季衛(wèi)東：秩序的正統(tǒng)性問(wèn)題——再論法治與民主的關(guān)系

　　首先我要感謝孫笑俠教授為我提供了這樣一次與各位進(jìn)行交流的機(jī)會(huì)。很高興在時(shí)隔八個(gè)月之后再次來(lái)到浙江大學(xué)法學(xué)院。

　　四年前，我曾經(jīng)在一篇論文中提倡過(guò)把法治國(guó)家與民主政治結(jié)合起來(lái)的改革思路。今天重提這個(gè)話(huà)題，需要追加一點(diǎn)說(shuō)明。我并不是想把大家都卷到政治的錢(qián)塘江大潮當(dāng)中去。說(shuō)實(shí)話(huà)，如果我和在座的各位真要陷入政治性的是非之爭(zhēng)的話(huà)，那將是中國(guó)法制建設(shè)的損失，于公于私都是不適當(dāng)、不明智的。既然如此，為什么還偏偏要在這樣的敏感時(shí)期選擇這樣一個(gè)敏感的話(huà)題來(lái)說(shuō)？我有我的道理，也是出于一個(gè)知識(shí)分子的責(zé)任心。現(xiàn)在讓我對(duì)有關(guān)的原由先做幾點(diǎn)說(shuō)明。

　　第一個(gè)原由是司法改革、法制建設(shè)進(jìn)展到目前這個(gè)階段，已經(jīng)觸及了政治體制和社會(huì)價(jià)值體系。這次回國(guó)，我進(jìn)行了一些基層調(diào)查。包括法院院長(zhǎng)在內(nèi)的一些司法實(shí)際工作人員告訴我，如果沒(méi)有政治體制方面的變動(dòng)，最高法院在５年改革綱要中已經(jīng)提出的許多舉措都無(wú)法落實(shí)，審判制度的創(chuàng)新也無(wú)法推行。比如說(shuō)人事，法院自己基本上是無(wú)能為力的，科班出身的審判員太少，可是同級(jí)黨政機(jī)關(guān)的頭頭腦腦仍然有許多機(jī)會(huì)把自己的親朋好友安插進(jìn)來(lái)，因?yàn)闆Q定的權(quán)柄操在地方黨委政法書(shū)記和組織部門(mén)手里。雖然說(shuō)要對(duì)法院負(fù)責(zé)人實(shí)施任地轉(zhuǎn)換制度，可是妻子的工作單位要不要隨之轉(zhuǎn)換？待遇變壞了怎么辦？這些現(xiàn)實(shí)困難如果不能克服，一切都是空話(huà)。財(cái)政方面的問(wèn)題更大，地方不給錢(qián)，法院就沒(méi)有辦法，除非按照財(cái)富最大化的信條一門(mén)心思在訴訟費(fèi)里搞創(chuàng)收。據(jù)說(shuō)有的地方人大對(duì)法院進(jìn)行個(gè)案監(jiān)督，還搞什么定期定指標(biāo)，甚至組織特別調(diào)查委員會(huì)，對(duì)具體審判來(lái)個(gè)一錘定音，連復(fù)查上訴的余地也都給剝奪了。所以接受采訪的地方法官們普遍反映體制不變，司法改革就會(huì)半途而廢。除了政治體制之外，社會(huì)價(jià)值體系也很重要。實(shí)際上也可以說(shuō)，法輪功運(yùn)動(dòng)是從反面、而"以德治國(guó)"的口號(hào)是從正面，把重建社會(huì)價(jià)值體系的課題擺到我們面前了，不容回避。體制也好，價(jià)值也好，都直接涉及秩序的正統(tǒng)性根據(jù)問(wèn)題。

　　第二個(gè)原由是北京大學(xué)國(guó)際關(guān)系學(xué)院有個(gè)叫潘維的教授在去年發(fā)表幾篇大同小異的論文，鼓吹反對(duì)民主主義的法治論。最主要的一篇登在雜志《天涯》２００１年第１期上，不知大家讀過(guò)沒(méi)有？可以找來(lái)看看，"奇文共欣賞，疑義相與析"。我在讀了這篇東西之后，的確是很吃驚的，第一個(gè)感覺(jué)是真的"林子大了，什么鳥(niǎo)都有"。我不知道這樣的觀點(diǎn)在法律學(xué)界究竟產(chǎn)生了什么程度的影響，但感到即使這樣偏激的法治論在我國(guó)也并不是沒(méi)有什么空穴來(lái)風(fēng)，因此，需要在這里就像美國(guó)人"認(rèn)真對(duì)待權(quán)利"那樣也"認(rèn)真對(duì)待"一番。

　　第三個(gè)原由關(guān)系到法學(xué)教育的方向。大學(xué)的法學(xué)院以及政法院校當(dāng)然必須傳授法廷技術(shù)以及法律解釋的方法，但是，與此同時(shí)，還必須培養(yǎng)法律家的思維方式（legal mind）以及正義觀，也就是德沃金教授所說(shuō)的作為形成整合性共同體的前提條件的政治道德。甚至可以說(shuō)，后一個(gè)方面的訓(xùn)練更加重要，因?yàn)槁殬I(yè)法律家之所以與在芝加哥期貨市場(chǎng)和紐約證券交易所里穿著號(hào)碼背心手舞足蹈的白領(lǐng)職員不同，就在于他們不是按照貨幣邏輯進(jìn)行功利計(jì)算，而是按照正義原理進(jìn)行概念計(jì)算。何況法律上的具體技術(shù)還可以在實(shí)踐中不斷改進(jìn)，經(jīng)驗(yàn)也可以在實(shí)踐中日益積累，但價(jià)值體系、理論素養(yǎng)、人文精神以及思想方法基本上都只能在大學(xué)的科班教育中獲得。不是說(shuō)這樣的教養(yǎng)完全不能在校門(mén)之外修行，但畢竟忙碌的日常工作本身就會(huì)大大限制其可能性。令人遺憾的是，現(xiàn)在中國(guó)的法學(xué)院卻忽視――更準(zhǔn)確地說(shuō)是回避――了這一點(diǎn)，長(zhǎng)此以往真的很危險(xiǎn)。尤其是法理學(xué)，更不能否定價(jià)值的判斷。法理學(xué)之所以有意義，就在于能通過(guò)使用所謂"大詞"的抽象思維來(lái)尋找法律規(guī)范的正統(tǒng)性根據(jù)，能處理德沃金教授所說(shuō)的"理論性爭(zhēng)論"而不是"經(jīng)驗(yàn)性爭(zhēng)論"。所以，法學(xué)院是需要?jiǎng)?wù)虛的，而且這種務(wù)虛又與各色知識(shí)裝飾品的時(shí)裝表演以及美文主義語(yǔ)言游戲的大眾娛樂(lè)活動(dòng)根本不同。

　　主要基于以上三點(diǎn)考慮，我決定還是選擇講今天這樣的標(biāo)題。也是采取"三講"的形式。但它不是、至少不完全是政治性的內(nèi)容，而是要談法學(xué)理論的一個(gè)最悠久、最根本的話(huà)題――什么是國(guó)家強(qiáng)制力的基礎(chǔ)和依據(jù)？怎樣的秩序才符合正義？我的立場(chǎng)早已經(jīng)表白得很清楚，應(yīng)該把民主與法治結(jié)合起來(lái)。但是，在這里始終存在著不同的意見(jiàn)，主要表現(xiàn)為試圖在法治與民主之間劃清界線、各持極端的兩種傾向。

　　一種傾向是片面強(qiáng)調(diào)民主，而對(duì)法治持批判態(tài)度。例如甘陽(yáng)先生。他在前幾年就開(kāi)始大聲疾呼要盡快"走向全國(guó)人大的直選"，甚至中央直選"很有必要領(lǐng)先于省級(jí)直選進(jìn)行"。他還從"議會(huì)主權(quán)"的信念推而論之，認(rèn)為""人民主權(quán)"不容"主權(quán)中的主權(quán)""，反對(duì)分權(quán)制衡的制度安排（主要是針對(duì)地方自治權(quán)，但按照他的邏輯推而論之，勢(shì)必要把司法審查權(quán)也包括在內(nèi)）。他宣稱(chēng)"拒絕以自由主義為名否定民主，拒絕以英國(guó)革命否定法國(guó)革命"，并把有關(guān)現(xiàn)代法治秩序的話(huà)語(yǔ)斥之為"偽精英主義"和"知性保守主義"。站在這種過(guò)激的立場(chǎng)上來(lái)認(rèn)識(shí)"人民主權(quán)"和民主化，絕對(duì)的全體主義權(quán)力、徹底的"平民"信仰以及濃郁的"鄉(xiāng)土"性就是題中應(yīng)有之義，而啟蒙運(yùn)動(dòng)、自由權(quán)利、司法獨(dú)立、律師團(tuán)體自治云云都很容易被看成只不過(guò)是貴族情調(diào)或者市儈習(xí)氣的流露而已。這種思潮在法學(xué)領(lǐng)域中的變種則是自覺(jué)或不自覺(jué)的、顯性或隱性的投票權(quán)至上論以及向"馬錫五審判方式"的群眾路線回歸的導(dǎo)向。

　　另一種傾向與此截然相反，片面強(qiáng)調(diào)法治，反對(duì)民主。正如前面提到的那樣，例如潘維先生最近發(fā)表的一些論述，就把有關(guān)現(xiàn)代民主政治的話(huà)語(yǔ)看成徹頭徹尾的"政治宗教"和"帝國(guó)主義式宣傳"，認(rèn)為選舉面前的平等是虛偽的，"對(duì)蕓蕓眾生而言，真實(shí)可靠的平等只有一種，即∶"法律面前人人平等""，所以有必要特別"強(qiáng)調(diào)"法律"作主（rule of law）"，拒絕"人民"作主（rule of the people），也不承認(rèn)強(qiáng)大的"公民社會(huì)"進(jìn)行政權(quán)分贓的權(quán)利"。這種思潮在法學(xué)領(lǐng)域中的具體表現(xiàn)則是輕視正義觀念和人文主義精神的劣化法律實(shí)證主義乃至一種急功近利的實(shí)用主義秩序觀。

　　以上兩種意見(jiàn)都失之乖張，是不能茍同的。但在中國(guó)特有的思想氛圍當(dāng)中，流傳這樣偏激的論調(diào)并非偶然。在這里，這兩種意見(jiàn)實(shí)際上都涉及我今天要講的國(guó)家體制和社會(huì)秩序的正統(tǒng)性問(wèn)題。

　　在進(jìn)行具體的論述之前，必須界定核心概念。"名不正則言不順"。

　　所謂正統(tǒng)性，包含兩層基本的涵義。第一層涵義與傳統(tǒng)的觀念有關(guān)，主要是指權(quán)力承天啟運(yùn)、一脈相傳的公認(rèn)譜系。與orthodoxy的概念相對(duì)應(yīng)，不妨稱(chēng)之為"承傳的正統(tǒng)性"。第二層涵義與正義的觀念有關(guān)，主要指對(duì)權(quán)力的社會(huì)認(rèn)可和擁戴。與legitimacy的概念相對(duì)應(yīng)，不妨稱(chēng)之為"承認(rèn)的正統(tǒng)性"，既有"正當(dāng)性"的意思，也有狹義上的"合法性"的意思。但在馬克斯·韋伯、卡爾·舒密特、赫曼·黑勒等人對(duì)薩繆爾·馮·普芬道夫的市俗自然法式的廣義"合法性（legitimacy）"與康德的道德·法律二元論式的狹義"合法性（legality）"這兩個(gè)概念加以區(qū)分之后，作為正統(tǒng)性記述符號(hào)的"legitimacy"基本上可以被理解為超越法律實(shí)證主義的"正當(dāng)性"的同義詞。

　　我在這里就是以這種正當(dāng)性蘊(yùn)含來(lái)界定"正統(tǒng)性"一詞的。因此，今天我所說(shuō)的秩序的正統(tǒng)性，主要是指能使統(tǒng)治者與被統(tǒng)治者之間的關(guān)系得以正當(dāng)化的價(jià)值觀念及其社會(huì)效果，具體體現(xiàn)為被統(tǒng)治者對(duì)統(tǒng)治者的支配權(quán)以及強(qiáng)制力的心悅誠(chéng)服或者事實(shí)上、行動(dòng)上的承認(rèn)。這種內(nèi)在承認(rèn)當(dāng)然需要某些客觀性的外在條件的支持。政治學(xué)、法學(xué)以及社會(huì)理論的最重要課題之一就是考查相應(yīng)的外在條件，進(jìn)而探討如何形成和改善有關(guān)條件。雖然規(guī)范的物理性強(qiáng)制力似乎可以抵銷(xiāo)甚至取代承認(rèn)的意義，但是它本身也還是需要經(jīng)歷正統(tǒng)化機(jī)制的洗禮，否則就會(huì)墮落成暴力脅迫，不可能持久生效。正是由于被統(tǒng)治者對(duì)統(tǒng)治者的承認(rèn)被認(rèn)為是統(tǒng)治正統(tǒng)性的本質(zhì)因素，所以民主話(huà)語(yǔ)以及民主程序就順理成章地成為對(duì)這些條件的一種最有力的表達(dá)。顯而易見(jiàn)，我們?cè)谶@里談的正是法理學(xué)最核心的課題，而不是現(xiàn)實(shí)的政治問(wèn)題。

　　那么，從法理學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，民主對(duì)于法治的意義是什么？一言以蔽之，民主可以為國(guó)家強(qiáng)制力提供正統(tǒng)性基礎(chǔ)。在日益合理化、日益平等化的現(xiàn)代社會(huì)，宗教的神圣性及其他超越范疇在提供正統(tǒng)化資源方面的功能日益萎縮，與此相應(yīng)，民主主義審議和決定的程序的替代性作用也就越來(lái)越大。事實(shí)表明，在整個(gè)二十世紀(jì)，民主化是推動(dòng)世界各國(guó)法與社會(huì)發(fā)展的主要牽引力。當(dāng)然，民主有不同的類(lèi)型和制度設(shè)計(jì)，可以存在于不同的發(fā)展階段，在不同的社會(huì)里它的實(shí)際效果也很不一樣。但除了個(gè)別例外，各國(guó)政府都在借助這樣或那樣的民主方式來(lái)標(biāo)榜統(tǒng)治的正當(dāng)性，這樣的共相卻是無(wú)可否認(rèn)的。

　　指出上述事實(shí)就意味著"民主迷信"嗎？當(dāng)然不是。承認(rèn)民主的巨大作用絲毫不等于要把民主奉為神明，容不得對(duì)它的缺陷以及功能障礙進(jìn)行反思、批評(píng)。眾所周知，早在古希臘羅馬時(shí)代，民主與專(zhuān)制的優(yōu)劣就引起了哲人、學(xué)者們的激烈爭(zhēng)論。直到代議機(jī)構(gòu)建立和健全后的十八世紀(jì)，民主制才真正受到廣泛的推崇。它的普及則是二十世紀(jì)中葉以降的現(xiàn)象。盡管如此，民主制在１９７０年代仍然受到了非常嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。連當(dāng)代最杰出的民主主義理論家羅伯特·達(dá)爾至今也對(duì)民主制持一種非常冷靜的反思性的態(tài)度，認(rèn)為它永遠(yuǎn)只處于逐步完備的"進(jìn)行之中"，另外，任何社會(huì)都存在的現(xiàn)實(shí)中的不平等也始終妨礙著民主主義平等理念的落實(shí)。可見(jiàn)各種不同形式的民主制之所以能夠排除困難在各國(guó)不斷伸張，主要原因并非"崇拜"，而是體制正統(tǒng)性競(jìng)爭(zhēng)所產(chǎn)生的內(nèi)部需求和外部壓力。其中的邏輯很簡(jiǎn)單，用一句本土話(huà)語(yǔ)來(lái)表達(dá)，就是"得民心者得天下"。而在平等觀念深入人心的當(dāng)今世界，沒(méi)有民主就很難贏得民心和維系民心。

　　或許有人還要辯稱(chēng)：在中國(guó)，即使沒(méi)有民主主義，換了"民本主義"、"民生主義"、"民粹主義"以及"民族主義"也照樣可以得民心，保持得天下、坐天下的正統(tǒng)性。的確，在考慮作為正統(tǒng)性本質(zhì)因素的承認(rèn)之際，還應(yīng)該注意到承認(rèn)是與一定社會(huì)的固有價(jià)值和自我認(rèn)同性密切聯(lián)系在一起的。因此，傳統(tǒng)文化、習(xí)慣、風(fēng)俗等等也可以構(gòu)成正統(tǒng)性的重要條件。何況一定的價(jià)值觀念之所以為人們所理解和支持，必然在某種程度上與現(xiàn)實(shí)生活相結(jié)合。順著這樣的邏輯脈絡(luò)思考正統(tǒng)性問(wèn)題，潘維先生格外強(qiáng)調(diào)現(xiàn)實(shí)的、習(xí)俗的"本土資源"特別是德政也是可以理解的。然而，在考慮可以替代民主的正統(tǒng)性資源時(shí)，我們必須明確以下幾個(gè)檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)∶第一、正如德沃金教授這次在北京的講演中提到的那樣，歷史可以成為一種現(xiàn)實(shí)的解釋?zhuān)瑓s不能成為一種保守的理由。為什么？如果歷史變成了辨護(hù)理由的話(huà)，那么由歷史造成的任何現(xiàn)實(shí)都是有理的，這樣一來(lái)，社會(huì)的變革和發(fā)展幾乎都要成為異端邪說(shuō)、大逆不道了。第二、這種本土的正統(tǒng)性資源必須是價(jià)值觀念，而不是功利性態(tài)度，因?yàn)楣�利主義打算雖然可以解決信仰危機(jī)方面的某些淺近問(wèn)題，但卻會(huì)在層層遞進(jìn)的解構(gòu)過(guò)程中導(dǎo)致道德滑坡，最終無(wú)濟(jì)于事。第三、文化傳統(tǒng)是不可通約、不可比較的，但是制度有目的、有功能，因而也是可以有優(yōu)劣之分的。雖然制度中有正式的規(guī)范與非正式的規(guī)范的區(qū)別，后者與文化之間有著千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系，但兩者可以分別進(jìn)行比較，兩者的結(jié)合方式妥當(dāng)不妥當(dāng)也是可以比較的。第四、從中國(guó)固有價(jià)值觀念中尋找出來(lái)的正統(tǒng)化不同方式和標(biāo)準(zhǔn)或者補(bǔ)充性因素，能不能足以否定民主制？早在上古時(shí)代，中國(guó)人就認(rèn)為"國(guó)將興，聽(tīng)于民；
國(guó)將亡，聽(tīng)于神"，還主張"天視自我民視，天聽(tīng)自我民聽(tīng)"，難道今天的個(gè)別北大教授連這樣保留了民主化契機(jī)的民本主義覺(jué)悟也喪失殆盡了嗎？！

　　我認(rèn)為，潘維先生從"德政"的角度對(duì)民主制的普遍性、真理性及"其在中國(guó)具體條件下的可行性"的質(zhì)疑不具有充分的說(shuō)服力。眾所周知，傳統(tǒng)的"德政"是以氏族宗法制的"上下有序"為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的。在家庭結(jié)構(gòu)以及各種人際關(guān)系都經(jīng)歷了社會(huì)主義平等化的改造之后，更容易引起共鳴的價(jià)值觀念究竟是與平等相伴隨的"民主"、還是與等級(jí)相伴隨的"仁義"呢？在當(dāng)今中國(guó)，還有什么政體比真正讓人民當(dāng)家作主的政體更能得到擁戴嗎？何況推行"德政"必須以公認(rèn)的統(tǒng)一性道德體系的存在為前提條件；
在社會(huì)分工日益精細(xì)化、利益和價(jià)值觀日益多元化的狀況下，這樣的意識(shí)形態(tài)和組織結(jié)構(gòu)的"大一統(tǒng)"是否仍然現(xiàn)實(shí)可行？我想有關(guān)問(wèn)題的答案是不言而喻的。

　　潘維先生關(guān)于中國(guó)政體改革方向的那篇論文中最值得重視的，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　是強(qiáng)調(diào)民主與法治的先后順序問(wèn)題的那一部分，主張?jiān)诿裰髋c法治不可兼得的情形下舍民主而求法治。我也同意中國(guó)的政治改革應(yīng)該從法治秩序的建構(gòu)起步，把司法權(quán)的合理化作為突破口，通過(guò)技術(shù)性的程序革命來(lái)逐步改變價(jià)值體系和權(quán)力結(jié)構(gòu)。但是，在政治改革的日程安排上分別輕重緩急，并不等于應(yīng)該把法治理解為"限制人民的權(quán)力"，也不等于離開(kāi)了民主化還能夠真正貫徹現(xiàn)代法治精神，更不等于要把民主制的主要內(nèi)容還原為簡(jiǎn)單化的法律實(shí)證主義制度設(shè)計(jì)。雖然所謂"咨詢(xún)型法治"的構(gòu)想在某種程度上也包含著把民主與法治結(jié)合在一起的契機(jī)，但是潘維先生自己強(qiáng)調(diào)的卻僅僅是科層制合理化這一個(gè)側(cè)面。在他看來(lái)，咨詢(xún)型法治的"目的不僅是中立的立法，而且主要是機(jī)械、嚴(yán)格、高效、和廉潔的執(zhí)法"。

　　這樣一種只滿(mǎn)足于科層制合理化的咨詢(xún)型法治構(gòu)想，潘維先生倒也不是憑空虛構(gòu)。他的依據(jù)是新加坡經(jīng)驗(yàn)。的確，新加坡作為一個(gè)花園城市國(guó)家治理得很好，很有效率。當(dāng)然，對(duì)于它在保護(hù)自由權(quán)和個(gè)人隱私以及推行民主制方面的一些舉措也不是沒(méi)有微辭的。雖然復(fù)雜的種族關(guān)系和國(guó)際關(guān)系可以為權(quán)宜之計(jì)提供一些說(shuō)法，但過(guò)分管理的弊端也已經(jīng)逐步顯露，連新加坡政府自己也有所反思。盡管如此，新加坡的成功也不僅僅由于一個(gè)嚴(yán)厲的法治體系，民主機(jī)制還是起了重要作用的。正如新加坡前總理李光耀先生所說(shuō)的那樣∶政府"每隔五年須面對(duì)一次選舉"，"如果我們違背了同人民締結(jié)的信約，早就被踢出局了"；
"新加坡證明了一個(gè)廉潔、不涉及金錢(qián)的選舉制度有助于維持政府的誠(chéng)實(shí)"。

　　以上討論了民主對(duì)于法治的意義，現(xiàn)在反過(guò)來(lái)談?wù)劮ㄖ螌?duì)民主的意義。歸根結(jié)底有兩個(gè)方面最重要。一個(gè)是法治可以提供作為民主政治的前提條件的相互信賴(lài)。另一個(gè)方面是法治可以提供作為民主政治的組織技術(shù)的程序規(guī)則。

羅納德·因格哈特教授在對(duì)不同國(guó)家的價(jià)值觀進(jìn)行實(shí)證研究的基礎(chǔ)上分析了民主政治的文化條件，指出∶經(jīng)濟(jì)發(fā)展有益于孕育民主制度的政治文化的形成，但并不能保證一定會(huì)促成民主化。只有在人與人之間的相互信賴(lài)感得以加強(qiáng)、參與政治的技巧和組織等客觀條件基本完備之后才能順利過(guò)渡到大眾民主主義。這里所說(shuō)的相互信賴(lài)，是指即使把政權(quán)轉(zhuǎn)交給反對(duì)黨，也不必?fù)?dān)心僅僅因?yàn)檎�治�?jiàn)解和政策的不同而被殺頭或送進(jìn)監(jiān)牢，即雙方都能做到嚴(yán)格遵守游戲規(guī)則。這里所說(shuō)的參與條件，是指按照一定的程序和論證要件討論和審議國(guó)家大事的機(jī)會(huì)以及可供不斷利用的各種制度。它們都與法治有密切的聯(lián)系。正是在上述意義上，可以認(rèn)為沒(méi)有法治就不會(huì)有安定的民主；
考慮中國(guó)的政治改革，應(yīng)該讓法治秩序的建構(gòu)先行一步。

　　憲政是建構(gòu)法治秩序的核心部分。不過(guò)，甘陽(yáng)先生在談憲政時(shí)，側(cè)重點(diǎn)不是在法治而是在民主，并且主要是選舉民主以及建立在公民投票基礎(chǔ)上的議會(huì)主權(quán)和中央集權(quán)。這樣的理解是對(duì)憲政的誤解，很容易滑向"群眾專(zhuān)政"或者一元化的獨(dú)裁統(tǒng)治。因?yàn)槠淝疤崾遣蝗菰S主權(quán)內(nèi)部的分權(quán)架構(gòu)，要維持絕對(duì)的國(guó)家權(quán)力，不同之處僅僅在于這種絕對(duì)權(quán)力持有者是一個(gè)人還是一切人；
而當(dāng)一切人無(wú)法共同作出必要的決定時(shí)，一個(gè)人就有機(jī)會(huì)站出來(lái)打破僵局；
當(dāng)一個(gè)人能夠以一切人的名義來(lái)行使絕對(duì)權(quán)力，那么任何勢(shì)力都很難再對(duì)他進(jìn)行什么有效的制約了。難道還有比這樣經(jīng)過(guò)全民投票正統(tǒng)化的絕對(duì)權(quán)力更可怕的獨(dú)裁統(tǒng)治嗎？！其實(shí)，憲政與民主之間存在著微妙的但卻是本質(zhì)性的區(qū)別。憲政的宗旨是通過(guò)法治來(lái)限制國(guó)家權(quán)力、保障個(gè)人自由和權(quán)利，落腳點(diǎn)在自由主義。只是在通過(guò)公民參與政治審議的民主化途徑更有效地限制國(guó)家權(quán)力這一意義上憲政才能與民主結(jié)合在一起。另外，甘陽(yáng)先生還認(rèn)為全體公民一人一票的中央直選就可以很容易地把"大一統(tǒng)傳統(tǒng)"與"大國(guó)民主之道"聯(lián)接起來(lái)，"以民主的方式重新奠定中央權(quán)力的正當(dāng)性基礎(chǔ)"。既然有這么大的便宜，真是不揀白不揀！難怪潘維先生會(huì)覺(jué)得實(shí)現(xiàn)民主比推行法治容易得多。

　　但是且慢，公民能只參加投票而不參加審議嗎？如果回答是肯定的，其結(jié)果投票行為不是流于形式就是流于胡來(lái)，比"人大"的橡皮圖章還要糟糕。如果回答是否定的，一旦容許投票者也參與審議，那么民主政治中存在的人數(shù)規(guī)模擴(kuò)大與發(fā)言機(jī)會(huì)減少這一不言而喻的反比例關(guān)系究竟應(yīng)該如何處理？比如今天的會(huì)場(chǎng)里如果只有十幾個(gè)人，那么提問(wèn)評(píng)論的時(shí)間可以人均６分鐘到１０分鐘。可以聽(tīng)眾有幾百人，那么對(duì)不起，提問(wèn)的時(shí)間就得大大縮短，發(fā)言的機(jī)會(huì)也會(huì)受到許多限制。請(qǐng)想像一下，十三億人的投票選舉，審議和討論應(yīng)該采取什么樣的方式來(lái)進(jìn)行。不言而喻，決不可能讓每個(gè)公民都直接參與審議，在這樣的情形下，把權(quán)力委托給某些代理者就事在必行――甘陽(yáng)先生也不反對(duì)這一點(diǎn)，所以才有全國(guó)人大直選或者中央直選一議。既然如此，那怎么能阻止權(quán)力精英集團(tuán)的存在和活動(dòng)呢？假如政治家和官僚之間的討價(jià)還價(jià)和裁量是不可回避的，那么分權(quán)制衡的自由主義制度安排是不是比迷信"清官好皇帝"的信托管理或者"不識(shí)廬山真面目"的全民投票更讓人放心一些？既然接受分權(quán)制衡的邏輯，那么被甘陽(yáng)先生罵得狗血噴頭的"貴族式的自由主義"及其代替物（多元政體下的分權(quán)制衡與個(gè)人自由空間）的功能是不是也需要重新認(rèn)識(shí)一番？ 沿著這條思路追問(wèn)下去，法治的本質(zhì)，憲政制度安排中非民主的因素對(duì)于民主政治運(yùn)作的重大意義，就會(huì)很清楚地顯露出來(lái)。

　　一般而言，國(guó)家體制的現(xiàn)代化以及憲政設(shè)計(jì)本來(lái)應(yīng)該包含韋伯指出的合理化以及馬克思追求的人性化（反異化）這兩個(gè)側(cè)面。前一個(gè)側(cè)面表現(xiàn)為提高社會(huì)的組織化程度、增強(qiáng)人類(lèi)活動(dòng)的效率、普及科層制的原理、改進(jìn)文官系統(tǒng)、完善法律制度等等。后一個(gè)側(cè)面表現(xiàn)為天賦人權(quán)的話(huà)語(yǔ)、爭(zhēng)取個(gè)性解放、扶助弱勢(shì)群體、保護(hù)差異、促進(jìn)團(tuán)結(jié)等等。這兩個(gè)側(cè)面會(huì)有互相矛盾的地方，但又構(gòu)成相反相成的關(guān)系。誠(chéng)然，正像李光耀先生表達(dá)過(guò)的那樣，從經(jīng)濟(jì)發(fā)展的角度來(lái)進(jìn)行選擇，合理化更重要些，為此，首先需要推動(dòng)市民生活紀(jì)律化，需要精悍的吏治。但是，如果片面強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，人性就要萎縮，社會(huì)就要僵化。只有在合理化與人性化之間保持適當(dāng)?shù)钠胶�，現(xiàn)代國(guó)家才能健全發(fā)展并獲得充分的正統(tǒng)性資源。

　　在西歐現(xiàn)代化過(guò)程中，合理化是由絕對(duì)專(zhuān)制君主指揮的科層制組織來(lái)落實(shí)的（當(dāng)然，合理化同時(shí)也會(huì)限制君主的絕對(duì)權(quán)力），而人性化則主要靠有力量抗衡君主的貴族自由主義勢(shì)力來(lái)?yè)?dān)綱。到十九世紀(jì)末葉，不僅家境富裕而且教養(yǎng)良好的專(zhuān)業(yè)人士群體（包括神甫、學(xué)者、法官、律師、醫(yī)生、建筑家等等）逐步取代身分世襲的貴族階層，成為社會(huì)的良心代言人以及制約國(guó)家權(quán)力的力量。他們固然也與君主、官僚相配合致力于推動(dòng)制度層面的合理化。但在另一方面，與過(guò)去的世家以及地方名門(mén)望族類(lèi)似，他們的地位和威信也并不是由國(guó)家權(quán)力直接賦予的，而來(lái)源于行業(yè)自治的傳統(tǒng)以及與此相應(yīng)的身分關(guān)系。所以，他們有條件繼承貴族式自由主義的精神，在一定程度上采取超然的態(tài)度來(lái)牽制國(guó)家權(quán)力的行使。

　　正是在這樣的歷史背景下，韋伯試圖在職業(yè)法律家、特別是律師的自由職業(yè)屬性中尋找防止科層制國(guó)家中出現(xiàn)的官僚主義弊端的處方。律師從日常生活中的具體案件出發(fā)考慮法律問(wèn)題，首先傾聽(tīng)客戶(hù)或者委托人的自發(fā)訴求，然后按照法律規(guī)定對(duì)這些訴求進(jìn)行技術(shù)性處理并通過(guò)權(quán)利話(huà)語(yǔ)來(lái)維護(hù)其合法利益，這種為社會(huì)中的各色人等提供服務(wù)的行為方式與科層制的邏輯以及墨守陳規(guī)的劣化法律實(shí)證主義立場(chǎng)大異其趣。由此達(dá)成的合理化與人性化的平衡，在法治的制度安排上可以表述如下∶嚴(yán)格遵守國(guó)家制定的統(tǒng)一規(guī)則是合理化，而通過(guò)自由權(quán)利的話(huà)語(yǔ)來(lái)追問(wèn)規(guī)則的正統(tǒng)性則是人性化；
行政機(jī)構(gòu)按照法治主義的原理令行禁止是合理化，而司法機(jī)構(gòu)依仗身分制保障的自治和尊嚴(yán)來(lái)防止行政機(jī)構(gòu)突破法治主義的制度框架，借助專(zhuān)業(yè)化教養(yǎng)、實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)以及法律家獨(dú)特的人文主義思維方式來(lái)匡正工具理性的偏頗則是人性化。為了保持這種張力和平衡，獨(dú)立于國(guó)家科層制之外的自由職業(yè)以及維護(hù)其身分地位的精英主義原理被認(rèn)為是必要的。

　　說(shuō)到貴族式的自由主義，說(shuō)到法學(xué)院教育的方向是培養(yǎng)有能力抗衡濫用國(guó)家權(quán)力的偏向的精英階層，也許有些人――例如甘陽(yáng)先生――會(huì)大搖其頭。可是，我相信在杭州，人們會(huì)比較容易明白這一層道理。大家都知道清末在杭州發(fā)生了一件特大冤案，主人公是楊乃武和小白菜。冤案的起因是街頭巷尾的流言，而老百姓即使開(kāi)始對(duì)事件真相產(chǎn)生疑問(wèn)，也無(wú)法阻止判決者的武斷以及后來(lái)的將錯(cuò)就錯(cuò)。而且，由于皇帝也被早早地卷到?jīng)Q定過(guò)程當(dāng)中去了，糾正錯(cuò)誤變得難上加難。要不是在北京的十幾名浙江籍高官名士憑著社會(huì)威望仗義執(zhí)言，也許兩個(gè)苦主就要永無(wú)出頭之日了。當(dāng)然，楊乃武和小白菜只是少數(shù)的幸運(yùn)者，而浙江籍京官的身分地位也不足以真正成為貴族式自由主義的擔(dān)綱者。

實(shí)際上，我國(guó)推行帝制長(zhǎng)達(dá)兩千多年，君主的權(quán)力逐步趨向絕對(duì)化，官僚機(jī)構(gòu)也不斷膨脹，是非常缺乏貴族式自由主義傳統(tǒng)的。即使在現(xiàn)代化過(guò)程中形成的職業(yè)法律家群體，也一直被組織到國(guó)家科層制的架構(gòu)里，不具備必要的身分獨(dú)立性。在這種條件下，本應(yīng)與合理化并舉的人性化究竟如何實(shí)現(xiàn)，就成為特別值得重視的課題。要防止司法機(jī)構(gòu)也成為科層制的一個(gè)組成部分甚至附庸，只有增強(qiáng)律師、法官等的身分獨(dú)立性以及作為前提條件提高其待遇和社會(huì)威信，為此需要按照高度的人文主義教養(yǎng)和專(zhuān)精的知識(shí)技能這樣的雙重標(biāo)準(zhǔn)來(lái)逐步建立和健全職業(yè)法學(xué)教育制度、資格認(rèn)定制度以及團(tuán)體自治制度。另一方面，也要通過(guò)適度的司法參與等民主合法化方式而不是群眾公審大會(huì)之類(lèi)的非法化方式來(lái)彌補(bǔ)中國(guó)社會(huì)在抗衡科層制原理侵食的方面的先天不足，借助現(xiàn)代民主的制度化力量來(lái)加強(qiáng)個(gè)人自由和權(quán)利的話(huà)語(yǔ)。

　　以上闡述了民主與法治都不可缺少的道理，即國(guó)家需要通過(guò)民主制度來(lái)解決管理和秩序的正統(tǒng)性問(wèn)題，同時(shí)也需要采取法治原理來(lái)解決民主的安定性問(wèn)題――包括提高決策的質(zhì)量和效率、防止多數(shù)派專(zhuān)制、保障個(gè)人自由和權(quán)利等方面。但是，在中國(guó)的現(xiàn)實(shí)條件下，兼顧民主與法治的改革有可能實(shí)現(xiàn)嗎？究竟應(yīng)該采取什么樣的制度性措施？具體的步驟如何？其實(shí)，自從１９８０年代的放權(quán)松綁、政企分離開(kāi)始，中國(guó)的政治改革實(shí)際上一直以化整為零的方式逐步進(jìn)行，在推動(dòng)地方自治、試行基層選舉、導(dǎo)入中立性公務(wù)員制度、精簡(jiǎn)行政機(jī)構(gòu)、建立現(xiàn)代租稅體系、培養(yǎng)自由職業(yè)精神、加強(qiáng)人民代表大會(huì)功能、深化司法改革等方面已經(jīng)取得了可觀的成就�，F(xiàn)階段我們面對(duì)的課題將變成加大政治改革的力度、化零為整、統(tǒng)籌安排，完成刷新國(guó)家體制的社會(huì)工程。換言之，今后應(yīng)該致力于政體的重構(gòu)，著手制定一部適應(yīng)二十一世紀(jì)要求的新憲法。

順著以結(jié)合法治與民主為目標(biāo)的政治改革思路來(lái)擬訂制度設(shè)計(jì)方案，顯然最關(guān)鍵的環(huán)節(jié)是重大政治決策以及權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定必須全面而充分地反映各利益集團(tuán)以及全體公民的意志，立法權(quán)必須由經(jīng)過(guò)公正程序選舉出來(lái)的民意代表來(lái)行使，因而需要審議法案的日常性民選機(jī)構(gòu)。這樣制定的法律還應(yīng)與憲法吻合，具有首尾連貫的整合性，并且得到有效的遵守和實(shí)施，任何政府機(jī)關(guān)、團(tuán)體以及個(gè)人的行為都必須符合法律規(guī)定。在這里，民主與法治當(dāng)然是統(tǒng)一的。從上述角度來(lái)看中國(guó)的政治改革，首先必須改進(jìn)人民代表大會(huì)體制，消除"階級(jí)立法"的流弊；
其次要大幅度加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的權(quán)限，切實(shí)保障審判獨(dú)立，使法院只向憲法以及經(jīng)過(guò)民主程序制定的法律規(guī)范體系負(fù)責(zé)；
為此，應(yīng)該把立法權(quán)與司法權(quán)分離開(kāi)來(lái)，形成某種互相制衡的關(guān)系。在這個(gè)意義上，立法改革與司法改革不得不并舉，前者通過(guò)民主化解決法治的正統(tǒng)性問(wèn)題，后者通過(guò)專(zhuān)精化解決法治的實(shí)效性問(wèn)題。

　　在立法方面，人民代表大會(huì)體制本來(lái)就是按照人民主權(quán)的原理建立的；
全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)行使制定法律的權(quán)力，應(yīng)該是符合民主主義精神的。但是，由于實(shí)行"議行合一"的原則和民主集中制，在理論上全國(guó)人大享有無(wú)限的、絕對(duì)的權(quán)力，分權(quán)制衡的制度構(gòu)想被徹底否定，這就很容易出現(xiàn)多數(shù)派專(zhuān)制以及恣意行使立法權(quán)的問(wèn)題，與憲政的理想發(fā)生沖突。如果人民代表確實(shí)能夠受到人民的監(jiān)督和控制，即使存在上述問(wèn)題，從徹底的人民主權(quán)的觀點(diǎn)來(lái)看倒也還能夠自圓其說(shuō)。然而按照迄今為止的做法，人民代表的產(chǎn)生卻不取決于直接面向人民的競(jìng)選活動(dòng)，全國(guó)人民代表的間接選舉程序與基層人民代表的直接選舉程序之間也不存在層層遞進(jìn)、環(huán)環(huán)相扣的承接次序，代表與選民之間也不存在著制度化的聯(lián)系紐帶。退一步說(shuō)，就算可以對(duì)人民與代表之間的委托與被委托的關(guān)系是否適當(dāng)?shù)囊蓱]暫且存而不論，但全國(guó)人民代表每年只參加一次為期兩周的大會(huì)，此外的時(shí)間基本上無(wú)從問(wèn)政參政，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　日常性審議活動(dòng)僅僅由常務(wù)委員會(huì)來(lái)承擔(dān)，這種狀況長(zhǎng)此以往也是難免要釀成物議的。

盡管對(duì)人民代表大會(huì)體制進(jìn)行改革的呼聲早就聽(tīng)到過(guò)，但是，作為最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)和根本政治制度的全國(guó)人大的改革牽一發(fā)而動(dòng)全身，不能不極其慎重。鑒于這種困境，我認(rèn)為議會(huì)制化改革不妨從離權(quán)力中樞較遠(yuǎn)、比較能夠承受試行錯(cuò)誤的風(fēng)險(xiǎn)性的政治協(xié)商會(huì)議起步，即首先轉(zhuǎn)變?nèi)珖?guó)政協(xié)的結(jié)構(gòu)和功能，使之議會(huì)化。在維持全國(guó)人民代表大會(huì)象征人民主權(quán)的前提條件下，讓全國(guó)政協(xié)與全國(guó)人大常委會(huì)并列為主要行使立法權(quán)的代議機(jī)構(gòu)。現(xiàn)階段對(duì)全國(guó)人大常委會(huì)的日�；顒�(dòng)方式暫時(shí)不作大的變更，僅僅加強(qiáng)全國(guó)政協(xié)的功能和權(quán)限，與此相應(yīng)，對(duì)整個(gè)政協(xié)系統(tǒng)的組織和制度進(jìn)行根本性改革。

　　政協(xié)改革的方向是把一個(gè)貴族院化了的協(xié)約性立憲機(jī)構(gòu)改造成類(lèi)似眾議院那樣的日常性民意表達(dá)機(jī)構(gòu)，把政協(xié)委員重新定位為不同利益集團(tuán)和政治勢(shì)力的代表，讓他們開(kāi)始以職業(yè)政治家的身分進(jìn)行參政論政活動(dòng)，在提出政策建議和制定法律方面發(fā)揮越來(lái)越大的實(shí)質(zhì)性作用。也不妨在一定期間內(nèi)把政協(xié)的審議功能主要集中在政治改革設(shè)計(jì)方案以及各種涉及公民權(quán)利義務(wù)關(guān)系調(diào)整的法律草案方面。在某種意義上可以說(shuō)這是有目的地回歸１９４０年代政治協(xié)商會(huì)議的初衷。但最終決定權(quán)仍然由人民代表大會(huì)保留。政協(xié)的講壇應(yīng)該容許充分的言論自由和政見(jiàn)競(jìng)爭(zhēng)。在此基礎(chǔ)上，逐步導(dǎo)入通過(guò)競(jìng)選活動(dòng)遞補(bǔ)缺額政協(xié)委員的方式。按照新的選舉方式經(jīng)過(guò)幾屆增選之后，政協(xié)的構(gòu)成和性質(zhì)就會(huì)發(fā)生徹底變化。待條件成熟之后，所有政協(xié)委員都由直接選舉或者逐層遞進(jìn)式的間接選舉的方式產(chǎn)生，中國(guó)共產(chǎn)黨也與其他黨派一同參加競(jìng)選，并按照各自的選區(qū)與選民建立明確的負(fù)責(zé)關(guān)系。這時(shí)政協(xié)可以改變名稱(chēng)。政治體制的改革從政協(xié)系統(tǒng)開(kāi)始的好處是∶即使改革遭到挫折也不至于對(duì)政治的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作產(chǎn)生太大的沖擊，而如果成功了則可以把新的代議機(jī)構(gòu)作為人民代表大會(huì)體制改革的可替代性托盤(pán)以及參照物，避免體制轉(zhuǎn)型過(guò)程中出現(xiàn)權(quán)力空白和重大的決策失誤，在保持立法和決策功能連續(xù)性的狀況下實(shí)現(xiàn)政治體制改革的軟著陸。

　　在司法方面，改革的實(shí)踐已經(jīng)深入到"憲法司法化"的層面。下一步的課題就是導(dǎo)入對(duì)立法的合憲性進(jìn)行審查的制度。關(guān)于這一點(diǎn)，我有專(zhuān)文論述，有興趣的同學(xué)可以參閱《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》２００２年第２期上發(fā)表的文章，這里不重復(fù)了。我認(rèn)為，如果先政協(xié)后人大的代議機(jī)構(gòu)改革有可能實(shí)現(xiàn)，那么最高人民法院審判委員會(huì)就不妨逐步開(kāi)始受理憲法訴訟，并在一定范圍內(nèi)（例如僅限于行政法規(guī)和地方法規(guī)）從事合憲性審查，積累經(jīng)驗(yàn)和培養(yǎng)人才。也可以另行建立直接對(duì)全國(guó)人大負(fù)責(zé)的憲政委員會(huì)。等現(xiàn)有的全國(guó)人大和全國(guó)政協(xié)演化成為議會(huì)兩院（大約需要5到10年甚至更長(zhǎng)的時(shí)間）并且重新制憲之后，再設(shè)置憲法法院�？梢钥紤]憲法法院由9名或15名憲法大法官（除職業(yè)法官外還包括具有其他方面閱歷的有識(shí)之士）組成，由國(guó)家主席（或總統(tǒng)）在與國(guó)務(wù)院總理、最高法院院長(zhǎng)等協(xié)商之后提名、由議會(huì)兩院選舉產(chǎn)生。它必須獨(dú)立于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和組織――無(wú)論是議會(huì)還是國(guó)家主席，只對(duì)憲法負(fù)責(zé)。憲法大法官們按照憲法規(guī)定的權(quán)限和程序?qū)σ磺幸呀?jīng)生效的基本性法律、一般法律、決議、行政法規(guī)、地方法規(guī)、自治條例、司法解釋以及各種規(guī)章制度進(jìn)行抽象性審查并能夠直接否定違憲規(guī)范的效力，也可以批準(zhǔn)并宣告已經(jīng)生效的法院判決的撤消。除有關(guān)的國(guó)家機(jī)關(guān)外，任何公民也都可以經(jīng)由普通的法院向憲法法院提起憲法訴訟，在特殊情況下憲法法院還可以直接受理已經(jīng)窮盡一切普通的救濟(jì)手段的個(gè)人所提出的控訴或申訴。

　　總之，通過(guò)以上方式方法對(duì)立法權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和改造，我們可以首先在維持全國(guó)人民代表大會(huì)作為人民主權(quán)象征的前提下，建立全國(guó)人大常委會(huì)、全國(guó)政協(xié)以及憲政委員會(huì)三足鼎立的協(xié)商民主制度，并在這樣的基礎(chǔ)上推動(dòng)政治體制改革的深入。

　　作為這次講演的結(jié)論，我想強(qiáng)調(diào)國(guó)家體制和秩序的正統(tǒng)性只有通過(guò)民主與法治相結(jié)合才能得到維持乃至強(qiáng)化。民主主義的原理與法治主義的原理雖然有時(shí)會(huì)互相沖突，但從整體上看是相反相成的，兩者不可偏廢。當(dāng)然，在考慮政治改革的進(jìn)程時(shí)，法治秩序的建構(gòu)可以先行，民主化的具體步驟也可以有考慮得更穩(wěn)妥一些，法治與民主的組合方式當(dāng)然更可以按照中國(guó)的國(guó)情進(jìn)行創(chuàng)新。但無(wú)論如何，在調(diào)整民主與法治之間關(guān)系的方面，還是需要借助于分權(quán)制衡的理論框架以及公正程序的制度安排，在社會(huì)的利益和價(jià)值觀日益多元化的狀態(tài)下尤其如此。最后特別要指出一點(diǎn)，即律師在推動(dòng)民主與法治相結(jié)合方面可望發(fā)揮較大的作用。在中國(guó)現(xiàn)有的國(guó)家秩序載體機(jī)構(gòu)當(dāng)中，相比較而言只有律師離科層制的壓力最遠(yuǎn)、離日常生活世界最近，更多地體現(xiàn)了自由職業(yè)精神。應(yīng)該通過(guò)因勢(shì)利導(dǎo)的制度設(shè)計(jì)吸引業(yè)務(wù)能力較強(qiáng)、社會(huì)信譽(yù)較好的成功律師出任法官，以便迅速改進(jìn)審判活動(dòng)的作風(fēng)和判決的質(zhì)量，使司法機(jī)關(guān)足以擔(dān)負(fù)起維護(hù)憲政、弘揚(yáng)法治的重任。另外，在推動(dòng)議會(huì)制化改革的同時(shí)鼓勵(lì)律師投身政界或者志愿參與其他社會(huì)公益事業(yè)，成為各種不同形式的草根性集體行為的組織核心，在及時(shí)把群眾運(yùn)動(dòng)的激流納入法治軌道的同時(shí)，讓法律制度也接受民主主義精神的洗禮。

　　謝謝各位。歡迎大家就上述內(nèi)容提問(wèn)和批評(píng)指正。

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