肖燕雄：新聞底線道德的法律運(yùn)作

　　【作者按】本文在寫作時(shí)受惠于鄭保衛(wèi)教授的指導(dǎo)；
在由國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)辦公室、教育部學(xué)位管理與研究生教育司主辦的2004全國博士生學(xué)術(shù)論壇（人文學(xué)科）上張貼并宣讀本文時(shí)，又得到童兵教授的評(píng)點(diǎn)和全國新聞傳播學(xué)博士生同行的提問，他們給了我許多啟迪，促我重新思考；
我的研究生李慎波對本文也有過貢獻(xiàn)。在此對上述諸位表示感謝。但文中可能存在的缺點(diǎn)和失誤，概由本人負(fù)責(zé)。

　　摘要：新聞道德失范是當(dāng)前我國新聞媒體面臨的一個(gè)重大問題。近十年來國內(nèi)6次媒介調(diào)查結(jié)果顯示，新聞道德失范的危害性極大，經(jīng)由自律路徑根治新聞道德失范幾乎不可能。從道德分層理論、道德與法律關(guān)系、道德的現(xiàn)實(shí)境遇以及新聞道德本身的特性分析，文章認(rèn)為，新聞底線道德的法律運(yùn)作是必要的，也是可能的，并初步論述了它應(yīng)該如何操作。道德的法律運(yùn)作的主要方面并不是在何種程度下觸犯道德規(guī)范該受何等懲罰的量化問題，更重要的是，它應(yīng)該對新聞職業(yè)道德概念作一個(gè)明確而具體的定義。同時(shí)，我們也必須仔細(xì)考慮違犯新聞道德規(guī)范后進(jìn)行法律救濟(jì)的多種可能性�？傊�，新聞底線道德的法律運(yùn)作應(yīng)落實(shí)法對道德的形式化和技術(shù)化，重視道德規(guī)范的運(yùn)作機(jī)制的建設(shè)。

　　關(guān)鍵詞：
新聞道德 底線道德 法律化 必要性 可能性 形式化

　　研究緣起兼新聞道德法律運(yùn)作的必要性之一

　　新聞道德失范現(xiàn)象由來已久，近年來其勢尤烈，剛剛過去的2003年就接連爆出幾件大事。這一年的4月20日，“紅包”媒體控制上海車展，報(bào)紙、電視鋪天蓋地的新聞竟然與車商們自己所做的廣告相差無幾，在廠商的操控下，部分新聞傳媒完全喪失了客觀立場。同年的9月15日，新華社發(fā)布了令人震驚的消息：11名新聞?dòng)浾撸ㄆ渲杏?名新華社記者）在采訪山西繁峙礦難過程中，收受當(dāng)?shù)赜嘘P(guān)負(fù)責(zé)人及非法礦主賄送的現(xiàn)金和金元寶，上演一出“有償不聞”的丑劇�！缎侣�?dòng)浾摺冯s志連續(xù)三年評(píng)出的“年度十大假新聞”更是從較為專業(yè)的角度向我們展示了當(dāng)前新聞道德失范的一個(gè)重要方面。

　　對于上面所談到的種種有違新聞職業(yè)道德的現(xiàn)象，業(yè)內(nèi)人士或?qū)＜医o出了一些大同小異的界定。有的學(xué)者將其稱之為新聞腐敗現(xiàn)象，有的稱之為新聞道德淪喪或傳媒操守問題。但無論如何界定這一現(xiàn)象，其實(shí)它們都與新聞道德有關(guān)。對于各種形式的違背新聞道德的現(xiàn)象，社會(huì)必須作出反應(yīng)，必須通過一系列的措施來徹底解決之。近年來，業(yè)界及政府對新聞道德失范也進(jìn)行了一系列的整治，并出臺(tái)了一系列的規(guī)約，但效果并不明顯。1991年，中華全國新聞工作者協(xié)會(huì)制訂了《中國新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》，并在1994和1997年經(jīng)過兩次修訂。1993年，中宣部和國家新聞出版署聯(lián)合發(fā)出了《關(guān)于加強(qiáng)新聞隊(duì)伍職業(yè)道德建設(shè)、禁止“有償新聞”的通知》。但是，此后的新聞道德失范不光沒有得到遏制，反而大有潰退之勢，而且花樣翻新，走向了多種形式的新聞尋租。有事實(shí)為證。國內(nèi)（含港臺(tái)）關(guān)于新聞從業(yè)人員職業(yè)道德狀況的6次調(diào)查[1]有力地說明了我國最近十年來新聞道德建設(shè)方面面臨的觀念上和實(shí)踐中的危機(jī)。這些調(diào)查顯示，新聞從業(yè)人員在新聞職業(yè)道德方面違約現(xiàn)象嚴(yán)重，且普遍存在著“言行不一”的情況（特別是在大陸地區(qū)），認(rèn)識(shí)是一回事，行動(dòng)是另一回事。可見，職業(yè)道德的訴求效果是很有限的。因?yàn)榈赖碌恼賳窘ɑ�于新聞主體內(nèi)心某一天突然的向善追求。但是，太多的外在誘惑，不良的媒介生態(tài)，過低的倫理素養(yǎng)，在道德上希望某些新聞傳媒與新聞?dòng)浾咦月�，無異于與虎謀皮。多數(shù)媒體認(rèn)識(shí)到，防止新聞道德失范光靠思想教育和職業(yè)自律不夠，它迫切需要社會(huì)監(jiān)督和建立相關(guān)制度。2003年9月26日，新華社自曝家丑，并公布舉報(bào)電話、電子信箱和通信地址。中國記協(xié)、中央電視臺(tái)也分別對外公布舉報(bào)電話，吁請社會(huì)監(jiān)督。11月5日，人民日報(bào) 、新華社、《求是》雜志、光明日報(bào)、經(jīng)濟(jì)日報(bào)、中央人民廣播電臺(tái)、中央電視臺(tái)聯(lián)合發(fā)布《“弘揚(yáng)職業(yè)精神、恪守職業(yè)道德、維護(hù)隊(duì)伍形象”自律公約》，公布監(jiān)督電話，表示“自覺接受監(jiān)督，嚴(yán)肅查處違規(guī)違紀(jì)問題”。其實(shí)，對自律與他律相結(jié)合的重要性的認(rèn)識(shí)，也不是自此時(shí)始。早在1997年1月，全國記協(xié)就公布了《關(guān)于建立新聞工作者接受社會(huì)監(jiān)督制度的公告》，歡迎社會(huì)各界對新聞工作者的職業(yè)道德行為進(jìn)行監(jiān)督。為此，全國記協(xié)還樹立包括人民日報(bào)、新華社、中央電視臺(tái)等在內(nèi)的41家新聞機(jī)構(gòu)作為“精神文明示范單位”，以促進(jìn)全國新聞界的職業(yè)道德和精神文明建設(shè)。但是同樣收效甚微。這也進(jìn)一步證明，即便是有了明確的接受社會(huì)監(jiān)督的意識(shí)和要求，“但是由于缺乏相應(yīng)的監(jiān)督機(jī)制，導(dǎo)致規(guī)章制度的執(zhí)行常常出現(xiàn)‘梗阻’，導(dǎo)致對教育后的效果檢驗(yàn)和行為監(jiān)督缺少相應(yīng)的手段，而流于形式的現(xiàn)象……當(dāng)前我國的新聞職業(yè)道德建設(shè)和行業(yè)自律，應(yīng)當(dāng)在完善和加強(qiáng)監(jiān)督機(jī)制上多下功夫，要強(qiáng)化對媒體和新聞工作者職業(yè)行為的監(jiān)督檢查，要加大督察結(jié)果的處罰力度，以形成一個(gè)健全、完善、有效的監(jiān)督機(jī)制”。[2]這個(gè)監(jiān)督機(jī)制的有效性必須以理性的和剛性的制度存在為前提，而新聞職業(yè)道德監(jiān)督制度中最為理性化的剛性制度就是法律。所以本文就來討論法律介入新聞道德的問題，看它是否必要，是否可能，在何種程度下可能，以及如何實(shí)現(xiàn)其運(yùn)作。

　　新聞道德法律運(yùn)作的必要性之二：道德與德治的現(xiàn)實(shí)境遇

　　西方著名倫理學(xué)家麥金太爾有一個(gè)基本見解：道德理論是隨著社會(huì)生活本身的變化而變化的，任何一種道德理論都有其深刻的社會(huì)學(xué)根基。在現(xiàn)代社會(huì)，人們通常把沖破身份、等級(jí)和出身等傳統(tǒng)對個(gè)人的制約的樊籬和現(xiàn)代自我的出現(xiàn)看作是歷史的進(jìn)步。而麥?zhǔn)蟿t認(rèn)為，這種脫離社會(huì)規(guī)定性的“自我”，即不具有任何必然的社會(huì)內(nèi)容和必然的社會(huì)身份的自我，恰恰是當(dāng)代道德問題最深刻的根源所在，因?yàn)樵谏鐣?huì)道德的意義上，人們在慶賀自己獲得歷史性勝利的同時(shí)，卻把人類傳統(tǒng)道德的社會(huì)根基也一并鏟除了。如果道德判斷的標(biāo)準(zhǔn)只出于“自我”，那將不可避免地導(dǎo)致不可捉摸的道德相對主義。正是道德相對主義導(dǎo)致了現(xiàn)代社會(huì)的“道德裂變”或“現(xiàn)代性道德危機(jī)”。由此，道德權(quán)威喪失；
道德觀念一致性缺失；
道德理論的哲學(xué)本性、價(jià)值觀和世界觀本性脫離了其本體論的意義和地位，道德取向純粹工具化，認(rèn)識(shí)論的時(shí)代取代了本體論的主導(dǎo)地位。[3]

　　如何應(yīng)對這種危機(jī)？簡略地說，應(yīng)對全球道德危機(jī)有兩條路線可走，一是走麥金太爾所主張的重建道德哲學(xué)世界觀的“上層路線”。但在異質(zhì)性的現(xiàn)代社會(huì)里，這似乎不太可能。一是走尊重底線倫理中內(nèi)在法制意蘊(yùn)的“法律化”“下層路線”，重新厘清現(xiàn)代社會(huì)中道德與法律的關(guān)系。我們先論前一條路線在中國當(dāng)下的不可能性，下文再論后一條路線，即法律道德化的可能性。

　　從社會(huì)形態(tài)的角度討論，傳統(tǒng)社會(huì)是小型簡單社會(huì)，是同質(zhì)性社會(huì)；
現(xiàn)代社會(huì)是大型復(fù)雜社會(huì)，是社會(huì)分工日益精細(xì)的異質(zhì)性社會(huì)，隨著各種利益集團(tuán)的形成，道德相對主義風(fēng)行。前者是熟人群居的空間，人際關(guān)系也就是社會(huì)關(guān)系，約束個(gè)人行為的是倫理規(guī)范；
后者是“陌生人的社會(huì)”，是一個(gè)政治社會(huì)、規(guī)則社會(huì)，它需要制度理性來保證社會(huì)秩序。所以從傳統(tǒng)社會(huì)進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)后，傳統(tǒng)的“境界倫理”、“美德倫理”、“身份倫理”應(yīng)分別改造為“境遇倫理”、“規(guī)則倫理”、“契約倫理”。真正意義的新聞本來就是現(xiàn)代社會(huì)的產(chǎn)物，新聞道德是從一個(gè)國家、民族、社區(qū)的“公共”生活中發(fā)展出來的，它關(guān)乎公共事務(wù)，而不是個(gè)人事務(wù)。新聞道德規(guī)范需要以制度理性來取代道德理想，新聞從業(yè)人員的行為必須被約束在公共規(guī)則之下，道德理想的未來性、務(wù)虛性必須讓渡給制度安排的現(xiàn)實(shí)性、務(wù)實(shí)性。總之，道德的轉(zhuǎn)型是時(shí)代使然，是地球人的“別無選擇”之選擇。

　　從行為方式的角度討論，道德觀則可分為程序道德觀和賢人道德觀。賢人道德觀是建立在人性善的假定之上的，這種道德觀不僅要求人人都是利他主義者，而且要求人人都是自知、自愛、自省、自律的圣賢。它確立的是最高的道德境界。中國傳統(tǒng)的道德觀是這樣，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的道德觀也是如此。程序道德觀是建立在人性惡的假定之上的。它認(rèn)為，人類的本性中總是潛伏著某種作惡和不道德的基因，人們不光是自私自利的，而且人人都是道德機(jī)會(huì)主義者。這種道德觀主張，只有通過抑惡來揚(yáng)善，才能改變?yōu)閻旱姆绞�，減少為惡的程度。在市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代，僅僅依靠道德教化和自省自律，是無法建立良好的道德循序和道德社會(huì)的。要形成良好的道德秩序和建立道德社會(huì)，必須建立一套行之有效的法律制度。一方面，對不道德者的惡行給予嚴(yán)厲懲處，增大其作惡的機(jī)會(huì)成本；
另一方面，對有道德的善行以巨大的激勵(lì)，提高為善的預(yù)期收益。如此，法律制裁與道德勸導(dǎo)相結(jié)合才是最有效的。政府與其替代個(gè)人作出道德判斷和價(jià)值判斷，不如努力創(chuàng)造適當(dāng)?shù)纳鐣?huì)氛圍和制度條件；
與其直接倡導(dǎo)和從事道德建設(shè)，不如下大力氣建立和健全法制。[4]眼前的例子是，《今日美國》因?yàn)槭窒掠浾咴旒�，于今�?月19日在頭版做了一次“自首”式曝光，為未能發(fā)現(xiàn)并阻止該報(bào)著名記者杰克·科利憑空捏造“重大新聞”而道歉。這種自首并不說明《今日美國》記者和管理層有著天生的社會(huì)責(zé)任感和自律精神，只說明他們懾于嚴(yán)厲的監(jiān)督和懲罰機(jī)制而不得不這樣做。因?yàn)樗麄冎�道，掩蓋的代價(jià)遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于自我曝光的代價(jià)。

　　再就我國現(xiàn)在的具體情況而言，由于絕大多數(shù)不道德行為的發(fā)生都是行為者明知不對而仍要為之，這就意味著我國目前的道德建設(shè)狀況不佳，主要原因不在于道德說教的不到位，而是制度安排存在問題，急需檢討。首先，制度安排不夠完整，欠缺制度結(jié)構(gòu)上和操作方法上的信息反饋機(jī)制和保障機(jī)制。其次，制度安排不夠合理，包括體制的不合理和細(xì)節(jié)的不合理。第三，制度安排缺乏預(yù)見性。第四，制度安排有失偏頗，導(dǎo)致道德惡果。[5]比如：一、人們遵從道德的代價(jià)太大（原因詳下文），而違反道德的行為需要付出的代價(jià)太小，于是道德勸導(dǎo)和道德說教效果不大。相反，一些人故意跟道德過不去，恣意“蹂躪道德”。[6]二、一些政府部門和行政法規(guī)肆意提高行政成本，扭曲市場經(jīng)濟(jì)秩序，致使那些遵從道德和社會(huì)良知的企業(yè)和個(gè)人只能“棄明投暗”。良知太重，道德太重，超出了大多數(shù)人的負(fù)荷能力就成了“懸空”之物。所以此時(shí)，法制是基本前提，上位的道德還是奢侈的東西。這就需要認(rèn)真考慮基本道德的制度建設(shè)問題。但是，我國各行各業(yè)在反腐敗的斗爭中都存在著道德化傾向。表現(xiàn)為：第一、對于腐敗的認(rèn)識(shí)道德化，即認(rèn)為腐敗主要是一種道德品質(zhì)的問題。第二、將反腐敗的手段道德化，即看重道德教育在反腐敗中的作用。第三、反腐敗的制度建設(shè)帶有一定的道德化色彩。第四、反腐敗在適用法律時(shí)自由裁量空間太大，且反腐敗法律不夠嚴(yán)格和周密。[7]可是，在現(xiàn)代法治和道德精神的背景下，這種作為“他治”形式的“德治”是難以操作的，也難以從正當(dāng)性上證成。首先，德治意味著要形成統(tǒng)一、普適、確定的道德體系，而道德是多元的，非建構(gòu)的、標(biāo)準(zhǔn)模糊的，因此，無論是創(chuàng)建新的道德體系，抑或在現(xiàn)有的多元道德生活中確認(rèn)某一種道德標(biāo)準(zhǔn)，都涉及創(chuàng)制或選擇的主體、資格和程序的正當(dāng)性問題。其次，德治究竟是只針對行為抑或還指向內(nèi)心？如果只針對行為，則違背道德的本性：因?yàn)榈赖聟^(qū)別于法律的最重要本性，在于它無論認(rèn)同或責(zé)難都是指向內(nèi)心的。如果它追究內(nèi)在動(dòng)機(jī)，那么這種“他治”意義上的德治該如何操作？是不是讓道德訴求成了誅心之論？最后，道德的非程序性、非可訴性，使得德治無法憑借道德自身來實(shí)現(xiàn)“他治”，而必須借助某種道德以外的力量，如一定的公共權(quán)力和社會(huì)資源，以及為公共選擇和決定所需要的專門制度和程序。[8]在我國，許多這種看似道德的問題其實(shí)是法律問題，將這部分道德實(shí)行法律運(yùn)作實(shí)有必要。

　　新聞道德法律運(yùn)作的可能性之一：道德法律化

　　道德是一個(gè)廣泛的概念范疇。黑格爾將道德分為抽象法、道德、倫理三層；
康德分為完全的義務(wù)、不完全的義務(wù)；
哈貝馬斯將實(shí)踐理性分為實(shí)用的、倫理的和道德的；
羅爾斯則區(qū)分了責(zé)任和超責(zé)任，等。我國學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)代道德更是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)構(gòu)成：它既有不同領(lǐng)域中道德性質(zhì)（政治道德、經(jīng)濟(jì)道德、公共道德、職業(yè)道德、家庭倫理道德等等）區(qū)分，又有不同層次的道德規(guī)范（常德、美德、圣德）劃分。通常情況下，道德的層次性劃分，主要體現(xiàn)在公共道德或政治道德領(lǐng)域中，職業(yè)道德、經(jīng)濟(jì)道德、家庭道德大都是以常德規(guī)范構(gòu)成，如誠信自律、正直守法等等，一般不需要舍己為人的圣德。（但在特殊情況下或在特殊領(lǐng)域中，一些職業(yè)道德行為也具有圣德性質(zhì)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　譬如警察和軍人的犧牲精神，既是職業(yè)道德，也具有崇高性質(zhì)）。所以，現(xiàn)代職業(yè)道德、經(jīng)濟(jì)道德、家庭道德等，皆可涵蓋在常德之中。常德所規(guī)范的領(lǐng)域?qū)挻�，圣德所�?guī)范領(lǐng)域狹窄，這也符合道德自下而上金字塔形構(gòu)成規(guī)律。由常德向上到美德再到圣德，所賴以生成的心理基礎(chǔ)是不同的，個(gè)人道德實(shí)踐的難度也是不同的。在現(xiàn)代社會(huì)中，通常應(yīng)當(dāng)是常德被全體社會(huì)成員實(shí)踐、美德被多數(shù)社會(huì)成員實(shí)踐、圣德由少數(shù)社會(huì)成員實(shí)踐，由此形成金字塔結(jié)構(gòu)，正好構(gòu)成文明社會(huì)穩(wěn)定的道德基礎(chǔ)。但我們既往的倫理倡導(dǎo)正好逆反：常德被忽略、美德被拔高、圣德被泛化。[9] 于是，人們遵從道德的代價(jià)太大。這位學(xué)者所說的常德就是我們所說的底線倫理，也即下文的“義務(wù)的道德”。恪守職業(yè)道德底線是公民的義務(wù)，它表現(xiàn)為自覺守法的良好品行。這就促使我們?nèi)ニ伎嫉赖屡c法律的關(guān)系問題。

　　道德與法律的關(guān)系問題，是困擾法學(xué)的一個(gè)哥德巴赫式猜想，德國法學(xué)家耶林曾將其比擬為法學(xué)中的“好望角”。美國當(dāng)代著名法學(xué)者波斯納在其著作中對道德與法律理論作了精辟的論述。在談到道德的約束力時(shí)，他認(rèn)為，道德確實(shí)是一種社會(huì)控制制度，是一套對于他者(others)的義務(wù)，而不是他人對我們的義務(wù)。道德需要人們自覺遵守。其中有許多規(guī)則都自動(dòng)執(zhí)行：如果你不同他人合作，他人也就不同你合作，因此你就會(huì)失去合作的收益。這些規(guī)則內(nèi)在化了，違反了就會(huì)產(chǎn)生我們稱之為“內(nèi)疚”的不快感。但是當(dāng)有些規(guī)則完全沒有制裁時(shí)，就很難理解一個(gè)人為什么會(huì)服從這樣一個(gè)道德原則。所以，盡管道德所起的作用是制約我們的沖動(dòng)，這并不必然就使道德成了一種理性，“道德對于行為的影響程度比道德學(xué)家認(rèn)為的程度要小”。[10]所以，波斯納更看重法律對人們的行為的制約作用。法律存在于事實(shí)與規(guī)范之間。它既是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，又是規(guī)范性（道德）秩序的一部分。法律運(yùn)用強(qiáng)制，并因此保證了人們對那些并沒有提出道德義務(wù)的法律或某個(gè)具體法律的服從。在談到道德與法律的關(guān)系問題時(shí)，波斯納認(rèn)為，道德理論也許看來是法律的一個(gè)不可避免的關(guān)注，因?yàn)榈赖仑?zé)任與法律責(zé)任之間有重迭。一方面，法律確實(shí)強(qiáng)化了道德。也許有人會(huì)因此說法律支持了道德，給良心制裁增加了世俗的制裁（盡管是有選擇地）。而另一方面，有許多為法律所制裁的行為卻與道德無關(guān)。許許多多的道德爭議可以省略，或者可以重新表述為解釋的問題、制度能力問題、實(shí)踐政治的問題、分權(quán)的問題或遵循先例的問題，或者作為一個(gè)要求司法自制的強(qiáng)有力的理由。也就是說，他認(rèn)為道德的法律化是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的問題，此時(shí)的道德已沒有了道德學(xué)家的爭論席位，它必須以法律的形式進(jìn)行。[11]1

　　現(xiàn)代自然法學(xué)派的代表人物，美國著名法學(xué)家富勒在其名著《法律的道德性》(the Morality of Law)一書中也專門就法律與道德的關(guān)系進(jìn)行了探討。他把道德區(qū)分為“愿望的道德”和“義務(wù)的道德”。他認(rèn)為前者是人們對至善的追求。若某人在追求“愿望的道德”方面取得了進(jìn)步，則會(huì)受到人們的贊賞；
若不去追求“愿望的道德”，也不會(huì)受到人們的譴責(zé)。而“義務(wù)的道德”是對人類過有秩序的社會(huì)生活的基本要求，故人們遵守了它也不會(huì)受到贊賞；
但違反了它，則會(huì)受到譴責(zé)和懲罰。“愿望的道德”是用“你應(yīng)該如此”這樣的句式來表達(dá)的，而“義務(wù)的道德”則是用“你不應(yīng)該如此”這樣的句式來表達(dá)的。由于“愿望的道德”代表的是一種理想，所以它不是一種現(xiàn)實(shí)的行為規(guī)范，而“義務(wù)的道德”則要求人人必須遵循踐行。按照富勒的說法，“義務(wù)的道德”可以直接轉(zhuǎn)化為法律，而“愿望的道德”則不能，但能對法律產(chǎn)生間接的影響。富勒說，義務(wù)的道德所譴責(zé)的行為一般說就是法律所禁止或應(yīng)當(dāng)禁止的行為。不同之處所僅僅在于，法律在禁止這些行為時(shí)應(yīng)區(qū)別行為本身的嚴(yán)重程度和危害大小。比如道德對于大賭和小賭之分似乎不太關(guān)心，而法律則要做區(qū)分。美國學(xué)者博登海默認(rèn)為，在道德價(jià)值這個(gè)等級(jí)體系中，可以區(qū)分出兩類要求和原則，第一類包括社會(huì)有序化的基本要求,它們對于有效地履行一個(gè)有組織的社會(huì)必須承擔(dān)的任務(wù)來講，被認(rèn)為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實(shí)地履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系，也許還有對群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極為有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則，但是這些原則對人們提出的要求則遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了那種被認(rèn)為是維持社會(huì)生活的必要條件所必需的要求�？犊�、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價(jià)值都屬于第二類道德規(guī)范。這與富勒的觀點(diǎn)如出一轍。在這兩類道德中只有第一類適宜于轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則，而第二類則不能。[12]

　　近代以來西方的立法實(shí)踐也貫徹了道德的法律運(yùn)作取向，如有關(guān)誠實(shí)信用原則等底線道德的法律化就很能說明問題。1863年的《撒克遜民法典》第858條規(guī)定，契約之履行，除依特約法規(guī)外，應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，依誠實(shí)人之所為者為之。19世紀(jì)后期制定的《德國民法典》中的第242條規(guī)定，債務(wù)人須依誠實(shí)與信用，并照顧交易慣例，履行其給付�！度鹗棵穹ǖ洹返�2條規(guī)定：無論何人行使權(quán)利或義務(wù)均應(yīng)依誠實(shí)信用為之�！睹绹�統(tǒng)一商法典》第203條規(guī)定：“凡本法范圍內(nèi)之任何合同或義務(wù)均要求（當(dāng)事人）必須以誠信履行或執(zhí)行之�！痹摲ǖ涞摹墩�式評(píng)論》解釋說：“本條確立了一個(gè)貫穿全法典的基本原則，即在商業(yè)交易中，要求所有的協(xié)議或義務(wù)以誠信履行之或執(zhí)行之。”可見，在西方民法典或商法典中，作為道德原則的誠實(shí)信用被轉(zhuǎn)化為最高的法律原則，故學(xué)者稱其為“帝王條款”。

　　有人害怕以道德的法律化來拯救道德將傷害法律又傷害道德。因?yàn)�，法律可使社�?huì)有序，卻難以促成社會(huì)的美好；
可使人獲得安全的保障，卻不能使人過上優(yōu)良的生活；
可使人循規(guī)蹈矩，卻不能使人有更高尚的追求�？墒�，沒有“有序”，何談“美好”？沒有“安全的保障”，何談“優(yōu)良的生活”？沒有“循規(guī)蹈矩”，何談自由而高尚的追求？那么，法律何以能強(qiáng)制執(zhí)行“義務(wù)的道德”？這就在于站在現(xiàn)代法律的立場，法律所強(qiáng)制執(zhí)行的“義務(wù)的道德”無論從應(yīng)然講、還是從實(shí)然言都具有“普適性”的緣故。也許，從實(shí)證的角度而言，現(xiàn)代各國法律中的義務(wù)規(guī)定大相徑庭，從而使現(xiàn)代法律所強(qiáng)制執(zhí)行的是一種“普適性”道德的結(jié)論被輕易證偽。但事實(shí)上，各國法律中所強(qiáng)制執(zhí)行的道德，其差異性只在于基于不同歷史文化傳統(tǒng)而對“愿望的道德”與“義務(wù)的道德”的不同劃界。這不能否認(rèn)法律為道德的底線之命題的成立。[13]正如哈特所言，法律的存在指的是某些人類行為不再是選擇性的，而是在某些意義上是義務(wù)性的。

　　新聞道德法律運(yùn)作的可能性之二及其如何操作

　　法哲學(xué)家博登海默指出，那些被視為是社會(huì)關(guān)往的基本而必要的道德正當(dāng)原則，在所有的社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德原則的約束力的增強(qiáng)，是通過將它們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的。中國學(xué)者認(rèn)為，民法中的平等、公平、誠實(shí)信用原則，刑法中對殺人、搶劫、強(qiáng)奸等惡行的犯罪化，都是社會(huì)底線道德法律化運(yùn)作的一般例子。[14]對約束政府官員權(quán)力的道德原則法律化的，則有美國的《從政道德法》（1987年通過），對政府官員申報(bào)私人財(cái)產(chǎn)、收受禮品等作出規(guī)定；
《在陽光下的政府法》規(guī)定了政務(wù)活動(dòng)的公開性，以便于群眾監(jiān)督。有關(guān)立法、司法、行政執(zhí)法等領(lǐng)域中的道德自律要求也都可以法律化，如中國的法官法、檢察官法、警察法、公務(wù)員條例中，都有各自的職業(yè)道德的法律規(guī)定。

　　新聞道德對新聞?dòng)浾叩男袨楹托侣剤?bào)道的要求實(shí)在是基本的，甚至是“低級(jí)的”。各種新聞職業(yè)道德規(guī)范鮮有對道德理想和境界的追求的明示，它沒有要求記者去實(shí)現(xiàn)智慧、博愛、美等“愿望的道德”，它規(guī)范的是記者忠實(shí)報(bào)道社會(huì)生活和認(rèn)真對待公民精神權(quán)利的基本義務(wù)。分析《聯(lián)合國國際新聞道德信條草案》、《國際新聞?dòng)浾呗?lián)合會(huì)記者行為原則宣言》、《美洲報(bào)業(yè)協(xié)會(huì)新聞道德信條》，有關(guān)“愿望的道德”的文字分別計(jì)有：“職業(yè)行為的崇高標(biāo)準(zhǔn)，是要求獻(xiàn)身于公共利益。謀求個(gè)人便利，及爭取任何有違大眾福利的私利，不論所持理由為何，均與這種職業(yè)行為不相符合�！薄靶侣�?dòng)浾咭�維護(hù)兩項(xiàng)原則：忠實(shí)收集和發(fā)表新聞的自由，及公正評(píng)論與批評(píng)的權(quán)利�！薄霸谵q論時(shí)，保持冷靜和高尚的態(tài)度�！薄皩ⅰ�…‘非出乎正人君子之口吻，即不足以充任記者，而從事寫作’作為座右銘”。其他條款則是新聞?wù)�確性查證、新聞更正、尊重個(gè)人名譽(yù)與隱私、慎重處理消息來源、保守職業(yè)秘密、保證客觀公正、不抄襲、不污蔑誹謗、不能接受賄賂處理新聞，這些規(guī)定都是可以實(shí)行“法治”的制度性的道德義務(wù)，而且這些義務(wù)都是公共道德，與私人道德無關(guān)2。主張道德強(qiáng)制理論的英國的法官德富林認(rèn)為，既然公共道德對社會(huì)是必需的，那么社會(huì)就有權(quán)利運(yùn)用法律手段保護(hù)它。[15] 在一些領(lǐng)域，底線道德就是法律，法律也就是底線道德，但在我國的新聞道德規(guī)范里，留存的多是黨建觀念，少見行業(yè)制度理性，底線道德建構(gòu)不全面，本該與一些底線道德觀念因應(yīng)產(chǎn)生的法律理念更是付之闕如，比如在隱私權(quán)、公開權(quán)、公眾人物、消息來源隱匿權(quán)等方面就是這樣。新聞法更是千呼萬喚出不來。所以對于我們而言，最為當(dāng)緊的是，將反對虛假新聞和有償新聞、保護(hù)消息來源等底線倫理規(guī)范實(shí)行法律運(yùn)作，同時(shí)在民法典中建構(gòu)公民隱私權(quán)概念。其實(shí)，在遏止虛假新聞方面，在香港、臺(tái)灣和國外有先例可資借鑒或可資反思。1951年的《刊物管理綜合條例》第6條款是關(guān)于發(fā)布虛假新聞的內(nèi)容，1986年該條例被刪除時(shí)，此條款被納入《公安（修訂）條例草案》中，成為其中的第27條。根據(jù)該條款，發(fā)布虛假新聞?wù)撸�最高可被判罰入獄2年及罰款10萬元，以督促報(bào)業(yè)謹(jǐn)慎從事新聞發(fā)布工作，使得公眾人士免受虛假新聞的危害。并規(guī)定，任何根據(jù)該條被起訴的人，可以舉證先前曾有合理的原因相信被指是虛假新聞之內(nèi)容是真實(shí)的，藉此作為抗辯理由。不過，該條款因遭“草擬不良”的口實(shí)，已于1988年12月被撤銷。31989年，我國臺(tái)灣的沈君山教授提出，對于虛假報(bào)道，若涉及政府，臺(tái)灣“新聞局”有權(quán)公布有關(guān)媒體和記者的名單。這一“示眾”式的行政處罰建議在學(xué)者、業(yè)界和政府官員之間引起了爭論。學(xué)界和業(yè)界多持反對意見，政府官員多持肯定意見。但學(xué)者們只是反對動(dòng)用政府行政力量，而認(rèn)同司法介入的解決辦法。[16]大陸法系的法國和德國，也在有關(guān)新聞事業(yè)的專門法中作出規(guī)定，不得刊登、傳播“虛假新聞”。

　　新聞底線道德法律運(yùn)作后，有關(guān)的道德規(guī)范不會(huì)立即從職業(yè)道德準(zhǔn)則中消失（但從長遠(yuǎn)看，一些道德規(guī)定也許會(huì)完全演變?yōu)榉�律制度，就如法律史中所顯示的那樣），而是仍將存在，只不過是它多了一個(gè)法律的輔佐和確證，使它更可行、更有可操作性。比如，《中國新聞工作者職業(yè)道德準(zhǔn)則》中規(guī)定新聞不得揭人隱私，而我國的民法中沒有建構(gòu)隱私權(quán)概念。這就會(huì)影響到什么是隱私、什么樣的行為構(gòu)成侵犯隱私等基本問題的判斷。在法治社會(huì)里，這樣的概念應(yīng)該是由法律而不是由各種利益團(tuán)體來界定的，這就需要我們將這個(gè)道德概念法律化。所以，道德的法律運(yùn)作的主要方面并不是在何種程度下觸犯道德規(guī)范該受何等懲罰的量化問題，更重要的是，它應(yīng)該對諸如“弄虛作假”、“真實(shí)”、“有償新聞”、“新聞廣告”、“剽竊抄襲”等等作一個(gè)明確而具體的定義——就如社會(huì)科學(xué)的定量研究中對概念進(jìn)行定義那樣。還有，我們也必須仔細(xì)考慮違犯新聞道德規(guī)范后進(jìn)行法律救濟(jì)的多種可能性。如《準(zhǔn)則》規(guī)定，“如有失實(shí)，應(yīng)主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任，及時(shí)更正”。問題是，更正并主動(dòng)承擔(dān)責(zé)任以后是否不再需要面對法律訴訟？（如大陸法系那樣）抑或承擔(dān)責(zé)任本身就意味著面臨訴訟威脅，“更正”只是法律判決后的理所當(dāng)然之舉？（如海洋法系那樣）當(dāng)然，道德的法律運(yùn)作不只指道德規(guī)范的實(shí)用化，還包括從法律上賦予新聞行業(yè)組織（如新聞評(píng)議會(huì)）以處理新聞道德失范現(xiàn)象的權(quán)力。如意大利的新聞法確定了行業(yè)機(jī)構(gòu)——記者協(xié)會(huì)的法律地位，并且從法律上保證該協(xié)會(huì)有權(quán)制裁任何違反新聞道德的行為，而且授權(quán)該協(xié)會(huì)制定新聞職業(yè)行為規(guī)章或道德準(zhǔn)則。[17]

　　總之，新聞底線道德的法律運(yùn)作應(yīng)落實(shí)法對道德的形式化和技術(shù)化，重視道德規(guī)范的運(yùn)作機(jī)制的建設(shè)，否則法律運(yùn)作后的底線道德就跟空洞的道德呼吁沒有什么區(qū)別。畢竟，新聞底線道德的法律運(yùn)作直指的是新聞道德規(guī)范條文的“懸空”，而不是“道德”本身。如是，說我們是在討論新聞道德法“律”運(yùn)作，毋寧說是在討論新聞道德法“治”運(yùn)作。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　道德的法律運(yùn)作其實(shí)就是一種道德的社會(huì)權(quán)力化運(yùn)作過程。法律不只是國家、政府的強(qiáng)制行為，它還包括民間及中間組織的權(quán)力行為，即所謂社會(huì)權(quán)力。社會(huì)權(quán)力是指社會(huì)主體（公民特別是社會(huì)團(tuán)體、非政府組織）所擁有的社會(huì)資源（物質(zhì)和精神資源）對社會(huì)和國家的支配力。道德規(guī)范組織（如新聞評(píng)議會(huì)）的社會(huì)化支配行為就是一種社會(huì)權(quán)力�！暗赖碌纳鐣�(huì)權(quán)力化——這主要是運(yùn)用公民的言論自由權(quán)、參政議政權(quán)、批評(píng)、控告、建議權(quán)乃至集會(huì)游行示威自由等法定權(quán)利，以及法定的或非法定的人權(quán)抵抗權(quán)等等，在集體行使這些個(gè)人權(quán)利和各種社會(huì)組織行使其集體權(quán)力的情況下，形成有組織的社會(huì)公共輿論，通過報(bào)紙、電臺(tái)、電視臺(tái)等傳媒，對權(quán)力者的德政加以支持、褒揚(yáng)，對某些惡行丑聞加以曝光，從而轉(zhuǎn)化為強(qiáng)有力的道德權(quán)力，促使正氣得以弘揚(yáng)，腐敗得以抑制�！盵18]道德的社會(huì)權(quán)力化帶有強(qiáng)制性，道德制約也因?yàn)檫@種強(qiáng)制性而須制度化、程序化，也正因?yàn)橹贫然�、程序化，道德就具有了可操作性和正�?dāng)性。即，道德的社會(huì)權(quán)力化必須經(jīng)由一個(gè)形式化、技術(shù)化的過程，也就是說，一個(gè)法律運(yùn)作的過程。媒介實(shí)現(xiàn)其社會(huì)責(zé)任、社會(huì)系統(tǒng)平衡媒介生態(tài)，都部分地有賴于這種道德的社會(huì)權(quán)力化。

　　最后，在對待新聞道德時(shí)，需要注意到的兩種極端觀念是，一是將道德全等于自律，并漠視自律的先天不足（日本學(xué)者認(rèn)為，新聞界的自我約束源于對權(quán)力的畏懼，是屈從于外部權(quán)力、財(cái)力、暴力產(chǎn)生的，倘若沒有這三種力量，新聞界是不會(huì)出現(xiàn)自我約束的），反對法治涉足于道德領(lǐng)域；
二是將新聞底線道德法律運(yùn)作看成是遏止新聞道德失范的充分條件，不能認(rèn)識(shí)到新聞尋租的制度根源，也無視新聞自律的重要性。對此，正確的做法是，內(nèi)外雙修、多管齊下，這樣才能徹底根除新聞道德失范的現(xiàn)象。

　　余論

　　呼吁和設(shè)想容易，道德的法律運(yùn)作卻是一個(gè)需要仔細(xì)規(guī)劃和全面考量的過程。筆者認(rèn)為，在新聞底線道德的法律運(yùn)作過程中，至少要解決以下幾個(gè)問題：
一、哪些人應(yīng)該被視為該類新聞法律關(guān)系的主體？是否僅涉及新聞的采編人員，而不包括管理人員以及相應(yīng)的技術(shù)人員？如果新聞從業(yè)人員違背相關(guān)規(guī)定源于（部門的）內(nèi)部壓力或其它壓力，那么這里的責(zé)任應(yīng)該如何劃定？ 二、是采取事后制裁的方式根據(jù)行為人的后果確定其法律責(zé)任？還是僅僅根據(jù)相關(guān)的行為，即使沒有造成一定的后果也要懲處？ 三、如何提起公益訴訟？四、新聞從業(yè)人員違反相應(yīng)的法律后，其處罰標(biāo)準(zhǔn)是什么？例如，收受多少數(shù)額的饋贈(zèng)屬于違法行為，多少不予以制裁只在道德譴責(zé)的范圍內(nèi)考量？ 五、新聞道德法律運(yùn)作至何種程度才不傷害新聞自由？ 六、如何落實(shí)新聞準(zhǔn)確性查證？當(dāng)然，解決這些問題，已非本文的能力了。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1]參見：《當(dāng)代新聞職業(yè)道德》編寫組：《新聞職業(yè)道德現(xiàn)狀調(diào)查》［J］，《新聞大學(xué)》1996年夏；
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羅文輝，陳韜文，潘忠黨：《大陸、香港與臺(tái)灣新聞人員對新聞倫理的態(tài)度與認(rèn)知》［J］，《新聞學(xué)研究》2001年第68輯；
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　　[2]鄭保衛(wèi)：《當(dāng)代新聞理論》［M］，新華出版社，2003年版，第547頁。

　　[3]參見麥金太爾：《德性之后》[M]，龔群、戴揚(yáng)毅等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第60以下。

　　[4]參見張曙光：《走向市場經(jīng)濟(jì)的制度結(jié)構(gòu)：市場、政府和道德》[A]，天則經(jīng)濟(jì)研究所1997年學(xué)術(shù)年會(huì)論文，引自http://www.unirule.org.cn/。

　　[5]參見韓東屏：《道德建設(shè)的制度安排》，吳國盛主編《社會(huì)轉(zhuǎn)型中的應(yīng)用倫理》[M]，華夏出版社2004年版，第185-195頁。

　　[6]參見孫立平：《斷裂——20世紀(jì)90年代以來的中國社會(huì)》[M]，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2003年版，第268-274頁。

　　[7]參見蔣德海：《倫理文明，還是法治文明？》[M]，華東師范大學(xué)出版社2001年版，第225-230頁。

　　[8]參見孫莉：《德治與法治正當(dāng)性分析——兼及中國及東亞法文化傳統(tǒng)之檢省》[J]．《中國社會(huì)科學(xué)》2002年第6期。

　　[9]參見楊曾憲：《文明失范、道德腐敗與常德缺位》[J]，《吉首大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第6期。

　　[10][美]理查德·A·波斯納：《道德和法律理論的疑問》[M]，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第4-42頁。

　　[11]參見注[10]，第109-113頁。

　　[12][美]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》［M］，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第18頁。

　　[13]參見隴夫：《法律——道德的底線》[N]，《法制日報(bào)》2000年6月18日。

　　[14]參見崔永東等：《從中西立法看道德的法律化》[J]，《政法論壇》2003年第1期。

　　[15]參見張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》[M]．法律出版社，1996年版，第354頁。

　　[16]參見彭家發(fā)：《新聞?wù)摗穂M]，臺(tái)北三民書局，1992年版，第298-303頁。

　　[17]參見張西明：《張力與限制——新聞法治與自律的比較研究》[D]，中國國家圖書館博士論文庫收藏，2000年，第152頁。

　　[18]郭道暉：《道德的權(quán)力和以道德約束權(quán)力》[J]，《中外法學(xué)》1997年第4期。

　　【注釋】

　　1 關(guān)于道德法律化的根源，我國研究者最近從法哲學(xué)角度論述說：一、關(guān)于道德，康德認(rèn)為，道德應(yīng)當(dāng)是一種普遍必然的絕對命令，道德作為律令，是超人性的先驗(yàn)的獨(dú)立于經(jīng)驗(yàn)和感覺而存在的抽象和普遍的形式。道德之所以普遍，乃在于它的非個(gè)體性。哈耶克則從“經(jīng)驗(yàn)”入手解釋道德規(guī)則是如何建立的，突出了道德作為“傳統(tǒng)”或“規(guī)則”的歷史選擇性，突出了道德行為歷“數(shù)代人經(jīng)驗(yàn)積累”的群體選擇性。從兩人的理論中，我們似乎能夠總結(jié)出這樣一個(gè)結(jié)論：道德是“非個(gè)體的絕對理性”與“歷史和群體的經(jīng)驗(yàn)選擇”的結(jié)合。二、1法律具有普遍性。法律具有普遍性的內(nèi)涵在于以下兩點(diǎn)：第一，對偶然性的排除；
第二，具有普遍的約束力。2法律具有穩(wěn)定性。一條抽象性規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在一段時(shí)間里保持穩(wěn)定和連貫一致性，不能朝令夕改，如果某些規(guī)則在很短的時(shí)間里已經(jīng)不再對不特定人有普遍意義，那么它就沒有上升為法律的必要。普遍性與穩(wěn)定性作為法律的本質(zhì)，是區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的特征之一。三、1道德的非個(gè)體性能夠與法律的普遍性契合。道德法律化的過程，是道德規(guī)則上升成為具有國家意志性的法律規(guī)范從而具有普遍約束力的過程，因此它必須排除不具有普遍價(jià)值的個(gè)體性道德。2道德的歷史、群體選擇性能夠與法律的穩(wěn)定性契合。歷史和群體的經(jīng)驗(yàn)選擇，產(chǎn)生這樣一個(gè)結(jié)果：道德能夠穩(wěn)定延續(xù)，并隨著歷史的發(fā)展而發(fā)展，這種相對穩(wěn)定性正是道德上升為法律的又一個(gè)要素。所以，道德的非個(gè)體性與法律普遍性的契合，道德的歷史、群體選擇性與法律穩(wěn)定性的契合，這是道德法律化的兩個(gè)根源，它們是并列存在的。參見韓雪霏：《道德法律化的根源》[DB/OL]，http://dzl.legaltheory.com.cn/info.asp?id=4565。

　　2 主張道德的法律強(qiáng)制的英國法官德富林根本就不承認(rèn)有所謂的私人道德存在。他說，劃定私人道德的范圍，因而試圖限制法律在鎮(zhèn)壓不道德行為方面的作用范圍，是錯(cuò)誤的。在這方面，中國學(xué)者季衛(wèi)東也有很好的論述，“在現(xiàn)代市民社會(huì)形成的初期，人們最關(guān)心的不是法與倫理的關(guān)聯(lián)，而是兩者之間的區(qū)別，那時(shí)所說的倫理主要是個(gè)人倫理。但是，在人們討論法律制度與倫理的統(tǒng)一性及其相互關(guān)系之際，倫理決不僅僅是個(gè)人倫理的問題，個(gè)人之間的關(guān)系及社會(huì)的公共利益成為關(guān)注的焦點(diǎn)。只有在區(qū)別個(gè)人倫理和社會(huì)倫理的基礎(chǔ)上，才能適當(dāng)?shù)匕盐蘸痛_定法與倫理的關(guān)系。所謂社會(huì)倫理指的是制約社會(huì)成員的相互關(guān)系和外部行為的共同的、客觀的道義準(zhǔn)則，它與法在許多方面是一致的。如果不制止違反倫理的行為，就有可能導(dǎo)致社會(huì)崩潰，在這一意義上，壓抑有悖倫理的惡行與制裁犯罪同樣都是法制的使命，倫理秩序與合法性的正義沒有實(shí)質(zhì)性的區(qū)別”（季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第256頁）。

　　3 因?yàn)闋幾h太大而被撤銷的原因不在虛假新聞不能立法禁止上，而在于“草擬不良”，即該條款內(nèi)容詞義含糊，而且規(guī)定新聞工作者在被檢控時(shí)要自證清白并無惡意，有違普通法精神。參見梁偉賢、陳文敏主編：《傳播法新論》[M]，香港商務(wù)印書館有限公司，1995年版，第50頁，第376-382。（世紀(jì)中國）

　　肖燕雄（1965—）：男，漢族，湖南新寧人，湖南師范大學(xué)新聞與傳播學(xué)院副教授，中國傳媒大學(xué)新聞傳播學(xué)院博士生。主要研究傳播法制和新聞理論。

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