莫于川：法治視野中的行政指導(dǎo)行為
發(fā)布時(shí)間:2020-05-22 來(lái)源: 短文摘抄 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容提要：行政指導(dǎo)是行政民主化潮流下日益廣泛運(yùn)用并逐漸類型化的一種現(xiàn)代行政管理行為方式，同時(shí)也是一個(gè)理論基礎(chǔ)薄弱、實(shí)務(wù)問(wèn)題甚多、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)代行政法治的要求將其納入法治化軌道。本文透過(guò)依法行政理念的演進(jìn)軌跡從多個(gè)角度探討了行政指導(dǎo)行為的合法性問(wèn)題和法學(xué)理論背景，并以實(shí)證研究方式結(jié)合我國(guó)行政法律制度現(xiàn)實(shí)進(jìn)一步討論了行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系，在此基礎(chǔ)上分析了行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題及其原因，并從觀念更新、制度創(chuàng)新、完善立法、配套措施等方面提出了推動(dòng)行政指導(dǎo)法治化的完善路徑和具體對(duì)策，期能為正在進(jìn)行中的我國(guó)行政指導(dǎo)程序立法和制度建構(gòu)提供參考。
關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；
行政民主；
依法行政；
問(wèn)題分析；
法治化對(duì)策
引 言
行政指導(dǎo)（administrative guidance）是行政機(jī)關(guān)在其職能、職責(zé)或管轄事務(wù)范圍內(nèi)，為適應(yīng)復(fù)雜多樣化的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理需要，適時(shí)靈活地采取符合法律精神、原則、規(guī)則或政策的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力的方法，謀求行政相對(duì)人同意或協(xié)力，以有效地實(shí)現(xiàn)一定行政目的之行為。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)就是行政機(jī)關(guān)為謀求當(dāng)事人作出或不作出一定行為以實(shí)現(xiàn)一定行政目的而在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。行政指導(dǎo)行為具有非強(qiáng)制性、示范引導(dǎo)性、柔軟靈活性、方法多樣性、選擇接受性等特征，它既不同于設(shè)立規(guī)范的行政立法行為，也不同于具有強(qiáng)制力的行政執(zhí)法行為，又區(qū)別于直接產(chǎn)生法律效果的行政契約行為，它與這些行為共同構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的行為方式體系，相輔相成、相互配合、各有所長(zhǎng)地調(diào)整社會(huì)生活，從而更有效地實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。
20世紀(jì)中葉以來(lái)，隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐和理論的不斷發(fā)展和政府角色的逐步演化，出現(xiàn)了關(guān)于行政管理理念發(fā)展和方法創(chuàng)新的巨大社會(huì)需求。由于行政指導(dǎo)在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的行政實(shí)務(wù)中日益顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性，因此，不僅日本首先于“二戰(zhàn)”后在行政管理過(guò)程中日益廣泛地采用行政指導(dǎo)行為方式（故被譏稱為“日本料理”），而且其他許多重要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家（如美國(guó)、德國(guó)）對(duì)行政指導(dǎo)的態(tài)度也陸續(xù)發(fā)生了由否定到曖昧到肯定到注重采用的變化過(guò)程。[[1]]可以說(shuō)，行政指導(dǎo)作為對(duì)傳統(tǒng)依法行政的一種必要補(bǔ)充和一種靈活有效的行政活動(dòng)方式，日益廣泛地運(yùn)用于許多國(guó)家的經(jīng)濟(jì)與行政管理過(guò)程中，起著補(bǔ)充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制等積極作用，并成為當(dāng)代行政科學(xué)特別是行政法學(xué)的一個(gè)重要范疇，同時(shí)也帶來(lái)一些需要關(guān)注解決的負(fù)面問(wèn)題。簡(jiǎn)言之，行政指導(dǎo)是行政民主化潮流下逐漸出現(xiàn)并類型化的一種現(xiàn)代行政管理方式方法，同時(shí)也是一個(gè)實(shí)務(wù)問(wèn)題甚多、理論基礎(chǔ)不足、法治程度不高的重大行政現(xiàn)象。
在我國(guó)，20世紀(jì)80年代以后，隨著市場(chǎng)導(dǎo)向改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員在行政管理活動(dòng)中逐漸自覺(jué)主動(dòng)地采用了一些比較柔軟靈活、不具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)措施并顯現(xiàn)出特殊的功用性、可行性和實(shí)效性，例如政府制定和實(shí)施的一些指導(dǎo)性計(jì)劃，行政機(jī)關(guān)發(fā)布的某個(gè)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策指南，行政公務(wù)人員為到本地投資者提供的投資咨詢意見(jiàn)等等。在這次舉國(guó)抗擊非典的斗爭(zhēng)中，各級(jí)政府和行政機(jī)關(guān)就因地（時(shí)、事）制宜地采取了許多行政指導(dǎo)措施，這些應(yīng)急性的行政指導(dǎo)措施與行政指令措施配合運(yùn)用，收到了特殊效果。[[2]]同時(shí)，行政指導(dǎo)行為的一些固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，也在我國(guó)行政實(shí)務(wù)中日漸顯露出來(lái)，引起各方面的關(guān)注和爭(zhēng)論。由于我國(guó)過(guò)去長(zhǎng)期實(shí)行傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，許多人受強(qiáng)調(diào)集權(quán)集中、強(qiáng)制命令的傳統(tǒng)行政管理和行政法制觀念束縛較深，在體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中行政實(shí)務(wù)界難以自覺(jué)地按現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求來(lái)運(yùn)用行政指導(dǎo)，學(xué)術(shù)界也未注重對(duì)行政指導(dǎo)的研究，因而許多人對(duì)行政指導(dǎo)不大了解，有的人至今仍對(duì)行政指導(dǎo)持否定態(tài)度，這非常不利于在行政實(shí)務(wù)中積極地、正確地實(shí)施行政指導(dǎo)行為并將其納入法治化軌道。特別是在我國(guó)貫徹依法治國(guó)方略和全面推進(jìn)依法行政的新形勢(shì)下，在公共行政過(guò)程中實(shí)施行政指導(dǎo)是否具有合法性？行政指導(dǎo)與依法行政是什么關(guān)系？我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在哪些突出問(wèn)題及其原因何在？如何推動(dòng)行政指導(dǎo)的法治化？這些十分重要而頗多爭(zhēng)議的理論與實(shí)踐問(wèn)題亟需加以系統(tǒng)深入的研究，以助于深化認(rèn)識(shí)，通過(guò)觀念更新和制度創(chuàng)新來(lái)加快推動(dòng)行政指導(dǎo)法治化進(jìn)程，包括正在進(jìn)行中的行政指導(dǎo)程序立法進(jìn)程，為我國(guó)行政指導(dǎo)程序立法和制度建構(gòu)提供參考，從而有助于將行政指導(dǎo)納入法治化軌道，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)理論與實(shí)踐的穩(wěn)健發(fā)展。
一、從依法行政理念的演進(jìn)看行政指導(dǎo)的合法性
行政指導(dǎo)是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與行政民主發(fā)展進(jìn)程中出現(xiàn)的一個(gè)重要而復(fù)雜的行政現(xiàn)象。由于一部分行政指導(dǎo)行為可在沒(méi)有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實(shí)施，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實(shí)現(xiàn)行政目的而作為強(qiáng)制性執(zhí)法行為的弱行為前置程序（替代行為）加以實(shí)施，或者行政機(jī)關(guān)為確保行政指導(dǎo)的實(shí)效性而采取某些頗具爭(zhēng)議的保障措施，因此行政指導(dǎo)行為是否具有合法性就成為一個(gè)爭(zhēng)論焦點(diǎn)。[[3]]特別是在我國(guó)從傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)向現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、從人治走向法治的過(guò)程中，行政指導(dǎo)的運(yùn)用及其負(fù)面效應(yīng)更加引人注目，人們有理由對(duì)行政指導(dǎo)行為的合法性提出疑問(wèn)、尋求答案，這是在全面推進(jìn)依法行政的形勢(shì)下行政指導(dǎo)能否發(fā)揮積極作用、克服負(fù)面效應(yīng)和得以健康發(fā)展的一個(gè)關(guān)鍵。
�。ㄒ唬﹤鹘y(tǒng)依法行政觀及其與行政指導(dǎo)的沖突
依法行政是近代法治國(guó)家普遍奉行的一個(gè)準(zhǔn)則。依法行政的初始含義，是指行政必須服從國(guó)會(huì)法律。這種原初的法治觀是對(duì)封建時(shí)代的人治觀（此處的“人”，實(shí)為封建君主、領(lǐng)主，由他們一手把持行政，實(shí)行專斷統(tǒng)治）的一種革命性超越。依法行政原則由早期資產(chǎn)階級(jí)思想家提出來(lái)，其背景是：在許多國(guó)家的資產(chǎn)階級(jí)革命初期，國(guó)會(huì)中新興資產(chǎn)階級(jí)力量占優(yōu)勢(shì)，而政府往往是封建貴族勢(shì)力的堡壘，資產(chǎn)階級(jí)在主觀上需要以國(guó)會(huì)制定的法律（實(shí)為資產(chǎn)階級(jí)的意志）去規(guī)制政府中保守的封建貴族勢(shì)力及其影響；
而當(dāng)時(shí)社會(huì)發(fā)展緩慢，公共管理較為簡(jiǎn)單固定，政府職能主要是征稅和維護(hù)公共安全秩序，被稱為只需要三個(gè)官（稅官、警官和軍官）的國(guó)家，客觀上有可能由國(guó)會(huì)提供公共行政所需的全部法律規(guī)范，因此當(dāng)時(shí)要求政府機(jī)關(guān)和公務(wù)員的一切行為均須有國(guó)會(huì)法律依據(jù)，不得隨政府的意志來(lái)限制人民權(quán)利和增加人民義務(wù)。簡(jiǎn)言之，“無(wú)法律之處無(wú)行政”，政府只能囿于國(guó)會(huì)法律而消極行動(dòng)，成為國(guó)會(huì)意志（也既資產(chǎn)階級(jí)意志）的單純執(zhí)行者。對(duì)此，美國(guó)著名法學(xué)家羅斯科·龐德概括地形容為：由法律“將行政限于無(wú)以復(fù)加的最小限度，在當(dāng)時(shí)被認(rèn)為是我們這個(gè)政體的基本原則。”[[4]]盡管各國(guó)歷史背景和法律傳統(tǒng)不同，確立和推行這一原則的過(guò)程與做法千差萬(wàn)別，但這種傳統(tǒng)的依法行政理念畢竟再次給古老的法律注入了新的內(nèi)容和活力，大大推動(dòng)了民主政治發(fā)展的進(jìn)程，成為近現(xiàn)代行政和行政法的核心原則。[[5]]
西方國(guó)家傳統(tǒng)的依法行政原理（日本等國(guó)家的行政法學(xué)界也稱之為法治行政的原理）之首要原則是法律保留原則，它要求行政機(jī)關(guān)的一切行政活動(dòng)都必須有國(guó)會(huì)制定的法律依據(jù)，此即“全部保留說(shuō)”的含義。[[6]]從這一角度來(lái)看，如果實(shí)施沒(méi)有國(guó)會(huì)法律具體依據(jù)的行政指導(dǎo)行為，則與法律保留原則發(fā)生明顯沖突，也即與傳統(tǒng)的依法行政觀之間形成巨大張力，因而不符合依法行政的原理。所以按照傳統(tǒng)的依法行政理念，難以合理解釋行政指導(dǎo)這一現(xiàn)代行政活動(dòng)方式。
�。ǘ┬姓绞降淖兓c依法行政理念的當(dāng)代發(fā)展
進(jìn)入20世紀(jì)特別是“二戰(zhàn)”以來(lái)，世界各國(guó)特別是各主要資本主義國(guó)家的情勢(shì)發(fā)生很大變化，主要表現(xiàn)在社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科技高度發(fā)展，人際之間、社會(huì)組織之間、人與社會(huì)組織之間的互動(dòng)日益頻繁，社會(huì)公共管理需求大大增加，政府職能急劇擴(kuò)展，加之國(guó)會(huì)立法在及時(shí)性和專業(yè)知識(shí)方面受到局限已無(wú)法充分滿足行政管理的客觀需求，并且國(guó)會(huì)和政府已由資產(chǎn)階級(jí)“一統(tǒng)天下”。因此，傳統(tǒng)的三權(quán)分立模式逐漸發(fā)展變形，傳統(tǒng)的依法行政理念逐漸增加了新的內(nèi)涵。這主要表現(xiàn)為在堅(jiān)持行政法治主義精神內(nèi)核的前提下，委任立法、行政司法等公權(quán)力運(yùn)作方式產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)，行政機(jī)關(guān)的裁量行為范圍及數(shù)量顯著增大，特別是政府對(duì)經(jīng)濟(jì)、科技和環(huán)保等日益增多的領(lǐng)域進(jìn)行積極干預(yù)和調(diào)控。[[7]]
由于各國(guó)社會(huì)歷史條件和法治傳統(tǒng)的差別，人們對(duì)依法行政的內(nèi)涵和外延的理解逐漸演進(jìn)、各有不同，特別是大陸法國(guó)家和英美法國(guó)家的依法行政理念各有側(cè)重；
但總的來(lái)說(shuō)，進(jìn)入20世紀(jì)后期，既重視形式上的法治要求又強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)上的法治要求，這已基本形成共識(shí)；
而且隨著經(jīng)濟(jì)、科技和社會(huì)發(fā)展以及政府職能的逐步擴(kuò)張，依法行政之“法”不再限于國(guó)會(huì)立法，已逐漸擴(kuò)大到行政立法、地方立法了。特別是在行政模式由傳統(tǒng)的秩序行政、管理行政逐步走向給付行政、服務(wù)行政等現(xiàn)代行政的情況下，行政指導(dǎo)作為一種柔軟靈活的行政方式也應(yīng)運(yùn)而生并逐步發(fā)展起來(lái)。許多市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家和地區(qū)的行政機(jī)關(guān)在公共行政管理過(guò)程中采用行政指導(dǎo)行為方式來(lái)調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人自愿協(xié)同行政管理的積極性，以期彌補(bǔ)相關(guān)國(guó)會(huì)立法以及委任立法的空白之處和功效不佳、成本過(guò)高之處（即所謂“立法空域”和“立法軟地”），發(fā)揮出提高行政管理效能的特殊作用。
由上可見(jiàn)，行政指導(dǎo)是社會(huì)生活發(fā)展、治國(guó)方式變化和行政模式轉(zhuǎn)換的產(chǎn)物，是對(duì)傳統(tǒng)的“依法行政”以及進(jìn)一步對(duì)“委任立法”的必要補(bǔ)充，可以在行政法治原則之下發(fā)揮積極作用。換言之，這是由于在經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活等更基礎(chǔ)的層面上發(fā)生了重大變化，具有更多的實(shí)施積極行政（包括行政指導(dǎo)行為）的客觀需求和條件，使得傳統(tǒng)的依法行政范疇增添了內(nèi)涵，促成了依法行政理念的演進(jìn)。因此，現(xiàn)在人們考量行政指導(dǎo)實(shí)踐中的依法行政問(wèn)題時(shí)，視野不應(yīng)局限于“法律保留說(shuō)”這樣一個(gè)層面的爭(zhēng)論之中。
�。ㄈ╆P(guān)于行政指導(dǎo)合法性的“法”的一般構(gòu)成
對(duì)行政指導(dǎo)行為的合法性問(wèn)題，還可通過(guò)對(duì)“法”、“法律依據(jù)”等概念的具體分析，來(lái)進(jìn)一步加以認(rèn)識(shí)。
依法行政的核心詞是“法”，對(duì)它的外延作何理解，關(guān)系到能否科學(xué)、民主、合法、高效地“依法行政”。按照傳統(tǒng)的依法行政觀，這個(gè)“法”只是也只能是國(guó)會(huì)制定的法律；
但隨著社會(huì)生活與公共管理的發(fā)展，特別是隨著現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法治的演進(jìn)，人們對(duì)依法行政這一概念的認(rèn)識(shí)也進(jìn)一步拓展和深化，主要表現(xiàn)在實(shí)行依法行政原則較早的一些主要市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，對(duì)行政權(quán)力的法律控制較為普遍地出現(xiàn)了由簡(jiǎn)單呆板到寬泛靈活的發(fā)展變化，也即由形式法治主義到實(shí)質(zhì)法治主義的發(fā)展變化，它包括立法控制、行政控制、司法控制等多種監(jiān)督制約機(jī)制在內(nèi)，包括正式和非正式的、傳統(tǒng)和現(xiàn)代的控制方法在內(nèi)。具體而言，就是對(duì)作為行政活動(dòng)依據(jù)的“法”的理解逐步擴(kuò)展，于是在一些國(guó)家，行政所合之法還包括習(xí)慣、判例、解釋、法理、政策、道德等，在某些有限制的條件下，行政機(jī)關(guān)的行為如果符合習(xí)慣、判例等不成文法規(guī)則也可被認(rèn)為合法，此類情況在各種法律傳統(tǒng)的國(guó)家廣泛存在。日本著名法學(xué)家千葉正士教授也曾指出，不能將法律僅僅理解為制定法，而應(yīng)將法律視為三層結(jié)構(gòu)的一個(gè)整體。他認(rèn)為，人類社會(huì)中的法律是法律原理、官方法、非官方法這樣三層結(jié)構(gòu)組成的（這三要素可簡(jiǎn)單理解為由自然法、制定法和習(xí)慣法引申而來(lái)），它們作為一個(gè)國(guó)家和社會(huì)現(xiàn)行法律的整體結(jié)構(gòu)，適合于并調(diào)整著包括西方和非西方在內(nèi)的整個(gè)人類社會(huì)中各民族的全部法律生活。[[8]]可見(jiàn)，行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)在沒(méi)有行政作用法（一類制定法）的具體規(guī)定時(shí)亦可實(shí)施的行為方式，乃是對(duì)傳統(tǒng)依法行政的必要補(bǔ)充，其合法性已蘊(yùn)含于現(xiàn)代依法行政理念之中。
�。ㄋ模┬姓笇�(dǎo)的法理背景分析
行政指導(dǎo)自“二戰(zhàn)”以來(lái)首先在日本，20世紀(jì)后期陸續(xù)在德國(guó)、法國(guó)、英國(guó)、美國(guó)以及其他市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家出現(xiàn)并逐步發(fā)展，發(fā)揮出特殊的功效，成為當(dāng)今市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家一種重要的行政手段、行政方式和政府職能、職責(zé)，這決非偶然現(xiàn)象，其中有著多方面的原因。除了戰(zhàn)后各國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主主義的發(fā)展對(duì)公共行政管理提出了積極靈活高效的廣泛需求等原因外，還可從西方法學(xué)理論包括行政法學(xué)理論的演進(jìn)過(guò)程和社會(huì)影響的角度來(lái)考察其原因。這里主要從三個(gè)方面略加討論：
1．社會(huì)學(xué)法學(xué)的影響。19世紀(jì)末、20世紀(jì)初資本主義進(jìn)入壟斷時(shí)期以后，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
國(guó)家大量和廣泛地干預(yù)社會(huì)，“法社會(huì)化”成為時(shí)代潮流并深刻有力地影響著社會(huì)發(fā)展。從社會(huì)生活出發(fā)并面向現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系來(lái)探討法律制度的社會(huì)作用和實(shí)效，以評(píng)價(jià)和改善法律制度的所謂社會(huì)學(xué)法學(xué)應(yīng)運(yùn)而生，并逐漸成為西方國(guó)家的主流法理學(xué)之一。社會(huì)學(xué)法學(xué)把法與社會(huì)聯(lián)系起來(lái)考察，著重對(duì)法的社會(huì)內(nèi)容、社會(huì)作用和目的、效果等進(jìn)行分析，這有利于認(rèn)識(shí)和理解法的本質(zhì)。例如：赫克就認(rèn)為，法起源于利益的對(duì)立、矛盾和斗爭(zhēng)，法的最高任務(wù)是對(duì)利益的平衡，這就從法的目的和內(nèi)容上觸及到了法的本質(zhì)；
而龐德則進(jìn)一步系統(tǒng)研究了利益分類、利益主體、利益的矛盾和沖突，以及法律進(jìn)行利益平衡時(shí)的價(jià)值等一系列利益問(wèn)題，還分析了各種社會(huì)的、政治的、心理的、文化的諸因素對(duì)于法及其運(yùn)作的作用和影響，這大大有助于人們更多更深地理解法的本質(zhì)和概念。[[9]]西歐的社會(huì)法學(xué)于20世紀(jì)初傳入美國(guó)后，得到了極大發(fā)展并長(zhǎng)期占據(jù)統(tǒng)治地位，形成了當(dāng)代美國(guó)的兩大法學(xué)派，即現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派和社會(huì)實(shí)用主義法學(xué)派，后者的主要代表人物就是龐德（Roscoe Pound）。龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)思想是以實(shí)用主義哲學(xué)為基礎(chǔ)，并綜合英國(guó)分析法學(xué)和德國(guó)歷史法學(xué)的主要觀點(diǎn)而形成的龐雜體系。其主要內(nèi)容包括“法的社會(huì)效果說(shuō)”、“法律社會(huì)工程說(shuō)”、“社會(huì)利益說(shuō)”，以及“本能和經(jīng)驗(yàn)法源說(shuō)”、“司法立法說(shuō)”、“預(yù)防刑法說(shuō)”、“新萬(wàn)民法說(shuō)”等等。[[10]]縱觀龐德的主要著述觀點(diǎn)，其核心思想是“社會(huì)利益說(shuō)”，即認(rèn)為法律應(yīng)在協(xié)調(diào)、調(diào)節(jié)各種利益尤其是社會(huì)利益中發(fā)揮應(yīng)有的作用。[[11]]結(jié)合前述行政指導(dǎo)的特征和龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)理論的內(nèi)容，不難看出：在西方現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，社會(huì)學(xué)法學(xué)正是其推行行政指導(dǎo)的主要理論注釋和依據(jù)。由于龐德社會(huì)學(xué)法學(xué)理論的體系比較完整，邏輯比較嚴(yán)密，集西方社會(huì)學(xué)法學(xué)思想之大成，加之“二戰(zhàn)”以來(lái)美國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治和思想文化向世界各國(guó)擴(kuò)張和滲透這一社會(huì)歷史背景因素，所以戰(zhàn)后社會(huì)學(xué)法學(xué)對(duì)各市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家包括對(duì)日、德等大陸法傳統(tǒng)國(guó)家的行政法治產(chǎn)生的影響是廣泛深刻的，這也從理論支持的角度大大促進(jìn)了行政指導(dǎo)在當(dāng)下西方市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家的出現(xiàn)和展開。
2．綜合法學(xué)的影響。20世紀(jì)40年代開始出現(xiàn)于西方的綜合法學(xué)（亦稱統(tǒng)一法學(xué)），是西方三大主流法學(xué)派在相互論戰(zhàn)、批判又相互妥協(xié)、融合中發(fā)展的產(chǎn)物，它以開放性、多向性、多維性、動(dòng)態(tài)性的姿態(tài)積極影響著當(dāng)代西方法學(xué)理論的發(fā)展，“二戰(zhàn)”后對(duì)當(dāng)代西方法學(xué)和法治的發(fā)展都產(chǎn)生了廣泛和深刻的影響。綜合法學(xué)認(rèn)為：法律猶如一個(gè)帶有許多大廳、房間、凹角、拐角的大廈，在同一時(shí)間里想用一盞探照燈照亮每一個(gè)房間、凹角和拐角是極為困難的，尤其是由于技術(shù)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的局限，照明系統(tǒng)不適當(dāng)或至少不完備時(shí)，情形就更是如此；
而傳統(tǒng)的主流法學(xué)只是分別從法學(xué)形式、價(jià)值或事實(shí)等單一因素來(lái)理解法，這是很不全面、很不適當(dāng)?shù)模?br>鑒于法律制度是一個(gè)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)，若干社會(huì)的、經(jīng)濟(jì)的、心理的、歷史的、文化的因素以及若干價(jià)值判斷都影響著和決定著立法、執(zhí)法和司法，故應(yīng)對(duì)法作全面、綜合的認(rèn)識(shí)和理解。綜合法學(xué)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)把“被統(tǒng)治者的同意”（即公民積極參與行政活動(dòng)的過(guò)程）以及所有在民主進(jìn)程中所包含的東西，納入實(shí)在法的本質(zhì)之中來(lái)加以把握和實(shí)踐，這種認(rèn)識(shí)也是有利于社會(huì)進(jìn)步和法治發(fā)展的。綜合法學(xué)還認(rèn)為，在任何切實(shí)可行的法律體系中，為了保證有效地實(shí)現(xiàn)一定的行為模式，都存在著一個(gè)有組織的權(quán)力和群體信念的結(jié)合；
過(guò)分強(qiáng)調(diào)權(quán)力因素而輕視法律中的道德和社會(huì)成分，是十分錯(cuò)誤的。[[12]]由于綜合法學(xué)的穩(wěn)健發(fā)展和廣泛影響，其上述觀點(diǎn)對(duì)于行政指導(dǎo)這種比較柔軟有效的非權(quán)力強(qiáng)制性行政方式的出現(xiàn)和普遍采用，可以說(shuō)起到了某種理論鋪墊作用。
3．現(xiàn)代行政法注重平衡之理念的影響。20世紀(jì)以來(lái)特別是“二戰(zhàn)”以來(lái)，由于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)生了巨大變化，民主、法治、人權(quán)等觀念日益廣泛深入人心，民主參與成為社會(huì)發(fā)展的客觀要求和重要內(nèi)容；
同時(shí)，行政機(jī)關(guān)積極行使行政權(quán)力，加強(qiáng)行政干預(yù)，以提高行政效率，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)更快發(fā)展，故行政權(quán)的作用也更加突出，因而以控權(quán)為宗旨的近代行政法受到了嚴(yán)重挑戰(zhàn)，更加注重行政權(quán)力與公民權(quán)利相互制約和平衡的現(xiàn)代行政法便應(yīng)時(shí)出現(xiàn)和發(fā)展，并在行政法律制度建設(shè)進(jìn)程中發(fā)揮著越來(lái)越大的作用。反映這一行政法治進(jìn)程的行政法學(xué)理論觀點(diǎn)主要有“平衡論”。[[13]] 按“平衡論”的觀點(diǎn)，傳統(tǒng)行政法是一種“命令－服從”模式，行政兩造之間（指行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方之間）是“命令－服從”關(guān)系；
但行政權(quán)的強(qiáng)制作用并不總是萬(wàn)能的，它會(huì)由于相對(duì)一方有形或無(wú)形的抵制而大大降低其功效；
行政機(jī)關(guān)也并不總是需要運(yùn)用行政權(quán)來(lái)強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)行政目的，還可運(yùn)用一些權(quán)力色彩較弱的行政手段來(lái)使相對(duì)一方主動(dòng)參與實(shí)現(xiàn)行政目的，或自覺(jué)服從行政機(jī)關(guān)的意志，行政兩造之間增加了“積極建議－自主選擇”關(guān)系，在此過(guò)程中實(shí)現(xiàn)行政兩造之間的權(quán)力與權(quán)利之平衡，而行政指導(dǎo)正是其中最重要的手段之一�？梢哉f(shuō)，行政指導(dǎo)正是在這樣一種發(fā)展變化過(guò)程中受到平衡理念深刻影響，應(yīng)時(shí)而生和不斷發(fā)展的。[[14]]各國(guó)的實(shí)踐證明，柔軟靈活的行政指導(dǎo)手段在近幾十年得到廣泛采用，并逐漸實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)行為的法治化，這既是現(xiàn)代行政法的平衡理念的產(chǎn)物，同時(shí)它對(duì)于改善政府形象、保護(hù)公民權(quán)益和平衡兩造權(quán)益起到了重要作用，也為新的行政法理論的創(chuàng)立提供了例證，創(chuàng)造了條件。
二、結(jié)合我國(guó)法制現(xiàn)實(shí)看行政指導(dǎo)與依法行政的關(guān)系
（一）依法行政原則在我國(guó)的一般理解和表現(xiàn)
在我國(guó)宏觀社會(huì)背景特別是行政法制發(fā)展背景下動(dòng)態(tài)地考察依法行政的原則和實(shí)踐，有助于更清楚地認(rèn)識(shí)行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題。隨著改革開放和法制建設(shè)的發(fā)展，我國(guó)行政法學(xué)界到20世紀(jì)80年代末期開始比較明確地采用依法行政的提法。在引介進(jìn)來(lái)的外國(guó)行政法學(xué)有關(guān)理論中，日本的依法行政理念特別是“三要素說(shuō)”對(duì)我國(guó)的影響較大。[[15]]一些學(xué)者提出：在我國(guó)，依法行政是依法辦事這一原則在行政法中的體現(xiàn)；
行政機(jī)關(guān)要依法辦事，自覺(jué)遵行“法律優(yōu)先”原則和“法律保留”原則，這是社會(huì)主義民主和法制的基本要求，也是由行政機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位、作用以及公共行政管理的基本特點(diǎn)決定的，甚至可以說(shuō)是有中國(guó)特色社會(huì)主義民主制度的一個(gè)重要組成部分。[[16]]此后有學(xué)者更系統(tǒng)地提出：依法行政就是行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力、管理公共事務(wù)必須由法律授權(quán)并依據(jù)法律規(guī)定，其內(nèi)涵包括職權(quán)法定、法律保留、法律優(yōu)先、依據(jù)法律、職權(quán)與職責(zé)統(tǒng)一等等。[[17]]這些闡述，都著重強(qiáng)調(diào)了行政活動(dòng)必須依據(jù)法律規(guī)定（盡管有的解釋對(duì)司法審查的作用強(qiáng)調(diào)得不夠）�？偟恼f(shuō)來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)生活的不斷發(fā)展，對(duì)依法行政這個(gè)概念的理解也逐步演進(jìn)。
但也應(yīng)看到，無(wú)論人們主觀上想把行政法律規(guī)范體系設(shè)計(jì)得如何周全，實(shí)際上都不可能窮盡行政事項(xiàng)并對(duì)之全部作出細(xì)密的規(guī)定，難免存在行政的法律空域（此即“立法文件永遠(yuǎn)落后于社會(huì)生活”這種現(xiàn)象的表現(xiàn)之一，而且從起源上看中外都是先有行政后有法律）。主觀愿望與客觀現(xiàn)實(shí)之間的上述矛盾，在逐步健全中的我國(guó)行政法制也有表現(xiàn)。特別是在我國(guó)深化改革擴(kuò)大開放和加入WTO，處于社會(huì)轉(zhuǎn)型和快速成長(zhǎng)期之際，各種新情況、新事物和新問(wèn)題迭出不窮，許多社會(huì)關(guān)系都需要按社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求來(lái)及時(shí)有效地加以調(diào)整；
而無(wú)論人大立法還是行政立法都難以完全滿足社會(huì)現(xiàn)實(shí)對(duì)行政法律依據(jù)的客觀要求，人民政府的角色要求又決定了它不能以“此事沒(méi)有具體法律規(guī)定”為由而對(duì)某些現(xiàn)實(shí)的社會(huì)管理需求視而不見(jiàn)或消極回避。因此，（1）在已有關(guān)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)定的情況下，行政機(jī)關(guān)依此法律規(guī)定實(shí)施行政指導(dǎo)，這當(dāng)然不構(gòu)成合法性沖突；
（2）如有關(guān)于行政決定、行政規(guī)劃、行政強(qiáng)制等行政行為的法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)為了更及時(shí)、有效和經(jīng)濟(jì)地達(dá)成行政目的，可在依此法律規(guī)定作出行政行為之前，作為弱行為前置程序（起一種替代作用）而實(shí)施行政指導(dǎo)，這也不構(gòu)成合法性沖突；
（3）如無(wú)上述行政作用法的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)還可在不違背一般法律原則和國(guó)家政策的前提下，出于正當(dāng)目的且在其職責(zé)范圍內(nèi)實(shí)施行政指導(dǎo)，筆者認(rèn)為這也不構(gòu)成合法性沖突。
綜合上述三種情況來(lái)看，都要求行政機(jī)關(guān)在不違背憲法和法律的精神、原則和規(guī)則的前提下，及時(shí)靈活地采取行政指導(dǎo)措施并謀求行政相對(duì)人同意或協(xié)力，以加強(qiáng)和改善經(jīng)濟(jì)與社會(huì)管理，積極推動(dòng)行政目標(biāo)的達(dá)成，從而增進(jìn)公共利益，這顯然是必要、合理和正當(dāng)?shù)�，符合社�?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的要求，同時(shí)也體現(xiàn)了在重視形式合法性的前提下對(duì)實(shí)質(zhì)合法性的一種新追求。總之，在貫徹依法治國(guó)方略和全面推進(jìn)依法行政的背景下，無(wú)論有無(wú)行政作用法上的具體規(guī)定，行政機(jī)關(guān)根據(jù)行政管理的實(shí)際需要實(shí)施行政指導(dǎo)，不僅不違背依法行政原則（更進(jìn)一步可稱為行政法治原則），而且恰恰是“行政法上的法治原則的含義隨時(shí)代變遷而變化”的結(jié)果。[[18]]
（二）現(xiàn)階段我國(guó)狹義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)分析
在我國(guó)市場(chǎng)導(dǎo)向的經(jīng)濟(jì)體制改革和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中，各層次法規(guī)性文件對(duì)行政指導(dǎo)已作出日益增多的規(guī)定（盡管還比較零散且不盡規(guī)范），這對(duì)于提高我國(guó)行政管理效能起到了積極作用，成為進(jìn)一步完善行政指導(dǎo)規(guī)范、健全行政指導(dǎo)制度的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。這些制定法規(guī)范可謂狹義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)。[[19]]限于篇幅，這里試從各層次法律文件中舉例如下：
首先，從憲法來(lái)看。我國(guó)現(xiàn)行憲法第8條第3款規(guī)定：“國(guó)家……鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”憲法第11條第2款規(guī)定；
“國(guó)家通過(guò)行政管理，指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督個(gè)體經(jīng)濟(jì)�！睉椃ㄐ拚傅�1條規(guī)定：“國(guó)家……對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)實(shí)行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理�！睉椃ǖ�26條第2款規(guī)定：“國(guó)家組織和鼓勵(lì)植樹造林，保護(hù)樹木�！贝送猓F(xiàn)行憲法中還有多處以指導(dǎo)、引導(dǎo)、提倡、幫助、鼓勵(lì)等提法，對(duì)各層次含義的行政指導(dǎo)作出了規(guī)定。
其次，從法律來(lái)看。例如，于1993年10月31日由八屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第5條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院財(cái)政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府財(cái)政部門，依法對(duì)注冊(cè)會(huì)計(jì)師、會(huì)計(jì)師事務(wù)所和注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)。”再如，于2001年4月28日由九屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)國(guó)防教育法》第6條規(guī)定：“國(guó)務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)全國(guó)的國(guó)防教育工作�！胤礁骷�(jí)人民政府領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)的國(guó)防教育工作�！痹摲ǖ�7條規(guī)定：“國(guó)家國(guó)防教育工作機(jī)構(gòu)規(guī)劃、組織、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)全國(guó)的國(guó)防教育工作�？h級(jí)以上地方負(fù)責(zé)國(guó)防教育工作的機(jī)構(gòu)組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和檢查本行政區(qū)域內(nèi)的國(guó)防教育工作。”又如，2002年12月28日由九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》第29條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)制定農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)和食品工業(yè)發(fā)展規(guī)劃，引導(dǎo)農(nóng)產(chǎn)品加工企業(yè)形成合理的區(qū)域布局和規(guī)模結(jié)構(gòu)”。該法第61條規(guī)定：“有關(guān)地方人民政府，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)草原的保護(hù)、建設(shè)和管理，指導(dǎo)、組織農(nóng)（牧）民和農(nóng)（牧）業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織建設(shè)人工草場(chǎng)、飼草飼料基地和改良天然草原”。該法還多處采用鼓勵(lì)、支持、扶持、引導(dǎo)、吸引等提法，對(duì)農(nóng)業(yè)行政指導(dǎo)作了明確規(guī)定。又如，2002年12月28日由九屆全國(guó)人大常委會(huì)第三十一次會(huì)議修訂通過(guò)的《中華人民共和國(guó)草原法》第28條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)支持、鼓勵(lì)和引導(dǎo)農(nóng)牧民開展草原圍欄、飼草飼料儲(chǔ)備、牲畜圈舍、牧民定居點(diǎn)等生產(chǎn)生活設(shè)施的建設(shè)。”
再次，從行政法規(guī)來(lái)看。例如，于1983年3月20日由國(guó)務(wù)院發(fā)布的《全國(guó)中小學(xué)勤工儉學(xué)暫行條例》第4條規(guī)定：“各級(jí)政府的計(jì)劃、經(jīng)濟(jì)、財(cái)政及其它有關(guān)部門，要把校辦工業(yè)、農(nóng)業(yè)做為經(jīng)濟(jì)工作的一個(gè)組成部分，積極予以扶持和指導(dǎo)，把勤工儉學(xué)的事業(yè)籌劃好、安排好�！痹摋l例第24條規(guī)定：“各級(jí)教育行政部門的勤工儉學(xué)管理機(jī)構(gòu)，是校辦工廠、農(nóng)場(chǎng)的主管部門，其主要職責(zé)是：（1）貫徹執(zhí)行黨的教育方針和國(guó)家的有關(guān)政策，擬定有關(guān)的規(guī)章、制度和實(shí)施細(xì)則，組織、指導(dǎo)勤工儉學(xué)工作的開展。（2）制定和實(shí)施勤工儉學(xué)的長(zhǎng)遠(yuǎn)規(guī)劃和年度計(jì)劃，組織和指導(dǎo)學(xué)校的勤工儉學(xué)管理工作……”。再如，于1987年12月21日修訂的《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第6條第2款規(guī)定：“企業(yè)主管部門對(duì)合營(yíng)企業(yè)負(fù)指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督的責(zé)任。”又如，于1993年5月1日起施行的《國(guó)有企業(yè)職工待業(yè)保險(xiǎn)規(guī)定》第17條第2款規(guī)定：“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府勞動(dòng)行政主管部門負(fù)責(zé)……指導(dǎo)待業(yè)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)做好待業(yè)保險(xiǎn)基金的籌集、管理和發(fā)放以及待業(yè)職工的組織、管理等工作。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
”又如，于1994年1月10日起施行的《地震監(jiān)測(cè)設(shè)施和地震觀測(cè)環(huán)境保護(hù)條例》第4條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府管理地震工作的部門對(duì)地震監(jiān)測(cè)設(shè)施及其觀測(cè)環(huán)境的保護(hù)工作，負(fù)責(zé)監(jiān)督、檢查、指導(dǎo)和協(xié)調(diào)�！庇秩�，于1999年6月7日起施行的《中華人民共和國(guó)檔案法實(shí)施辦法》第8條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：
“縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府檔案行政管理部門……組織、指導(dǎo)本行政區(qū)域內(nèi)檔案理論與科學(xué)技術(shù)研究、檔案宣傳與檔案教育、檔案工作人員培訓(xùn)�！庇秩纾�1999年10月1日起施行的《城市居民最低生活保障條例》第5條第2款規(guī)定：“國(guó)家鼓勵(lì)社會(huì)組織和個(gè)人為城市居民最低生活保障提供捐贈(zèng)、資助”。
第四，從地方性法規(guī)（包括自治條例和單行條例）來(lái)看。這個(gè)層次的有關(guān)規(guī)定種類多、數(shù)量大。例如，1994年5月28日由四川省八屆人大常委會(huì)第九次會(huì)議批準(zhǔn)的《重慶市社會(huì)法律咨詢服務(wù)管理?xiàng)l例》第18條第3項(xiàng)規(guī)定：司法行政機(jī)關(guān)的主要職責(zé)之一是“指導(dǎo)和監(jiān)督社會(huì)法律咨詢服務(wù)機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動(dòng)”。再如，1995年2月11日由四川省八屆人大常委會(huì)第十三次會(huì)議批準(zhǔn)的《重慶市鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)股份合作條例》第8條規(guī)定：“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理部門負(fù)責(zé)對(duì)股份合作制企業(yè)進(jìn)行規(guī)劃、指導(dǎo)、管理、監(jiān)督、協(xié)調(diào)和服務(wù)”。
第五，從規(guī)章來(lái)看。這個(gè)層次的有關(guān)規(guī)定特別多。例如，1997年由國(guó)家工商管理局發(fā)布的《商標(biāo)使用許可合同備案辦法》（商標(biāo)[1997]39號(hào)文件）第19條規(guī)定：“縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)《商標(biāo)法》及其他法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，負(fù)責(zé)對(duì)商標(biāo)使用許可行為的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理�！痹偃�，1992年9月30日由重慶市人民政府頒布的《重慶市實(shí)施〈中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例〉的若干規(guī)定》第23條規(guī)定：各區(qū)（市）縣人民政府城鎮(zhèn)集體經(jīng)濟(jì)管理機(jī)構(gòu)和市級(jí)主管部門的主要職責(zé)之一是：“指導(dǎo)和檢查有關(guān)政策、法規(guī)在集體企業(yè)的貫徹執(zhí)行情況”。
從我國(guó)各層次法律文件中有關(guān)行政指導(dǎo)的具體規(guī)定來(lái)看，大致有如下特點(diǎn)：
1．這些規(guī)定大多數(shù)是在實(shí)行改革開放以來(lái)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)軌過(guò)程中出臺(tái)的，這也說(shuō)明行政指導(dǎo)是適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求的行政活動(dòng)方式。
2．這些規(guī)定的絕對(duì)數(shù)量還不多，相對(duì)數(shù)量更少（在整個(gè)法律規(guī)范總量中只占極小的比例），尚不完全適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的公共管理需求。
3．其中有少數(shù)規(guī)定的實(shí)際內(nèi)涵中，還帶有計(jì)劃經(jīng)濟(jì)模式的痕跡和影響。如憲法中規(guī)定的行政指導(dǎo)對(duì)象，是按所有制來(lái)劃分和指稱的。其實(shí)，行政指導(dǎo)不只適用于非國(guó)有企業(yè)，也應(yīng)適用于國(guó)有企業(yè)。
4．多數(shù)規(guī)定相當(dāng)原則，即便結(jié)合上下文來(lái)看，在理解上的伸縮性仍相當(dāng)大。
5．絕大多數(shù)規(guī)定屬于經(jīng)濟(jì)行政管理方面的，在社會(huì)事務(wù)管理方面的規(guī)定較少。這從一個(gè)角度反映出長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)各級(jí)政府經(jīng)濟(jì)管理職能偏重的實(shí)際情況以及加快職能轉(zhuǎn)變的必要性。
6．幾乎所有的規(guī)定都未對(duì)行政指導(dǎo)加以程序約束。這從一個(gè)側(cè)面反映出多年來(lái)我國(guó)立法領(lǐng)域存在的“重實(shí)體法、輕程序法”之缺陷。與日、韓等國(guó)的行政指導(dǎo)程序立法相比，差距更為明顯。
7．幾乎所有的規(guī)定都未對(duì)行政指導(dǎo)的救濟(jì)作出安排。這也從一個(gè)側(cè)面反映出我國(guó)法制建設(shè)實(shí)踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領(lǐng)域）中長(zhǎng)期存在的“重管理、輕責(zé)任”，“重權(quán)力行使和‘效益’、輕權(quán)利保護(hù)和救濟(jì)”等問(wèn)題。
8．行政指導(dǎo)的名稱使用得較為龐雜，一般使用的是“指導(dǎo)”、“引導(dǎo)”、“鼓勵(lì)”、“提倡”等提法，在立法和行政立法中尚未見(jiàn)到完整地使用“行政指導(dǎo)”的提法，這也從一個(gè)側(cè)面表明“行政指導(dǎo)”是有所抽象的概念（而且有些規(guī)定實(shí)際上是泛化地指稱的一種國(guó)家職能）。但有關(guān)司法解釋出臺(tái)后，“行政指導(dǎo)”這一經(jīng)過(guò)抽象的行政法學(xué)術(shù)語(yǔ)如同“具體行政行為”一樣，已成為正式的行政法用語(yǔ)。[[20]]
（三）現(xiàn)階段我國(guó)廣義的行政指導(dǎo)法律依據(jù)分析[[21]]
在我國(guó)經(jīng)濟(jì)、政治、文化和社會(huì)背景下，并在一定限制條件的范圍內(nèi)，依法行政所依據(jù)的“法”不僅限于上述制定法的一些規(guī)定，還可對(duì)其作廣義理解。換言之，現(xiàn)在我國(guó)依法行政的“法”，從廣義上理解則既包括憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章中一切有關(guān)公共行政管理的規(guī)定，即上述制定法規(guī)范，又應(yīng)包括一些基本的法理（包括立法的精神、一般法律原則及人們對(duì)法現(xiàn)象所形成的其他普遍共識(shí)），在特殊條件下還包括那些尚未上升為法律規(guī)范的國(guó)家政策。[[22]]這是因?yàn)椋瑢?shí)踐早已證明，一些基本的法律原理、原則（如人權(quán)保障原則、信賴保護(hù)原則、正義原則、比例原則、公平負(fù)擔(dān)原則、正當(dāng)程序原則等），在法治實(shí)踐中具有難以替代的最基礎(chǔ)且最高度的導(dǎo)向功能，它們?cè)谝婪ㄐ姓倪^(guò)程中起著重要的指導(dǎo)作用，堪稱是克服行政專斷、行政濫權(quán)、行政消極、行政疲軟等行政陳疾的一種“理性補(bǔ)劑”。因此，有的學(xué)者提出，如將“法”的含義加以適當(dāng)擴(kuò)展，把法理或正義（justice）等內(nèi)容納入進(jìn)去，這就比傳統(tǒng)“依法辦事”的原則更進(jìn)了一步。[[23]]再則，總體而言，國(guó)家制定的政策（指狹義上的政策，因?yàn)橛械膶W(xué)者認(rèn)為廣義上的政策是國(guó)家制定的包括法律在內(nèi)的一切行動(dòng)準(zhǔn)則）是符合我國(guó)大多數(shù)人民群眾的意愿和利益的，一般來(lái)說(shuō)并不違背憲法和法律，不僅在依法行政中具有指導(dǎo)作用，而且作為一種還未通過(guò)法定程序上升為法律規(guī)范的所謂“前法律規(guī)范形態(tài)”，在尚未被法律規(guī)范覆蓋的行政管理領(lǐng)域（即“立法空域”），以及在法律規(guī)范調(diào)整作用發(fā)揮欠佳之處（即“立法軟地”）或時(shí)機(jī)尚不成熟之際，可發(fā)揮比較直接的調(diào)整作用，其深層原因在于執(zhí)行正確政策的價(jià)值取向與狹義依法行政的價(jià)值取向是相合的。
由此觀之，在我國(guó)發(fā)展現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的條件下，在行政作用法上沒(méi)有具體法律規(guī)范的某些情況下，一些基于法律精神、原則或政策規(guī)定而實(shí)施的行政指導(dǎo)行為，也具有廣義的“法”的依據(jù)，符合現(xiàn)代依法行政的原理，是現(xiàn)代依法行政的一種特殊表現(xiàn)形式。因此，不能僅僅看到某些行政指導(dǎo)行為沒(méi)有行政作用法上的具體規(guī)定這一表面現(xiàn)象，就簡(jiǎn)單地得出行政指導(dǎo)行為不具有合法性、違背了依法行政原則的結(jié)論。
三、我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中的突出問(wèn)題及其原因分析
（一）我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中的突出問(wèn)題
行政指導(dǎo)是一柄雙刃劍，既有積極作用，處置不當(dāng)也有消極作用，特別是人們對(duì)行政指導(dǎo)的認(rèn)識(shí)遠(yuǎn)不充分的情況下更易出現(xiàn)某些負(fù)面后果，故須穩(wěn)健地實(shí)施行政指導(dǎo)。目前我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在的突出問(wèn)題是：
1．對(duì)行政指導(dǎo)缺乏正確的認(rèn)識(shí)和態(tài)度。盡管行政指導(dǎo)是具有廣泛的社會(huì)管理需求并且普遍存在的行政現(xiàn)象，各層次法律規(guī)范中已有一些具體規(guī)定，理應(yīng)積極地加以運(yùn)用；
但現(xiàn)實(shí)生活中仍有許多人對(duì)它不了解、不理解，有的人受傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的思維和行為模式影響而對(duì)行政指導(dǎo)抱持否定、排斥或忽視態(tài)度，因此在行政實(shí)務(wù)中不能自覺(jué)和正確地運(yùn)用行政指導(dǎo)，大大制約著我國(guó)行政指導(dǎo)制度的發(fā)展。
2．一些行政指導(dǎo)行為的透明度和民主性不足。特別突出的是一些行政指導(dǎo)行為（例如屬于廣義行政指導(dǎo)形式的指導(dǎo)性計(jì)劃）及其保障措施在實(shí)踐中往往被操作成了指令（命令）行為和強(qiáng)制措施，侵害了行政相對(duì)人的行為選擇權(quán)與合法利益，致使出現(xiàn)行政相對(duì)人“盼望行政指導(dǎo)又害怕行政指導(dǎo)”的現(xiàn)象。
3．行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化、制度化程度不高。主要表現(xiàn)為有關(guān)行政指導(dǎo)的法律規(guī)范遠(yuǎn)不夠完善，特別是定義性、程序性的規(guī)定不足，以致與行政機(jī)關(guān)的其他公務(wù)行為的界限不夠明晰，而且許多行政公務(wù)人員尚不了解、不熟悉行政指導(dǎo)的制度規(guī)定和操作要點(diǎn)，多數(shù)行政管理領(lǐng)域尚未形成比較規(guī)范的行政指導(dǎo)制度。
4．對(duì)行政指導(dǎo)的監(jiān)督約束和糾錯(cuò)救濟(jì)機(jī)制亟待完善。行政指導(dǎo)作為一種行政活動(dòng)方式，難免存在違法運(yùn)用、不當(dāng)運(yùn)用或出現(xiàn)失誤的情況，需要加以監(jiān)督約束和設(shè)定救濟(jì)辦法并有效運(yùn)作，將其納入法治化軌道；
但實(shí)際上有關(guān)法律規(guī)定明顯不足，運(yùn)作機(jī)制也不完善，在某些方面（如賠償、補(bǔ)償）幾乎是空白，使得行政指導(dǎo)實(shí)務(wù)缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督和救濟(jì)保障。
（二）存在上述問(wèn)題的原因分析
上述問(wèn)題的存在具有觀念上、制度上、操作上的多方面原因，其中如下原因應(yīng)予特別關(guān)注：
1．對(duì)法律強(qiáng)制手段的誤解和迷信�！吧鐣�(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)”，這個(gè)命題本身是正確的；
但現(xiàn)在不少人卻迷信法律強(qiáng)制手段（當(dāng)然有的人只是采取實(shí)用主義的做法，內(nèi)心深處并無(wú)正確和堅(jiān)定的法律信念），誤以為“法制經(jīng)濟(jì)”就是“法律強(qiáng)制經(jīng)濟(jì)”，對(duì)于在沒(méi)有具體法律依據(jù)的情況下也可靈活實(shí)施且行政相對(duì)人有權(quán)自由選擇接受與否的行政指導(dǎo)行為持完全否定和排斥的態(tài)度。換言之，日益豐富和復(fù)雜化的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活，需要多層次多樣化的社會(huì)規(guī)范和調(diào)控手段的綜合運(yùn)用（包括道德規(guī)范的運(yùn)用），才能健康協(xié)調(diào)持久地發(fā)展；
而柔軟、靈活、簡(jiǎn)便的行政指導(dǎo)正是適應(yīng)上述需要的有效調(diào)控手段之一，惜此點(diǎn)尚未被人們充分認(rèn)識(shí)到。
2．傳統(tǒng)行政干預(yù)模式的后遺癥。在高度集中的傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下形成的行政干預(yù)模式，對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的影響是廣泛和深遠(yuǎn)的；
特別是一些地方和領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)、政治與行政體制改革遠(yuǎn)不深入，加之體制改革的反復(fù)、變形和不到位，那種違背市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律和民主法制要求的過(guò)度和強(qiáng)硬行政干預(yù)的問(wèn)題尚未完全解決。這難免使得許多行政相對(duì)人對(duì)任何行政干預(yù)都本能地產(chǎn)生一種疑慮甚至恐懼感，造成行政指導(dǎo)制度實(shí)踐的社會(huì)心理基礎(chǔ)不夠廣泛和牢固。
3．學(xué)術(shù)界對(duì)行政指導(dǎo)的研究明顯滯后。盡管已有一些學(xué)者開始關(guān)注行政指導(dǎo)問(wèn)題，但總的來(lái)說(shuō)這方面的研究還相當(dāng)薄弱，有關(guān)的教學(xué)、宣傳工作也長(zhǎng)期處于滯后和幼稚狀態(tài)。這難免導(dǎo)致許多行政機(jī)關(guān)工作人員和公民不了解、不理解行政指導(dǎo)，制約著行政指導(dǎo)的積極采用和正確實(shí)施。
可見(jiàn)，針對(duì)目前我國(guó)行政指導(dǎo)實(shí)踐中存在的上述突出問(wèn)題及其原因，按照依法治國(guó)方略和行政法治原則的要求采取切實(shí)有效的對(duì)策措施，大力推動(dòng)行政指導(dǎo)的規(guī)范化、制度化和法治化，形成符合我國(guó)國(guó)情的健全高效的行政指導(dǎo)制度，乃是擺在人們面前的一項(xiàng)緊要課題。
四、行政指導(dǎo)法治化的重要原則與完善路徑
行政指導(dǎo)法治化是一個(gè)漸進(jìn)發(fā)展的過(guò)程，其目標(biāo)是建立科學(xué)有效的程序、監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化和制度化。要實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，在行政指導(dǎo)實(shí)踐中必須堅(jiān)持：（1）合法性（含合理性）原則；
（2）協(xié)調(diào)性原則；
（3）合政策原則；
（4）合目的原則；
（5）誠(chéng)實(shí)信用（禁止反言）原則；
（6）示范引導(dǎo)原則；
（7）自愿選擇原則；
（8）及時(shí)靈活原則；
（9）公開透明原則；
（10）責(zé)任分擔(dān)原則；
（11）信賴保護(hù)（含合法預(yù)期保護(hù)）原則；
（12）特別救濟(jì)原則。在實(shí)施依法治國(guó)方略和全面推進(jìn)依法行政的新形勢(shì)下，應(yīng)從我國(guó)行政管理和行政法制的實(shí)際出發(fā)，著重在轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念、強(qiáng)化制度建設(shè)、加快立法步伐、采取配套措施等方面進(jìn)行創(chuàng)新和持久的努力，實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化。具體思路和對(duì)策建議是：
（一）提高認(rèn)識(shí)水平，實(shí)現(xiàn)觀念更新
由于種種原因，許多人即便在行政實(shí)務(wù)中不自覺(jué)、不規(guī)范地大量運(yùn)用著行政指導(dǎo)措施，但對(duì)于行政指導(dǎo)的性質(zhì)、特點(diǎn)和作用仍不甚了解，有的人抱持傳統(tǒng)的“依法行政”觀念而對(duì)行政指導(dǎo)行為持否定和排斥的態(tài)度，這對(duì)于構(gòu)建和完善我國(guó)行政指導(dǎo)制度非常不利。在新的時(shí)代背景下，應(yīng)以更開放、更科學(xué)、更理性的態(tài)度來(lái)對(duì)待市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)成熟國(guó)家的行政法治經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)的優(yōu)秀法文化傳統(tǒng)，擯棄那些過(guò)時(shí)的行政理念，切實(shí)樹立起公平與效率兼顧觀、公益與私益平衡觀、公民權(quán)利與行政權(quán)力協(xié)調(diào)觀、行政目的與社會(huì)效果統(tǒng)一觀，以及行政成本效益觀、行政民主觀、行政責(zé)任觀等一系列現(xiàn)代行政法治觀念，通過(guò)觀念更新，為行政指導(dǎo)法治化創(chuàng)造必要的思想認(rèn)識(shí)條件和社會(huì)心理基礎(chǔ)。
�。ǘ┘訌�(qiáng)基礎(chǔ)工作，注重制度創(chuàng)新
“制度問(wèn)題更帶有根本性、全局性、穩(wěn)定性和長(zhǎng)期性。”[[24]]對(duì)于行政指導(dǎo)的法治化來(lái)說(shuō)也是如此。從我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況看，筆者認(rèn)為至少應(yīng)通過(guò)有關(guān)的如下制度創(chuàng)新措施，來(lái)加強(qiáng)行政指導(dǎo)制度建設(shè)的基礎(chǔ)工作。
1．建立健全行政計(jì)劃制度。由于我國(guó)過(guò)去長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，人們吃夠了傳統(tǒng)指令性計(jì)劃的苦頭，因此不少人對(duì)政府運(yùn)用行政計(jì)劃進(jìn)行公共管理仍存有疑慮，誤將“計(jì)劃”、“計(jì)劃調(diào)節(jié)”與“計(jì)劃經(jīng)濟(jì)”劃等號(hào)，個(gè)別人甚至產(chǎn)生一種“計(jì)劃恐怖癥”。其實(shí)，現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)并不一概排斥行政計(jì)劃，而且在一定范圍內(nèi)還容許指令性計(jì)劃的存在。當(dāng)然，在我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
市場(chǎng)調(diào)節(jié)起基礎(chǔ)性作用，計(jì)劃調(diào)節(jié)只是行政調(diào)控的一部分，并且在行政計(jì)劃中也主要是指導(dǎo)性計(jì)劃（指導(dǎo)性計(jì)劃屬于廣義行政指導(dǎo)、抽象行政指導(dǎo)的一種方式）。故應(yīng)進(jìn)一步健全行政計(jì)劃制度，對(duì)各類行政計(jì)劃的制定和執(zhí)行作出明確的法律規(guī)定特別是程序規(guī)定，做到更加科學(xué)、合理、規(guī)范，防止在行政實(shí)務(wù)中將指導(dǎo)性計(jì)劃變相操作成為指令性計(jì)劃，促使行政計(jì)劃（特別是指導(dǎo)性計(jì)劃）對(duì)我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展起到特殊的引導(dǎo)和指導(dǎo)作用。
2．建立健全行政信息發(fā)布制度。在現(xiàn)代信息社會(huì)中，及時(shí)、準(zhǔn)確、必要的信息對(duì)行政相對(duì)人的發(fā)展來(lái)說(shuō)至關(guān)重要。而行政機(jī)關(guān)因其地位、職能、工作性質(zhì)、人員素質(zhì)、資源占有等方面的特殊性，在信息的收集、整理和運(yùn)用方面具有某種特殊優(yōu)勢(shì)。因此，通過(guò)進(jìn)一步完善政府信息披露立法，盡快建立健全各級(jí)各類行政信息收集、整理、發(fā)布和提示制度，為行政相對(duì)人提供優(yōu)良的信息服務(wù)，這對(duì)于正確引導(dǎo)和幫助相對(duì)人的行為選擇，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)生活的健康運(yùn)行具有特殊意義。[[25]]
3．建立健全行政指導(dǎo)行為公開制度。國(guó)內(nèi)外的行政實(shí)踐證明，公開是公正的前提，行政機(jī)關(guān)的行為（包括行政指導(dǎo)行為）如果透明度差，必然帶來(lái)許多弊端。行政公開作為重要的行政程序制度，對(duì)于民主行政和法治行政的實(shí)現(xiàn)具有重要作用，堪稱防治行政腐敗的一項(xiàng)簡(jiǎn)便和有實(shí)效的舉措，也被公認(rèn)為促使行政機(jī)關(guān)積極負(fù)責(zé)地為行政相對(duì)人提供優(yōu)質(zhì)行政服務(wù)的一種制度設(shè)計(jì)，所以許多國(guó)家都專門對(duì)此制定出法律規(guī)范，如美國(guó)、愛(ài)爾蘭、日本等國(guó)家的《陽(yáng)光下的政府法》、《情報(bào)（信息）自由法》、《政府資訊公開法》等等。而針對(duì)一些行政指導(dǎo)行為的透明度不足這一為人詬病、弊端甚多的突出問(wèn)題，20世紀(jì)90年代以來(lái)已有一些國(guó)家采用專門的行政程序立法約束方式加以解決。例如，《韓國(guó)行政程序法》第49條、第51條規(guī)定：指導(dǎo)者應(yīng)向受指導(dǎo)者說(shuō)明行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容及指導(dǎo)者身份，在受指導(dǎo)者為復(fù)數(shù)時(shí)應(yīng)公布成為行政指導(dǎo)共同內(nèi)容的事項(xiàng)等等。[[26]]我國(guó)也應(yīng)借鑒別國(guó)經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合國(guó)情，有針對(duì)性地采取制度創(chuàng)新舉措，進(jìn)一步完善包括行政公開在內(nèi)的行政程序制度，切實(shí)增加行政指導(dǎo)行為的透明度。
4．建立健全行政勸告、告誡、說(shuō)服制度。行政機(jī)關(guān)針對(duì)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)管理的特殊需求，可在選擇不采取或尚無(wú)必要采取行政指令行為（行政審批、處罰、強(qiáng)制等行為）的情況下，采取書面或口頭形式對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行勸告、告誡、說(shuō)服等等，以謀求其為一定作為或不作為，以達(dá)到預(yù)期的行政目的。為使受指導(dǎo)者簡(jiǎn)便明確地知曉行政指導(dǎo)行為的內(nèi)容和要求，行政機(jī)關(guān)的勸告、告誡、說(shuō)服等行為應(yīng)納入規(guī)范化、制度化的軌道。
5．建立健全行政激勵(lì)、鼓勵(lì)制度。行政法制的經(jīng)驗(yàn)證明，行政實(shí)務(wù)中需要發(fā)揮激勵(lì)因素的作用，以引導(dǎo)和影響行政相對(duì)人的行為選擇。行政機(jī)關(guān)通過(guò)正面的激勵(lì)、鼓勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)等方式，來(lái)引導(dǎo)和影響行政相對(duì)人的價(jià)值取向和行為選擇，這是行政指導(dǎo)制度的一個(gè)長(zhǎng)處。行政激勵(lì)、鼓勵(lì)、獎(jiǎng)勵(lì)不僅是單純的物質(zhì)利益手段，其中既包括物質(zhì)激勵(lì)措施，還包括精神激勵(lì)措施的采用，往往是兩種激勵(lì)措施的有機(jī)結(jié)合。完善激勵(lì)機(jī)制，充分發(fā)揮激勵(lì)因素的作用，將有力地推動(dòng)行政指導(dǎo)制度建設(shè)。
6．建立健全行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)制度。健全的責(zé)任機(jī)制是行政法治的生命。行政指導(dǎo)行為與行政指令行為一樣，難免會(huì)發(fā)生失誤和造成利益損害，因此必須加強(qiáng)監(jiān)督、明晰責(zé)任，如果由于指導(dǎo)方的責(zé)任造成了對(duì)受指導(dǎo)方的權(quán)益損害，理應(yīng)予以救濟(jì)；
因此需要通過(guò)制度創(chuàng)新，進(jìn)一步建立健全相應(yīng)的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)制度，例如行政指導(dǎo)程序制度，并做到規(guī)范化、制度化和法定化。不言而喻，行政機(jī)關(guān)承擔(dān)行政指導(dǎo)行為責(zé)任的原因、條件和形式很多，相應(yīng)的救濟(jì)渠道和方式也應(yīng)是多種多樣的，如行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)戎贫�，還應(yīng)嘗試建立起規(guī)范化的人大監(jiān)督專員、行政苦情處理等制度，逐步完善關(guān)于行政指導(dǎo)的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制，從而推動(dòng)行政指導(dǎo)法治化，以利于保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，同時(shí)也利于保護(hù)行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政指導(dǎo)行為，以維護(hù)社會(huì)公益、達(dá)成行政目標(biāo)的積極性。其中最具有現(xiàn)實(shí)操作意義的舉措是：以是否產(chǎn)生損害后果和是否具有聯(lián)系因素為立案標(biāo)準(zhǔn)，首先通過(guò)立法解釋或司法解釋將行政指導(dǎo)明確納入我國(guó)的司法審查范圍。這既有助于防止行政機(jī)關(guān)的行為逃逸出法治軌道，又可對(duì)因行政指導(dǎo)行為受到權(quán)益損害的行政相對(duì)人予以司法救濟(jì)。
（三）加快立法步伐，完善法律規(guī)范
為適應(yīng)發(fā)展市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和推進(jìn)民主法治的客觀要求，國(guó)家和各地方應(yīng)加快立法步伐，完善有關(guān)行政指導(dǎo)的各層次法律規(guī)范，加大對(duì)行政指導(dǎo)行為的法律約束力度，為行政指導(dǎo)法治化提供必要的立法保障。主要包括：
1．通過(guò)完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)行為逐步納入司法審查的范圍。具體來(lái)說(shuō)至少有4種可行的選擇：其一，對(duì)我國(guó)《行政訴訟法》第11條第1款第（8）項(xiàng)作擴(kuò)大解釋，把與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受損事實(shí)作為聯(lián)系因素，而將行政指導(dǎo)行為納入司法審查范圍；
其二，根據(jù)《行政訴訟法》第11條第2款規(guī)定的含義作出明確解釋，如果由單項(xiàng)法律、法規(guī)對(duì)行政指導(dǎo)行為的可訴性作出規(guī)定，當(dāng)然屬于受案范圍，這是一個(gè)很大的口子，今后應(yīng)注意制定這方面的法律規(guī)范；
其三，通過(guò)法定修改程序，在《行政訴訟法》第11條增加1款（作為第3款），規(guī)定在實(shí)施第1款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導(dǎo)行為時(shí)如果引起了權(quán)益受損的爭(zhēng)議，或者能提出該行政指導(dǎo)行為變相具有實(shí)際強(qiáng)制力的證據(jù)，不服該行政指導(dǎo)行為的當(dāng)事人也可提起訴訟；
其四，對(duì)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第（4）項(xiàng)作擴(kuò)大解釋，首先把那些違法不當(dāng)且行政相對(duì)人有證據(jù)證明已變相具有實(shí)際強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為納入行政訴訟受案范圍；
等等。[[27]]
2．在我國(guó)統(tǒng)一行政程序法中對(duì)行政指導(dǎo)行為作出專門規(guī)定。通過(guò)建立健全行政程序約束機(jī)制來(lái)提高行政指導(dǎo)行為的法治化水平，這是一些國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，也從一個(gè)側(cè)面表現(xiàn)出新的行政程序立法動(dòng)向。[[28]]我國(guó)正在制定統(tǒng)一行政程序法，這為推動(dòng)行政指導(dǎo)法治化提供了一個(gè)契機(jī)，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義。因此，有必要在該法典中列出專章或?qū)９?jié)，從程序約束的角度重點(diǎn)就行政指導(dǎo)的基本內(nèi)涵、適用范圍、指導(dǎo)方式、實(shí)施程序、約束條款、救濟(jì)途徑等基本內(nèi)容作出必要的規(guī)定，為正確實(shí)施行政指導(dǎo)行為提供最一般的法律依據(jù)。[[29]]
3．適時(shí)制定《行政指導(dǎo)法》。在條件成熟時(shí)，可在總結(jié)國(guó)內(nèi)外行政指導(dǎo)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定出我國(guó)專門的《行政指導(dǎo)法》。該法應(yīng)就行政指導(dǎo)的定義、性質(zhì)、地位、作用、依據(jù)、目標(biāo)、主體、對(duì)象、任務(wù)、內(nèi)容、方式、適用、程序、效果、監(jiān)督、責(zé)任、救濟(jì)、賠償、補(bǔ)償?shù)然緝?nèi)容作出系統(tǒng)而明確的規(guī)定，成為關(guān)于行政指導(dǎo)法律規(guī)范體系的基干，這對(duì)于行政指導(dǎo)法治化進(jìn)程具有根本性的制度建構(gòu)意義。
4．制定與完善相關(guān)法律規(guī)范。應(yīng)根據(jù)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和民主政治的基本要求，盡快制定出我國(guó)的《（行政）計(jì)劃法》、《產(chǎn)業(yè)政策法》、《（行政）審議會(huì)法》、《政府信息披露（情報(bào)公開）法》、《監(jiān)督法》等等，為行政指導(dǎo)制度（當(dāng)然也包括其他行政法律制度）的運(yùn)行提供比較完善的法律依據(jù)和配套保障。同時(shí)，在其他單項(xiàng)法律中，以及行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章等層次的有關(guān)法律文件中，也需要因地（時(shí)、事）制宜地分別就行政指導(dǎo)行為作出相應(yīng)規(guī)定，以推進(jìn)行政指導(dǎo)法治化。
�。ㄋ模┎扇∨涮状胧�，提高運(yùn)作成效
1．積極借鑒、探索、擴(kuò)展行政指導(dǎo)的實(shí)現(xiàn)形式，充分發(fā)揮行政指導(dǎo)行為及時(shí)靈活、柔軟適用的特點(diǎn)。例如，可建立健全中小企業(yè)指導(dǎo)所、農(nóng)業(yè)技術(shù)推廣指導(dǎo)站等等，由行政機(jī)關(guān)出面組織或委托各方面力量對(duì)中小企業(yè)、承包經(jīng)營(yíng)農(nóng)戶進(jìn)行技工貿(mào)專業(yè)指導(dǎo)和示范引導(dǎo)，更有效地落實(shí)國(guó)家扶持中小企業(yè)發(fā)展和“三農(nóng)（農(nóng)民、農(nóng)村、農(nóng)業(yè)）”發(fā)展的立法和政策目標(biāo)。
2．在公務(wù)員培訓(xùn)和考試中增大行政法律、政策知識(shí)包括與行政指導(dǎo)有關(guān)知識(shí)和法律規(guī)范的課程內(nèi)容比重。以此提高行政指導(dǎo)實(shí)施者的素質(zhì)和行政指導(dǎo)的實(shí)施效果，適應(yīng)現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和行政管理提出的客觀要求，提高經(jīng)濟(jì)與行政管理水平和成效。同時(shí)在普法教育和系統(tǒng)的法學(xué)教育以及法制宣傳中增加行政指導(dǎo)的內(nèi)容，使廣大公民對(duì)行政指導(dǎo)有基本和準(zhǔn)確了解，為實(shí)施行政指導(dǎo)打下必要的社會(huì)基礎(chǔ)。
3．采取深化體制改革的措施來(lái)克服行政指導(dǎo)行為易于產(chǎn)生的某些深層次局限性。這是因?yàn)椋姓笇?dǎo)是一柄雙刃劍，盡管其適應(yīng)性和功效性強(qiáng)，但也有一定風(fēng)險(xiǎn)和局限，主要表現(xiàn)為如下局限性：行政指導(dǎo)在實(shí)施過(guò)程中常伴有某種事實(shí)上的強(qiáng)制力，有可能造成行政相對(duì)人違心地服從指導(dǎo)；
透明度較低，監(jiān)督易失控，易造成濫用指導(dǎo)、顯失公正、官商“膠著”、官民對(duì)立等弊端；
責(zé)任不夠明確，救濟(jì)方法難以周全；
等等。有些局限性是體制上的深層次原因所致。對(duì)此，應(yīng)通過(guò)深化經(jīng)濟(jì)、政治和行政體制改革（例如真正做到政企分開）來(lái)克服上述局限性，以實(shí)現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，全面深入地推進(jìn)依法行政。
[[1]] 在美國(guó)，20世紀(jì)70年代以后“滯脹”現(xiàn)象造成嚴(yán)重的社會(huì)經(jīng)濟(jì)困擾，因而人們對(duì)推行凱恩斯主義的財(cái)政、貨幣干預(yù)政策這種強(qiáng)行為所帶來(lái)的破壞市場(chǎng)機(jī)制等諸種負(fù)面效應(yīng)進(jìn)行更為全面深刻的反省，由此產(chǎn)生了對(duì)比較柔軟靈活的非權(quán)力強(qiáng)制性的行政調(diào)控方式的新認(rèn)識(shí)和新需求，于是美國(guó)官產(chǎn)學(xué)界對(duì)行政指導(dǎo)這種既有干預(yù)和調(diào)節(jié)功能又較為柔軟簡(jiǎn)便的行為方式，在看法上漸漸地發(fā)生了某些變化，即由否定到曖昧到肯定到比較積極采用的變化過(guò)程（當(dāng)然也有人認(rèn)為這不過(guò)是美國(guó)一貫奉行的實(shí)用主義的又一種表現(xiàn)而已），并將其作為正式法律手段的一種補(bǔ)充而運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)與社會(huì)管理（在美國(guó)一般將之納入“非正式的行政手法”的范疇，或稱之為“非正式行政行為”、“任意協(xié)力之要求”），而且自70年代以來(lái)陸續(xù)出現(xiàn)了一些以行政指導(dǎo)措施作為爭(zhēng)議對(duì)象的司法審查案例，也從一個(gè)側(cè)面反映了在美國(guó)發(fā)生的變化，應(yīng)該說(shuō)這是非常值得研究的現(xiàn)象，表明行政指導(dǎo)這種行政活動(dòng)方式具有特殊功用和普遍意義。參見(jiàn)（美）歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M.利文著，黃列譯：《行政法和行政程序概要》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1996年9月版，第98頁(yè)；
王名揚(yáng)著：《美國(guó)行政法》，中國(guó)法制出版社1995年1月版，第535－544頁(yè)。
[[2]] 這些表現(xiàn)為指導(dǎo)、勸告、建議、宣傳、示范、提醒等形式的應(yīng)急指導(dǎo)措施中，有的是針對(duì)一個(gè)區(qū)域內(nèi)不特定多數(shù)行政相對(duì)人作出的，例如教育部2003年4月28日公布的《對(duì)“五一”期間高校學(xué)生活動(dòng)安排和學(xué)生管理工作的指導(dǎo)建議》，衛(wèi)生部2003年4月29日公布的《公眾預(yù)防傳染性非典型肺炎指導(dǎo)原則》，國(guó)家質(zhì)檢總局2003年5月15日公布的《過(guò)氧乙酸消毒液安全使用指南》；
有的是針對(duì)一個(gè)或多個(gè)特定行政相對(duì)人作出的，如遼寧省衛(wèi)生廳長(zhǎng)和遼陽(yáng)市一位副市長(zhǎng)于2003年5月初共同寫給遼陽(yáng)市一位非典患者的建議信（希望他配合政府查找與之密切接觸者以便盡快采取隔離救治措施），北京市裕中西里社區(qū)民警張巖同志專門到本社區(qū)內(nèi)非典疑似人員王某夫婦家反復(fù)勸說(shuō)他們?nèi)メt(yī)院隔離就診而后者終于接受勸告等等。后面這兩個(gè)具體行政指導(dǎo)事例的資料出處：2003年05月09日東北新聞網(wǎng)報(bào)道文章《逃離北京非典患者張某受感化坦言：把家鄉(xiāng)害了》（作者：周純明）；
《京華時(shí)報(bào)》2003年4月30日第6版報(bào)道文章《疑為非典不愿被隔離，民警勸說(shuō)兩小時(shí)終就診》（作者：鄒桂、李立群）。
[[3]] 在我國(guó)，關(guān)于合法性問(wèn)題的爭(zhēng)論自古有之。例如：先秦法家認(rèn)為，法律是人的意愿的產(chǎn)物，是一種社會(huì)習(xí)慣，其合法性在于它能夠增進(jìn)國(guó)家利益；
而對(duì)強(qiáng)調(diào)法制與宇宙秩序之和諧的黃老來(lái)說(shuō)，“道”是合法性的唯一來(lái)源；
董仲舒等漢儒則進(jìn)一步認(rèn)為，義務(wù)源于三綱五紀(jì)，契約關(guān)系和權(quán)利從屬于家庭關(guān)系和道德（家庭關(guān)系是宇宙秩序的一部分）則為合法。這些理念都有別于西方國(guó)家源于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)契約活動(dòng)的合法理念。參見(jiàn)高道蘊(yùn)等編：《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第198－210頁(yè)。而關(guān)于行政合法性問(wèn)題，我國(guó)法學(xué)界和實(shí)務(wù)界也是意見(jiàn)紛紜，見(jiàn)仁見(jiàn)智。例如有學(xué)者認(rèn)為，“行政合法所強(qiáng)調(diào)的就是法律對(duì)行政的評(píng)價(jià)功能，是從司法的視角來(lái)觀察并要求行政及其行為的�！崩盍郑骸缎姓戏ǖ睦砟睢罚秾幭纳鐣�(huì)科學(xué)》1992年第5期。筆者在此根據(jù)題意所需，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))
不僅從司法的視角，而是從更廣的視角、更寬泛的含義上來(lái)理解和討論行政指導(dǎo)的合法性問(wèn)題，也包括合理性、正當(dāng)性問(wèn)題。
[[4]] 轉(zhuǎn)引自[美]博登海默：《法理學(xué)－－法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)等譯，華夏出版社1987年版，第354頁(yè)。
[[5]] 按劉瀚教授的說(shuō)法，曾經(jīng)給古老的法律注入新的內(nèi)容和活力的事物，是包括憲法的出現(xiàn)及憲法至上等法治原則的確立和推行，而接下來(lái)就是這種傳統(tǒng)的依法行政觀。參見(jiàn)劉瀚：《論依法行政》，《法學(xué)研究》1992年第5期。
[[6]] 參見(jiàn)[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第10頁(yè)。
[[7]] 政府通過(guò)委任立法或憲法、法律賦予的職權(quán)為自己設(shè)立行為規(guī)則，以及由行政機(jī)關(guān)居中裁決民間爭(zhēng)議，等等，此類所謂行政立法行為、行政司法行為，如果放在政府扮演“守夜人”角色的資本主義早期階段、在傳統(tǒng)依法行政理念之下，都是大逆不道、不容存在的，因?yàn)榕c古典的三權(quán)分立原則相沖突，而在當(dāng)下都是活生生的常規(guī)行政現(xiàn)象。
[[8]] 參見(jiàn)[日]千葉正士：《法律多元－－從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第143－151頁(yè)。
[[9]] 參見(jiàn)呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年7月版，第59－69頁(yè)。
[[10]] 參見(jiàn)（美）龐德著、沈宗靈等譯：《通過(guò)法律的社會(huì)控制》，商務(wù)印書館1984年版，第70－71頁(yè)；
顧維熊著：《西方法學(xué)流派評(píng)析》，上海社會(huì)科學(xué)院出版社1992年10月版，第107頁(yè)。龐德認(rèn)為，人們的利益要求之間是有矛盾的，法的重要職能就是監(jiān)督和調(diào)整這一矛盾從而實(shí)現(xiàn)法的目的－－健康完善的社會(huì)，而在相互之間存在沖突和競(jìng)爭(zhēng)的三大利益（即個(gè)人利益、集體利益和社會(huì)利益）中，法律必須首先承認(rèn)和保護(hù)社會(huì)利益。而社會(huì)利益可進(jìn)一步分為如下六類：1．一般安全；
2．有關(guān)社會(huì)制度的安全；
3．一般道德的維持；
4．自然資源的保存；
5．政治、經(jīng)濟(jì)和文化的一般進(jìn)步；
6．個(gè)人生活。
[[11]] 參見(jiàn)張乃根著：《西方法哲學(xué)史綱》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年1月版，第288－293頁(yè)。
[[12]] 參見(jiàn)（美）博登海默著、鄧正來(lái)等譯：《法理學(xué)－－法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社1987年12月版，第187－203頁(yè)。
[[13]] 平衡論是以羅豪才教授為代表的一些中國(guó)行政法學(xué)者提出來(lái)的。這一觀點(diǎn)認(rèn)為：在行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系中，權(quán)利與義務(wù)在總體上應(yīng)當(dāng)平衡，它既表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方的權(quán)利和義務(wù)分別平衡，也表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)一方各自權(quán)利義務(wù)的自我平衡。平衡論認(rèn)為，行政法從古到今經(jīng)歷了古代的管理法、近代的控權(quán)法、現(xiàn)代的平衡法這樣三個(gè)階段，與此相應(yīng)的行政法理論基礎(chǔ)分別是管理論、控權(quán)論和平衡論。參見(jiàn)羅豪才等撰：《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)》，載《中國(guó)法學(xué)》1993年第1期。
[[14]] 參見(jiàn)羅豪才主編：《現(xiàn)代行政法的平衡理論》，北京大學(xué)出版社1997年5月版，第21－22頁(yè)。
[[15]] 按當(dāng)代日本行政法學(xué)權(quán)威學(xué)者南博方教授的闡釋，“三要素說(shuō)”是指依法行政（或曰法治行政）的內(nèi)容主要包括如下3項(xiàng)：一曰法律的保留；
二曰法律的優(yōu)先；
三曰司法審查。參見(jiàn)[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社1988年版，第10－11頁(yè)。
[[16]] 參見(jiàn)黎國(guó)智主編：《行政法詞典》，山東大學(xué)出版社1989年版，第13頁(yè)。
[[17]] 參見(jiàn)應(yīng)松年：《依法行政論綱》，《中國(guó)法學(xué)》1997年第1期。
[[18]] 參見(jiàn)黎國(guó)智主編：《行政法詞典》，山東大學(xué)出版社1989年版，第527頁(yè)。
[[19]] 從我國(guó)的實(shí)際情況看，除有關(guān)法律規(guī)范外，執(zhí)政黨和國(guó)家的一些重要政策性文件也對(duì)行政指導(dǎo)作出過(guò)規(guī)定。例如，早在1984年中共十二屆三中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制改革的決定》中，就明確規(guī)定“社會(huì)主義國(guó)家機(jī)構(gòu)必須……對(duì)企業(yè)進(jìn)行必要的管理、檢查、指導(dǎo)和調(diào)節(jié)”（而國(guó)家機(jī)構(gòu)中最大量的是行政機(jī)關(guān)－－引者注）；
還規(guī)定現(xiàn)階段我國(guó)城市政府主要有8個(gè)方面的任務(wù)，其中有兩個(gè)方面屬于行政指導(dǎo)，即政府應(yīng)“指導(dǎo)企業(yè)的重大決策”和“指導(dǎo)市場(chǎng)的合理運(yùn)作”。這些政策規(guī)范現(xiàn)在也廣泛存在，而且有利于行政指導(dǎo)的具體運(yùn)用，對(duì)于轉(zhuǎn)型發(fā)展初期的我國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展，例如政企關(guān)系的調(diào)整和市場(chǎng)作用的發(fā)揮，可以說(shuō)也起到了特殊的積極作用。
[[20]] 1999年11月24日由最高人民法院審判委員會(huì)第1088次會(huì)議通過(guò)的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（法釋[2000]8號(hào)）第1條第（4）項(xiàng)首次正式使用了“行政指導(dǎo)”的提法，盡管是排斥性的規(guī)定，尚不能較直接、便利和制度化地對(duì)行政指導(dǎo)行為進(jìn)行充分有效的訴訟救濟(jì)（盡管個(gè)別地方法院的法官在行政審判實(shí)踐中對(duì)案件涉及到的行為是否屬于具有強(qiáng)制性的行政指導(dǎo)行為之爭(zhēng)議嘗試進(jìn)行過(guò)附隨式審查并形成了生效判決），但這一具有制度創(chuàng)新意義的司法解釋畢竟留下了擴(kuò)展解釋和再發(fā)展的余地，對(duì)于行政指導(dǎo)制度的發(fā)展及其法治化進(jìn)程具有不可小視的特殊意義。
[[21]] 上一段已說(shuō)明，目前我國(guó)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章中已有一些不同層次含義的關(guān)于行政指導(dǎo)的法律規(guī)范；
但它們一般比較原則，且在行政作用法上的具體規(guī)定畢竟不多，大量的行政指導(dǎo)行為規(guī)范仍然主要是在憲法、行政組織法的規(guī)定范圍內(nèi)依循一般的法律原則、立法精神以及國(guó)家政策作出的，本段對(duì)此略加討論。
[[22]] 政策可否納入“法”的范疇？例如，全國(guó)人大及其常委會(huì)在一些會(huì)議報(bào)告中確定的刑事立法政策（不是指屬于法律規(guī)范的全國(guó)人大及其常委會(huì)關(guān)于刑事法律問(wèn)題的決定）、國(guó)務(wù)院確定的環(huán)保政策、司法機(jī)關(guān)確定的審判事務(wù)和檢察事務(wù)公開政策等等，簡(jiǎn)言之，國(guó)家機(jī)關(guān)確定的非法律規(guī)范形態(tài)的這些重要政策可否算作廣義的“法”的組成部分？學(xué)界對(duì)此尚有爭(zhēng)議。當(dāng)然，從狹義上理解，政策不屬于“法”的范疇。在這種狹義理解的基礎(chǔ)上，按有的學(xué)者所作定量考論，實(shí)際上行政機(jī)關(guān)的行為就包括依政策行政與依法行政，行政指導(dǎo)也就包括依政策指導(dǎo)與依法指導(dǎo)，而且在現(xiàn)階段我國(guó)行政實(shí)務(wù)中依法的行政指導(dǎo)行為（包括抽象的和具體的行政指導(dǎo)行為）所占比重即該學(xué)者所稱的“依法率”尚不足40%，其結(jié)論是“依政策指導(dǎo)與依法指導(dǎo)將長(zhǎng)期并存”，也即筆者在本文所說(shuō)的廣義理解之依法指導(dǎo)將長(zhǎng)期存在。參見(jiàn)包萬(wàn)超：《轉(zhuǎn)型發(fā)展中的中國(guó)行政指導(dǎo)研究》，載羅豪才主編《行政法論叢（第1卷）》，法律出版社1998版，第330頁(yè)。
[[23]] 參見(jiàn)龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第320頁(yè)。對(duì)此，學(xué)界已有積極的回應(yīng)。例如，已有權(quán)威學(xué)者在行政法學(xué)統(tǒng)編教材中，將法律原則納入“行政法”的定義中，認(rèn)為行政法是“調(diào)整這兩類關(guān)系（指行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系－－引者注）的法律規(guī)范和原則的總稱”。參見(jiàn)羅豪才：《行政法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第9頁(yè)。
[[24]] 《鄧小平文選（一九七五～一九八二年）》，人民出版社1983年版，第293頁(yè)。
[[25]] 2003年3月1日起施行的修改后的《中華人民共和國(guó)農(nóng)業(yè)法》第42條規(guī)定：“縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門及其他有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)建立農(nóng)業(yè)信息收集、整理和發(fā)布制度，及時(shí)向農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)組織提供市場(chǎng)信息等服務(wù)。”由此更規(guī)范地建立起農(nóng)業(yè)行政信息服務(wù)制度，能夠更有效地提供農(nóng)業(yè)行政指導(dǎo)，這具有重大的制度創(chuàng)新意義。
[[26]] 參見(jiàn)《韓國(guó)行政程序法（1996年）》（車美玉譯）相應(yīng)條款，載《行政法學(xué)研究》1997年第3期。
[[27]] 實(shí)際上，近兩年來(lái)我國(guó)已有一些基層法院和審判人員基于對(duì)有關(guān)司法解釋條款的理解，在司法實(shí)踐中積極探索，或者根據(jù)行政審判工作的實(shí)際需要勇于嘗試，已開始出現(xiàn)與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的訴訟個(gè)案，這是有價(jià)值的司法探索實(shí)踐。例如，于2000年發(fā)生在江蘇省的孫福利訴如皋市公安局道路交通事故責(zé)任重新認(rèn)定案（如皋市人民法院2000年5月一審結(jié)案， 南通市中級(jí)人民法院2000年11月二審結(jié)案），上訴人如皋市公安局在上訴狀中就以自己的重新認(rèn)定決定屬于行政指導(dǎo)行為，并不直接確定當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，不屬于行政訴訟受案范圍作為主要抗辯理由；
二審法院對(duì)上訴人的抗辯理經(jīng)過(guò)認(rèn)真審理，雖然未予采納，上訴人在二審敗訴，但將“行政指導(dǎo)行為”作為司法審查對(duì)象的這一行政訴訟案件本身卻具有不可忽視的制度創(chuàng)新意義。可見(jiàn)，通過(guò)完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)行為明確地、制度化地納入司法審查范圍，具有很大的必要性、緊迫性和可行性。
[[28]] 例如，日本于1993年、韓國(guó)于1996年通過(guò)的行政程序法都以專章（分別為第四章和第六章）規(guī)定了有關(guān)行政指導(dǎo)程序約束的有關(guān)內(nèi)容。這一動(dòng)向值得重視和研究。
[[29]] 由全國(guó)人大法工委委托行政立法研究組的專家承擔(dān)完成的《中華人民共和國(guó)行政程序法（試擬稿）》2003年6月專家意見(jiàn)稿（第11稿），第六章的章名即為“行政指導(dǎo)”，共設(shè)7個(gè)條文。但學(xué)界對(duì)于通過(guò)行政程序立法來(lái)規(guī)制行政指導(dǎo)行為的思路和方案，現(xiàn)在亟需形成更多的共識(shí)。
【出處】《現(xiàn)代法學(xué)》2004年第3期
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