何海波：沒有憲法的違憲審查——英國故事

　　通常認(rèn)為，在議會主權(quán)之下，英國沒有違憲審查。本文論證，如果把違憲審查看成抵消議會“惡法”的實施效果，那么英國實際上已經(jīng)形成獨特的違憲審查。它們包括普通法外衣下法院對議會立法的變相抵制，議會立法自身授權(quán)法院的審查，以及通過重新解釋不成文憲法而獲得憲法性的違憲審查。英國的經(jīng)驗對我國未來人民代表大會制度下建立違憲審查具有特別的啟示。

　　關(guān)鍵詞 議會主權(quán) 違憲審查 英國

　　題目有些玄虛，而且似乎自相矛盾：但這正是英國現(xiàn)實的寫照。英國人長久以來相信自己有一套足以自豪的“不成文憲法”，它建立在議會主權(quán)和法治兩塊基石上�？墒�，一旦問題涉及國家權(quán)力的分工或者公民權(quán)利的保障，英國人常常為自己是否真的有憲法而頗費口舌。[1] 如果違憲審查僅僅指法院（或者其它機構(gòu)）審查議會制定的法律，并撤銷它認(rèn)為違反憲法的法律或者宣布它無效，那么英國顯然沒有違憲審查。而且，至今為止，除了談及外國法律，違憲審查這個詞對英國人仍然相當(dāng)陌生。但是，如果不拘泥于前述的概念，某種形式的違憲審查已經(jīng)在英國出現(xiàn)，憲法性審查的概念也開始在法律學(xué)術(shù)界萌芽。[2] 本文探討的正是，在奉行議會主權(quán)的英國，在缺乏成文憲法的保障之下，違憲審查如何可能，如何生長，以及它未來的發(fā)展方向。

　　在進(jìn)入具體討論之前，我還要為“英國的違憲審查”這個論題再申辯幾句。英國的獨特經(jīng)驗當(dāng)然與美、德、法、日等國的違憲審查制度大不相同，可能有人據(jù)此斷然否定英國有什么“違憲審查”。但是，只要我們不囿于某個現(xiàn)成的定義，而是探究違憲審查的功能，我們?nèi)匀荒軌蛘业揭恍┕餐�語言。我們探討違憲審查，都試圖解決這樣一個共同的問題，一旦出現(xiàn)“惡法”，如何抵消其效果？美、德等國對這個問題做出了各自的回答，但這些國家的經(jīng)驗仍有相當(dāng)?shù)木窒扌浴Ｖ饕獑栴}是，這些國家的經(jīng)驗與我國的人民代表大會制度是不相容的。只要人民代表大會制度繼續(xù)存在，由中國的法院（或者“憲法監(jiān)督委員會”之類的機構(gòu)）撤銷最高權(quán)力機關(guān)的立法或者宣布其無效是不可思議的。在這方面，英國以議會主權(quán)為基石的憲政制度與我國的人民代表大會制度有著更多的相似性，它們的經(jīng)驗可能對我們有特別的啟示。

　　本文首先交代英國關(guān)于違憲審查的一個傳統(tǒng)觀點：議會主權(quán)原則下，違憲審查不容存在。之后，通過總結(jié)英國晚近的法律實踐，指出法院分別根據(jù)普通法、制定法和不成文憲法審查議會立法，從而抵消“惡法”的實施效果。它們代表了英國違憲審查的三種方式。

　　一 議會主權(quán)不容違憲審查

　　1688年“光榮革命”后，英國迅速確立了議會的至高地位。依照戴雪的歸納，議會——國王、上院和下院三者結(jié)合——是主權(quán)者，“有權(quán)制定或者廢止任何法律，而且沒有任何個人或者機構(gòu)在法律上有權(quán)撤銷或者廢棄議會立法”。[3] 唯一的限制是，議會立法不能拘束今后的議會廢止或者改變以前的立法。[4] 戴雪的論斷反映了霍布斯式的主權(quán)觀念和奧斯丁式的法律實證主義持久而牢固的信念：一個國家必須有一個主權(quán)者，它必須是全能的；
法律作為主權(quán)者的命令，是必然有約束力的。議會主權(quán)的支持者可能承認(rèn)議會權(quán)力因受內(nèi)在和外在的約束，在實際上并不是無限的，但強調(diào)那些道義上或者政治上的約束，有別于法律上的限制。一旦議會通過立法程序清晰地表達(dá)了它的意圖，在這個國家中，沒有任何一個機構(gòu)在法律上有權(quán)推翻它。[5] 18或者19世紀(jì)的英國人可能激烈爭論某個法律是否超越了權(quán)限，違背了自然法，但不準(zhǔn)備否認(rèn)它在法律上的有效性。致力于通過立法改良社會的邊沁向來對自然法觀念嗤之以鼻，甚至稱自然權(quán)利“純粹胡說八道”[6]。即使像埃德蒙·伯克那樣反對議會專斷權(quán)力，主張議會服從于“上帝之法”，也承認(rèn)議會作為主權(quán)者，在法律上是至高的、全能的。[7] 即使那些主張議會權(quán)力在法律上應(yīng)當(dāng)有所限制的人，也從沒設(shè)想讓法院來實施這個限制。在當(dāng)時人看來，人民的反叛是對付議會“惡法”的最后手段，甚至唯一手段；
而人民反叛的威脅有效地遏制了議會可能的暴政。[8]

　　兩百多年來，法院執(zhí)行議會立法，是一個不爭的憲政事實，也是一個基本的憲法律令。戴雪曾觀察說：“英國的法官從未主張自己有權(quán)撤銷議會立法，他們也從未撤銷議會立法；
相反，議會有權(quán)廢除法官創(chuàng)造的法律，并經(jīng)常廢除法官創(chuàng)造的法律。”[9] 法官們可能抱怨議會立法起草得太糟糕，但他們從不敢說法院有權(quán)審查議會立法。相反，在無數(shù)個場合，法官們表示他們忠于議會的最高權(quán)力，無條件地執(zhí)行議會立法。在18世紀(jì)中期一個涉及禁止羅馬天主教的議會立法的案件中，高等法院曼斯菲爾德首席大法官聲稱，即使這項法律不合情理，法院仍然必須按照它的真實意圖適用法律。[10] 在1906年一個來自澳大利亞的上訴案件中，法院完全杜絕了建立美國式違憲審查的可能。當(dāng)律師援引美國的案例，要求法院對議會立法進(jìn)行違憲審查，哈斯伯里法官說：“議會立法就是議會立法，你不能超越它……我不知道‘違憲的法律’是什么東西�！盵11] 晚至1960-70年代，法官們還不斷重申對議會立法的忠誠。里德法官，這位曾經(jīng)在60年代的法律革命中起了關(guān)鍵作用的法官，還強調(diào)說：雖然議會立法可能在道義上或者政治上是錯誤的，但“如果議會決意做那樣的事情，法院無權(quán)宣告其無效”。[12]

　　不錯，早在17世紀(jì)初，大法官柯克曾在博漢姆案件中說過：“如果議會制定法侵犯普通法權(quán)利，違背理性，自相矛盾，或者無法實施，普通法將會控制它，并裁定這樣的制定法無效�！盵13] 在那個著名案件中，劍橋大學(xué)畢業(yè)的醫(yī)學(xué)博士博漢姆因為“無照行醫(yī)”被皇家醫(yī)學(xué)會處以罰款和監(jiān)禁。根據(jù)議會法律，皇家醫(yī)學(xué)會對在倫敦?zé)o照行醫(yī)的人有權(quán)處以罰款或者監(jiān)禁，并且罰款收入的一半歸該醫(yī)學(xué)會所有（另一半歸國王）�？驴苏J(rèn)為，罰款收入的一半歸皇家醫(yī)學(xué)會，導(dǎo)致這個機構(gòu)又做法官又做當(dāng)事人，違背了“任何人不能做自己案件的法官”的原則；
據(jù)此，該法是無效的�？驴说乃枷氡辉忈尀椤案呒壏ā被蛘摺白匀环ā保�在北美開花結(jié)果。[14] 而在他的家鄉(xiāng)，隨著議會主權(quán)原則的確立，他的論斷變得不合時宜。一系列的案件顯示法院從柯克的立場步步退縮，直到它淪為法律史上的陳跡。在1742年的一個案件中，法院確認(rèn)如果審理案件的法官是根據(jù)制定法任命的唯一的法官，那么他與案件有利害關(guān)系也不妨礙他審理。[15] 1866年，一位法官承認(rèn)議會制定法可以背離上述普遍原則，只要它的意圖表達(dá)得足夠明晰。[16] 緊接著，韋利斯法官在一個涉及回避的案件中幾乎完全放棄了柯克的立場。他說：“我們坐在這里，是作為議會的仆人，而不是它的上訴機構(gòu)�！盵17] 在1930年代，一位英國法律史學(xué)者重新解讀柯克的論斷，斷然否認(rèn)柯克本人曾經(jīng)訴諸什么“自然法”或者“高級法”。[18] 不管這種理解是否更接近事實，相對于那些把柯克奉為違憲審查精神支持的人，作者的立場折射出的是議會主權(quán)下司法對立法的順從。

　　英國法院與議會并非沒有沖突。19世紀(jì)中期圍繞“議會特權(quán)”的一場斗爭中，法院曾經(jīng)試圖限制議會權(quán)力，結(jié)果是頭破血流。[19] 《英國議會議事錄》刊載了一位獄監(jiān)關(guān)于一本書的評論，稱其“惡心”、“下流”。1836年起，該書作者對《議會議事錄》的編輯連續(xù)提起幾個訴訟，指控上述評論構(gòu)成對他的誹謗。被告辯稱，他們編輯《議會議事錄》是奉了議會命令，因此涉及“議會特權(quán)”。高等法院首席法官丹曼認(rèn)為這不是抗辯理由。此后，下議院作出一項決議：出版議會議事錄是履行議會職能所必需的，議會特權(quán)是否存在以及什么范圍內(nèi)存在只能由下院決定，在訴訟中無視議會特權(quán)本身就是對議會特權(quán)的侵犯。法院籠統(tǒng)地承認(rèn)議會特權(quán)的存在，但堅持認(rèn)為某項特權(quán)是否存在應(yīng)當(dāng)由法院決定，而在這起訴訟中議會所稱的特權(quán)并不存在。法院還指出，法律的制定必須經(jīng)過上院、下院和國王三者同意，如果允許下院單方?jīng)Q議就可以授權(quán)出版誹謗他人的作品，那將容忍下院一家擅自變更法律。據(jù)此，法院認(rèn)為誹謗成立并判決被告賠償。[20] 檢察總長在議會宣稱，法院的判決“是赤裸裸地篡奪權(quán)力”。[21] 當(dāng)兩名治安官奉法院的執(zhí)行令，進(jìn)入被告辦公地點、扣壓應(yīng)付款項時，故事到了高潮。根據(jù)下院議長的一紙命令，治安官被逮捕；
逮捕令沒有說明具體理由，僅僅簡單地稱他們“藐視議會”。當(dāng)治安官向法院申請人身保護(hù)狀，丹曼法官斥責(zé)了一番下院不說明理由的逮捕，但最終仍無奈地表示議會有權(quán)逮捕，眼睜睜地看著治安官被帶回監(jiān)獄。[22] 這起斗爭傳達(dá)了一個明白的信息：法院根本沒有對議會進(jìn)行“違憲審查”的足夠權(quán)威。

　　上述故事發(fā)生的時候，成文憲法在全世界都還不普遍，違憲審查更是新奇之物。當(dāng)美國出現(xiàn)違憲審查，尤其當(dāng)“二戰(zhàn)”后違憲審查在西方各國紛紛建立，英國的議會主權(quán)已經(jīng)牢固確立，違憲審查制度也一直與英國無關(guān)。但是，在制度表面的平靜延續(xù)中，幾種獨特形式的違憲審查已經(jīng)在英國悄悄出現(xiàn)。以下三節(jié)分別講述。

　　二 安尼斯米尼克案件：普通法外衣下的變相抵制

　　在議會主權(quán)下，法院宣布議會立法無效自然無從談起。與議會直接制定內(nèi)容邪惡的法律相比，法院更經(jīng)常面對的情況是法律授予行政機關(guān)寬泛無邊的裁量權(quán)力。美國的法官們一度以授權(quán)過于寬泛為由而宣布其違憲。[23] 這種情況在英國不可能出現(xiàn)，違憲審查于是轉(zhuǎn)移到對行政裁量的審查。雖然也有法院大膽干預(yù)的零星事例，但整體上，法官們對行政行為比較順從。在1905年的一個案件中，哈斯伯里法官說：“如果立法機關(guān)授權(quán)某個特定機構(gòu)自由裁量，任何法院都無權(quán)審查這個機構(gòu)的裁量。”[24] 1947年，上訴法院在著名的溫斯伯里案件中提出“不合理性原則”：行政機關(guān)在其權(quán)限之內(nèi)法院不得審查，除非該行政決定非常不合理，以致任何一個處在同樣境地的人都不會做出那樣的決定。[25] 這是一個很低的標(biāo)準(zhǔn)，卻是一個經(jīng)典的概括。到1960年代，法院突然振作，在一系列案件中作出大膽判決，整個司法審查面貌為之一新。[26] 在里奇訴鮑德溫案件中，法院認(rèn)為，即使法律沒有規(guī)定，警察當(dāng)局開除警官之前必須聽取他的申辯。[27] 在帕德菲爾德案件中，法院認(rèn)為，即使法律規(guī)定“農(nóng)業(yè)部長可以作出任何決定”，也不表示農(nóng)業(yè)部長可以完全不受拘束。[28] 作為一系列發(fā)展的高潮，法院在安尼斯米尼克案件中與議會立法正面沖突，并廢置了議會立法關(guān)于“任何法院不得審查”的禁令。[29]

　　安尼斯米尼克是一家英國公司，在1956年的蘇伊士運河事件中，該公司和其它在埃及的英國公司被埃及政府宣布征收。不久，安尼斯米尼克把該公司被征收的財產(chǎn)以極低的價格賣給一個埃及公司。后來，根據(jù)英、埃兩國政府協(xié)議，埃及支付英國政府一筆基金，作為對被征收財產(chǎn)的一攬子賠償，具體由英國分發(fā)。根據(jù)英國1950年的《國外賠償法》，此類賠償由一個專設(shè)的機構(gòu)國外賠償委員會處理。1959年，安尼斯米尼克公司向國外賠償委員會提出分取賠償款的申請。賠償委員會拒絕了該公司的賠償申請。理由是，安尼斯米尼克已經(jīng)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給埃及公司，根據(jù)樞密院令規(guī)定，它喪失了賠償申請權(quán)。安尼斯米尼克公司向法院提起訴訟，稱賠償委員會錯誤解釋了樞密院令，其決定無效。但是，法院首先遇到的障礙是管轄問題。《國外賠償法》明白規(guī)定：“賠償委員會對于賠償申請所做的決定，任何法院都不得審查”。

在安尼斯米尼克案件之前，(點擊此處閱讀下一頁)英國議會曾經(jīng)在相當(dāng)多的法律中做類似規(guī)定。1958年的《行政裁判所和調(diào)查法》廢除了以前制定的絕大部分排除法院司法審查的規(guī)定，只留下兩個例外，《國外賠償法》的規(guī)定正是其中之一。政府解釋說，保留該規(guī)定主要是防止賠償金分配久拖不決；
而且，國外賠償委員會的成員都是由樞密大臣任命的法律專家。可是對安尼斯米尼克公司來說，拒絕它應(yīng)得的幾百萬英鎊賠償，甚至拒絕它尋求救濟的機會，無論如何是不公平的。英國法院以前也曾處理過“行政機關(guān)的決定是終局決定”、“法院不得用調(diào)卷令審查”之類的排除審查規(guī)定。但這個案件可能是法院第一次面對如此全面和明確的排除管轄的規(guī)定。

　　上議院在歷史性的判決中沖破了議會的禁令。以里德法官為首的多數(shù)派認(rèn)為：《國外賠償法》所稱的“賠償委員會的決定”，不應(yīng)理解為賠償委員會的任何決定，而只能是賠償委員會在其權(quán)限內(nèi)所做的決定；
對于賠償委員會越權(quán)的行為，法院不受“不得審查”的限制，可以進(jìn)行審查。本案中，賠償委員會錯誤地理解了有關(guān)法律，從而超越了它的權(quán)限，其決定應(yīng)予撤消。自始至終，上議院沒有徑直宣布“不得審查”的規(guī)定無效，但它利用法律解釋技術(shù)繞開了這條規(guī)定。按照上議院這一判決精神，任何禁止司法審查的法律規(guī)定對法院都將沒有實際約束力。

　　安尼斯米尼克案件的判決雖然有些出奇，但放在普通法的語境中并不離譜。在決定司法管轄權(quán)方面，法院長期以來確立了一個公式：行政機關(guān)在其權(quán)限范圍內(nèi)行事，即使錯誤，法院也無權(quán)審查；

一旦超出權(quán)限范圍，就落入法院的管轄范圍。許多法庭上的口水都花在“權(quán)限之內(nèi)的錯誤”和“權(quán)限之外的錯誤（越權(quán)）”的區(qū)分上。法律發(fā)展的奧秘在于“權(quán)限”概念的延展。起初，“權(quán)限”被理解為管轄權(quán)。依此觀念，只要國外賠償委員會的決定屬于國外賠償金事項，不管決定的內(nèi)容是什么，法院都不能過問。但在安尼斯米尼克案件之前，法院在長期的司法審查中已經(jīng)確立，有些種類的錯誤，例如行政機關(guān)違背“自然正義”、濫用權(quán)力惡意行政等，屬于管轄權(quán)以外的錯誤，在任何情況下法院都有權(quán)審查。在這樣的背景下，法院所作的，從技術(shù)上講，只是繼續(xù)擴大“權(quán)限”概念的范圍，把“錯誤地理解法律”也納入到“權(quán)限之外的錯誤”。在普通法的歷程上，這一步是決定性的。行政機關(guān)幾乎任何錯誤都可以歸納為“法律錯誤”，從而納入法院的審查范圍。在普通法的溫和外衣下，法院把自己從議會立法“不得審查”的禁令中解放出來，為司法對抗行政專橫和議會“惡法”提供了新的武器。

　　繞開議會“不得審查”的禁令，不是邏輯上最圓通的選擇，卻是法院一貫的立場。由國外賠償委員會做終局決定，相當(dāng)于在普通法院體系之外設(shè)立一個行政裁判所，也不是講不通。至少在法國、德國等大陸國家，普遍存在獨立于普通法院的行政法院。但恰恰在這一點上，顯示出普通法“一套法院、一種法律”信念的力量。安尼斯米尼克案件后，公法教授韋德迅速發(fā)表文章予以支持。他指出安尼斯米尼克案件的憲政意義在于，任何行政機構(gòu)和行政裁判所都不能做自己權(quán)力范圍的最后裁決者。[30] 韋德還追溯了從17世紀(jì)以來的多個案例，試圖證明，三個世紀(jì)以來，法院“一貫抵制”試圖授予公共機構(gòu)不受控制權(quán)力的法律。安尼斯米尼克案件不過是再次證明，司法審查的大門永遠(yuǎn)敞開，議會排除司法審查的立法在實際上是無效的。[31]

　　安尼斯米尼克案件作為普通法上的一個重要轉(zhuǎn)折點，以及它所具有的深刻的憲政意義，使它當(dāng)之無愧地屹立于英國法律史上最重要的判例之列。隨著時光流逝，安尼斯米尼克案件愈益根深蒂固，深入人心。不久前英國政府試圖在移民領(lǐng)域排除法院司法審查，因法律界普遍反對而未成。我曾問兩位法官，“一旦政府真的通過立法限制司法審查，你會遵守嗎？”這兩位法官們都表示他們可能不理會這樣的規(guī)定——在他們心中，裝著安尼斯米尼克判決的精神。

　　三 歐盟法和人權(quán)公約：制定法授權(quán)的司法審查

　　加入歐洲聯(lián)盟、實施《歐洲人權(quán)公約》，意味著英國的立法、行政和司法接受歐盟法院和歐洲人權(quán)法院等“超國家機構(gòu)”的審查，國家主權(quán)不同程度地受到限制。在另一方面，英國國內(nèi)法院根據(jù)議會授權(quán)，也審查議會立法是否符合歐盟法和《歐洲人權(quán)公約》，由此產(chǎn)生另一種獨特的“違憲審查”。本文集中關(guān)注國內(nèi)法院的審查，前者只是作為背景敘述。由于法院在兩個問題上對議會立法的審查方式和實際確立審查權(quán)限的歷程不盡相同，下面分別敘述。

　　1973年英國加入歐洲經(jīng)濟共同體（后成歐洲共同體，現(xiàn)為歐洲聯(lián)盟）。作為該共同體基礎(chǔ)的《羅馬條約》要求各成員國“保證履行共同體義務(wù)”。歐洲法院通過一系列判例，確立了共同體法律“直接適用”和“優(yōu)先適用”兩大原則。[32] 1972年英國議會制定的《歐洲共同體法》，原則上賦予相關(guān)條約在英國法上直接、優(yōu)先的適用力。該法第2條規(guī)定，不但相關(guān)條約本身，甚至今后根據(jù)該條約創(chuàng)設(shè)的所有規(guī)定，都將在英國具有直接法律效力；
“議會以前的法律和今后制定的法律”，都將受其約束。歐洲法院對相關(guān)條約以及實施條例的解釋，對英國法院也具有約束力。但是，《歐洲共同體法》沒有明確回答一個問題：英國法院是否有權(quán)審查議會立法，拒絕適用與歐盟法相抵觸的法律？對這個問題，英國法院的態(tài)度在情勢的波濤中經(jīng)歷了顯著的變化。

　　在制定《歐洲共同體法》時，英國的法官們表示，他們將忠于議會的立法。迪普洛克法官在一篇文章里說，如果議會后來制定的法律與條約有抵觸，根據(jù)議會主權(quán)原則，“英國法院必定適用議會立法”。[33] 在一個初期的案件中，當(dāng)事人提出一個即將生效的法律違背共同體條約的規(guī)定。上訴法院丹寧法官很輕松地甩開了這個問題：“議會立法一旦制定，涉及條約的討論就此結(jié)束。法院受議會立法拘束，根本不考慮歐共體條約。”[34]

　　但是，形勢很快推動法院轉(zhuǎn)變態(tài)度。在1979年，上訴法院的丹寧法官在判決中聲稱，歐共體條約不但可以在解釋議會立法時做參考，還應(yīng)當(dāng)予以優(yōu)先適用；
除非有一天議會存心退出條約或者背棄其中某個條款，并在法律中明確表達(dá)這個意圖。[35] 遺憾的是，他的意見似乎沒有被上議院接受。幾年后，在另一個案件中，上議院采取了一個稍微保守的立場。迪普洛克法官把1972年的《歐洲共同體法》看成確立了一條新的法律解釋規(guī)則：英國加入共同體后，承擔(dān)了履行條約的義務(wù)；
“只要議會立法有可能包容那樣的意思”，就應(yīng)當(dāng)依此解釋。[36] 迪普洛克試圖調(diào)和議會主權(quán)原則與“共同體法直接、優(yōu)先適用”原則，但法院很快發(fā)現(xiàn)，在有些案件中，要把該法解釋為跟歐盟法一致，必然扭曲議會立法的含義。[37] 由于在這些案件中，議會立法與歐盟法還不構(gòu)成正面沖突，法院仍然可能回避審查議會立法。

　　真正的考驗和突破出現(xiàn)在范特泰姆案件中。范特泰姆是一家在英國登記的漁業(yè)公司，其股東和董事多數(shù)是西班牙人。英國1894年的《商船法》允許外國船只在英國登記，從而有權(quán)在英國海域捕撈。到1980年代，總共有95艘類似船只。為了限制這些“外國”船只在英國海域捕撈，新制定的1988年《商船法》要求全部船只重新登記，并改變登記條件，要求股東和管理層具備高得多的英國身份。結(jié)果，這些西班牙船只無一符合條件。幾位西班牙的船主控告說，1988年《商船法》從根本上違背了歐盟法。這是一次面對面的沖突。高等法院向部長發(fā)出了阻止令，要求部長不要實施1988年《商船法》。上訴法院撤銷了阻止令，上議院則把這個問題交給歐洲法院。歐洲法院裁決，成員國法院有義務(wù)保證歐盟法的直接適用；
如果現(xiàn)有國內(nèi)法阻礙相應(yīng)的司法救濟，成員國法院應(yīng)當(dāng)廢棄那個規(guī)則。[38] 1990年6月，上議院作出了有利于范特泰姆的判決，并宣布“不適用”1988年《商船法》。[39]

　　范特泰姆案件無疑是英國法律史上的重大革命。英國法院第一次宣布“不適用”一部議會立法，甚至第一次使用“不適用(disapply)”這個英國法律所陌生的詞匯。在范特泰姆案件后續(xù)的訴訟中，英國政府第一次因為執(zhí)行議會立法而被英國法院判決賠償。[40] 撒切爾夫人，這位對歐洲化進(jìn)程越來越疑慮的首相，激烈地指責(zé)上議院的判決“喪失國家主權(quán)”。[41] 傳統(tǒng)主權(quán)理論的信奉者威廉·韋德評論說，就“前屆議會不能拘束后屆議會”這一信條而言，議會主權(quán)理論在此發(fā)生了革命性的變化。[42] 不管在政治上和理論上如何評說，至少在歐盟法范圍內(nèi)，英國法院開始取得了審查議會立法的權(quán)力。洶涌而至的歐盟法從此取得了一種高級法的地位，議會立法將在英國的法庭上接受歐盟法的檢驗。

　　范特泰姆案件仍有一個問題懸而未決：誰有權(quán)宣布不適用議會立法，僅僅上議院，還是所有法院？在一個后來的案件中，上議院采納了后一種立場。[43] 幾個月之內(nèi)，連一個行政裁判所也適用范特泰姆案件的原則了。[44] 這種情況是議會在制定1972年《歐洲共同體法》時所始料未及的�！白h會猛然躍入一個未知的世界，等它發(fā)現(xiàn)受騙上當(dāng)，想改弦易轍已經(jīng)太晚了�！盵45] 在理論上，議會可以廢止1972年《歐洲共同體法》，退出歐盟，從而恢復(fù)它的至上地位；
或者，議會在涉及特定事項的立法中毫不含糊地宣布，它決意違背英國在歐盟中的義務(wù)，并要求法院無條件地貫徹該項立法的意圖。但是，在可預(yù)見的將來，這種設(shè)想在政治上是不可能的。只要英國仍然是歐盟的一員，歐盟法就優(yōu)越于議會立法，英國法院就繼續(xù)行使審查議會立法是否符合歐盟法的權(quán)力。

　　在歐盟法之外，《歐洲人權(quán)公約》（以下有的地方簡稱《人權(quán)公約》）現(xiàn)在也是英國法院審查議會立法的一個根據(jù)。法院根據(jù)人權(quán)公約審查議會立法這一制度的確立經(jīng)歷了一個漫長的過程，直到1998年《人權(quán)法》最終把《人權(quán)公約》并入國內(nèi)法。如果說英國法院根據(jù)歐盟法審查議會立法是在1972年《歐洲共同體法》實施近20年后才得以實現(xiàn)，那么，英國法院根據(jù)《人權(quán)公約》審查議會立法這一權(quán)力的確立過程主要在于推動《人權(quán)法》的制定。

　　“二戰(zhàn)”后，有感于防止獨裁、專制政府的出現(xiàn)，并受聯(lián)合國《世界人權(quán)宣言》的激勵，歐洲各國在1950年代初制定了《歐洲人權(quán)公約》。英國是該公約的積極推動者，也是最早批準(zhǔn)公約的國家。但根據(jù)英國法律，該公約在英國不能直接適用，而必須通過議會立法并入國內(nèi)法。當(dāng)大部分成員國把《歐洲人權(quán)公約》并入國內(nèi)法，甚至當(dāng)英國把《人權(quán)公約》前后引入20多個英聯(lián)邦國家，英國自己卻一直沒有把它并入國內(nèi)法。盡管英國從1966年開始允許受害人在窮盡國內(nèi)救濟后向歐洲人權(quán)委員會申訴（從1998年起直接向歐洲人權(quán)法院起訴），但是英國法院仍然不能直接根據(jù)《人權(quán)公約》判案，更談不上根據(jù)公約審查議會立法。雖然律師們在法庭上頻繁援引人權(quán)公約，法官們也盡可能地在議會立法意思不確定或者普通法不夠發(fā)達(dá)的地方尋求人權(quán)公約的指引[46]， 但人權(quán)公約沒有并入國內(nèi)法是一個不可逾越的障礙。布林德案件顯示了在議會尚未立法并入國內(nèi)法的情況下，司法所能達(dá)到的限度。在該案中，上議院一方面宣稱在議會立法模棱兩可的時候，應(yīng)當(dāng)假定議會愿意實施人權(quán)公約，為此法院應(yīng)當(dāng)選取其中與人權(quán)公約相一致的含義；
另一方面，人權(quán)公約在并入國內(nèi)法之前不能作為權(quán)利義務(wù)的淵源，法院也不能根據(jù)人權(quán)公約的標(biāo)準(zhǔn)來審查行政行為，否則，法院將是篡奪議會的立法職能。[47]

有多種多樣的理由阻礙英國把《歐洲人權(quán)公約》并入國內(nèi)法。(點擊此處閱讀下一頁)首先，英國人長期以來對自由的保護(hù)很滿意。從1215年的《大憲章》、1688的《權(quán)利法案》，英國法律對公民自由的保護(hù)有著悠久的傳統(tǒng)；
英國的思想家們，如洛克、潘恩、伯克和密爾，為自由理想貢獻(xiàn)了光輝的篇章�？梢哉f，英國當(dāng)初是帶著公民自由的優(yōu)越感推動制定并簽署《歐洲人權(quán)公約》。但是，在議會主權(quán)之下，英國公民的自由只能是“做法律不禁止的事情”的自由——那種優(yōu)越于議會立法的基本權(quán)利概念，與議會主權(quán)是不相容的。隨著英國公民向歐洲人權(quán)委員會申訴的增多，英國人很快發(fā)現(xiàn)，他們所自豪的法律在保護(hù)公民權(quán)利方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有自己原先想象得那么好。歐洲人權(quán)法院前后在幾十個判決中，認(rèn)為英國違反《歐洲人權(quán)公約》。[48] 尤其讓人感到荒謬的是，受害人在英國自己法院不能獲得充分的救濟，非得跑到法國斯特拉斯堡（歐洲人權(quán)法院所在地）去打漫長而昂貴的官司。英國國內(nèi)關(guān)于制定人權(quán)法的呼聲日益高漲。

　　從1968年安東尼·萊斯特的小冊子《民主和個人權(quán)利》首開辯論[49]，到1998年《人權(quán)法》制定，期間是一條漫長的道路。[50] 雖然通過人權(quán)法保護(hù)公民基本權(quán)利獲得越來越廣泛的共識，但關(guān)于法律的內(nèi)容、效力卻充滿分歧。曾有幾個人權(quán)法草案被遞交議會，但都沒有被接受。在各種爭論背后的一個癥結(jié)是：誰來實施和保障那些基本權(quán)利？雖然英國有悠久的司法傳統(tǒng)，人們對于法院援引籠統(tǒng)的公約條款判案充滿疑慮。有人擔(dān)心這會使這個非經(jīng)選舉產(chǎn)生的機構(gòu)獲得過多的權(quán)力，并陷入政治的紛爭中去。有人認(rèn)為，人權(quán)保護(hù)從根本上講是一個政治問題，應(yīng)當(dāng)通過政治途徑解決。[51] 這種對司法的憂慮或者不信任直到1990年代才得以根本改變。30多年來司法審查的迅速發(fā)展，使法官們獲得了更多的自信；
他們在一系列案件中對政府當(dāng)局的責(zé)難，也使人們相信他們的獨立和正直。正如在人權(quán)法案的辯論中，一位政府官員所說的：“我們總得信任些什么人。為什么不信任法官呢？”[52] 隨著工黨領(lǐng)袖轉(zhuǎn)而支持人權(quán)法，以及工黨在1996年的大選中獲勝，把《歐洲人權(quán)公約》并入國內(nèi)法已勢在必行。

　　接下來的問題是如何處理司法審查與議會立法的關(guān)系。在這個問題上，1998年《人權(quán)法》努力調(diào)和議會主權(quán)與人權(quán)公約的關(guān)系，在激進(jìn)和保守之間采取了一個折中立場。《人權(quán)法》設(shè)立了兩個關(guān)鍵的機制：法律解釋和宣告抵觸。該法第3條規(guī)定，只要有可能，議會立法以及次級立法必須按照《人權(quán)公約》的精神解釋，賦予其與《人權(quán)公約》相一致的含義。第4條規(guī)定，法院在必要時，可以宣告議會立法“抵觸人權(quán)公約”。這是一根“殺手锏”。但這一條的運用受審級、程序和效力等多方面限制。首先，這一權(quán)力僅僅屬于高等法院、上訴法院、上議院以及其他相當(dāng)級別的法院�？しㄔ阂约案鞣N行政裁判所無權(quán)宣告議會立法違反《人權(quán)公約》。其次，法院一旦考慮宣告議會立法抵觸《人權(quán)公約》，應(yīng)當(dāng)通知政府主管部長參加訴訟，以便政府陳述意見和知曉結(jié)果。最后，法院關(guān)于議會立法抵觸《人權(quán)公約》的宣告并不影響議會立法繼續(xù)實施，根據(jù)議會立法做出的行政決定也不構(gòu)成違法。宣告抵觸的實際意義在于敦促議會和政府修正法律。在這方面，《人權(quán)法》規(guī)定了比較靈活的措施。一旦法院宣告議會立法抵觸《人權(quán)公約》，政府可以通過樞密院令修正議會立法，以便使議會立法與《人權(quán)公約》保持一致。在另一方面，《人權(quán)法》也容許議會立法故意違反《人權(quán)公約》的規(guī)定，以及在法院宣告抵觸后不作修改。

　　《人權(quán)法》出臺后，許多人立刻把它與《大憲章》和《權(quán)利法案》相提并論，它的立法技巧也獲得廣泛贊譽。但是，該法設(shè)立的機制是否有效很大程度上取決于法院、政府和議會的互動。一方面，法院將會如何行使它的法律解釋和宣告抵觸的權(quán)力？另一方面，政府和議會對法院關(guān)于議會法律抵觸公約的宣告將如何反應(yīng)？從既有的司法實踐來看，法院運用法律解釋使國內(nèi)立法與《人權(quán)公約》保持一致的事例較多。有兩個案子也許能夠說明法院運用的程度。1999年《刑事證據(jù)法》規(guī)定在強奸案件的審理中，原則上禁止涉及受害人過去的性關(guān)系。上議院認(rèn)為，這一規(guī)定可能導(dǎo)致侵犯被告人獲得公平審判的權(quán)利，于是依照《人權(quán)法》賦予的權(quán)力，把它解釋為允許盤問和接受相關(guān)證據(jù)。[53] 這一大膽的解釋已經(jīng)讓許多人感到驚訝[54]， 而在接下來的案件中法院走得更遠(yuǎn)。1977年《房屋租賃法》規(guī)定政府福利房的租賃者死亡后，“其配偶”有權(quán)繼續(xù)租賃該房。該法沒有考慮同性戀者。為了與《人權(quán)公約》第8條有關(guān)“尊重家庭生活”和14條“禁止歧視”的規(guī)定保持一致，法院把與房屋租賃者同居的同性戀者解釋為“配偶”。[55] 尼克斯法官代表多數(shù)意見認(rèn)為，法院行使《人權(quán)法》第3條賦予的解釋權(quán)時，可以修改議會立法的原意，而不限于澄清法律條文不清楚的含義。[56] 在這個意義上，《人權(quán)法》設(shè)置的解釋機制實際上演變?yōu)榉ㄔ簩ψh會立法的審查機制。

　　與解釋機制的經(jīng)常性運用相比，法院宣告議會立法抵觸《歐洲人權(quán)公約》的事例不多，但足以證明這一機制的活力。截止2003年7月，法院在不到3年的時間里宣告了10個法律條款抵觸《人權(quán)公約》。[57] 到目前為止，議會和政府都遵循法院的意見修正了法律。上訴法院在一個案件中宣告，1983年《精神健康法》關(guān)于精神病人出院條件的規(guī)定抵觸《人權(quán)公約》第5條保護(hù)的人身自由。政府運用樞密院令及時地改變了舉證責(zé)任，要求由醫(yī)院來證明精神病人必須繼續(xù)留院治療。[58] 1999年《移民與避難法》規(guī)定，不論是否故意，對他人偷渡英國負(fù)有責(zé)任的人，都給以懲罰。上訴法院在一個案件中宣告這一規(guī)定違反文明國家公認(rèn)的原則，從而抵觸《人權(quán)公約》第6條。[59] 隨后，議會在2002年《國籍、移民和避難法》中解決了這個問題。

　　《人權(quán)法》使得英國法院能夠名正言順地審查議會立法。它對于司法審查短期內(nèi)的實際影響也許不是很大，但對英國憲政的影響極為深遠(yuǎn)。[60] 有人評論，它代表了英國憲法的一次重新構(gòu)造：政治權(quán)力從立法和行政部門向司法部門轉(zhuǎn)移，法院在重大的政治爭論中掌握方向盤。[61] 有人甚至暗示《人權(quán)法》象征了“司法主權(quán)”的來臨。[62] 當(dāng)然，這些預(yù)言性質(zhì)的評論不應(yīng)遮蔽一個基本事實：迄今為止，議會主權(quán)仍是這個國家的普遍共識。[63] 議會可以聽取法院意見，修正與人權(quán)公約相抵觸的立法，也可以我行我素，公然制定和維持與之抵觸的法律；
甚至，議會有權(quán)制定《人權(quán)法》，也有權(quán)廢止《人權(quán)法》，從而限制乃至取消法院的既有權(quán)力。但是，從現(xiàn)實的觀點看，議會（特別是政府）惘顧法院的抵觸宣告而堅持既有法律，必然承擔(dān)道義譴責(zé)，甚至要冒相當(dāng)?shù)恼�治風(fēng)險。而議會廢止《人權(quán)法》，更因受內(nèi)在和外在的限制，幾無可能。在這意義上，正如在起草人權(quán)法之前，議會特別委員會報告所說：“在任何國家，不管憲法如何規(guī)定、權(quán)利法案是否存在，它們在保護(hù)人權(quán)方面只能發(fā)揮非常有限的作用。從根本上講，這個國家的政治氣候和傳統(tǒng)對于人權(quán)保護(hù)更加重要�！盵64]

　　四 重新解釋英國憲法：通向真正的憲法性審查

　　英國可能是世界上僅有的沒有成文憲法的憲政國家。制定成文憲法的呼聲在學(xué)術(shù)界一直此起彼伏。但巨大的憲法變遷往往需要一個巨大的事件作為契機，而“光榮革命”至今英國一直沒有出現(xiàn)這樣的事件。近來的一系列憲法改革，包括《人權(quán)法》、幾個地方自治法以及最近的憲法改革法案，也顯示他們不打算觸動議會主權(quán)這一憲政基石。制定成文憲法的設(shè)想在可預(yù)計的將來看來不會實現(xiàn)。另一方面，由于英國沒有一部成文憲法，憲政制度只是歷史經(jīng)驗的總結(jié)，這就為重新解釋憲法——從它涉及的主題到包含的內(nèi)容——提供了巨大的空間。伴隨著一系列的憲法變遷，英國的學(xué)術(shù)界在不斷地重新解釋憲法，這種趨勢進(jìn)入1990年代后尤其明顯。下面討論重新解釋憲法的運動，以及它對英國建立違憲審查的影響。為了敘述方便起見，首先介紹學(xué)術(shù)界對議會主權(quán)理論的反思，然后介紹英國法院和法官在司法審查內(nèi)外表現(xiàn)的新姿態(tài)，最后以圍繞“排除司法審查條款”的兩次斗爭為例，預(yù)測英國違憲審查一個可能的前景。

　　英國憲法的重新解釋很大程度上是對議會主權(quán)理論的反思和探討。早在1937年，澳大利亞學(xué)者拉特姆提出，議會主權(quán)不是法律的終極淵源。議會的權(quán)力必須來自一個更基本的規(guī)則，包括如何看待議會立法的效力、如何識別議會意圖；
這些規(guī)則在邏輯上先于議會立法。[65] 這一觀點在哈特的“認(rèn)知規(guī)則”理論中得到更清晰地表達(dá)。[66] 它闡明議會主權(quán)不是無條件的，而依賴于包括法官和政府官員在內(nèi)的共同體的承認(rèn)。之后，韋德進(jìn)一步指出，“認(rèn)知規(guī)則”本身是一個政治事實；
當(dāng)事態(tài)的發(fā)展要求法官們改變認(rèn)知規(guī)則，法官們可以改變它。[67] 正是在這個意義上，戴雪關(guān)于“英國憲法是普通法長期發(fā)展的產(chǎn)物的觀點”[68]，被人們重新解讀。一些普通法原則的倡導(dǎo)者認(rèn)為，普通法才是憲法的“終極基礎(chǔ)”[69]；
“議會主權(quán)本身是普通法創(chuàng)造的，它的具體內(nèi)容和界限也應(yīng)當(dāng)由法官來決定…… 說議會是主權(quán)者，是因為法官們承認(rèn)它在法律和政治上的至高地位”[70]；
“是法官們創(chuàng)造了議會主權(quán)這個原則，他們同樣有權(quán)修改他們創(chuàng)造的原則”[71]。

這些帶有普通法至上主義色彩的觀點，還遠(yuǎn)沒有成為普遍共識。但是，這些言論表明，議會主權(quán)不再是不言自明的事實、不容觸犯的戒律。今天的質(zhì)疑預(yù)示著它可能有一天被修正。

　　對議會主權(quán)理論的質(zhì)疑首先來自學(xué)術(shù)界。艾倫教授是議會主權(quán)理論一個激烈的批評者。他主張，法院有權(quán)拒絕適用那些違背民主和法治的議會立法；
有些源于普通法上的權(quán)利已經(jīng)成為基本權(quán)利，足以抵制議會立法的侵奪。[72] 來自蘇格蘭的麥考密克教授試圖從根本上否定議會主權(quán)。他提出，在歐盟法背景下，英國的國家主權(quán)已經(jīng)不可回復(fù)地讓度給歐盟這一超國家的組織。他甚至走得更遠(yuǎn)，試圖從根本上顛覆主權(quán)的概念。[73]

　　相對于學(xué)術(shù)界的激越聲音，司法實踐要平和得多。迄今為止，英國法院還從未在判決中公開質(zhì)疑議會主權(quán)。但是，幾個近來的司法判決也透露了一些新的氣息，其中最令人矚目的是“憲法權(quán)利”和“憲法性法律”概念的確立。在維特姆案件中，高等法院宣布樞密大臣1996年根據(jù)議會立法制定的《法院收費規(guī)則》第3條無效。雖然議會法律授權(quán)樞密大臣“自由決定”，朗斯法官認(rèn)為，該收費規(guī)則沒有考慮訴訟費的減免，將導(dǎo)致一部分公民因為交不起訴訟費而無法提起訴訟，該規(guī)則從而侵犯了公民上法院打官司的“憲法權(quán)利”。[74] 朗斯法官引用了近一個世紀(jì)以來的大量判例努力證明，上法院打官司是普通法所確認(rèn)的憲法權(quán)利。“憲法權(quán)利”的說法沒有任何成文憲法甚至制定法的依據(jù)，普通法實際上也很少講憲法權(quán)利，但朗斯敏銳地抓住了這個正在英國迅速普及的概念。在他之后，特別是在《人權(quán)法》的影響下，不斷有權(quán)利被法院宣布為憲法權(quán)利。朗斯法官認(rèn)為，普通法上的憲法權(quán)利只能通過議會立法專門的、明白的條款加以限制，而不能根據(jù)籠統(tǒng)的議會立法就予以剝奪。維特姆案件的意義在于，法院不是依靠議會立法，而是憑借法律界集體觀念的支持，在普通法的舊瓶中釀制出憲法權(quán)利的新武器。雖然法院在該案中仍然承認(rèn)議會權(quán)力的至上性，但憲法權(quán)利意識的覺醒顯然對議會權(quán)力構(gòu)成潛在的巨大限制。在另一個案件中，朗斯法官提出了“憲法性法律”的概念。他說，像《大憲章》、《權(quán)利法案》、《歐洲共同體法》和《人權(quán)法》等等憲法性法律，不能簡單地根據(jù)“后法優(yōu)于前法”的原則、通過籠統(tǒng)的立法予以撤銷或者修改，而必須用專門條款不容置疑地表達(dá)出議會撤銷或者修改的意圖，法院才會服從。[75] 這兩個案例不是最權(quán)威的淵源，但在法律界激起廣泛的反響。

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　　依照前述觀點，只要議會明白無疑地表明它的意圖，法官們?nèi)匀辉敢庾駨�。但是，法官們的態(tài)度正在發(fā)生微妙的變化。變化的征兆首先出現(xiàn)在幾個英聯(lián)邦國家。在新西蘭，法官在多次在司法判決中質(zhì)疑議會是否有權(quán)限制那些已經(jīng)根深蒂固的權(quán)利。[76] 在澳大利亞，最高法院在一個案件中宣布，1942年《廣播法》中的一個1991年加入的條款完全無效，因為這個條款嚴(yán)重侵犯了憲法所默許的公民討論政治事務(wù)和批評聯(lián)邦政府的自由。[77] 如果說美國的違憲審查制度由于與英國憲政制度差距太大而不能移植，這些英聯(lián)邦國家的憲政制度與英國接近，它們的實踐給英國的法官們一個更直接的鼓舞。受其影響，英國一些資深法官開始在法庭以外的場合暗示，必要時，法官們有可能大膽地挑戰(zhàn)議會主權(quán)。沃爾夫法官在1994年的一個講座中聲稱：“議會主權(quán)不是沒有限制的，識別和捍衛(wèi)這些限制正是法官們不可放棄的職責(zé)”；
“如果有一天議會做出不可思議的事情（取銷司法審查），法官們也將做出前所未有的舉動（拒絕議會法律）�！盵78] 郎斯法官認(rèn)為，這個國家的最高權(quán)力不屬于議會，而屬于不成文憲法：它包含若干基本原則，例如民主和言論自由；
為了捍衛(wèi)這些原則，在必要的時候，法院將不惜宣布議會法律無效。[79] 在同一年，塞德利法官也發(fā)表文章，論證雙重主權(quán)的觀點。他認(rèn)為，這個國家有兩個主權(quán)：政治主權(quán)屬于議會，它有權(quán)制定法律；
法律主權(quán)屬于法院，它有權(quán)解釋和適用法律；
兩者應(yīng)當(dāng)相互尊重。[80] 這些對憲法的重新解釋，超越了傳統(tǒng)主權(quán)理論，并為今后可能出現(xiàn)的違憲審查鋪路奠基。

　　從安尼斯米尼克案件以后到目前為止，除了涉及歐盟法和人權(quán)法，還沒有一個案件需要法院正面回答它是否有權(quán)審查議會法律。但是，在法庭以外，圍繞排除司法審查的法案的斗爭，顯示了一種廣泛的共識正在形成。安尼斯米尼克案件后，政府迅速地向議會提交了新的國外賠償法案。該法案以明確的語言排除法院的司法審查。法案在下院順利通過。但就在上院二讀前夕，韋德教授以及當(dāng)時的律師協(xié)會和法學(xué)會的會長分別致信《泰晤士報》，譴責(zé)政府的法案“破壞法治”。[81] 后者還指出，相關(guān)條款是在下院三讀前夕匆忙塞入、草率通過的。他們認(rèn)為，排除司法審查這樣重大的立法，必須經(jīng)過議會“充分而徹底的辯論”。在上議院，一些資深法官里應(yīng)外合，批評政府的法案旨在推翻上議院的判決精神。丹寧法官警告說，該法案一旦通過，賠償委員會將自授法律；
即使它的決定錯了，也沒有人能夠糾正。[82] 上院特別委員會提出一項修正案，允許當(dāng)事人就賠償委員會的初步?jīng)Q定向上訴法院起訴（上訴法院的判決為終審判決），法院還可以審查賠償委員會的最終決定是否違反自然正義原則。修正后的法案獲得通過，政府排除審查的企圖終未得逞。

　　類似沖突三十多年后再次發(fā)生。政府為了排除法院在移民審查中的“干擾”，向議會提出移民和避難法案，法案明確規(guī)定法院不得審查此類案件。雖然議會兩個委員會的報告批評政府排除司法審查的企圖[83]，該法案仍于2004年3月在下院通過，并提交上院。此事立即引起法律界的廣泛關(guān)切。公法學(xué)者喬維爾教授致信《衛(wèi)報》，批評議會立法侵犯基本權(quán)利和憲法原則。他預(yù)言，政府的舉動“極有可能激起法院質(zhì)疑議會權(quán)力的至上性”。[84] 緊接著，幾位資深法官公開批評政府的法案從根本上“違背法治”。高等法院王座法庭庭長沃爾夫法官在一個演講中警告說，該法案一旦通過，“將破壞不同部門之間的相互尊重，給司法、行政和立法部門帶來嚴(yán)重沖突”，并將在英國催促制定成文憲法的運動。[85] 同一天，上議院上訴議員斯坦恩勛爵也在一個講演中說，法院提供法律救濟（包括向外國人）、對行政行為進(jìn)行司法審查，是一個基本的憲政制度，“連主權(quán)者議會也不能取銷”。他呼吁政府三思而行，不要破壞這個不成文憲法。[86] 一時間，法官的講話占據(jù)了所有主流媒體的頭版。[87] 著名的人權(quán)活動家萊斯特勛爵更直白地指出，假如該法案被強行通過，必將引發(fā)一場憲政危機；
400年來，英國法院將頭一次不得不否定議會的絕對權(quán)力。他還引述了柯克法官在博漢姆案件中的論斷。[88] 這些聲音匯合起來，形成了強大的政治壓力。政府方面雖然以議會主權(quán)進(jìn)行辯護(hù)，但他們最終還是認(rèn)識到，在這個新的時代里，人權(quán)、法治和分權(quán)的觀念如此廣為流行，他們不能冒天下之大不韙。最后，在上院二讀時，政府明智地撤回原有法案。

　　上述故事幾乎是30年前故事的翻版。但與30年前相比，對議會權(quán)力的限制在法律界形成了更廣泛的共識，法院也獲得了更多的獨立和自信。如果說當(dāng)初法律界呼吁議會在排除司法審查問題上需要“充分地辯論”，那么今天越來越多的人干脆認(rèn)為議會沒有這樣的權(quán)力。如果說在安尼斯米尼克案件中法院借助普通法的幌子繞過議會立法，今天它有可能大膽地宣布：議會法律違背這個國家的不成文憲法，因而無效。那一刻如果到來，無疑是英國憲政史上的一次重大革命。由于政府撤回法案，我們沒有機會見證英國法院做出這一歷史性的舉動。但透過這起事件，我們已經(jīng)看到，隨著英國憲政的演變，一種完全意義上的違憲審查已經(jīng)顯露出它的曙光。

　　五 結(jié)論

　　一位政治史家評論說，英國憲法是一個歷史過程，它是通過對歷史經(jīng)驗的整理而賦予政治現(xiàn)實規(guī)范意義。[89] 公法學(xué)者格里菲斯更夸張地說：“憲法每天都在變遷，任何發(fā)生的事件都構(gòu)成憲法的一部分�！盵90] “光榮革命”后，議會主權(quán)的確立導(dǎo)致美國式的違憲審查與英國無緣。但是，近40年的實踐表明，幾種獨特形式的違憲審查已經(jīng)在英國出現(xiàn)。最初，在安尼斯米尼克案件中，法院在普通法的庇護(hù)下，廢置了議會關(guān)于法院不得審查的立法。這種極端情況下對議會立法的規(guī)避，為法院今后抵制議會“惡法”——至少在排除法院審查的領(lǐng)域內(nèi)——提供了先例。其次，在歐盟法和人權(quán)法領(lǐng)域，法院先后根據(jù)議會立法取得了審查議會立法的權(quán)力�！稓W洲共同體法》和《人權(quán)法》立法極大地增強了司法的權(quán)威性和在政治生活中的重要性。隨著時間的推移，法院的審查權(quán)力已經(jīng)在事實上成為英國憲政的一部分。最后，也是最根本的，在法律理論和實務(wù)界共同努力下，通過重新解釋不成文憲法，使違憲審查獲得憲法上的保障，甚至議會也無權(quán)取銷。雖然這一點還是帶有前瞻性的，但新近發(fā)生的事件足以證明這一趨勢。

　　英國違憲審查實踐中表現(xiàn)出形式多樣性，其中包括通過法律解釋限定乃至修改議會立法的含義，“不適用”議會立法，或者宣告其抵觸人權(quán)公約。這些經(jīng)驗不但豐富了我們對違憲審查方式的理解，也許還能夠為中國未來建立違憲審查制度或者實施某些國際公約提供借鑒。特別是英國法院宣告議會立法抵觸《人權(quán)公約》，既維護(hù)了議會的至上性，又為《人權(quán)公約》的實施和法律的完善提供了一個有效的啟動機制。這種做法為中國法院在人民代表大會制度下審查最高權(quán)力機關(guān)立法的合憲性提供了理論上的可能。

　　英國違憲審查的實踐深深地扎根在法治傳統(tǒng)這一肥沃土壤之上，并隨著法律共同體共識的澆灌中不斷成長。豐厚的歷史傳統(tǒng)、獨立而權(quán)威的司法，無疑為法院抵制議會“惡法”提供了保障。試想，如果法院在安尼斯米尼克案件中的“造反”，或者在范特泰姆案件中的“篡權(quán)”，會給司法審查乃至法官本人帶來災(zāi)難性后果，法官們還敢邁出那勇敢的一步嗎？但是，法治傳統(tǒng)只是違憲審查的部分原因，違憲審查的進(jìn)展很大程度上是法律共同體集體觀念發(fā)展的產(chǎn)物。柯克在博漢姆案件中的論斷，在不同的時代背景下被賦予非常不同的意義，就反映了傳統(tǒng)的頑強與共識的流變。英國司法審查經(jīng)歷了漫長的沉寂后，終于在1960年代開始勃興，應(yīng)當(dāng)歸因于新的政治氣候下對司法功能的重新認(rèn)識。法院根據(jù)歐盟法審查議會立法，不是《歐洲共同體法》的授權(quán)（雖然法院以后把這個權(quán)力說成是議會立法授予的），而是近20年“歐洲化”進(jìn)程推動的結(jié)果。對英國憲法的重新解釋，憲法性違憲審查的逐步形成，更是建立在法律共同體對不成文憲法的普遍共識之上。這一事實提醒我們，一個國家要建立違憲審查，不是在紙面上確立一套制度就行了，而必須在更大范圍內(nèi)取得人們對其意義的認(rèn)識。

　　在沒有成文憲法的保障，奉行議會主權(quán)的英國，法院在事實上發(fā)展出了違憲審查。從根本上，這靠的是對法治、分權(quán)、保護(hù)人權(quán)等基本價值的廣泛共識的支撐。在圍繞排除司法審查法案的兩起斗爭中，這種共識充分展示了它的力量。相反，在一個缺乏這種基本共識的社會里，即使用白紙黑字寫下公民的基本權(quán)利，憲法文本仍然只是一個擺設(shè)。在這個意義上，不管是成文憲法還是不成文憲法，都適用這樣一句格言：“憲法不存在于條文中，而存在于人民的心中�！�

　　2004年9月

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　　[1] Neil MacCormick, “Does the United Kingdom Have a Constitution? ” (1978) Modern Law Review 1; Eric Barendt, “Is there a United Kingdom Constitution?” (1997) Oxford Journal of Legal Studies 137.

　　[2] Jeffrey Jowell, “Of Vires and Vacuums: The Constitutional Context of Judicial Review” (1999) Public Law 448; “Beyond the Rule of Law: Towards Constitutional Judicial Review” (2000) Public Law 671.

　　[3] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10th, Macmillan, 1959), pp.39-40.

　　[4] ibid, p.145.

　　[5] W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England（�。�: The Rights of Persons (Clarendon Press, 1765), p.91.

　　[6] Bentham, “Anarchical Fallacies”, in The Works of Jeremy Bentham (W. Tait, 1838-1843), ⅱ, p.501. Quoted from H. L. A. Hart, Essays on Bentham: Studies on Jurisprudence and Political Theory (Clarendon Press, 1982), p.79.

[7] E. Burk, “Speech on the Opening of the Impeachment of Warren Hastings (1788)”, in P. Langford (ed.), The Writings and Speeches of Edmund Burke, ⅵ (Clarendon Press, 1991), p.470. Quoted from Jeffery Goldsworthy,(點擊此處閱讀下一頁)The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy (Clarendon Press, 1999), pp.185-6.

　　[8] W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England（ⅰ）: The Rights of Persons (Clarendon Press, 1765), pp.237-8; J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined and the Uses of the Study of Jurisprudence (Weidenfeld & Nicholson, 1954, ed. by H. L. A. Hart), p.298; A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10th, Macmillan, 1959), pp.76-9.

　　[9] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10th, Macmillan, 1959), p.60.

　　[10] Foone v. Blount [1776] 2 Cowper 464, at 466; 98 ER 1180, at 1190.

　　[11] Webb v. Outrim [1907] AC 81 (PC, per Lord Halsbury). Quoted in Robert Stevens, Law and Politics: The House of Lords as a Judicial Body, 1800-1976 (Weidenfeld & Nicolson, 1979), p.181.

　　[12] Madzimbamuto v. Lardne-Burke [1969] 1 AC 645, at 723 (per Lord Reid). 類似地，Ungoed-Thomas 法官說：“議會立法不可能違法，因為它本身就是這個國家最高形式的法律�！盋heney v. Conn [1968] 1 All ER 779, at 782. Morris法官說：“在法庭上，你可以爭論議會立法的正確含義，但不應(yīng)爭論它是否有效�！盤ickin v. British Railways Board [1974] AC 765, at 789.

　　[13] Bonaham’s Case [1610] 8 Co Rep 107a, 113b, at 118a; 77 ER 638, 646, at 652. 關(guān)于該案的詳細(xì)討論，參見Theodore F. T. Plucknett, “Bonham’s Case and Judicial Review” (1926) Harvard Law Review 30.

　　[14] Edward Corwin, “The ‘Higher Law’ Background of American Constitutional Law (part 2)” (1929) Harvard Law Review 365; Charles G. Haines, “The Revival of Natural Law Concepts” (Russell & Russell Inc, 1958), pp.56-7.

　　[15] Parish of Great Charte v. Parish of Kennington [1742] 2 Strange 1173; 93 ER 1107, at 1108 (KB).

　　[16] Mersey Docks and Harbour Board Trustee v. Gibbs [1866] LR 1 HL 93, at 110 (per Blackburn).

　　[17] Lee v. Bude and Torrington Junction Railway Company [1871] LR 6 CP 576, at 582 (per Willes).

　　[18] S. E. Thorne, “Dr. Bonham’s Case” (1938) Law Quarterly Review 543

　　[19] 關(guān)于事件過程，參見R. F. V. Heuston, Essays in Constitutional Law (2nd, Stevens & Sons, 1964), pp.85-98.

　　[20] 相關(guān)案件參見Stockdale v. Hansard [1839] 9 Ad & E 1, 11 Ad & E 253, 297; 112 ER 1112, 113 ER 411, 428.

　　[21] Sir John Campbell, The Parliamentary Debate (Hansard), 3rd Ser., vol.48, col. 365-6 (17 June 1839), quoted by J. Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy (Clarendon Press, 1999), p.242.

　　[22] Sheriff of Middlesex Case [1840] 11 Ad & E 273; 113 ER 419.

　　[23] 關(guān)于美國立法權(quán)委任的司法審查，可參見王名揚《美國行政法》，中國法制出版社1995年，292-309頁；
歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M·利文《行政法和行政程序概要》，黃列譯，中國社會科學(xué)出版社1996年，6-18頁；
理查德·B·斯圖爾特《美國行政法的重構(gòu)》，沈巋譯，商務(wù)印書館2002年，37-42頁。

　　[24] Westminster Cpn. v. North Western Railway Co. (1905) AC 426 (per Lord Halsbury).

　　[25] Associated Provincial Picture Houses v. Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223. 該案中，相關(guān)法律允許電影院在星期天放映電影，同時授權(quán)地方當(dāng)局在發(fā)放放映許可證時附加“任何它認(rèn)為合適的條件”。一個地方當(dāng)局規(guī)定：“15歲以下的兒童，不管是否有大人陪同，都不得進(jìn)入電影院�！鄙显V法院認(rèn)為該規(guī)定不違反理性原則。

　　[26] 參見John Griffith, Judicial Politics since 1920: A Chronicle (Blackwell, 1993), chap. 4 “The New Look of the Sixties”.

　　[27] Ridge v. Baldwin [1964] AC 40.

　　[28] Padfield v. Minister of Agriculture, Fisheries and Food [1968] AC 997.

　　[29] Anisminic Ltd. v. Foreign Compensation Commission and Another [1969] AC 223 (QB); [1968] 2 QB 862 (CA); [1969] 2 AC 147 (HL).

　　[30] W. Wade, “Constitutional and Administrative Aspects of the Anisminic Case” (1969) Law Quarterly Review 198.

　　[31] W. Wade, ibid. Also see De Smith, “Judicial Review in Administrative Law: The Ever-Open Door?” (1969) Cambridge Law Journal 161.

　　[32] 關(guān)于直接適用原則，參見Van Gend en Loos v. Nederlandse Administratie der Belastingen [1963] ECR 1, 26/62。關(guān)于優(yōu)先適用原則，參見Costa v. ENEL [1964] CMLR 425, 6/64; Amministrazione delle Finanze dello Stato v. Simmenthal Spa (no.2) [1978] 3 CMLR 263, 106/77。

　　[33] Lord Diplock, “The Common Market and the Common Law” (1972) Law Teacher 8.

　　[34] Felixstowe Dock and Railway Co. v. British Transport and Docks Board [1976] 2 CMLR 655, at 659.

　　[35] Macarthys Ltd. v. Smith [1981] QB 180. 相關(guān)評論參見，T. Allan, “Parliamentary Sovereignty: Lord Denning’s Dexterous Revolution” (1983) Oxford Journal of Legal Studies 22.

　　[36] Garland v. British Rail Engineering Ltd. [1983] 2 AC 751, at 771.

　　[37] Duke v. GEC Reliance Ltd. [1988] AC 618; Webb v. EMO [1992] 2 All ER 43.

　　[38] EC Commission v. UK, C-246/89R [1989] ECR 3125.

　　[39] R. v. Secretary of State for Transports, ex parte Factortame Ltd. (no.2) [1991] 1 AC 603.

　　[40] R. v. Secretary of State for Transports, ex parte Factortame Ltd. (no.5) [2000] 1 AC 524.

　　[41] Ian Loveland, Constitutional Law: A Critical Introduction (2nd, Butterworths, 2000), p.387.

[42] W. Wade, “What has Happened to the Sovereignty of Parliament?(點擊此處閱讀下一頁)” (1991) Law Quarterly Review 1, and “Sovereignty: Revolution or Evolution?” (1996) Law Quarterly Review 568. Also see, John EEkelaar, “The Death of Parliamentary Sovereignty: A Comment” (1997) Law Quarterly Review 185.

　　[43] R. v. Secretary of State for Employment, ex parte Equal Opportunities Commission [1995] 1 AC 1.

　　[44] D. Nicol, “Disapplying with Relish? The Industrial Tribunals and Acts of Parliament” (1996) Public Law 579.

　　[45] W. Wade, “Sovereignty: Revolution or Evolution?” (1996) Law Quarterly Review 568, at 574.

　　[46] Murray Hunt, Using Human Rights Law in English Courts (Hart Publishing, 1997), especially chapters 4-6.

　　[47] R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Brind [1991] AC 696. 該案中，內(nèi)政部長根據(jù)1981年廣播法和英國廣播公司(BBC)章程，指令BBC不得播放北愛爾蘭分裂組織代表的講話。數(shù)名記者起訴，認(rèn)為內(nèi)政部長的指令侵犯了《歐洲人權(quán)公約》保護(hù)的言論自由。英國法院駁回了原告的訴訟請求。

　　[48] 例如，East African Asians v. The United Kingdom [1973] 3 EHRR 76; Golder v. The United Kingdom [1975] 1 EHRR 524; The Sunday Times v. The United Kingdom [1979] 2 EHRR 245.

　　[49] Anthony Lester, Democracy and Individual Rights (Fabian Tract, no. 390, 1968).

　　[50] 關(guān)于人權(quán)法制定過程，參見Robert Blackburn, Towards a Constitutional Bill of Rights for the United Kingdom: Commentary and Documents (Printer Publisher Ltd., 1999).

　　[51] John Griffith, “The Political Constitution” (1979) Modern Law Review 1.

　　[52] Michael O’Brien, HC Deb, vol. 306, col. 855 (16 February 1998).

　　[53] R. v. A (no.2) [2002] 1 AC 45.

　　[54] Lord Irvine, “The Impact of the Human Rights Act: Parliament, the Courts and the Executive” (2003) Public Law 308, at 320.

　　[55] Ghaidan v. Godin-Mendoza [2004] UKHL 30.

　　[56] ibid, para 32 (per Lord Nicholls).

　　[57] 參見英國政府憲法事務(wù)部網(wǎng)站http://www.humanrights.gov.uk/decihm.htm。另有幾個宣告抵觸的判決被上級法院推翻。

　　[58] R. (H) v. Mental Health Review Tribunal (North and East London Region) [2001] 3 WLR 512; The Mental Health Act (Remedial) Order 2001, SI 2001/3712.

　　[59] International Transport Roth Gmbh v. Secretary of State for the Home Department [2002] 3 WLR 344.

　　[60] M. Elliot, “Parliamentary Sovereignty and the New Constitutional Order” (2002) Legal Study 340; Lord Irvine, “The Impact of the Human Rights Act: Parliament, the Courts and the Executive” (2003) Public Law 308.

　　[61] K. D. Ewing, “The Human Rights Act and Parliamentary Democracy” (1999) Modern Law Review 79.

　　[62] Alison L. Young, “Judicial Sovereignty and the Human Rights Act 1998” (2002) Cambridge Law Journal 53.

　　[63] Jeffery Goldsworthy, The Sovereignty of Parliament: History and Philosophy (Clarendon Press, 1999).

　　[64] Report of the Select Committee on a Bill of Rights (HL 176, 1978).

　　[65] Richard T. E. Latham, The Law and the Commonwealth (Oxford University Press, 1949), especially p.523. 他的文章在1937年首次發(fā)表。

　　[66] H. L. A. Hart, The Concept of Law (Clarendon Press, 1961), pp.97-111.

　　[67] William Wade, “Sovereignty: Revolution or Evolution?” (1996) Law Quarterly Review 568, at 574. 關(guān)于韋德對主權(quán)理論的闡述，還可參見W. Wade, “The Legal Basis of Legal Sovereignty” (1955) Cambridge Law Journal 172; W. Wade, Constitutional Fundamentals (revised ed., Stevens & Sons, 1989), part 3 “Legislation: The Problem of Entrenchment”; W. Wade & C. Forsyth, Administrative Law (8th, Oxford University Press, 2000), pp.25-31.

　　[68] A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution (10th, Macmillan, 1959), pp.195-203. “簡而言之，我們的憲法是一部法官創(chuàng)制的憲法，它具備法官立法所有好的和壞的特征�！眎bid, p.196.

　　[69] M. J. Detmold, The Australian Commonwealth: A Fundamental Analysis of Its Constitution (Law Book Company, 1985), p.97. Detmold是澳大利亞學(xué)者，也是澳大利亞學(xué)者中批評議會主權(quán)的領(lǐng)頭人物。

　　[70] T. R. S. Allan, Law, Liberty and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism (Clarendon Press, 1993), p.10.

　　[71] R. Brazier, Constitutional Reform: Reshaping the British Political System (2nd, Oxford, 1998), p.155.

　　[72] T. R. S. Allan, “Legislative Supremacy and the Rule of Law” (1985) Cambridge Law Journal 111, “Constitutional Rights and Common Law” (1991) Oxford Journal of Legal Studies 453, collected in his Law, Liberty and Justice: The Legal Foundations of British Constitutionalism (Clarendon Press, 1993).

　　[73] Neil MacCormick, Questioning Sovereignty: Law, State and Nation in the European Commonwealth (Oxford University Press, 1999).

　　[74] R. v. Lord Chancellor, ex parte Witham [1998] QB 575.

　　[75] Thoburn v. Sunderland City Council [2003] QB 151.

　　[76] New Zealand Drivers Assn. v. New Zealand Road Carriers [1982] 1 NZLR 374, at 490; Fraser v. State Service Commission [1984] 1 NZLR 116, at 121; Taylor v. New Zealand Poultry Board [1984] 1 NZLR 394, at 398.

　　[77] Australia Capital Television Pty Ltd. v. The Commonwealth (no.2) [1992] ALJR 695.

　　[78] Lord Woolf, “Droit Public – English Style” (1995) Public Law 57, at 69.

　　79] Sir John Laws, “Law and Democracy” (1995) Public Law 72, at 87, 92. Also see, “The Constitution, Morals and Rights” (1996) Public Law 622, at 635.

　　[80] “Human Rights: A Twenty-first Century Agenda” (1995) Public Law 386, at 389; and “The Common Law and the Constitution”, in Lord B. Nolan & Sir S. Sedley, “The Making and Remaking of the British Constitution” (Blackstone

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