律的思維方式這樣一個(gè)對(duì)比，我自認(rèn)對(duì)西方還了解一些，所以基于這三點(diǎn)理由接受了這樣一個(gè)邀請(qǐng)，三比二，三多一些, 所以我就接受了。

　　下面我就按照我預(yù)先準(zhǔn)備的，按照文本當(dāng)然盡量結(jié)合他的演講，或者是用一個(gè)大眾化的話語來做一個(gè)閱讀讀后感。我是從三個(gè)方面來說：第一，季先生說了什么。盡管你們可能認(rèn)為這是一個(gè)多余的話，但是我認(rèn)為不是多余的，因?yàn)槲蚁旅娴脑u(píng)論主要依據(jù)他說了什么。第二個(gè)大的問題就是季先生如何說，說得如何，這是一種評(píng)論，依據(jù)我的總結(jié)做出的一種評(píng)論。第三個(gè)大問題就是我如何接著說。

　　首先說季先生說了什么？請(qǐng)?jiān)试S我做一個(gè)總結(jié)。我覺得他說了三個(gè)問題，第一個(gè)問題是對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法思維方式的特征進(jìn)行了描述，同時(shí)更多的結(jié)合了中國(guó)的傳統(tǒng)文化做了這樣一個(gè)總結(jié)。在他文章第一、二、四、五部分涉及到這個(gè)問題，當(dāng)然你們沒有看到文本可以忘掉這樣一個(gè)數(shù)字；
第二個(gè)問題是現(xiàn)代西方，他用的是西歐，但是我想他也可能是講西方，他說的是現(xiàn)代西歐司法的思維方式以及和中國(guó)的對(duì)比，這是第三和第四部分；
最后一部分或者是最后一個(gè)問題就是如何處理嚴(yán)格適用法律與司法性立法的關(guān)系，這是他的原話，但是轉(zhuǎn)換為法官造法也可以，如何處理嚴(yán)格適用法律與司法性立法矛盾總體的思路，這是在第四、五部分中提出來的。我作為讀者認(rèn)為季先生說了三個(gè)問題。

　　第二是季先生說得如何，這就是我的評(píng)論。我覺得第一個(gè)部分，就是對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法的思維方式的描述，我覺得這是他整個(gè)文章，包括他整個(gè)演講的核心部分，在我看來也是整個(gè)文章最精采的部分，至少對(duì)我的啟發(fā)是特別大的。如果我要一句話概括，可能和季先生的概括有一點(diǎn)點(diǎn)不同，當(dāng)然對(duì)不對(duì)因?yàn)樽髡咴谶@里，我這個(gè)讀者可以當(dāng)面向作者討教。我認(rèn)為當(dāng)代中國(guó)思維方式，就判決的目標(biāo), 司法最關(guān)鍵的地方而言，是在這兩個(gè)目標(biāo)之間，哪兩個(gè)目標(biāo)？一個(gè)是判決的合理性或者是公正性和判決的可接受性，這個(gè)可接受性就是指當(dāng)事人和社會(huì)的可接受性，在中國(guó)尤其是指判決社會(huì)可接受性，這是判決兩個(gè)目標(biāo)。中國(guó)的思維方式更多的是指向前面一個(gè)還是后面一個(gè)？更多是指向后面一個(gè)。就是指向這個(gè)判決當(dāng)事人的可接受性，尤其是社會(huì)的可接受性。這一點(diǎn)從季先生的演講，他說中國(guó)的司法方式是強(qiáng)調(diào)民情，他的文章里面用公論、公意、民意，可以看出來，可以從很多的案子，從張金柱的案子，劉涌案子,還有四川瀘州的繼承案子看出來，我們法院首先考慮不是判決的正當(dāng)性或者是它的合理性或者是合法性的問題，而更多是考慮社會(huì)可接受性的問題。這是我歸納中國(guó)當(dāng)代司法的思維方式。我們整個(gè)司法設(shè)計(jì)，司法的正式制度安排和非正式的制度安排，在我看來基本上是一個(gè)試錯(cuò)的過程，這里面可以把它轉(zhuǎn)換一下就是試可接受性的過程，從一審到二審到申訴基本上是這樣一個(gè)過程，或者是大體上是這樣一個(gè)過程, 直到社會(huì)和當(dāng)事人比較認(rèn)可的時(shí)候這個(gè)程序就終止了，這是我對(duì)季先生的概括，也算是理解。

　　第二個(gè)問題就是現(xiàn)代西歐司法思維方式與中國(guó)的對(duì)比。我認(rèn)為他是分別用了兩個(gè)隱喻來概括現(xiàn)代西歐的思維方式和中國(guó)當(dāng)代的思維方式，他用金字塔這樣一個(gè)模式和自動(dòng)售貨機(jī)這樣的模式，因?yàn)槲恼率怯昧穗[喻。我更喜歡用模式來揭示現(xiàn)代西歐思維方式的本質(zhì)特征，我認(rèn)為大體上是比較準(zhǔn)確的，因?yàn)閮?nèi)容剛才季先生也講了，我這里不重復(fù)。我認(rèn)為對(duì)西方兩個(gè)模式的概括可以做一些補(bǔ)充和修正。第一, 自動(dòng)售貨機(jī)模式和金字塔模式，它們代表著西歐司法的思維方式的兩個(gè)階段，前者是反映近現(xiàn)代，就是自動(dòng)售貨機(jī)式的，也就是剛才說法官只是宣布法律，像孟德斯鳩講法官只是宣布法律的嘴巴，是不可做出解釋的，法國(guó)民法典也有這樣一個(gè)規(guī)定。金字塔的模式反映的是當(dāng)代，金字塔模式恰恰是對(duì)前面一個(gè)模式的否定，我認(rèn)為在這一點(diǎn)上季先生沒有對(duì)前后兩個(gè)階段做出一個(gè)交代，當(dāng)然他可能和我的觀點(diǎn)是一樣的，只不過沒有做一個(gè)交代，籠統(tǒng)看成是代表著現(xiàn)代西方司法的思維模式，在這個(gè)基礎(chǔ)上我覺得應(yīng)該進(jìn)一步分別一下，因?yàn)榻裉熳詣?dòng)售貨機(jī)模式已經(jīng)沒有什么市場(chǎng)了。這是我要補(bǔ)充或者是修正的第一點(diǎn)。

　　第二點(diǎn)，再回到金字塔模式，我覺得名稱上不是特別得當(dāng)。因?yàn)榻鹱炙�模式一般�?qiáng)調(diào)內(nèi)部等級(jí)秩序與和諧一致，如果季先生只是強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的整合性那是恰當(dāng)?shù)模�但是季先生并不是單單要說明它的內(nèi)部和諧與完整，而是用這樣一個(gè)模式來說明西歐或者是西方法學(xué)理論如何消解嚴(yán)格適用法律與司法性立法之間的矛盾。他認(rèn)為西歐司法思維方式是用這個(gè)來消解這個(gè)矛盾，我覺得這用金字塔比較有問題，因?yàn)槭菑?qiáng)調(diào)內(nèi)部體系和諧性，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　并沒有關(guān)照到另外一面，因?yàn)槲覀冋f的矛盾也可以換一句話就是事實(shí)與規(guī)范的矛盾，金字塔更多反映規(guī)范這一面，沒有反映事實(shí)這一面，更沒有反映事實(shí)與規(guī)范之間的互動(dòng)關(guān)系這一面，所以如果要用金字塔模式反映西方法律理論用來消解嚴(yán)格司法與法官造法, 或者是司法與立法之間的矛盾, 可能用另外一種表述，另外一種模式更為恰當(dāng)一些，這就是我經(jīng)常用的一種模式, 叫做等置模式或者是溝通模式，用這個(gè)模式更能夠達(dá)到這樣一個(gè)目的。這是對(duì)西歐思維方式，他用兩個(gè)模式來表達(dá)，我做了這樣一些補(bǔ)充或者是修正。

　　再來看看第二個(gè)部分，他用太極圖和隨機(jī)調(diào)節(jié)器兩個(gè)隱喻或者是兩個(gè)圖示揭示當(dāng)代中國(guó)的司法特征，這是非常形象的，但是這兩個(gè)模式或者是這兩個(gè)隱喻本質(zhì)上是一致的，但是太極圖強(qiáng)調(diào)互動(dòng)，少走向極端就是多，多走向極端就是少，隨機(jī)調(diào)節(jié)器也是這個(gè)意思。這兩個(gè)隱喻本質(zhì)上是一致的，不存在對(duì)立關(guān)系，不像用金字塔模式和自動(dòng)售貨機(jī)模式這兩種模式描述西歐不同階段的思維方式，它是一種對(duì)立的，而這兩個(gè)模式并不對(duì)立。所以能不能對(duì)應(yīng)于西方的這兩個(gè)模式，金字塔模式和自動(dòng)售貨機(jī)模式, 或者是等置模式和自動(dòng)售貨機(jī)模式，我認(rèn)為是不對(duì)應(yīng)的，因?yàn)樗鼈兘y(tǒng)統(tǒng)對(duì)應(yīng)于金字塔模式, 或者是等置模式或者是溝通模式，這是第二個(gè)問題，對(duì)于西歐司法的思維方式的描述以及與中國(guó)的對(duì)比，我提出這樣一些補(bǔ)充意見。

　　第三，就是季先生講的第三個(gè)問題, 如何處理這兩者之間的矛盾，我覺得這是最關(guān)鍵的問題，可能也是季先生最想說的問題，但是我覺得季先生在這一部分說得比較弱。在演講中講到更多是提出一個(gè)命題或者是提出一個(gè)問題，他的思路就是把德沃金的體系思維看作是進(jìn)行批判性思考以及理論創(chuàng)新這樣一個(gè)出發(fā)點(diǎn)和基本的參照系。從他的思路上講,我是非常贊同的，我只是要補(bǔ)充可能有一些判斷的不妥。他認(rèn)為只是將德沃金看做是西方在這方面思考的頂點(diǎn)，這個(gè)我認(rèn)為可能是有所遺漏，主要是針對(duì)英美的。如果我們看看大陸的學(xué)者，比如像恩吉施、考夫曼也是這樣的，尤其是德沃金受到歐洲大陸的影響很多，主要是加德默爾的思想。為什么要提出這一點(diǎn)，就是不僅僅是英美，在大陸很多學(xué)者基本上是站在和德沃金一個(gè)起點(diǎn)上，就是怎么考慮這個(gè)事實(shí)與規(guī)范之間的聯(lián)系，怎么樣使得它們互動(dòng)起來，我覺得應(yīng)該站在一個(gè)起點(diǎn)上，我們?nèi)绻麖倪壿嬌蟻砜吹脑挘�我們也是在他們的起點(diǎn)上來思考問題，這也是季衛(wèi)東先生所主張的。但是在這方面不像前面兩個(gè)問題, 季先生著墨不是很多，更多是提出問題。但是我認(rèn)為這恰恰是一個(gè)最要緊的問題，這也是中國(guó)司法界或者是法學(xué)界一個(gè)最重要的任務(wù)。如果做一個(gè)總的評(píng)價(jià)，我認(rèn)為第一個(gè)部分說的最精采，其次是第二個(gè)部分，第三個(gè)部分相對(duì)弱一些，對(duì)于我來說, 我覺得三個(gè)部分的滿意度是呈遞減的趨勢(shì)。

　　另外我談一點(diǎn)如何溝通事實(shí)與規(guī)范大致的想法，我談五點(diǎn)：

　　第一，首先對(duì)當(dāng)代中國(guó)司法思維方式要有一個(gè)判斷。我覺得是在事實(shí)與規(guī)范這個(gè)關(guān)系上，因?yàn)槲覀冎袊?guó)在事實(shí)與規(guī)范這個(gè)關(guān)系上，關(guān)注點(diǎn)是偏向事實(shí)的。什么是事實(shí), 我做了一個(gè)劃分, 事實(shí), 就審理個(gè)別的案件或者是糾紛而言，它是指?jìng)�(gè)案的事實(shí)，如果在判決的目標(biāo)上，它是可接受性這樣一種事實(shí)，或者表示得更加完整一些，是指通過當(dāng)事人和社會(huì)的可接受性表達(dá)出來的情理, 或者是季先生所說的公論, 社會(huì)事實(shí)或社會(huì)現(xiàn)實(shí)。中國(guó)的思維方式偏向這樣一種事實(shí)，因?yàn)槲覀冎v事實(shí)與規(guī)范不對(duì)稱性，但是并沒有完全分清楚事實(shí)到底是指什么含義。它是在不同層面，至少是兩層含義，這里分成兩層含義：一個(gè)是個(gè)案的事實(shí)，一個(gè)是通過可接受性表達(dá)出來的這樣一個(gè)民情、公意、民意這樣一種社會(huì)事實(shí)，中國(guó)的思維方式是偏重這樣一個(gè)社會(huì)事實(shí)的。當(dāng)然在審判過程當(dāng)中, 季先生也講到他是特別注重個(gè)案的事實(shí)，但是這種個(gè)案的事實(shí)是服務(wù)于后面一種社會(huì)事實(shí)的，是為了使得判決可接受性增大，我認(rèn)為這兩者是這樣一個(gè)關(guān)系。中國(guó)這樣一種思維方式是中國(guó)規(guī)范與事實(shí)緊張關(guān)系一個(gè)主要的原因，也就是偏向社會(huì)可接受的事實(shí)，所以中國(guó)的判決使法律大部分落空。比如說內(nèi)在的論證，演繹、推論這些作用不是太大。如果大家對(duì)司法或者是法官判決的過程有社會(huì)學(xué)的了解，多數(shù)人對(duì)推理這一套既缺乏一般的知識(shí)同時(shí)也不重視它。所以你看這一套東西在中國(guó)，盡管我們這幾年講法律方法論比較多，但是沒有引起司法界或者是法官真正的重視，因?yàn)榕袥Q的目標(biāo)不是判決怎么從規(guī)范中導(dǎo)出來，而是考慮可接受性的問題。司法的過程或者是判決做出的過程，多半是這樣一個(gè)過程：首先是有結(jié)果，和可接受性聯(lián)系在一起，反過來去找適合這樣一個(gè)結(jié)果的這樣一個(gè)前提，這個(gè)前提就是指規(guī)范，法律規(guī)范，常常不是先找大前提，然后小前提, 再推理，不是這樣一個(gè)過程，而是反過來，就是看看我們這個(gè)判決能不能被社會(huì)當(dāng)事人接受，如果能接受再去找相關(guān)的法律，相關(guān)的大前提，所以形式推論或者是論證基本上不需要，所以我們才說我們法官不講理，正是因?yàn)檫@一點(diǎn)法官不需要講理。

　　第二，中國(guó)司法中事實(shí)與規(guī)范的緊張關(guān)系或者是緊張對(duì)立的關(guān)系是不同于西方式的，不同于西方事實(shí)與規(guī)范緊張的關(guān)系，主要是在于兩者的事實(shí)不同。對(duì)于中國(guó)我剛才講事實(shí)主要是外部社會(huì)的事實(shí)，而西方主要是內(nèi)部的個(gè)案的事實(shí)，也就是說它的這種緊張關(guān)系，是一個(gè)個(gè)案事實(shí)與規(guī)范之間緊張關(guān)系，而中國(guó)的緊張關(guān)系主要是社會(huì)事實(shí)與規(guī)范的這樣一個(gè)緊張關(guān)系，這就導(dǎo)致西方式的解決這個(gè)事實(shí)與規(guī)范緊張對(duì)立關(guān)系的方法在中國(guó)適用起來比較困難，即使能夠使用也是非常有限的。所以我們常常感到為什么西方的東西不太適合中國(guó)，就是說我們面對(duì)的事實(shí)是不一樣的，導(dǎo)致這種緊張關(guān)系的事實(shí)是不一樣的，這是我講的第二點(diǎn)。

　　第三，如何評(píng)價(jià)和削弱中國(guó)司法中事實(shí)與規(guī)范的緊張關(guān)系呢？就是如何消解社會(huì)事實(shí)？或者如何評(píng)價(jià)社會(huì)事實(shí)？我們中國(guó)司法界重視社會(huì)事實(shí)，應(yīng)該說這是中國(guó)法學(xué)家特別是關(guān)注司法的人最迫切要完成的任務(wù)。我認(rèn)為要消解、削弱對(duì)社會(huì)事實(shí)過度重視，過度追求，要達(dá)到這一點(diǎn), 有賴于中國(guó)司法制度的轉(zhuǎn)型和大眾司法意識(shí)的形成。

　　第四，在國(guó)內(nèi), 大家都知道, 這幾年法律方法論隨著拉倫茨等人著作翻譯成中文形成小小的熱潮，他們的法律方法論主要是解決個(gè)案事實(shí)與規(guī)范的內(nèi)部不對(duì)稱性的問題，很難去解決中國(guó)司法當(dāng)中社會(huì)事實(shí)與規(guī)范的緊張對(duì)立。所以要化解這種中國(guó)的緊張對(duì)立，主要還不在于用法律方法去化解，因?yàn)橹荒芑�解個(gè)案事實(shí)與規(guī)范的關(guān)系，不能化解社會(huì)事實(shí)與規(guī)范的緊張關(guān)系，要化解需要外部的努力。

　　第五，司法當(dāng)中的事實(shí)與規(guī)范的緊張關(guān)系是永遠(yuǎn)存在的，我認(rèn)為它是常態(tài), 常態(tài)是什么？常態(tài)是個(gè)案事實(shí)與一般規(guī)范內(nèi)部的不對(duì)稱性，我們主要是解決個(gè)案事實(shí)與一般規(guī)范內(nèi)部的不對(duì)稱性。中國(guó)司法當(dāng)中事實(shí)與規(guī)范的緊張對(duì)立，一旦從主要表現(xiàn)為社會(huì)事實(shí)與一般規(guī)范的外部不對(duì)稱性, 轉(zhuǎn)化為主要為個(gè)案事實(shí)與一般規(guī)范的內(nèi)部不對(duì)稱性，那就是中國(guó)法治形成的標(biāo)志。

　　謝謝大家！

　　何兵：感謝鄭永流教授頗有見解的評(píng)論，剛才聽了鄭教授的評(píng)論，我自己也有一點(diǎn)感想，順便說一下。剛才鄭老師說中國(guó)司法的思維主要是從判決的合理性和可接受性，在這兩個(gè)極端之間進(jìn)行徘徊，結(jié)論是中國(guó)更注重可接受性。如果中國(guó)更注重可接受性何以應(yīng)對(duì)中國(guó)司法的可接受性，如果中國(guó)法官更注重可接受性應(yīng)該更公正，我自己的研究和司法實(shí)踐我覺得中國(guó)司法的判決，它的可接受性并不是在于社會(huì)的可接受性，而是在于左右它背后力量的可接受性，這是真實(shí)的。就是不是按照我們所說的邏輯的思維來導(dǎo)演的，就是我這個(gè)判決領(lǐng)導(dǎo)能不能接受，這是他需要考慮的，如果這個(gè)案子里面媒體關(guān)注比較大，媒體能不能接受，還有當(dāng)事人對(duì)這個(gè)案子的反映有多大，他會(huì)不會(huì)自殺，他會(huì)考慮這個(gè)因素，這才是真正的問題。為了解決這個(gè)問題，我們司法采取一種封閉式的司法系統(tǒng)，那就是在這個(gè)系統(tǒng)里面我們獨(dú)立運(yùn)行，這些年司法改革可能也采取這樣的思路。比如說法官的職業(yè)化，不是職業(yè)法官不要說話，這是封閉系統(tǒng)。包括最高法院一開始宣揚(yáng)改革的時(shí)候，一方面法院大門是開著的，后來慢慢關(guān)起來，門越來越窄，案件審理當(dāng)中媒體不能報(bào)導(dǎo)，使得法院是關(guān)門的趨向。但是改革另外又出現(xiàn)一個(gè)現(xiàn)象就是司法封閉的方式來運(yùn)行，但是法院無法對(duì)其他的權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)行封閉，比如說我們都知道黨和司法的關(guān)系，人大和司法的關(guān)系，在這個(gè)問題上，法院沒有辦法封閉，所以出現(xiàn)的問題就是當(dāng)事人知道你沒有辦法封閉這個(gè)系統(tǒng)，你對(duì)我當(dāng)事人進(jìn)行封閉，對(duì)媒體進(jìn)行封閉，但是那個(gè)系統(tǒng)無法封閉，那個(gè)系統(tǒng)權(quán)力仍然滲透，就是辦案過程中會(huì)找更有權(quán)力的機(jī)構(gòu)，以前找法院院長(zhǎng)，現(xiàn)在找人大代表通過那個(gè)系統(tǒng)進(jìn)行滲透，法院通過司法改革已經(jīng)感覺到這樣一個(gè)問題，法院覺得這樣封閉始終無法對(duì)其他的權(quán)力機(jī)構(gòu)封閉，以后怎么辦？法院又開始開門，比如說陪審制，如果我封閉從哪得到我的力量支持，法官系統(tǒng)封閉你們可以不管，但是法院永遠(yuǎn)不敢跟黨說這句話，不敢和人大說這句話，所以需要支持系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)開始反映過來陪審制，做一個(gè)非常重大的舉措就是通過陪審制使他自己獲得向其他政權(quán)機(jī)構(gòu)爭(zhēng)取獨(dú)立地位的一種力量的來源，這是我自己剛才聽他們說忽然想起來的，下面有請(qǐng)王人博教授做點(diǎn)評(píng)。

　　王人博：謝謝各位。剛才鄭永流教授對(duì)季先生文本以及他的講演做了三點(diǎn)評(píng)論，第三點(diǎn)我沒記錯(cuò)的話鄭教授如何接著說，我就是如何接著鄭永流教授說。我覺得我挺冒昧的，為什么？如果鄭永流不安那是因?yàn)樗�過于謙虛，因?yàn)樗�跟季先生都是同路中人，大家都知道，他剛才也介紹了鄭永流教授是搞社會(huì)法學(xué)，我在閱讀里面知道搞法史的賀衛(wèi)方，搞哲學(xué)季衛(wèi)東，搞法社會(huì)學(xué)的鄭永流先生，我本人確實(shí)是道外中人，我不是搞這個(gè)東西的，所以今天主要是來聆聽各位的教誨，但是為什么又很冒昧的來了，主要有三點(diǎn)原因。

　　第一，說實(shí)話我非常喜歡閱讀季衛(wèi)東先生的一些著述，我也挺關(guān)注季衛(wèi)東先生的著述，純粹是出于對(duì)知識(shí)的渴望和偏愛。第二，我出于對(duì)季衛(wèi)東先生本人學(xué)術(shù)頂尖人物的敬重，所以我非常冒昧來到這里做評(píng)述；
第三，一個(gè)事實(shí)，就是季先生這篇論文我是下午5點(diǎn)才接到，恰好我也沒有閱讀完，恰好閱讀前面兩部分，如果鄭永流教授傳達(dá)的信息沒有錯(cuò)誤的話我也不感到遺憾，但是不遺憾的感覺中還是遺憾，因?yàn)楹竺鏇]來得及閱讀。但是聽了季先生的講演，實(shí)際對(duì)后面幾個(gè)部分也是一個(gè)彌補(bǔ)。所以說評(píng)得不好請(qǐng)大家諒解，我想談兩個(gè)問題，因?yàn)槲抑蛔x了前面兩個(gè)部分，再加上我本人曾經(jīng)對(duì)季先生著述閱讀的感想，結(jié)合三個(gè)要素，一個(gè)是這幅文本的前兩部分和今天的演講，再加上前面的文本，我覺得到現(xiàn)在我也不能說法社會(huì)學(xué)到底是什么樣的方法論。如果做為一門法學(xué)學(xué)科的方向我覺得可以叫法社會(huì)學(xué)，但是做為一個(gè)方法論，我確實(shí)不知道怎么定位，是社會(huì)學(xué)的視野，社會(huì)學(xué)里面分了很多的方法，所以我確實(shí)不好歸納，但是我誤認(rèn)為季先生和鄭永流教授的路線和方法是一個(gè)生理學(xué)的方法。特別是季先生這篇非常好的著述，我覺得就是生理學(xué)的著述。他假定了我們中國(guó)司法思維方式是一種常態(tài)，而不是一種變態(tài)的思維方式，我對(duì)這種常態(tài)思維方式進(jìn)行一種生理學(xué)的描述，對(duì)它的生存機(jī)理，它生活當(dāng)中細(xì)胞當(dāng)中怎么交互，換句話就是生理怎么描述，描述中國(guó)司法的思維方式以及文化特征，并沒有回答思維方式到底是病態(tài)還是健康的，我不是太清楚，但是我假定他是認(rèn)為它是一個(gè)常態(tài)的，這個(gè)常態(tài)和西方司法的思維方式不一樣，生命的機(jī)理是不一樣的，這是一個(gè)差異，而不是說西方健康咱們是病態(tài)，只是說大家都健康，機(jī)理不一樣。我閱讀感覺到季先生是這樣一個(gè)法社會(huì)學(xué)的路子，所以我認(rèn)為鄭永流教授分析確實(shí)很準(zhǔn)確。

　　首先我認(rèn)為我做為一個(gè)外道人確實(shí)收獲很大，對(duì)于中國(guó)剛性規(guī)范和柔性規(guī)范整個(gè)過程當(dāng)中的交互作用，確實(shí)我受益匪淺，但是同時(shí)也是把我弄迷惑了一點(diǎn)，也是一個(gè)收獲，把我弄清楚也是一個(gè)收獲，把我弄迷惑也是一個(gè)收獲，不是隨便人都能把我弄迷惑，但是季先生有這個(gè)能力，在這一個(gè)問題上把我弄迷惑了。因?yàn)槲冶救说穆纷�，我剛才說了我本人的路子，我認(rèn)為我自己的方法論是病理學(xué)的診斷方式，我要來分析中國(guó)的司法制度或者是司法的式樣假定它是病態(tài)的，然后診斷病癥。只有診斷不健康才診斷病情，診斷病情才能接納中國(guó)司法改革的前提。否則怎么能加入司法現(xiàn)代性或者是今天中國(guó)面臨中國(guó)司法改革，你必須把邏輯說清楚。我認(rèn)為我之所以說我跟季先生和鄭永流教授路子不一樣，我首先假定它，當(dāng)然我不是研究司法改革的，假如我研究司法改革，我首先假定司法改革是一個(gè)病態(tài)的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　是一個(gè)病理學(xué)的診斷，然后在邏輯上才能接納進(jìn)來現(xiàn)代性或者是司法改革邏輯性的問題。

　　第二點(diǎn)我認(rèn)為我有一點(diǎn)不明白，我認(rèn)為確實(shí)是做的生理學(xué)的分析，但是生理學(xué)的分析又提出兩個(gè)問題，比如說前面交互作用，他認(rèn)為這種審判的結(jié)果就可以使審判的結(jié)果難以預(yù)測(cè)，這樣是不是病態(tài)的，還是就是我們這種健康的思維方式或者是司法式樣必然帶來一個(gè)中性感，就是不可預(yù)測(cè)不是病態(tài)，是不可預(yù)測(cè)的特征，我不太清楚季先生的看法。再一個(gè)就是中國(guó)的司法式樣和西方不一樣，特別是當(dāng)下咱們表誠(chéng)的是嚴(yán)格執(zhí)行嚴(yán)格規(guī)范主義，法官?zèng)]有裁量權(quán)，法官也不能做司法解釋，但是深層季先生告訴我們確確實(shí)實(shí)在當(dāng)下中國(guó)的司法，中國(guó)法院的法官確實(shí)有很大的司法解釋權(quán)，這種沖突而季先生告訴我們中國(guó)當(dāng)下處理的方式是政策行整合，當(dāng)然他認(rèn)為這是不夠的，我們的學(xué)者對(duì)于這個(gè)問題跟西方學(xué)者也一樣要進(jìn)行學(xué)理性的診斷和學(xué)理性的分析。在這里面我不知道是病理學(xué)的診斷還是前面生理學(xué)的診斷，我誤認(rèn)為整篇論文以及今天講演是生理性的分析，分析中國(guó)司法的構(gòu)成，怎么樣一個(gè)式樣，這之間作用怎么交互作用，但是從邏輯上怎么出來，做為司法方式的特征還是做為司法式樣病態(tài)的一個(gè)表現(xiàn)，這個(gè)我確實(shí)不太清楚。我再重復(fù)一下我強(qiáng)調(diào)我的看法，如果你要認(rèn)為中國(guó)當(dāng)下的司法體制必須要進(jìn)行大的司法改革，換句話說咱們中國(guó)當(dāng)下司法體制改革確實(shí)存在現(xiàn)實(shí)性的問題，我告訴大家我的觀點(diǎn)很簡(jiǎn)單，那只能是一個(gè)病理學(xué)的診斷，而不是生理學(xué)的分析。我的觀點(diǎn)就是這個(gè)觀點(diǎn)，我想請(qǐng)教季先生就是這個(gè)問題，是不是按照生理學(xué)下來的關(guān)系，換句話你的論文和講演能不能接納中國(guó)司法改革邏輯這樣一個(gè)現(xiàn)實(shí)性。謝謝各位？

　　何兵：謝謝王仁博教授，請(qǐng)季衛(wèi)東先生做回應(yīng)。

　　季衛(wèi)東：我感謝兩位評(píng)論人鄭永流教授和王人博教授對(duì)我的發(fā)言進(jìn)行了深入的分析和批評(píng)，我也要感謝主持人何兵教授對(duì)我的觀點(diǎn)和鄭永流教授的觀點(diǎn)進(jìn)行了一個(gè)很好的整理。我從大家的發(fā)言中受益匪淺。

　　首先對(duì)鄭永流教授的評(píng)論做一個(gè)簡(jiǎn)單的回應(yīng)。剛開始聽到鄭教授說要分析季衛(wèi)東講的是什么，講得究竟如何，我就在心里想鄭老師千萬別給我打分，不及格怎么辦呀。還好鄭教授手下留情，讓我松了一口氣。特別是前面的一段評(píng)論我覺得非常有意思。這就是他指出了“社會(huì)的可接受性”這個(gè)視角，也就是判決的社會(huì)可接受性問題，我覺得這是非常到位的一點(diǎn)評(píng)論。但是，中國(guó)司法雖然社會(huì)可接受性，在實(shí)踐中卻發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，變成很不具有社會(huì)可接受性了。這是何兵教授的提示，我覺得這個(gè)評(píng)論也非常到位。為什么社會(huì)的可接受性在中國(guó)發(fā)生了逆轉(zhuǎn)？這才是很有理論研究?jī)r(jià)值的地方。

　　總的來說，我們可以想象中國(guó)司法的思維方式是這么一個(gè)情況：確實(shí)它的制度設(shè)計(jì)最初試圖強(qiáng)調(diào)法律和判決應(yīng)該具有社會(huì)的可接受性，不僅僅因?yàn)槭欠�律和司法決定就必須無條件地遵守和強(qiáng)制執(zhí)行，法律系統(tǒng)并不是獨(dú)立于社會(huì)而閉關(guān)自守的獨(dú)立王國(guó)。強(qiáng)調(diào)社會(huì)的可接受性，重視社會(huì)的反應(yīng)和評(píng)價(jià)，使法律決定符合社會(huì)的要求和價(jià)值取向，這確實(shí)是中國(guó)司法的一個(gè)出發(fā)點(diǎn)。問題是如何達(dá)到這一要求？

　　我們知道法言法語很枯燥，專業(yè)性很強(qiáng)，與社會(huì)日常會(huì)話不一樣。何兵教授提到法官的職業(yè)化與法庭的“職業(yè)話”難以理解的問題。鄭永流教授指出關(guān)于司法思維方式的問題應(yīng)該在更小場(chǎng)合去討論，因?yàn)榇笸�廣眾面前不適合推敲法言法語。這說明法律專業(yè)語言是非常枯燥的，缺乏社會(huì)的可接受性。例如男女同學(xué)交朋友、約會(huì)，用社會(huì)可接受的語言就是“人約黃昏后，薊門橋畔柳蔭下，千言萬語皆在無聲中”，如果轉(zhuǎn)譯成某甲向某乙發(fā)出要約某時(shí)在某處非正式磋商就非常乏味了，完全沒有花前月下的感覺。法律語言剝離了日常生活語言的許多涵義和韻味，雖然更精確、但卻機(jī)械冰冷。在中國(guó)這樣的文化背景下，人生感悟和詩意被賦予非常崇高的地位，因此有教養(yǎng)的人往往以“讀書萬卷不讀律”相標(biāo)榜，審判筆記也帶有濃厚的文學(xué)色彩。在這樣的氛圍里，以法言法語進(jìn)行的合理判斷未必容易為社會(huì)所接受。另外，僅用法律語言進(jìn)行溝通也的確會(huì)變得日益單調(diào)劃一，新意越來越少，對(duì)話的方式也越來越簡(jiǎn)單乏味。秦王朝在統(tǒng)一中國(guó)之前設(shè)立了專管司法解釋的官員，我們可以在云夢(mèng)秦簡(jiǎn)里看到當(dāng)時(shí)的法律溝通的方式和內(nèi)容。例如某甲偷了桑葉，價(jià)值不到一錢，該如何處置？回答很簡(jiǎn)單：罰他勞動(dòng)三十天。又例如老婆太利害，丈夫拿竹鞭抽她，打傷耳朵或手指，該如何懲罰？回答也很簡(jiǎn)單：把老公胡須刮精光。在這里，語言是簡(jiǎn)潔而冷冰冰的，個(gè)人的動(dòng)機(jī)和呼吁都被消去了。久而久之，法律系統(tǒng)里新鮮的想法進(jìn)不來，個(gè)人的主體性也被埋沒到機(jī)械化的判斷作業(yè)里，法律與社會(huì)之間會(huì)產(chǎn)生隔閡，法律就越來越?jīng)]有社會(huì)的可接受性。

　　從這個(gè)角度來看，儒家把道德語言引進(jìn)法律語言之中，促成了“引經(jīng)而議”的狀態(tài)。大家可以拿法律之外的社會(huì)規(guī)范以及價(jià)值根據(jù)作為標(biāo)準(zhǔn)來檢驗(yàn)法律的正當(dāng)性，就很容易造成議論紛紛的局面。在“以禮入法”、“引經(jīng)而議”之后，按道理來說個(gè)人的主體性更強(qiáng)了，議論會(huì)更活潑了，這就表現(xiàn)為司法與輿論或公論的關(guān)系。但是，正如何教授指出的那樣，為什么中國(guó)法的社會(huì)可接受性結(jié)果卻并沒有提高？這就涉及到議論的條件和方式，議論能否導(dǎo)致社會(huì)共識(shí)？我覺得鄭永流教授指出的理論背景很重要，這就是溝通理論對(duì)中國(guó)議論的參考意義。哈貝馬斯的溝通理論實(shí)際上是對(duì)西方法治模式的一個(gè)反思，提出了秩序重構(gòu)的基本框架。雖然哈貝馬斯的溝通理論，特別是《在事實(shí)與規(guī)范之間》一書不是為了解決中國(guó)的問題而寫的，很多思路與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)沒有關(guān)系，但卻可以從中找到正確認(rèn)識(shí)中國(guó)司法制度原理以及改革的一些重要線索。哈貝馬斯的溝通理論特別強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間的對(duì)等性、信息的對(duì)稱性以及相應(yīng)的程序保障。如果信息不對(duì)稱，不管議論多么活潑，也很難達(dá)成共識(shí)。在地位不對(duì)等、信息不對(duì)稱的條件下進(jìn)行的交涉和溝通基本上是沒有建設(shè)性意義的。由此可見中國(guó)司法及其與輿論之間關(guān)系的問題所在，中國(guó)的制度設(shè)計(jì)在哪一步上開始出錯(cuò)也就可以看得比較清楚了。

　　關(guān)于兩個(gè)模式的評(píng)論，我覺得鄭永流教授很敏銳。他在西方法學(xué)理論和歐洲法制史方面頗有造詣，所以能發(fā)現(xiàn)自動(dòng)售貨機(jī)隱喻和金字塔隱喻不妨分為兩個(gè)階段來考慮。這樣的觀點(diǎn)可以接受。但我為什么要放在一起來并列地說明？因?yàn)槲以噲D把歷史結(jié)構(gòu)化。在這里，我更關(guān)心的不是歷史現(xiàn)象的前后順序，而是它們之間的邏輯關(guān)系。也就是說，我把歷史現(xiàn)象納入一個(gè)理想模型中來說明，有一點(diǎn)像馬克斯.韋伯采取的理想型的研究方法。從這樣的角度來看法官嚴(yán)格適用法律以及把變通納入規(guī)范的等級(jí)結(jié)構(gòu)中處理，是同一制度設(shè)計(jì)方案的不同側(cè)面，雖然這個(gè)設(shè)計(jì)的定型和落實(shí)有一個(gè)歷史過程。本來金字塔的隱喻與自動(dòng)售貨機(jī)的隱喻是一致的。但是，當(dāng)法官守法與法官造法的矛盾被揭露或明確意識(shí)到之后，為了消除矛盾，人們借助已有的金字塔結(jié)構(gòu)來吸納造法活動(dòng)，使它作為高階規(guī)范的內(nèi)涵而局限在高階規(guī)范的外延之內(nèi)，這樣整體的安定性以及法官嚴(yán)格適用法律的形式性依然得以維持。這里包含兩個(gè)層次的意味：第一、就規(guī)范的效力、約束力而言，法律體系具有金字塔式的等級(jí)結(jié)構(gòu)（中國(guó)在２０００年頒布的立法法也確立了這樣的等級(jí)結(jié)構(gòu)）；
第二、在對(duì)法律進(jìn)行變通適用以及修改時(shí)，用逐層漸進(jìn)的方式來維護(hù)法律整體的安定性以及法官嚴(yán)格適用法律的原則。所以，自動(dòng)售貨機(jī)與金字塔這兩個(gè)隱喻雖然可以反映不同的歷史過程，但在邏輯上它們是互相聯(lián)系在一起的。強(qiáng)調(diào)法官守法的是自動(dòng)售貨機(jī)隱喻，要在這個(gè)前提下來說明法官造法現(xiàn)象，不得不借助金字塔隱喻的效力等級(jí)結(jié)構(gòu)，從中找到化解法官守法與法官造法之間矛盾的根據(jù)。同樣，在太極圖和隨機(jī)調(diào)節(jié)器這兩個(gè)隱喻上，我也是要把歷史現(xiàn)象的不同側(cè)面之間的邏輯關(guān)系歸納到統(tǒng)一的工具性分析框架之中。太極圖隱喻強(qiáng)調(diào)的是兩個(gè)對(duì)立因素的互動(dòng)和自我循環(huán)，而國(guó)家以及當(dāng)事人通過這樣的互動(dòng)和循環(huán)來調(diào)節(jié)相互關(guān)系，這兩個(gè)側(cè)面構(gòu)成了一種隨機(jī)性整合均衡的動(dòng)態(tài)。在這樣的互動(dòng)和調(diào)適的過程中，意義系統(tǒng)非常重要。意義系統(tǒng)由情理世界與儒家意識(shí)形態(tài)之間互相交流的兩個(gè)部分構(gòu)成，呈現(xiàn)出環(huán)狀動(dòng)態(tài)。由于在中國(guó)的規(guī)范場(chǎng)中，無論立法者還是當(dāng)事人都必須以意義系統(tǒng)為媒介來進(jìn)行溝通，都要把自己的話語、自己的行為賦予社會(huì)價(jià)值上的評(píng)估，這是重視輿論、重視情理世界、重視儒家式協(xié)調(diào)的結(jié)果，所以中國(guó)的制度設(shè)計(jì)中意義處理的比重非常大。于是中國(guó)人在現(xiàn)代化過程中采取的各種制度改革措施，也都要經(jīng)過意義上的處理，例如在司法改革中如此廣泛地追問歷史和文化的認(rèn)同性、異乎尋常地強(qiáng)調(diào)本土資源和獨(dú)特語境，原因就在于傳統(tǒng)的規(guī)范場(chǎng)所有因素都經(jīng)過意義處理而打上了文化的烙印。在別的國(guó)家也不是沒有制度與文化之爭(zhēng)，也不是沒有認(rèn)同性以及意義處理，但很少有國(guó)家像中國(guó)這么執(zhí)著、不屈不撓。

　　第三點(diǎn)是鄭教授提出的德沃金學(xué)說的前沿性以及如何評(píng)價(jià)歐洲大陸的法學(xué)理論的問題。在這里我的立場(chǎng)與鄭教授的并不存在矛盾。德沃金的學(xué)術(shù)生活圈本身就跨歐美兩地，兼任英國(guó)牛津大學(xué)法理學(xué)講座教授，對(duì)歐洲大陸的思潮也并不陌生。我之所以說德沃金的主張標(biāo)志了西方法學(xué)理論的前沿，正是因?yàn)榈挛纸鸬睦碚撆c鄭教授所介紹的歐陸的溝通理論等很接近，都在動(dòng)態(tài)均衡上做文章。在某種意義上，哈貝馬斯和德沃金都在試圖尋找通過溝通達(dá)成共識(shí)或妥協(xié)以及整合性的適當(dāng)?shù)睦碚摷軜?gòu)。程序、議論、合意、均衡，這些就是歐美各種法學(xué)理論的會(huì)合點(diǎn)。我們站到這樣的會(huì)合點(diǎn)就是站到了理論的前沿，從這里出發(fā)進(jìn)一步探索理論發(fā)展的途徑，并尋求認(rèn)識(shí)中國(guó)法律秩序的原理、改進(jìn)審判實(shí)踐的工具性分析框架，我覺得是非常必要的。這是我對(duì)鄭教授的回應(yīng)。

　　關(guān)于王人博教授的評(píng)論，我覺得也是很重要的。王教授對(duì)我的論述的把握頗準(zhǔn)確，我是有意避免給人江湖郎中到處開處方的印象，所以不講所謂病理學(xué)，而側(cè)重于所謂生理學(xué)的分析。盡管這么說，其實(shí)大家也知道我在過去寫的一些論文是討論改革實(shí)踐的，開過一些藥方，至于是不是對(duì)癥下藥需要大家評(píng)判。因?yàn)槲乙苍��?jīng)根據(jù)價(jià)值判斷寫過改革方面的文章，所以與王人博教授在病理學(xué)方面也還是很有溝通的余地的。在這里王人博教授提出的有些問題的確很值得我反省，例如怎樣才能避免給人誤解，免得讓人猜測(cè)你究竟想提倡什么。我現(xiàn)在就說一說在這個(gè)問題上我是怎么看的。

　　就法制發(fā)展而言，我們從總體上來把握，不談具體問題，不談個(gè)案事例，僅談?wù)�體的問題狀況，影響法律整合性以及正當(dāng)性的外在因素主要有三種：第一種是何兵教授涉及到的政治權(quán)力，此外還有與政治權(quán)力的運(yùn)作有關(guān)的利益關(guān)系、利益衡量，以及與權(quán)力和利益有關(guān)的功利主義、實(shí)用主義，等等。第二種是與地方性知識(shí)、本土資源、文化傳統(tǒng)、身份認(rèn)同等有關(guān)倫理生活，在一個(gè)特定情境里確定的“善”的概念，對(duì)什么是好的人生、什么是不好的人生的價(jià)值判斷。什么是美好的人生？在美國(guó)與在中國(guó)答案是不一樣的。倫理生活是與一定社區(qū)、一定語境聯(lián)系在一起的。第三種是普遍性的社會(huì)正義和真理追求，包括人權(quán)保障和民主自決在內(nèi)。普遍性正義標(biāo)準(zhǔn)與特殊性倫理生活會(huì)有交叉重疊的地方，但兩者還是不一樣。中國(guó)當(dāng)然也會(huì)有自己的普遍性追求，中國(guó)是絕不會(huì)不講社會(huì)正義的�？傊�，我們可以看到有這樣三個(gè)層面的問題。根據(jù)這三個(gè)層面來分析中國(guó)法學(xué)理論的現(xiàn)狀，我們可以看到不同的組合產(chǎn)生了不同的流派。這里不舉出具體的人名來，僅僅就事論事。在現(xiàn)階段，有的學(xué)者把政治權(quán)力和利益考量與一定地域的倫理生活結(jié)合起來，既強(qiáng)調(diào)功利主義的側(cè)面，也強(qiáng)調(diào)本土性訴求的側(cè)面，把這兩者結(jié)合起來，試圖讓以政治權(quán)力為軸心的利益考量能夠符合一定社會(huì)的倫理要求，同時(shí)讓一定社會(huì)的倫理要求符合政治權(quán)力的需要。這是一種很有代表性的思維方式，試圖通過功利主義以及倫理生活的直接混合來化解政治權(quán)力的合法性危機(jī)。也有的學(xué)者試圖把本土的倫理生活與普遍的正義觀聯(lián)系起來考察。當(dāng)他們這樣做的時(shí)候，突然發(fā)現(xiàn)兩者性質(zhì)迥異，無法結(jié)合或者很難結(jié)合。這時(shí)他們往往很失望，或者會(huì)因此向本土性回歸，轉(zhuǎn)向一種文化宿命論；
或者會(huì)因此激進(jìn)化，以普遍性社會(huì)正義和人權(quán)來否定本土性倫理生活。另外還有一些學(xué)者把政治權(quán)力、利益衡量與普遍性的社會(huì)正義或人權(quán)等結(jié)合起來，這是從體制內(nèi)推動(dòng)改革一批精英，他們?cè)噲D借助政治權(quán)力來推行正義，他們?cè)噲D通過利益考量來說服官僚階層。你要解決統(tǒng)治上的麻煩嗎，那就得發(fā)展經(jīng)濟(jì)；
你要發(fā)展經(jīng)濟(jì)嗎？那就不得不加入WTO；
你要加入ＷＴＯ嗎？那就不得不按照國(guó)際準(zhǔn)則行事，不得不進(jìn)行行政改革、司法改革以及其他各種制度創(chuàng)新――這就是說服得邏輯。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　就法制發(fā)展的外部因素以及不同組合而言，是不是主要表現(xiàn)為這三種思路？

　　現(xiàn)在我要闡明自己的基本立場(chǎng)和一貫主張。我是要把以上三種不同的思路結(jié)合起來。也就是說，我認(rèn)為中國(guó)法制改革和發(fā)展既需要政治權(quán)力和利益考量，也需要尊重我們自己的倫理生活，同時(shí)還需要甚至更加需要普遍性的社會(huì)正義。這三個(gè)不同維度、不同層面的制度組件我都要，我希望用公平合理的程序把這三者串起來，構(gòu)成一個(gè)整體的目標(biāo)模式。實(shí)際上，從１９８０年代后期開始，我就一直在追求三種不同類型的法律原理的適當(dāng)組合。怎么組合？通過新程序主義。通過程序來組合不同的部分。這是我的基本思路，也是我與國(guó)內(nèi)法學(xué)界其他朋友既有相同之處又有本質(zhì)差異的地方。要問我的改革主張?jiān)谀睦铮�就在這三位一體程序化的構(gòu)思里。而我對(duì)現(xiàn)實(shí)的理解和說明也與這樣的基本框架有關(guān)系。在這樣的整體框架中，在這樣的前提條件下，有時(shí)會(huì)僅僅涉及其中的一部分而不是整體，這時(shí)可能會(huì)引起一些誤解。例如今天我主要是講與倫理生活相關(guān)的那一部分。

　　至于王教授提出的其他具體問題，我也作些初步的回答。比如說對(duì)于不可預(yù)測(cè)性如何評(píng)價(jià)，我的看法是這樣的：第一、不可預(yù)測(cè)性有時(shí)并不是人為制造的，而是一個(gè)客觀存在，在這樣的場(chǎng)合往往很難改變它。中國(guó)法的一些問題就是這樣。因?yàn)橹袊?guó)社會(huì)是關(guān)系本位的，而關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中存在著復(fù)雜的互動(dòng)。中國(guó)人都很聰明，都有“群龍無首”的價(jià)值取向，這時(shí)集體行為的確定性會(huì)比較低，確實(shí)存在一個(gè)如何做出決定、如何進(jìn)行公共選擇的問題。決定的方式基本上分為兩大類：民主決定與專制決定。民主程序其實(shí)就是做出決定的程序，少數(shù)服從多數(shù)，大家都接受這個(gè)游戲規(guī)則、就可以回避不能作出決定的危機(jī)狀態(tài)。如果沒有民主決定的程序怎么辦？只好由某個(gè)人或某一群人來為民作主，這就是專制決定或者獨(dú)裁，否則就會(huì)亂套。所謂克服不可預(yù)測(cè)性、所謂民主化，說穿了也就是決定方式問題。哪一種方式能做出更好的決定，更能得到大家的承認(rèn)和支持，這種方式就是適當(dāng)?shù)�，社�?huì)就能安定化。我們也不能簡(jiǎn)單地說人治社會(huì)就不安定，或者民主社會(huì)就不安定，但可以衡量判斷哪一種決定方式的結(jié)果更能獲得社會(huì)的可接受性。因此，不可預(yù)測(cè)性能夠通過改變決定方式來消除。

　　第二、法律本身的屬性就是要消除不確定性，當(dāng)然應(yīng)該以可預(yù)測(cè)性為目標(biāo)。中國(guó)社會(huì)由于互動(dòng)關(guān)系很強(qiáng)，經(jīng)常會(huì)面臨所謂“雙重不確定性”的問題。雙重不確定性在博弈的場(chǎng)合表現(xiàn)得最明顯。我想下一步走什么棋或者采取什么行動(dòng)，要視對(duì)方的意圖而定，而對(duì)方也會(huì)以同樣的方式預(yù)測(cè)我的行動(dòng)舉止，因此我還必須把他怎樣理解我的意圖的可能性也考慮進(jìn)來，這樣會(huì)形成對(duì)雙方而言都不確定的狀態(tài)，會(huì)使不確定性發(fā)生倍增。這樣的雙重不確定性如果得不到削減和消除，如果成為社會(huì)的普遍化狀態(tài)，那么就會(huì)導(dǎo)致無序。法律的一個(gè)重要功能是削減和消除雙重不確定性。有了明確的法律規(guī)則，就知道行為的邊界在哪里，就知道違背規(guī)則的后果是什么，這樣作出決定的困難就會(huì)減少。

　　第三、中國(guó)法似乎不太重視雙重不確定性的削減和消除，甚至本身還促成雙重不確定的狀態(tài)。這樣的特征與傳統(tǒng)社會(huì)的結(jié)構(gòu)、秩序的形成機(jī)制以及國(guó)家的目的有關(guān)。當(dāng)前提條件和目的發(fā)生了變化，法律制度的結(jié)構(gòu)和功能也必須隨之改變。當(dāng)然，這里仍然存在一個(gè)社會(huì)的可接受性問題。在制度變遷過程中，中國(guó)的法律體系進(jìn)一步呈現(xiàn)多樣化、動(dòng)態(tài)化的特征，內(nèi)在矛盾很多。中國(guó)的司法機(jī)關(guān)基本上是采取政策性整合的方法，不太顧及法理性整合。怎樣使中國(guó)法既適應(yīng)時(shí)代需要，又能為社會(huì)接受，還能實(shí)現(xiàn)法理整合？這是我們大家面臨的共同課題。王教授問我的處方，我覺得自己的智慧有限，希望寄托在青年們身上。政法大學(xué)的學(xué)生很有些，在座的還有北大、清華、人大等校的法科學(xué)生，你們都是法律界的精英，肩負(fù)中國(guó)法治的未來，希望寄托在你們身上。相信你們能夠找出最適當(dāng)?shù)慕獯饋�。而我們�(cè)敢獗M量為你們提供一些條件和支持，我們當(dāng)然愿意和大家一塊來尋找解答。我的回應(yīng)就到這里。

　　何兵：感謝季衛(wèi)東教授的回應(yīng)�，F(xiàn)在大家可以提出問題。

　　提問：季老師你好，因?yàn)槲覀兪峭ㄟ^聽的方式來得到你的一些意思，所以這樣的信息肯定是有限的，所以我的一個(gè)想法是如果聽不是讀，更重要是把握你論證的方式，因?yàn)槭紫饶愕倪@個(gè)問題，我不知道或者說你并沒有給出一個(gè)結(jié)論，就是說也許你是保持一種價(jià)值中立的態(tài)度來看這樣一種所謂的中國(guó)司法的方式或者是它的文化特征，沒有結(jié)論更注重論證過程，我注意到你今天談到如果用鄭老師的框架，是一種運(yùn)用的法律觀或者是預(yù)設(shè)的法律觀，你今天用的是運(yùn)用法律觀，在運(yùn)用法律觀法官的態(tài)度或者是方法或者是他的想法是什么，但是我感覺到你在論證過程中，在第二部分，就是引用西學(xué)部分談到自動(dòng)售貨機(jī)或者是哈特和德沃金，以此說明西方法律司法的轉(zhuǎn)變，他們其實(shí)回答都還是一個(gè)預(yù)設(shè)法律的問題，就是回答法的有效性或者是法的正當(dāng)性是什么，最淺白的話就是法是什么，并不是直接去關(guān)心這個(gè)法如何實(shí)現(xiàn)或者說這個(gè)法如何得到一個(gè)正確的答案，并不是這樣一個(gè)問題。所以我覺得用一種預(yù)設(shè)法律觀說運(yùn)用法律觀這個(gè)問題比較突兀，而且他們是在法內(nèi)的觀念，包括德沃金來看，可能德沃金是一個(gè)例外，我們很難把德沃金定位為法內(nèi)談?wù)摷�，但是�?shí)際上西方這樣一種運(yùn)用法律觀的轉(zhuǎn)變更多是法外因素促成的。比如說當(dāng)年之所以提出法官是法律的喉舌就是強(qiáng)調(diào)是一種政治因素，所以我希望你對(duì)于我這個(gè)問題給予解答。

　　季衛(wèi)東：我覺得這個(gè)問題很有意義。我在這里講的是法律應(yīng)用的問題，因?yàn)樗痉ū旧砭褪菓?yīng)用法律的問題。但是，我們知道司法最后做出來的結(jié)論實(shí)際上是法律判斷，是宣告法律，它的效力等于法律。在這里，面臨著判決是否妥當(dāng)，為什么必須遵守法律之類的問題。在前現(xiàn)代社會(huì)，我們知道有各種各樣預(yù)設(shè)的價(jià)值前提，而現(xiàn)代化把合理性導(dǎo)入法律領(lǐng)域，使合理性滲透社會(huì)的每一個(gè)角落。社會(huì)的合理化程度越來越高，人們就會(huì)不斷地追問你法律與判決的強(qiáng)制力的根據(jù)，是否合理，是否正當(dāng)。這樣的追問越來越多、越來越強(qiáng)，就意味著在應(yīng)用法律的過程當(dāng)中你也不能回避預(yù)設(shè)法律觀這樣的理論性問題。這是很大的變化。意味著原先人們不太追問法律的正當(dāng)性和合理性，比較盲目地崇拜法官、信奉規(guī)章、服從國(guó)家的權(quán)力，但現(xiàn)在人們受到合理主義和平等主義的影響，加上制度性知識(shí)的普及，人們變得越來越有批判性，會(huì)不斷追問應(yīng)用法律過程的正當(dāng)性以及各種預(yù)設(shè)的前提。因此，不能用二元對(duì)立的方式來看待應(yīng)用法律觀與預(yù)設(shè)法律觀。

　　另外這位同學(xué)還提出了價(jià)值中立性的問題，就是說我為了保持價(jià)值中立而沒有給出一個(gè)明確的結(jié)論。很坦率地說，因?yàn)槲也捎梅ㄉ鐣?huì)學(xué)的方法來研究法律現(xiàn)象，所以我傾向于價(jià)值中立。雖然不能完全做到，我是盡量采取價(jià)值中立的態(tài)度的。因?yàn)槲艺J(rèn)為一種科學(xué)的研究，一種對(duì)事實(shí)的研究，還是應(yīng)該盡量采取價(jià)值中立的態(tài)度的。但是，這并不意味著對(duì)事實(shí)沒有價(jià)值判斷。因?yàn)闆]有被賦予價(jià)值涵義的事實(shí)只不過是一堆沒有意義的素材而已。所以，考察事實(shí)應(yīng)該價(jià)值中立，根據(jù)事實(shí)作出判斷必然要顯示價(jià)值取向。那么談到司法，什么是我的價(jià)值判斷呢？前面我已經(jīng)講到影響法制發(fā)展以及司法改革的三個(gè)層面、三種維度，我試圖通過程序把這些不同原理結(jié)合起來。程序本身具有價(jià)值中立性，但是我把這樣的程序安排看作一種很重要的價(jià)值，何況通過程序?qū)で蠊沧R(shí)本身就是一種價(jià)值取向的行為，而不是利益取向的行為。當(dāng)然，在這里我僅僅涉及了其中一個(gè)或者兩個(gè)層面的問題，所以不能根據(jù)這些內(nèi)容來判斷我整體的立場(chǎng)。還有一點(diǎn)需要補(bǔ)充，這就是雖然我們知道有些東西是沒有目的的，而有些價(jià)值會(huì)因目的不同而發(fā)生變化，但我們必須承認(rèn)在涉及法律性評(píng)價(jià)時(shí)，我們不能不考慮社會(huì)的目的。社會(huì)的目的發(fā)生變化了，對(duì)法律的評(píng)價(jià)也會(huì)有所變化。比如說在全球化競(jìng)爭(zhēng)時(shí)代對(duì)效率、速度提出更高的要求。比如說在中國(guó)與美國(guó)，由于自然環(huán)境、人口規(guī)模、社會(huì)發(fā)展階段、綜合國(guó)力的不同，對(duì)自由競(jìng)爭(zhēng)與公平競(jìng)爭(zhēng)之間的關(guān)系的理解和處理就會(huì)很不一樣。在人均生存空間較窄的地方，競(jìng)爭(zhēng)的自由度過大就會(huì)增強(qiáng)競(jìng)爭(zhēng)的殘酷性，為此更需要強(qiáng)調(diào)公平競(jìng)爭(zhēng)甚至協(xié)調(diào)。在當(dāng)今的中國(guó)討論現(xiàn)代化問題，我們不得不首先面對(duì)西方文明強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)，其次還不得不面對(duì)通過經(jīng)濟(jì)發(fā)展維持龐大人口的生存權(quán)這樣的現(xiàn)實(shí)壓力，另外還不得不面對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化之后所造成的制度競(jìng)爭(zhēng)，不得不面對(duì)民眾的平等意識(shí)和權(quán)利意識(shí)的高漲，特別是在經(jīng)過社會(huì)主義價(jià)值觀洗禮之后平等主義深入人心，這就使政治的民主化改革成為無從回避的選擇，但是前面的某些因素又使政府統(tǒng)治能力具有特別重要的意義。我是在這樣的前提下來進(jìn)行價(jià)值判斷的，我希望大家能夠理解、能夠支持我的價(jià)值取向。

　　提問：季老師你好，鄭老師你好，王老師你好，我想請(qǐng)教一個(gè)問題，我主要想請(qǐng)問季老師和鄭老師，因?yàn)樗麄兊姆较蚝臀业膯栴}一路，一個(gè)問題就是剛才你們二位提到司法判決的可接受性，我想問可接受性是從何來而來，是不是從法律論證的角度而來，因?yàn)閯偛偶纠蠋熢趫?bào)導(dǎo)中說康德以來就把道德和法律分開，是不是包括道德因素，如果包括道德因素是混合在一起還是有過渡這樣一個(gè)階層，如果有過渡他們是如何過渡？

　　季衛(wèi)東：首先當(dāng)我們談到司法可接受性的時(shí)候，大家肯定會(huì)想到因?yàn)榉�律本身是一種規(guī)范性的存在，意味著它有強(qiáng)制力，強(qiáng)制力就是不管你接受不接受都得接受。當(dāng)我們追問法律規(guī)范本身是否適當(dāng)時(shí)，已經(jīng)涉及另外一個(gè)層面的問題，例如道德。把法律與道德區(qū)分開來是為了實(shí)現(xiàn)理性，避免恣意化司法。而把道德話語引進(jìn)法律話語則是為了促進(jìn)個(gè)人與國(guó)家之間的主體性對(duì)話以及推動(dòng)制度改革。從司法的角度來看，我們還可以把這個(gè)問題分成兩個(gè)側(cè)面來談。第一個(gè)側(cè)面是判決與法律的關(guān)系。我們考慮司法判決是否可以接受時(shí)，首先取決于判決所依據(jù)的法律是否可以接受。如果法律本身具有社會(huì)的可接受性，那么只要判決符合法律，它的可接受性就會(huì)比較強(qiáng)，雖然具體適用的妥當(dāng)性還有推敲的余地。第二個(gè)側(cè)面涉及法律與政治以及道德的關(guān)系。法律是采取什么方式、按照什么程序制定的、是否反映了社會(huì)大多數(shù)人的意愿、是否具有充分的合理性、合理性的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)是什么、等等，這一系列的問題能否得到妥善解決，對(duì)法律的可接受性影響非常大。所以，在討論司法判決的可接受性時(shí)，首先要考慮法律規(guī)范體系的可接受性，立法機(jī)關(guān)能否充分反映民意，政治體制是否得到社會(huì)的承認(rèn)。

如果法律是通過民主程序、通過嚴(yán)格的科學(xué)論證制定出來的，大家都認(rèn)為是很好的法律，也還會(huì)面臨法律的具體應(yīng)用是否適當(dāng)、新的問題如何解決等方面的挑戰(zhàn)，這時(shí)司法判決的可接受性主要與裁量權(quán)的行使是否適當(dāng)有關(guān)�？傊�，司法判決的可接受性可以主要通過立法的可接受性以及法官行使裁量權(quán)的可接受性來衡量，而有關(guān)的問題基本上可以通過制度上的技術(shù)設(shè)計(jì)來解決。

　　這位同學(xué)還提出來了道德問題。道德構(gòu)成可接受性一個(gè)重要方面，當(dāng)然不是代表所有的方面。道德與法律的關(guān)系這個(gè)問題當(dāng)然比較復(fù)雜。一旦把道德話語引進(jìn)當(dāng)事人的法庭辯論，很可能會(huì)陷入無窮之詞。因?yàn)槊總�(gè)人都可以在不同程度上擁有自己的道德觀。當(dāng)然也有社會(huì)普遍接受的公德，但每個(gè)人還是會(huì)在許多方面擁有自己認(rèn)為適當(dāng)?shù)牡赖掠^�，F(xiàn)代法的基本的制度設(shè)計(jì)是把道德問題劃歸個(gè)人意思自治的范疇，法律只處理公共性問題。所以法制現(xiàn)代化的第一步就是把法律與道德問題區(qū)分開來。但是現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)一步發(fā)展以后又引出來很多新的公共道德問題。比如臟器移植的倫理標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境保護(hù)的成本負(fù)擔(dān)、同性戀的認(rèn)可、人類克隆技術(shù)的應(yīng)用等等，既是公共性問題，也是道德性問題。這就要求把道德性話語引進(jìn)公共性話語空間。另外，法律作為自我封閉的系統(tǒng)持續(xù)過久會(huì)引起法律與社會(huì)脫節(jié)，法律系統(tǒng)與其他社會(huì)系統(tǒng)之間無法溝通，為此也需要在一定程度上把道德話語引進(jìn)法律話語之中，激活個(gè)人之間以及個(gè)人與國(guó)家之間的對(duì)話和議論。這就是哈貝馬斯溝通理論的視角，在這個(gè)意義上，鄭永流教授的確指出了一個(gè)很重要的視角。

　　鄭永流：謝謝，因?yàn)檫@個(gè)問題是由我引起來的，我就有這樣一個(gè)論證的負(fù)擔(dān)。我把剛才這位同學(xué)提出來的問題和何兵的問題結(jié)合起來回答，就是在季先生回答的基礎(chǔ)之上我再說這么幾點(diǎn)。因?yàn)榭山邮苄杂袑?duì)立面，也就是判決合理性的問題，如果不把這個(gè)問題聯(lián)合起來，專門講可接受性可能大家不是很好理解。為什么講這個(gè)問題？就是說這個(gè)命題并不是一個(gè)本土的命題，這應(yīng)該說是西方法律社會(huì)學(xué)或者是法律理論當(dāng)中一個(gè)問題，它是和論證聯(lián)在一起的。原來并不考慮判決可接受性的問題，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而是判決合理性的問題，合理性是從法律當(dāng)中產(chǎn)生出來的，因?yàn)榉�律前提是合意的產(chǎn)物，判決符合法律就應(yīng)當(dāng)是接受的，而且法律是有強(qiáng)制力的，和可接受性沒有什么關(guān)系。為什么后來又提出來可接受性這樣一個(gè)問題？主要是說西方進(jìn)入了一個(gè)很復(fù)雜的社會(huì)，因?yàn)楹芏嗟呐袥Q就像季先生所講的具有相當(dāng)?shù)墓�共性和社�?huì)性，比如像墮胎、同性戀等等問題，有道德判斷的問題，所以就要考慮社會(huì)可接受性的問題，在這個(gè)背景下提出可接受性的問題。你們可以看到近現(xiàn)代基本上不談可接受的問題，這是一個(gè)當(dāng)代的問題。判決合理性與判決可接受性二者之間是什么關(guān)系？它們之間有時(shí)候有相關(guān)的關(guān)系，合理性越大可接受性越強(qiáng)，但是沒有必然的聯(lián)系，因?yàn)椴缓侠淼呐袥Q也可能接受，合理的判決也可能接受，它們之間沒有必然的聯(lián)系，但是有很大的或然的聯(lián)系，所以我們經(jīng)常追求判決合理一些，合理一些可能可接受性大一些，但是并不導(dǎo)致必然要接受這個(gè)判決，原因就在于比如說判決損害我的利益所以我不接受，或者是和我道德觀念相沖突我也不接受它，這是它們二者之間的關(guān)系以及判決可接受性問題的提出。

　　下面看一看這個(gè)同學(xué)提出的問題，就是和論證是什么關(guān)系？論證要達(dá)到兩個(gè)目的，一個(gè)是判決的合理性，一個(gè)是判決的可接受性，是雙重目的。論證, 如果在形式意義上講論證，更多考慮前面，考慮結(jié)論是從前提推出來的，這種論證是內(nèi)部論證。如果要反思大前提的問題，看看大前提是不是正當(dāng)?shù)�，就是外部論證。再回到何兵剛才提出來的問題，因?yàn)槲姨岢鰜淼挠^點(diǎn)就是中國(guó)在這兩者之間更關(guān)注當(dāng)事人或者是社會(huì)可接受性，何兵提出來一個(gè)反問，既然這么關(guān)注，為什么我們很多判決又不能接受。我認(rèn)為這二者之間沒有自認(rèn)為的邏輯上的聯(lián)系，比如說我們中國(guó)是重視德治的國(guó)家，重視道德的國(guó)家，但是并不是說我們大多數(shù)人或者是每一個(gè)人都那么非常有道德。導(dǎo)致這樣一個(gè)原因在我看來，就是我們道德太高了，要求太高了，常人做不到，只能作偽，作偽道德就沒有了，越是道德淪喪的時(shí)候越是強(qiáng)調(diào)道德。比如說現(xiàn)在的誠(chéng)實(shí)信用，到了破產(chǎn)的邊緣，但無論是制度設(shè)計(jì)或者是其他方面都特別強(qiáng)調(diào)這個(gè)東西。這可以用來解釋中國(guó)更關(guān)注當(dāng)事人或者是社會(huì)可接受性的現(xiàn)象，我們中國(guó)制度設(shè)計(jì)的確是偏向可接受性，比如說尊重公意、案件追蹤制、案件流程制、問責(zé)制等等都是和這個(gè)東西聯(lián)系在一起的。造成我們判決沒有可接受性，當(dāng)然也不能說我們判決都是不能接受的，我們不能做這樣一個(gè)絕對(duì)的判斷，當(dāng)然相當(dāng)一部分是沒有可接受性，原因很多，一部分原因是我們的確是枉法裁判，存在這樣一個(gè)原因，但是還有另外一部分原因，我概括成當(dāng)事人非理性的反抗。我們看看我們這里面有一個(gè)數(shù)字，我們案件的判決大概是30％都要申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，法院頒布的強(qiáng)制執(zhí)行令只有80％得以執(zhí)行，對(duì)比西方, 執(zhí)行令是相當(dāng)多的，30％申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的判決是不是都是不合理的，我看到這些判決, 比如說判你欠人錢要返還，常常是不返還的，只能用當(dāng)事人的利益考慮或者是一種非理性對(duì)判決，對(duì)法律的一種反抗來解釋。為什么當(dāng)事人有這樣一種傾向，可能有更深層次的原因，我在另外一篇文章<<法的有效性與有效的法>>中談到, 這和現(xiàn)代化的過程當(dāng)中權(quán)威的失落是聯(lián)系在一起。我對(duì)這個(gè)問題的回應(yīng)就到這里，謝謝！

　　何兵：我再說一點(diǎn)，關(guān)于法院司法對(duì)社會(huì)判決可接受性問題，實(shí)際上應(yīng)該說基本上結(jié)論是對(duì)的，中國(guó)法院判決更注重社會(huì)可接受性，但是對(duì)于法官來說社會(huì)是具體的，而不是抽象的，而現(xiàn)在中國(guó)是病態(tài)的社會(huì)，導(dǎo)致我們的司法迎合這種病態(tài)社會(huì)，這可能是一個(gè)問題。也就是說我們是希望盡到一種比較獨(dú)特的司法，為這個(gè)司法控制或者是改造我們病態(tài)的社會(huì)，但是司法出來以后會(huì)發(fā)現(xiàn)司法被捕獲，被俘虜，反而在某種情況下就是我們不能推波助瀾，至少在考慮可接受性，也就是說我們司法來救病，王老師是郎中，我們用法院來治病，但是法官考慮可接受性迎合病態(tài)社會(huì)，所以互相感染，交叉感染，這個(gè)病怎么治看來要靠王老師病理學(xué)家將來來治。

　　王人博：不治病而是診斷。

　　何兵：感謝大家的光臨，感謝我們主講人和評(píng)論人，謝謝大家。

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