鄧正來(lái)：中國(guó)法學(xué)向何處去：對(duì)梁治平“法律文化論”的批判（八）

　　4·4 梁治平“法律文化論”基本觀點(diǎn)的分析和批判

　�。ㄒ唬�“文化類型”對(duì)法律制度的決定論

　　眾所周知，在20世紀(jì)80 年代，中國(guó)法律史的研究，甚或中國(guó)法學(xué)的研究，呈現(xiàn)出了這樣一種“雙向性”的趨勢(shì)，即一方面，在立法或司法的實(shí)踐層面，大多數(shù)研究都竭力主張移植西方的法律或西方的司法制度，而另一方面，在所謂的法律史或法學(xué)研究的層面，大多數(shù)研究又僅依憑語(yǔ)詞翻譯上的對(duì)應(yīng)或制度功能上的相似而對(duì)中西法律制度做皮相層面的“比附”。正是為了對(duì)中國(guó)法學(xué)研究中的這樣一種主流趨勢(shì)做出回應(yīng)，梁治平在1980年代中期逐漸建構(gòu)起了我們?cè)谏衔乃�述的那種以辨異為基本路徑的“文化類型學(xué)”研究模式，亦即那種努力進(jìn)入到語(yǔ)詞翻譯上的對(duì)應(yīng)或制度功能上的異同的背后去探尋文化上的根本緣由的“法律文化論”。

　　與1980年代大多數(shù)法律論者的研究相比較，梁治平的“法律文化論”顯然要深刻得多，因?yàn)樗�的觀點(diǎn)和方法論都明確地告訴我們，法律制度并不是一種自足的功能系統(tǒng)，因?yàn)樗�還在根本上受著某種由看法、態(tài)度、觀念、意識(shí)、價(jià)值等構(gòu)成的“文化類型”的支配。正如他所指出的，“現(xiàn)在我們正努力實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，但是，現(xiàn)代化首先應(yīng)該是人的現(xiàn)代化。試想，沒有法律意識(shí)的現(xiàn)代化，怎么可能有法制的現(xiàn)代化?但是，要改造我們民族的法律意識(shí)，就需要重新估價(jià)它，需要作一番比較的工作。而第一步，是比較和重新估價(jià)我們民族的文化�！盵90]當(dāng)然，梁治平強(qiáng)調(diào)文化類型之于法律制度重要性的方式，乃是我在上文所指出的那種“文化類型”決定論。

　　正是根據(jù)這種“文化類型”對(duì)法律制度的重要性或“決定論”，梁治平在下述個(gè)案的分析中指出：“比較的目的是要找出異同點(diǎn)，所以，不能一提中國(guó)古代的家長(zhǎng)權(quán)，就以古羅馬的家父權(quán)相比，只說(shuō)上古社會(huì)家族觀念發(fā)達(dá)云云，此外再無(wú)下文。在羅馬，家父權(quán)只是單純的法權(quán)，國(guó)、家不相混，法與道德兩清。在中國(guó)，長(zhǎng)幼親疏被認(rèn)為是永恒秩序，天不變道亦不變，法律常常只是附加了刑罰的倫常。這種差異對(duì)兩種法律制度乃至文化的發(fā)展，都有至為深遠(yuǎn)的影響。可見，只求其同，不見其異的排比、羅列是不可取的。總之，文化之整體的比較的研究乃是探索中國(guó)古代法精神的必由之路�！盵91]當(dāng)然，《法辨》一書中所收錄的“法辨”一文，則可以被認(rèn)為是他上述努力的最佳范例之一。在該文中，梁治平以西方“法”的概念作為比較的參照，對(duì)中國(guó)歷史中“法”這個(gè)概念做了認(rèn)真的辨析，并據(jù)此指出，中西歷史上的“法”概念分別體現(xiàn)了不同的有關(guān)社會(huì)秩序的觀念。雖說(shuō)近代以來(lái)論者們業(yè)已習(xí)慣用“法”這個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)對(duì)應(yīng)英文中的“l(fā)aw”，但是梁治平卻認(rèn)為，這只是一種翻譯而已，因此我們不能止步于此，而必須進(jìn)入到這些術(shù)語(yǔ)的背后去追究各自文化的根據(jù)。于是，他明確指出，中國(guó)的“法”與“l(fā)aw”不同，因?yàn)樵谶@些概念背后所隱含的中西有關(guān)社會(huì)秩序的觀念和價(jià)值觀完全不同。[92]

　　梁治平的“法律文化論”，顯然受到了20世紀(jì)初和20世紀(jì)80年代兩次文化大討論的影響，因?yàn)檫@兩場(chǎng)文化大討論有著一個(gè)共同的基調(diào)，即技術(shù)改革和制度改革都不足以應(yīng)對(duì)中國(guó)的社會(huì)危機(jī)，惟有國(guó)民性的改變或文化的徹底變革才能使中國(guó)走出危機(jī)。他在“法制傳統(tǒng)及其現(xiàn)代化”一文中指出：“試想，沒有古代希臘羅馬法觀念的恢復(fù)，怎么能設(shè)想近代的《拿破侖法典》或《德國(guó)民法典》。反過來(lái)，印度、中國(guó)等東方古國(guó)雖有發(fā)達(dá)的文明，卻不曾(我以為是不可能)產(chǎn)生羅馬法意義上的法律體系，怕也不是偶然的。觀念固然不能取代技術(shù)，但它客觀上為技術(shù)的發(fā)展確定了方向，界定了范圍。因了觀念的不同，一種技術(shù)既可能‘物盡其用’，也可能‘形同虛設(shè)’。所以，歷史上凡割裂二者，只要技術(shù)，全不顧觀念者，沒有不失敗的。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)以后，我們也曾向西方學(xué)習(xí)。不過，最初只是想‘師夷之長(zhǎng)技以制夷’。當(dāng)時(shí)的人相信，文物制度總是中國(guó)的好，并不認(rèn)為西人的觀念有什么優(yōu)越之處。結(jié)果我們失敗了。這樣，到了‘五四’時(shí)期，才有了民主和科學(xué)的呼聲。總之，雖然是技術(shù)，其發(fā)達(dá)與否還要看與之相應(yīng)的觀念怎樣，進(jìn)一步說(shuō)，哪怕是學(xué)習(xí)一種技術(shù)，接受其相應(yīng)的觀念也是勢(shì)所必然的�！盵93]

　　毋庸置疑，梁治平這種以“文化類型”決定論為基礎(chǔ)的“法律文化論”，確實(shí)對(duì)中國(guó)法律史的研究乃至中國(guó)法學(xué)的研究產(chǎn)生了相當(dāng)大的影響，在某種意義上講，這種影響甚至在當(dāng)下有關(guān)中國(guó)法律思想史或法律哲學(xué)的研究中還在延續(xù)。在我看來(lái)，除了上述業(yè)已指出的將有關(guān)法律的認(rèn)識(shí)從“制度層面”推進(jìn)至“文化層面”的努力以外，梁治平的“法律文化論”還對(duì)當(dāng)時(shí)主張自給自足“法律觀”的中國(guó)法學(xué)產(chǎn)生了另外一個(gè)極其重要的影響�！胺�律文化論”經(jīng)由法律制度與“文化類型”關(guān)系的建構(gòu)而達(dá)致了這樣一種觀念，即法律制度實(shí)是它無(wú)法與之相分離的更為根本的文化類型的一個(gè)部分，因?yàn)樵谒�看�?lái)，“這里強(qiáng)調(diào)的只是各部分間的聯(lián)系，還不是研究的方法。因?yàn)�，用部分說(shuō)明部分，只能在互為因果的圈子里打轉(zhuǎn)，卻不能深刻地把握部分。只有把部分放到整體的背景中考察，才能躍上一個(gè)層次，一下子抓住本質(zhì)的東西。這個(gè)整體就是上文所說(shuō)的文化，也不妨稱之為文化體，文化結(jié)構(gòu)�！盵94]我認(rèn)為，正是經(jīng)由這一努力，那些被假設(shè)為“自給自足”的法律制度又重新融入了與文化類型這個(gè)不加區(qū)分的整體之中。因此，梁治平的“法律文化論”，不僅為打破當(dāng)時(shí)中國(guó)法學(xué)視法律制度為一種自給自足或自我評(píng)價(jià)的東西的觀念起到了很大的作用，而且還進(jìn)一步為人們采用其他人文社會(huì)科學(xué)的方法去認(rèn)識(shí)法律制度的問題開放出了某種可能性的空間。

　　（二）“參照”向“判準(zhǔn)”的轉(zhuǎn)換與西方“文化類型”的移植

　　一如前述，梁治平的“法律文化論”是一種以辨異為基本路徑的“文化類型學(xué)”。在這里，決定著法律制度之根本精神的“文化類型”所具有的整體性和同質(zhì)性，在理論上講，為具體的研究者至少開放出了兩種針對(duì)“文化類型”的可能態(tài)度：一是如吉爾茲那樣走向?qū)Α暗胤叫灾�識(shí)”的同情理解，在物理性的和功能性的“文化類型”中注入“意義”的維度。值得我們注意的是，這種可能性所依憑的并不是論者對(duì)吉爾茲等人類學(xué)家所主張的“文化闡釋學(xué)”的引介，而毋寧是我們對(duì)中國(guó)“文化類型”或法律制度所做的這樣一種具體設(shè)問，即具有整體性或同質(zhì)性的中國(guó)“文化類型”以及由它所決定的中國(guó)法律制度，對(duì)于選擇這種文化或制度并在其間生活的中國(guó)人來(lái)說(shuō)究竟具有什么意義？顯而易見，這種設(shè)問是一種自主的理論自覺的結(jié)果。這一可能性的存在極其關(guān)鍵，因?yàn)樗�有可能使論者提出一個(gè)不同文化背景下的法律制度如何發(fā)展的問題，或者說(shuō)，作為一種“意義之網(wǎng)”的法律究竟應(yīng)當(dāng)如何發(fā)展的問題。更為重要的是，它還有可能使論者自覺地意識(shí)到法律除了其功能相似的一面以外還具有因“生活意義”的不同而不同的另一面。[95]

　　但是，梁治平卻采取了第二種可能的態(tài)度，亦即對(duì)中國(guó)“文化類型”持一種徹底批判和否定的態(tài)度，而不是象吉爾茲所主張的那樣努力使自己融入進(jìn)這種“文化類型”當(dāng)中去理解或解釋這種“文化類型”以及由其決定的法律制度這種地方性知識(shí)的重要意義或價(jià)值。不容我們忽視的是，梁治平的這一取向乃是以他的論述當(dāng)中所時(shí)刻隱含的另一個(gè)截然不同的問題為根本依憑的：中國(guó)的一些法律制度因術(shù)語(yǔ)的相似而真的與西方法律制度相同嗎？中國(guó)的一些法律制度為什么不同于西方的法律制度？歸根結(jié)底，中國(guó)的“文化類型”在這個(gè)方面起到了什么樣的作用，或者說(shuō)，中國(guó)的“文化類型”在面對(duì)西方“文化類型”時(shí)究竟出了什么問題？

　　毋庸置疑，正是上述問題的設(shè)定，在根本上規(guī)定了梁治平“法律文化論”中的兩個(gè)基本傾向：一是在中西“文化類型”的辨異過程中將西方“文化類型”這一比較意義上的參照轉(zhuǎn)換成評(píng)價(jià)意義上的判準(zhǔn)；
二是在中西“文化類型”的辨異以后對(duì)中國(guó)“文化類型”進(jìn)行徹底的批判和否定。

　　就“參照”轉(zhuǎn)換成“判準(zhǔn)”而言，梁治平的“法律文化論”認(rèn)為，“談?wù)撝袊?guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)，不能不加入關(guān)于西方法的考慮；
討論中國(guó)法的現(xiàn)代化問題，也必須在這一背景下展開�！盵96]因?yàn)樵谒�看�?lái)，“現(xiàn)在最急迫的工作恐怕是，在大家都高喊加強(qiáng)民主與法制的今天，能有更多的人冷靜下來(lái)，先去弄懂一些更為基本的問題。比如，法的真實(shí)含義應(yīng)該是什么，它在現(xiàn)代社會(huì)中的價(jià)值和地位應(yīng)該怎樣，法治是一種什么樣的狀態(tài)，法制社會(huì)應(yīng)該是一種怎樣的社會(huì)，等等。這些問題關(guān)系到一系列新價(jià)值的選擇，關(guān)系到對(duì)于我們民族新、舊傳統(tǒng)的反省和重新評(píng)價(jià)，也關(guān)系到各種社會(huì)-文化目標(biāo)的最終確立。任何一個(gè)民族，在它沒有真正完全這些工作以前，是不可能進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)的�！盵97]

　　因此，梁治平在其研究中反復(fù)指出，“中國(guó)古代法源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，稱得上是世界上最古老、最持久的法制之一。排列整齊的法典，卷帙浩繁的文獻(xiàn)，都會(huì)給人留下深刻的印象，但是另一方面，中國(guó)古代法典無(wú)一不是刑法典，其他各種形式的法律也幾乎都帶有同樣的色彩。這種單一性與中國(guó)古代法形式的多樣性以及它久遠(yuǎn)的歷史、浩繁的文獻(xiàn)恰成對(duì)照�！�…這種現(xiàn)象怕不能以文化不發(fā)達(dá)、社會(huì)發(fā)展的低級(jí)階段等理由來(lái)解釋，這畢竟是個(gè)有著數(shù)千年歷史的文明古國(guó)(它的法律傳統(tǒng)差不多也同樣久遠(yuǎn))，一個(gè)在17世紀(jì)時(shí)依然強(qiáng)盛的東方大國(guó)。這個(gè)事實(shí)促使我們變換角度來(lái)觀察問題。這里，著眼點(diǎn)不是文化發(fā)展的階段性，而是文化本身的類型或形態(tài)。在文化發(fā)展過程中，這種類型或形態(tài)從根本上決定著文化各個(gè)部分的性質(zhì)和發(fā)展程度。在此意義上，中國(guó)古代法并非不發(fā)達(dá)的產(chǎn)物，就其固有形態(tài)而言，它是發(fā)達(dá)的。而所謂固有形態(tài)，實(shí)際就包含在它的現(xiàn)實(shí)形態(tài)之中，這個(gè)固有形態(tài)，簡(jiǎn)單些說(shuō)，就是把法視同于刑�！� [98]當(dāng)然，他在對(duì)中西法律進(jìn)行比較的時(shí)候也指出，“古羅馬法學(xué)家分法為公法、私法兩部分，著眼點(diǎn)正是獨(dú)立于國(guó)家利益的私人利益。而在中國(guó)，法只能是‘公法’，輒與國(guó)家利益有關(guān)，因而也總是以國(guó)家強(qiáng)制力——刑為其標(biāo)志的�！盵99]

　　姑且不論梁治平對(duì)中西法律的上述描述在事實(shí)上是否確當(dāng)，但是值得我們注意的是，他的論述并沒有如當(dāng)時(shí)的一般法律比較研究那樣停留在事實(shí)描述的層面，而是進(jìn)一步推進(jìn)到了價(jià)值判斷的層面。比如說(shuō)，他指出：

　　自清末引入西方法制，迄今已近一個(gè)世紀(jì)了。今日之中國(guó)，來(lái)自西方的先進(jìn)事物不可謂不多，能夠貼上現(xiàn)代化標(biāo)簽的東西也不在少數(shù)。但中國(guó)在完全進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì)之前，仍有一段艱難的道路要走。當(dāng)年，孫中山的革命雖然推翻了帝制，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)末能使中國(guó)的老百姓意識(shí)到他們是有權(quán)作自由選擇的平等的個(gè)人，因而也就沒有能在社會(huì)關(guān)系的領(lǐng)域完成一場(chǎng)真正的革命。如果說(shuō)，新制度取代舊制度可以在革命的狂飆中完成，那么，真正建立起一種新的社會(huì)關(guān)系，改變相應(yīng)的價(jià)值觀念，則遠(yuǎn)非一日之功。正因?yàn)槿绱�，�?0年來(lái)社會(huì)關(guān)系領(lǐng)域的變革，以及這種變革與現(xiàn)代社會(huì)要求之間的適應(yīng)程度，尤其值得我們反省。[100]

　　他在另一個(gè)場(chǎng)合也明確指出：

　　中國(guó)古代法中沒有“私法”的位置，這不能不說(shuō)是原因之一。實(shí)際上，在任何一個(gè)推重身份的社會(huì)里，“私法”的作用都是微乎其微的，它的發(fā)達(dá)與完備也就無(wú)從談起。值得注意的是，這種不發(fā)達(dá)并不就是社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)動(dòng)的簡(jiǎn)單記錄。觀念也好，制度也好，都是塑造社會(huì)的能動(dòng)要素。古代中國(guó)社會(huì)的長(zhǎng)期停滯固然有極其復(fù)雜的原因，但人際關(guān)系的普遍的“身份化”絕不是一個(gè)無(wú)足輕重的原因。甚至可以說(shuō)，這種“身份化”的社會(huì)狀態(tài)正是中國(guó)的近代落伍的重要標(biāo)志之一。[101]

　　顯而易見，在梁治平的“法律文化論”中，從“禮法文化”到“私法文化”、從“身份”到“契約”、從“同志關(guān)系”到“契約關(guān)系”、從“律法”到“法律”、從“道德之治”到“法治”等等，都已經(jīng)從事實(shí)描述層面的“文化類型”辨異，轉(zhuǎn)向到了價(jià)值判斷層面的“文化類型”判斷。換言之，“私法文化”、“契約”、“法律”或“法治”等比較意義上的參照指標(biāo)，轉(zhuǎn)換成了評(píng)價(jià)意義上的判準(zhǔn)，僅就“契約”問題而言，一如梁治平所指出的，“如果說(shuō)，古代社會(huì)的法律可以是身份化的法律的話，那么，在現(xiàn)代社會(huì)，法律的一般原則是排斥身份觀念的。問題在于，現(xiàn)實(shí)生活的邏輯往往不受法律條文的支配，與一般法律原則相左的觀念可能依然流行，甚至頗為發(fā)達(dá)。我們社會(huì)中關(guān)于身份的觀念就是如此。所以，不管人們意識(shí)到?jīng)]有，也不管他們承認(rèn)與否，中國(guó)現(xiàn)代化所面臨的基本問題之一正是要以契約取代身份。實(shí)際上，近年來(lái)所有真正的改革莫不與此有關(guān)�！�…表現(xiàn)于其中的陳舊觀念，以及它們所代表的那種社會(huì)狀態(tài)，實(shí)在是很不現(xiàn)代化的。這就是說(shuō)，我們要完成‘從身份到契約’的運(yùn)動(dòng)，或者，換句話說(shuō)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)化，還須作出更大的努力�！盵102]需要強(qiáng)調(diào)指出的是，這里的關(guān)鍵在于，梁治平將辨異的參照指標(biāo)，不僅轉(zhuǎn)換成了評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度是否適合西方現(xiàn)代社會(huì)的判準(zhǔn)，實(shí)際上還進(jìn)一步轉(zhuǎn)換成了評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度在道德上優(yōu)劣的判準(zhǔn)，這在他的下述文字中表現(xiàn)得尤為明確：“考慮到中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的特質(zhì)與西方法律文化性質(zhì)相去實(shí)在太遠(yuǎn)，強(qiáng)調(diào)這種結(jié)合便不能不特別謹(jǐn)慎。法律與經(jīng)驗(yàn)的脫節(jié)固然應(yīng)予消除，法律與經(jīng)驗(yàn)的協(xié)調(diào)卻也不能是使先進(jìn)的制度屈服于陳舊的‘國(guó)粹’。傳統(tǒng)的法律連同相應(yīng)的觀念、心志，在總體上必須要徹底否定，因?yàn)槠浣Y(jié)構(gòu)功能完全與現(xiàn)代社會(huì)的要求不相適應(yīng)。……上面談的，可以說(shuō)就是文化的解決�！盵103]

　　最為重要的是，就梁治平的“法律文化論”而言，在最基本的層面上，所謂的中國(guó)“文化類型”在一定程度上都是根據(jù)西方的“文化類型”加以型構(gòu)或評(píng)價(jià)的。在研究的過程中，他根據(jù)古代希臘和羅馬的法律文化指出，“古代中國(guó)，私法無(wú)由發(fā)達(dá)，有著極為深刻的社會(huì)、歷史、文化原因，其中極為重要的一點(diǎn)是：中國(guó)古代之‘法’，根本與權(quán)利無(wú)緣，其固有觀念不能容納‘私法’的概念�！盵104]顯然，梁治平在這里是用一種以“私法文化”為依憑的西方現(xiàn)代“刑民法國(guó)家結(jié)構(gòu)”或者“公私法國(guó)家結(jié)構(gòu)”對(duì)以“禮法文化”為依憑的中國(guó)“國(guó)家法與民間法并存結(jié)構(gòu)”的審視和評(píng)價(jià)，結(jié)果，不僅中國(guó)的法律變成了“刑法”[105]，而且對(duì)具有獨(dú)特意義的中國(guó)文化傳統(tǒng)的“同情理解”也根本無(wú)由產(chǎn)生。這里的核心問題實(shí)際上還是我在前文反復(fù)強(qiáng)調(diào)的那個(gè)問題：中國(guó)的法律文化在幾千年的演化和發(fā)展過程中究竟對(duì)選擇這種“文化類型”并生活于其間的中國(guó)人來(lái)說(shuō)具有什么意義？在我看來(lái)，梁治平本人在1997年為《尋求自然秩序中的和諧》所撰寫的“再版前言”中的一段“事后性解釋”文字，也足以說(shuō)明這個(gè)問題的嚴(yán)重性：“本書曾以相當(dāng)大的篇幅討論中國(guó)古代的‘民法’問題。在西方文化傳統(tǒng)中，民法的學(xué)說(shuō)和理論具有極其廣泛和重要的影響，它們不僅模塑了西方古代和近代的法典，而且深深滲入到西方人的思想和思維之中。與此形成鮮明對(duì)照的是，這個(gè)在西方文化和法律傳統(tǒng)中具有如此重要意義的部分在中國(guó)古代社會(huì)完全沒有對(duì)應(yīng)物。這意味著什么？以往的學(xué)者著眼于中國(guó)古代沒有‘民法典’以及古代法典中‘民事’規(guī)定少一類表層現(xiàn)象，或謂中國(guó)古代民法不發(fā)達(dá)，或謂中國(guó)古代法乃是‘諸法合一’(一種經(jīng)常用來(lái)概括早期法典特征的說(shuō)法)。這種主要(通常是無(wú)意識(shí)地)從現(xiàn)代的和西方的立場(chǎng)去看待中國(guó)古代法的作法，沒有例外要遮蔽對(duì)象物的自主意義，從而導(dǎo)致其完整性的喪失。本書認(rèn)為，就其固有形態(tài)而言，中國(guó)古代法業(yè)已足夠成熟，而根據(jù)其內(nèi)在邏輯，不但民、刑分立缺乏依據(jù)，私法之說(shuō)更是一種自相矛盾�！盵106]

　　當(dāng)然，梁治平將辨異的參照指標(biāo)轉(zhuǎn)換成評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度或中國(guó)“文化類型”之判準(zhǔn)的做法，其根本目的乃在于以西方的概念或觀念為標(biāo)準(zhǔn)對(duì)中國(guó)“文化類型”進(jìn)行徹底的批判和否定。關(guān)于這個(gè)問題，上文的討論已然揭示得非常清楚了。但是，為了論證序列的必要性，我不得不在這里繼續(xù)征引梁治平的下述文字：

　　結(jié)果之一就是傳統(tǒng)法制的西方化。說(shuō)它西方化，主要是指法的技術(shù)方面，即成文法的西方化(廣義上還包括法學(xué)理論以及立法、司法機(jī)構(gòu)的組成方式)。在這方面，各國(guó)歷史條件不同，“化”的先后、程度也不同。不過，現(xiàn)今社會(huì)里占支配地位的無(wú)一例外是這種西化了的法律。至于說(shuō)到法律意識(shí)，恐怕還是傳統(tǒng)的占優(yōu)勢(shì)。因?yàn)�，長(zhǎng)久形成的觀念、意識(shí)較之表面的制度更不易改變，轉(zhuǎn)變的過程也更多痛苦。但是，這一關(guān)看來(lái)是非過不可的了，畢竟，技術(shù)也不是純而又純的東西，它總是與某種觀念有關(guān)。[107]

　　在由傳統(tǒng)社會(huì)轉(zhuǎn)入現(xiàn)代社會(huì)的當(dāng)兒，中國(guó)人不得不采用西方的法律制度，但這就意味著，它也要承認(rèn)西方人的法律價(jià)值觀……。對(duì)于中國(guó)人來(lái)說(shuō)，改變現(xiàn)在的法制是相對(duì)容易的，通過一場(chǎng)革新或者革命便可以做到，但是要?jiǎng)?chuàng)造一個(gè)嶄新的社會(huì)環(huán)境，創(chuàng)造一系列與這種新的法制正相配合的文化條件，卻是極其艱難的。[108]

　　　自然，這里無(wú)須多談中國(guó)古代法的失敗命運(yùn)……。人們可以從許多不同的方面去尋找它失敗的原因。但有一點(diǎn)是最基本的，大概沒有人會(huì)否認(rèn)，那就是，就其自身性質(zhì)而言(如以上所談種種)，中國(guó)古代法實(shí)在不能適應(yīng)這個(gè)新世界的要求……。在這個(gè)意義上，我們可以說(shuō)，中國(guó)古代法的傳統(tǒng)應(yīng)予徹底的清算。如是，傳統(tǒng)問題遂以現(xiàn)代方式提了出來(lái)。[109]

　　經(jīng)由中西“文化類型”的辨異和評(píng)價(jià)，梁治平的“法律文化論”認(rèn)為，中國(guó)“文化類型”以及由其決定的中國(guó)法律制度必須予以徹底的清算和徹底的否棄。在他看來(lái)，第一，中國(guó)傳統(tǒng)法律制度之所以無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)，實(shí)是因?yàn)橹袊?guó)“文化類型”對(duì)中國(guó)法律制度的規(guī)定性或法律精神無(wú)法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)的基本品格和要求；
第二，中國(guó)“文化類型”的整體性和同質(zhì)性又在根本上規(guī)定了它的不可通約性以及它的變遷或修正的不可能性。正是根據(jù)上述兩種基本的規(guī)定性，梁治平得出結(jié)論認(rèn)為，欲使中國(guó)法律制度從傳統(tǒng)走向現(xiàn)代，必須以西方的“文化類型”取代中國(guó)固有的“文化類型”，換言之，在中國(guó)步向現(xiàn)代化的進(jìn)程中，僅僅移植西方法律制度并非足夠有效，還必須徹底地移植西方“文化類型”。

　�。ㄈ�）對(duì)“文化類型”決定論的分析和批判

　　根據(jù)上文的討論，我們可以發(fā)現(xiàn)，“文化類型”及其與法律制度間的關(guān)系在梁治平的“法律文化論”中有著至關(guān)重要的作用，甚至在很大的程度上決定著“法律文化論”的基本品格。因?yàn)檎�是透過對(duì)它們的認(rèn)識(shí)，梁治平不僅意識(shí)到了中國(guó)法律制度之所以不同于西方法律制度的文化根源，而且也因此獲致了探尋此一文化根源的理論可能性。為此，我們有必要對(duì)梁治平所建構(gòu)的“文化類型”及其與法律制度間的關(guān)系做一番比較詳盡的分析和批判。

　�。�1）眾所周知，梁治平的以“辨異”為基礎(chǔ)的“文化類型學(xué)”研究乃是以強(qiáng)調(diào)不同“文化類型”的根本區(qū)別并以重視“差異最大化”為基本特征的[110]；
與此同時(shí)，這種研究進(jìn)路不僅是以“文化類型”的整體性和同質(zhì)性為理論前設(shè)的，而且也趨向于在研究的過程中不斷強(qiáng)化“文化類型”這個(gè)原本是梁治平本人為了分析而建構(gòu)起來(lái)的研究對(duì)象所具有的整體性和同質(zhì)性。因此，這種探究整體性和同質(zhì)性的“差異最大化”的進(jìn)路，自然而然會(huì)主張一種中西“文化類型”以及由其決定的法律制度“不可通約”的觀點(diǎn)。顯而易見，這種研究進(jìn)路及其主張的觀點(diǎn)，根本就不可能對(duì)文化的歷史流變、尤其是文化間“互動(dòng)性型構(gòu)”的問題予以關(guān)注并給出回答。

　　值得我們注意的是，梁治平的研究進(jìn)路并沒有使他止步于此。一如前述，梁治平的“法律文化論”認(rèn)為，不同的“文化類型”乃是因他所認(rèn)為的這樣一個(gè)事實(shí)而形成的，即“正好比文明本身可以劃分為不同類型一樣，從屬于不同文明的法律也各不相同。不同的人群以不同的方式看待和解釋世界，他們?cè)u(píng)判事物的標(biāo)準(zhǔn)不同，據(jù)以行動(dòng)的準(zhǔn)則，以及因此而形成的行為模式也大不相同。由這里，……產(chǎn)生了特定的文化樣式�！盵111]梁治平有關(guān)“文化類型”發(fā)生學(xué)的這一判斷可以說(shuō)是意義重大，因?yàn)樗�在�?qiáng)調(diào)人類生活共同性以及人類理解、對(duì)待和解決具體問題的方法、態(tài)度和方式不盡相同的同時(shí)，實(shí)際上還預(yù)設(shè)了一個(gè)“事實(shí)”和一種與此相關(guān)的可能性。所謂“事實(shí)”，在這里是指他所認(rèn)為的由人類不盡相同的理解、對(duì)待和解決具體問題的方法、態(tài)度和方式構(gòu)成的“文化類型”是可以選擇的；
所謂與此相關(guān)的可能性，實(shí)際上是指梁治平在“法律文化論”中反復(fù)強(qiáng)調(diào)的對(duì)這種文化選擇進(jìn)行批判的可能性，甚至對(duì)這種選擇的“文化類型”直接做出替代的可能性。

　　正是梁治平關(guān)于“文化類型”發(fā)生學(xué)的判斷及其所隱含的上述預(yù)設(shè)，在其具體的中西“文化類型”辨異并且以西方“文化類型”取代中國(guó)“文化類型”的論證過程中，使我們最終意識(shí)到，梁治平的“法律文化論”實(shí)際上從一開始就是以另一項(xiàng)并不為人們所意識(shí)的更為基本的預(yù)設(shè)為支撐的，即人們既可以選擇不同的“文化類型”，也可以選擇相同的“文化類型”。這項(xiàng)基設(shè)在根本上意味著：至少存在著一種可以被普遍化的文化可供我們選擇，甚至是一種普遍的在道德上可欲的文化可供我們選擇。毋庸置疑，這項(xiàng)基設(shè)的存在，一方面，使得“法律文化論”從根本上否定了“文化類型”以及由其決定的法律制度受制于人類社會(huì)生活中各種其他因素的可能性，比如說(shuō)人口、氣候、地理、耕作方式、疾病等；
另一方面，也是最為重要的，它使得“法律文化論”在根據(jù)西方“文化類型”批判和否定中國(guó)“文化類型”的同時(shí)，實(shí)際上也從根本上否定了作為實(shí)體存在的“文化類型”的意義，因?yàn)檫@里存在著一個(gè)與“文化類型”相悖的主張，即文化本身是可以普遍化的，而這種可以普遍化的文化在梁治平的“法律文化論”中則顯然是西方文化。

　�。�2）一如我們所知，梁治平的“法律文化論”在辨異中西“文化類型”的過程中，始終采用了一種他自己認(rèn)為頗為有效的方法，亦即一種語(yǔ)詞分析的方法。他在“法辨”一文中明確指出，“語(yǔ)言總是特定歷史文化的產(chǎn)物，這便是明證。把這個(gè)結(jié)論作為起點(diǎn)，可以展開更有意義的探索：由某些字、詞的產(chǎn)生，字形、字義的演變、確定來(lái)把握特定的社會(huì)現(xiàn)象，再由表現(xiàn)于這些社會(huì)現(xiàn)象之中的歷史、文化特質(zhì)反觀這些字、詞的內(nèi)涵，提供新的解釋�！盵112]當(dāng)然，梁治平之所以采用這樣一種方法，實(shí)是與他強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言或語(yǔ)詞與一個(gè)民族的思想、文化、法律制度之間具有高度同構(gòu)性的假定緊密聯(lián)系在一起的，一如他所言：“我假定語(yǔ)言與文化的關(guān)系密不可分，假定一個(gè)民族的語(yǔ)詞濃縮了這個(gè)民族的經(jīng)驗(yàn)，以至人們可能沿著語(yǔ)詞的軌跡追溯乃至再現(xiàn)這個(gè)民族的歷史與文化�！盵113]

　　的確，這種研究方法在某種程度上是有效的。但是值得我們注意的是，梁治平所研究的對(duì)象并不是一種惟有文獻(xiàn)記錄予以支撐的極為明確的東西，而是一種必須經(jīng)由對(duì)各種材料的不同層面的分析才可能認(rèn)識(shí)或理解的極為復(fù)雜的東西，亦即一種“鮮活”的歷史文化，而非一種“僵死”的歷史遺物。因此，僅試圖透過對(duì)“法”、“律”、“刑”、“治”“禮法”等語(yǔ)詞的嚴(yán)格分析來(lái)揭示和把握這樣一種具有幾千年復(fù)雜的鮮活的歷史文化，在我看來(lái)，其結(jié)果如果說(shuō)不是大而化之的，那也是特別概念化的，因?yàn)檫@種研究進(jìn)路——其他的問題存而不論——根本就不會(huì)去關(guān)注也不可能去關(guān)注被這些語(yǔ)詞的字義演變所掩蓋的那一場(chǎng)場(chǎng)活生生的爭(zhēng)奪字義解釋權(quán)的斗爭(zhēng)，以及因斗爭(zhēng)的成敗而可能被淹沒的或遮蔽的那些具有生命意義的文化；
比如說(shuō)，在我看來(lái)，梁治平“法律文化論”根據(jù)西方現(xiàn)代“一元”的治理理念所建構(gòu)的中國(guó)國(guó)家“法”及其背后的中國(guó)大一統(tǒng)的“刑”文化，就完全淹沒了或者說(shuō)在根本上無(wú)視了中國(guó)民間習(xí)慣法的存在所賴以為憑的中國(guó)人有關(guān)中國(guó)政治治理結(jié)構(gòu)的“二元性”理念。

　　顯而易見，梁治平的這種研究進(jìn)路，一方面，因?yàn)槠湔Z(yǔ)詞選擇本身受到了西方“文化類型”的規(guī)定而只能夠看到中國(guó)法律結(jié)構(gòu)的“單軌性”，即中國(guó)“文化類型”所決定的那種以“刑”為根本的作為“大傳統(tǒng)”的中國(guó)國(guó)家法，而沒有也不可能洞見到我所謂的中國(guó)法律結(jié)構(gòu)的“雙軌性”：在設(shè)定有一種自上而下的作為“大傳統(tǒng)”的國(guó)家法安排的同時(shí)，也存在著一種自下而上的縣級(jí)以下的作為“小傳統(tǒng)”的習(xí)慣法安排。其實(shí)，梁治平本人在多年以后所撰寫的一段文字，在我看來(lái)，亦頗能說(shuō)明這個(gè)問題：“本書雖然多次談及精英文化與大眾文化之間的對(duì)立和互動(dòng)，并且認(rèn)為這一類關(guān)系可能是我們理解中國(guó)文化性格形成與發(fā)展的關(guān)鍵，實(shí)際上卻沒有就這些問題展開深入的討論。嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，本書關(guān)注的基本是人類學(xué)家所說(shuō)的‘大傳統(tǒng)’，即來(lái)自國(guó)家的、統(tǒng)治者的和精英的文化傳統(tǒng)，而非大眾的和民間的各種傳統(tǒng)。應(yīng)該說(shuō)，在諸如中國(guó)這樣歷史悠久、文明發(fā)達(dá)的文化中，‘大傳統(tǒng)’的影響無(wú)論如何都是不可低估的。然而，同樣明白的是，單由‘大傳統(tǒng)’入手又是不夠的。在諸如‘民法’這樣的問題上，這種認(rèn)識(shí)尤其重要。因?yàn)樽蕴�、宋以降，中�?guó)社會(huì)內(nèi)部有了相當(dāng)大的變化，特別是在經(jīng)濟(jì)生活方面，出現(xiàn)了許多民間的交往形式。進(jìn)入明、清以后，隨著社會(huì)人口的急劇增加，這方面的發(fā)展更加令人矚目。這種情形與國(guó)家法(首先是作為一種符號(hào)體系)的相對(duì)不變形成鮮明對(duì)照。而這可能意味著，對(duì)這一方面社會(huì)要求的滿足主要是在‘小傳統(tǒng)’中求得�！盵114]

　　另一方面，也是更為重要的，梁治平的這種研究進(jìn)路，不僅使他無(wú)力洞見到上述中國(guó)法律結(jié)構(gòu)的“雙軌性”以及其間的作為“小傳統(tǒng)”的中國(guó)習(xí)慣法，更是致使他意識(shí)不到這種“雙軌性”的中國(guó)法律結(jié)構(gòu)深深嵌入于其間的并為中國(guó)人在日常生活實(shí)踐中所型構(gòu)、接受、修正和完善的中國(guó)自己的獨(dú)特的法律文化。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　再者，由于梁治平的“法律文化論”所關(guān)注的只是論證中國(guó)“文化類型”如何不如西方“文化類型”以及如何以西方“文化類型”取代中國(guó)“文化類型”的問題，又由于他所建構(gòu)的中國(guó)“文化類型”乃是一種中國(guó)人在其間根本沒有也不可能有“私”生活或“經(jīng)濟(jì)”生活的文化類型，因此在其設(shè)定的“問題軌跡”中，他是根本意識(shí)不到有必要對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)文化的意義予以一種“同情理解”的，也是根本不可能對(duì)下述問題做出追問的：生活在中國(guó)傳統(tǒng)文化中的人為什么會(huì)選擇這種梁治平認(rèn)為必須從根本上予以解決的文化？或者說(shuō)，一如前述，這種在梁治平看來(lái)必須以西方文化取而代之的中國(guó)傳統(tǒng)文化對(duì)于生活在其間的中國(guó)人來(lái)說(shuō)究竟具有什么意義？[115]

　�。�3）當(dāng)然，在我看來(lái)，梁治平所主張的上述研究進(jìn)路，實(shí)際上是與其在“文化類型學(xué)”的研究中以一種比較隱蔽的方式所貫徹的另外兩種思維方式緊密相關(guān)的：一是我所稱謂的“基因決定論”，另一是“本質(zhì)主義”的思維方式。梁治平在其研究的過程中反復(fù)指出，西方法律的當(dāng)下發(fā)展方向，早就在其最早的“胚胎”中就已經(jīng)決定了；
與此同理，中國(guó)法律發(fā)展的積累，并不能夠改變其原本的性質(zhì)，因?yàn)槲┯袕氐追駰壠湓�有的胚胎、移植進(jìn)西方文化這一新的胚胎，才能使中國(guó)法律制度的改革發(fā)生性質(zhì)的變化。正如他所指出的：

　　的確，注重刑法，刑罰酷烈?guī)缀跏歉髅褡逶缙诜�律發(fā)展中都可以見到的現(xiàn)象，希臘、羅馬法律也不例外。但是，只要稍稍認(rèn)真研究一下就會(huì)發(fā)現(xiàn)，這種相似只是貌合，它們內(nèi)里的精神是很不同的。在諸如古代希臘、羅馬法的例子里，刑法的相對(duì)發(fā)達(dá)和嚴(yán)酷，連同法律部門的混雜、法律的注重形式和僵化等現(xiàn)象，都只是表明了一個(gè)文化的界限，即當(dāng)時(shí)社會(huì)生產(chǎn)和交換的較低發(fā)展程度，以及人類極為有限的認(rèn)識(shí)水平。在這個(gè)時(shí)期，法律是幼稚的，它的成長(zhǎng)而至成熟尚需時(shí)日，不過，就是在它最粗糙的胚胎中，未來(lái)的成熟形態(tài)也已隱約可見。所需的只是時(shí)間，和使文明得以正常生長(zhǎng)的必要條件。自然，歷史慷慨地提供了這些條件，否則，就不會(huì)有所謂羅馬文化，不會(huì)有作為它的驕傲的羅馬法了。至于上文所說(shuō)的胚胎，它的重要就在于，不管它多么粗糙、寒磣，它畢竟包含著某些重要的萌芽，比如，把法看成是一種全社會(huì)的調(diào)節(jié)器，一種確定權(quán)利、義務(wù)的尺度和保障權(quán)利的手段。雖然，這類觀念最初只能是朦朧的、幼稚的，但它具有的那種包容性卻是它的生命之源。中國(guó)古代法缺少的正是這種。它只是刑，是鎮(zhèn)壓手段，暴力工具，這種狹隘性排除了它的“民事功能”。這并不是說(shuō)，它不能用來(lái)調(diào)整民事關(guān)系，而是說(shuō)，它不能離開統(tǒng)治者，離開國(guó)家，離開刑罰來(lái)處理民事關(guān)系。法律所及之處，沒有純粹的私人事務(wù)，一切都與國(guó)家有關(guān)，也就是說(shuō)，它只能是“公法”，不能是“私法”。這正是中國(guó)古代法與希臘、羅馬法的根本區(qū)別之一。這種區(qū)別產(chǎn)生于這些法的誕生過程中，早在它們各自的初始形態(tài)中就已基本確定了。[116]

　　與上述“基因決定論”相勾連，梁治平在“文化類型學(xué)”中還始終認(rèn)為，任何法律制度都有著一種唯一且確定的“本質(zhì)”，而且它發(fā)展或改革的成敗也完全取決于這個(gè)本質(zhì)本身的變革，中國(guó)法律制度也不例外�！胺�律只能是特定社會(huì)的產(chǎn)物。中國(guó)古代法所反映的乃是中國(guó)傳統(tǒng)文化的特質(zhì)，西方法則不能不是西方文化的表征。兩種法律建基于不同類型的文化之上，它們?cè)诟拍�、結(jié)構(gòu)或分類上的技術(shù)性差異，實(shí)則是有關(guān)法律的整套觀念形態(tài)、價(jià)值判斷和行為模式的根本對(duì)立”。[117]于是，惟有發(fā)現(xiàn)這一具有決定中國(guó)法律“傳統(tǒng)”意義的本質(zhì)并且徹底否棄這一本質(zhì)，惟有發(fā)現(xiàn)并確定具有決定法律“現(xiàn)代”意義的本質(zhì)，中國(guó)的法律制度改革才能實(shí)現(xiàn)其步入現(xiàn)代化的目標(biāo)。當(dāng)然，在梁治平那里，這個(gè)本質(zhì)就是他所建構(gòu)出來(lái)的那種“文化類型”。據(jù)此，中國(guó)法律欲實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，僅靠法律制度層面的改革是不夠的，還必須進(jìn)行全面的根本的“文化類型”的解決。一如他所指出的，“清末的法律改革是一場(chǎng)文化沖突的結(jié)果，是中國(guó)歷史上一場(chǎng)前所未有的文化危機(jī)的一部分，也是中國(guó)人試圖克服這場(chǎng)危機(jī)所作的一種努力。正因?yàn)槿绱�，法律改革的命運(yùn)在根本上取決于文化建設(shè)的成敗。法律問題最終變成為文化問題。于是，我們不再專注于某一項(xiàng)具體的改革方案及其成敗，而是更關(guān)心作為整體的文化格局，文化秩序。我們不但自覺地把每一項(xiàng)具體的改革放入這種整體性格局中去考察和評(píng)判，而且寄希望于一種嶄新的文化秩序的建立�！盵118]顯而易見，梁治平“文化類型學(xué)”研究中透露出來(lái)的這種“本質(zhì)主義”，[119]實(shí)是一種極其僵化、封閉或?qū)�斷的思維方式。這種“本質(zhì)主義”思維方式在本體論上不是假定“文化類型”具有一定的本質(zhì)，而是假定這種“文化類型”具有著某種超歷史的、普遍的本質(zhì)，可以不因時(shí)空條件的變化而存在；
最為根本的是，這種“本質(zhì)主義”思維方式還在知識(shí)論上以一種極其專斷的方式設(shè)定了以現(xiàn)象/本質(zhì)即“法律制度”/“文化類型”為核心的二元架構(gòu)。

　　毋庸置疑，梁治平所持有的“基因決定論”和“本質(zhì)主義”這兩種思維方式，在根本上把中國(guó)文化建構(gòu)成了一種具有“固定本質(zhì)”的實(shí)體，而這使他無(wú)法在特定的語(yǔ)境中提出和討論法學(xué)理論或中國(guó)現(xiàn)實(shí)中的具體問題，而只是先驗(yàn)地假定那些與中國(guó)法律實(shí)踐史不涉的“問題”及其“答案”，并且認(rèn)為只要把握了中國(guó)文化類型所具有的那種“固有本質(zhì)”，便能夠探尋到中國(guó)法律制度無(wú)法成為“現(xiàn)代”法律制度的命門。顯然，這兩種思維方式不僅使他看不到中國(guó)文化及其所影響的法律制度對(duì)中國(guó)人所具有的根本的意義，實(shí)際上也更使他洞見不到法律制度在從其文化類型中生長(zhǎng)出來(lái)并擁有其自身的“生命”以后所可能獲致的自己的豐富的生命邏輯，當(dāng)然也無(wú)法意識(shí)到法律制度在其自身的發(fā)展過程中所存在的種種偶然性以及其他因素在整個(gè)的歷史進(jìn)程中對(duì)法律制度之實(shí)踐所產(chǎn)生的各種影響，比如說(shuō)，自然條件、意識(shí)形態(tài)、人口因素、其他相應(yīng)的制度安排、經(jīng)濟(jì)等因素。[120]

　　我認(rèn)為，梁治平有關(guān)“文化類型”及其與法律制度之關(guān)系的分析以及他的“辨異”進(jìn)路，雖說(shuō)與其他法律史或法律文化研究相比，獲致了一種表面上的深刻性，實(shí)際上卻掩蓋了意義本身在其法律文化類型研究中的全面喪失，甚至致使他走上了一條反“文化類型”甚至是反歷史的道路。因?yàn)樵谒�看�?lái)，“文化類型”一旦生成便已經(jīng)定型且根本不可能存在內(nèi)部的差異、矛盾和裂縫，仿佛從中可以概括出所謂永恒不變的“本質(zhì)特征”。顯而易見，這個(gè)意義上的“文化類型”只能是一個(gè)虛構(gòu)的“實(shí)體”，這個(gè)意義上的所謂“本質(zhì)特征”也只能是一種虛構(gòu)出來(lái)的極其專斷的權(quán)力話語(yǔ)。

　�。�4）一如前述，梁治平的“法律文化論”對(duì)于中國(guó)法律文化的研究確實(shí)產(chǎn)生了很大的影響，而且對(duì)于那些將西方法律制度或概念與中國(guó)法律制度或概念隨意比附的1980年代法律史的研究來(lái)說(shuō)也構(gòu)成了重大批判。但是，就本文的論旨而言，梁治平的“法律文化論”卻與蘇力的“本土資源論”一樣，也受到了我所謂的西方“現(xiàn)代化范式”的支配，正如他本人所言：“是什么使得這一巨大轉(zhuǎn)變竟在短短數(shù)十年里完成？根本的原因恐怕是文化的，較直接但是最有力的則是社會(huì)發(fā)展的內(nèi)在要求，這個(gè)要求就是上文曾提到過的現(xiàn)代化�，F(xiàn)代化雖然是遍及世界的運(yùn)動(dòng)，最初卻是由西歐起始的。這當(dāng)然與幾百年前西歐(首先是英國(guó))的社會(huì)條件有關(guān)，與作為西方社會(huì)之普遍秩序的法律在當(dāng)日的狀況有關(guān)。這就決定了日后的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)常常帶有西方文明的色彩。19世紀(jì)所有東方國(guó)家的現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)無(wú)不以大量吸收西方思想、制度為其開端和基本內(nèi)容，就是這一歷史事實(shí)的反映。雖然我們不能說(shuō)西方國(guó)家是現(xiàn)代化的唯一模式，但是我們可以確證，現(xiàn)代社會(huì)的法律必定是西方式的。”[121]

　　需要強(qiáng)調(diào)指出的是，梁治平的“法律文化論”受“現(xiàn)代化范式”支配的方式，在我看來(lái)，乃是一種比較典型的方式，亦即在受“現(xiàn)代化范式”支配的同時(shí)，直接把經(jīng)驗(yàn)層面的西方法律制度及其背后的文化或價(jià)值轉(zhuǎn)換成具有評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度功效及其道德優(yōu)劣之判準(zhǔn)意義的理想圖景。當(dāng)然，這種方式完全可以見之于他的下述文字之中：“以現(xiàn)代工業(yè)文明的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量，它（指中國(guó)的法制——鄧正來(lái)注）注定不能夠傳世。這時(shí)，接受西方的法制便是不可避免的了。雖然在一定限度內(nèi)，這種法律的內(nèi)容會(huì)因時(shí)因地而異，但是作為近代工業(yè)文明的產(chǎn)物，它的基本形式是確定的，不容置換的。當(dāng)然，形式法律本身也不只是一種形式，而是包含了特定價(jià)值在內(nèi)的形式。一種可預(yù)見性很強(qiáng)，能夠象一臺(tái)合理的機(jī)器一般運(yùn)轉(zhuǎn)的法律秩序，不但可以有效地保護(hù)契約的履行，商業(yè)的發(fā)展，而且能夠最大限度地保護(hù)個(gè)人自由�！盵122]但是需要引起我們注意的是，梁治平“法律文化論”受“現(xiàn)代化范式”支配的方式，并沒有止步于此，而是走得更遠(yuǎn)，因?yàn)樗�不僅主張把經(jīng)驗(yàn)層面的西方法律制度及其背后的價(jià)值轉(zhuǎn)換成具有評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度功效及其道德優(yōu)劣之判準(zhǔn)意義的理想圖景，甚至還一如前述，主張把西方的文化都移植到中國(guó)來(lái)。

　　當(dāng)然，梁治平的“法律文化論”因受“現(xiàn)代化范式”的支配而為中國(guó)的法律發(fā)展或法律改革提供了一幅我在前文所說(shuō)的那種“西方法律理想圖景”，而沒有也不可能給中國(guó)法律/法制發(fā)展之方向提供一幅作為判準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”。但是這里需要強(qiáng)調(diào)的是，他的“法律文化論”之所以不關(guān)注中國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的做法，在嚴(yán)格意義上講卻主要不是因?yàn)樗�的上述基本取向所致，而毋寧是因�(yàn)椤胺�律文化論”這一以辨異為基礎(chǔ)的“文化類型學(xué)”經(jīng)由語(yǔ)詞與社會(huì)結(jié)構(gòu)具有同構(gòu)性的假定、“文化基因”決定論或“本質(zhì)主義”等思維方式而表現(xiàn)出來(lái)的那種反“文化類型”甚至是反歷史的傾向，在根本上規(guī)定了它不需要也不可能去關(guān)注和研究中國(guó)社會(huì)的當(dāng)下現(xiàn)實(shí)，更無(wú)力將中國(guó)的現(xiàn)實(shí)世界置于當(dāng)下的世界結(jié)構(gòu)之中做“問題化”的理論處理，而只能把它的法律文化研究界定在法律史的題域中——盡管這種研究除了處理的是歷史材料以外很難說(shuō)是一種歷史研究。換言之，在我看來(lái)，根據(jù)梁治平的“法律文化論”，中國(guó)所有當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)，在本質(zhì)上早都由他所建構(gòu)的中國(guó)固有的那種“文化類型”之胚胎決定了，而且關(guān)于中國(guó)現(xiàn)實(shí)的“答案”也完全可以從對(duì)他所定義的那種“文化類型”胚胎的分析中獲致。因此，我們可以說(shuō)，在梁治平以語(yǔ)詞與社會(huì)結(jié)構(gòu)具有同構(gòu)性的假定、“文化基因”決定論或“本質(zhì)主義”等思維方式為支撐的“文化類型學(xué)”看來(lái)，任何歷史發(fā)展中的偶然性經(jīng)驗(yàn)、或者各種因素間反復(fù)博弈的現(xiàn)象、當(dāng)下制度于現(xiàn)實(shí)中任何創(chuàng)新的可能性，都是無(wú)關(guān)宏旨的，而且中國(guó)社會(huì)的當(dāng)下現(xiàn)實(shí)也是毋需予以關(guān)注和研究的。

　　正是由于梁治平的“法律文化論”與“中國(guó)現(xiàn)實(shí)”生活世界相脫離，所以它雖說(shuō)在中國(guó)法律文化的研究題域中發(fā)揮過而且肯定還會(huì)繼續(xù)產(chǎn)生我在上文所說(shuō)的某種作用，但是就中國(guó)當(dāng)下“立法階段”所存在的各種問題而言，這恰恰又從另一個(gè)角度確證了“法律文化論”未能而且也根本不可能給評(píng)價(jià)、批判或捍衛(wèi)中國(guó)法律/法制改革或發(fā)展之方向提供一幅作為判準(zhǔn)的“中國(guó)法律理想圖景”。就此而言，以上有關(guān)“法律文化論”的各種問題，與“權(quán)利本位論”和“法條主義”一起，當(dāng)然也與“本土資源論”一起，構(gòu)成了本文所強(qiáng)調(diào)的中國(guó)法學(xué)在這26年中的“總體性”問題，而且就“法律文化論”這一理論模式在“現(xiàn)代化范式”這一規(guī)范性信念缺乏有效質(zhì)疑或批判的情形下依舊影響著中國(guó)法律文化研究或法律與文化關(guān)系之研究的意義上講，它的存在本身可以說(shuō)是進(jìn)一步強(qiáng)化了中國(guó)法學(xué)的“范式”危機(jī)。[123]

　　注釋：

　　[1]關(guān)于梁治平的“法律文化論”與其他論者的研究之間的區(qū)別，我將在后文的討論中論及。

　　[2]梁治平：“后記”，載《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第281頁(yè)。

　　[3]值得我們注意的是，我在這里所說(shuō)的“對(duì)當(dāng)時(shí)的整個(gè)中國(guó)法學(xué)的研究和發(fā)展產(chǎn)生了相當(dāng)重要的影響”的，主要是指《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》這本文集，在一定意義上也包括1991年出版的《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》一書。關(guān)于它們對(duì)中國(guó)法學(xué)的具體影響，我將在后文中論及。

　　[4]實(shí)際上，1992年出版的《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》一書是一本文集，而其間所收錄的乃是梁治平在80年代下半葉發(fā)表的20篇文章。因此，嚴(yán)格來(lái)講，《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》一書的撰寫時(shí)間要晚于《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》一書。

　　[5]我之所以把時(shí)間限定在梁治平于1996年出版的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》以前，主要是因?yàn)?990年代下半葉以后梁治平的研究成果甚少；
即使他發(fā)表的或編輯的有關(guān)法律解釋、形式法治和公民社會(huì)的文字，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　在我看來(lái)，也已經(jīng)離開了他自己在1990年代下半葉以前所劃定的“法律文化”的研究題域，而且他本人也不再嘗試通過“事后解釋”的方式把這些努力與此前的“法律文化”題域勾連起來(lái)。因此，在某種意義上講，梁治平在1997年以后所做的研究，可以被視作是一些獨(dú)立于此前的研究。

　　[6]關(guān)于這個(gè)問題，請(qǐng)參見本文4·2節(jié)中對(duì)蘇力“本土資源論”所建構(gòu)的兩條基本論述邏輯。

　　[7]梁治平：“導(dǎo)言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第1頁(yè)。

　　[8]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第149頁(yè)。

　　[9]參見梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第III-IV頁(yè)。

　　[10]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第140-141頁(yè)。

　　[11]同上，第16頁(yè)。

　　[12]同上，第17頁(yè)。

　　[13]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第II-III頁(yè)。

　　[14]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第15頁(yè)。

　　[15]同上，第16頁(yè)。

　　[16]梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第36-37頁(yè)。

　　[17]“文化類型”、“辨異”和“社會(huì)學(xué)”在梁治平的早期和后來(lái)的研究中所導(dǎo)致的結(jié)果的區(qū)別，使我們不得不對(duì)這樣一個(gè)問題做出追問，即究竟是什么決定了梁治平的研究結(jié)果？為什么這些被認(rèn)為是同樣的方法或研究進(jìn)路會(huì)導(dǎo)致截然不同的結(jié)果？如果說(shuō)，這些不同的結(jié)果是由其他的因素（而非方法或研究進(jìn)路）決定的，那么這些因素究竟是什么？很顯然，梁治平本人沒有對(duì)這些問題給出任何解釋。關(guān)于類似于此的問題，我擬在后文中展開比較詳盡的討論。

　　[18]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第149頁(yè)。

　　[19]同上，第150頁(yè)。

　　[20]同上，第16-17頁(yè)。當(dāng)然，梁治平在《尋求自然秩序中的和諧》一書中對(duì)中國(guó)文化類型也持與此類似的批判和否定態(tài)度，比如說(shuō)，他在該書中指出，“中國(guó)古代的法律雖然有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)，而且自成體系，但如果以‘形式的或者經(jīng)濟(jì)的‘期待’(expectation)來(lái)衡量，它卻是不盡合理的’。更重要的是，一向決定著中國(guó)法律發(fā)展的文化和社會(huì)因素，以及中國(guó)古代法發(fā)展趨向本身，都是與形式法律的發(fā)展背道而馳的”（第360頁(yè)）；
當(dāng)然，他緊接著又指出，“的確，正如我們已經(jīng)看到的那樣，清末的法律改革是一場(chǎng)文化沖突的結(jié)果，是中國(guó)歷史上一場(chǎng)前所未有的文化危機(jī)的一部分，也是中國(guó)人試圖克服這場(chǎng)危機(jī)所作的一種努力。正因?yàn)槿绱�，法律改革的命運(yùn)在根本上取決于文化建設(shè)的成敗。法律問題最終變成為文化問題。于是，我們不再專注于某一項(xiàng)具體的改革方案及其成敗，而是更關(guān)心作為整體的文化格局，文化秩序。我們不但自覺地把每一項(xiàng)具體的改革放入這種整體性格局中去考察和評(píng)判，而且寄希望于一種嶄新的文化秩序的建立”（第361-362頁(yè)）。

　　[21]梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第36-37頁(yè)。

　　[22]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第IV頁(yè)。

　　[23]就公開發(fā)表的文字看，根據(jù)我的閱讀范圍，除了蘇力所撰寫的“法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)析——《法律的文化解釋》讀后”一文以外，1990年代中期的“法律文化研究中心”曾經(jīng)對(duì)梁治平的“清代習(xí)慣法”一文進(jìn)行過討論，但是與會(huì)的討論者所關(guān)注的大都是這篇論文本身的問題，而甚少有論者就他的這項(xiàng)研究與其此前研究之間的關(guān)系做出過評(píng)價(jià)和討論。我在此次討論會(huì)上指出了梁治平研究中的從“大傳統(tǒng)”向“小傳統(tǒng)”轉(zhuǎn)向的問題；
關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見“中國(guó)法律史上的小傳統(tǒng)及其意義”，載《中國(guó)書評(píng)》（強(qiáng)世功整理），香港社會(huì)科學(xué)服務(wù)中心出版社1995年總第7期，第69-75頁(yè)。

　　[24]參見蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)析——《法律的文化解釋》讀后”，載《批評(píng)與自戀》，法律出版社2004年版，第39-59頁(yè)。

　　[25]需要指出的是，雖說(shuō)蘇力在這篇文字的結(jié)尾處還論及了梁治平在1996年出版的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》一書，正如他所指出的，其他一些研究進(jìn)路“比文化類型學(xué)模式更具有彈性并更多考慮了時(shí)間維度，因此也更具解釋力。梁治平似乎已經(jīng)察覺到了一些問題，在其新近出版的《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》一書中，盡管仍然堅(jiān)持《法律的文化解釋》中強(qiáng)調(diào)文化類型和大傳統(tǒng)的支配地位，但他已經(jīng)更多地轉(zhuǎn)向考察民間生活的小傳統(tǒng)，考察大傳統(tǒng)和小傳統(tǒng)的互動(dòng)，實(shí)際上也就是考察文化解釋的競(jìng)爭(zhēng)。在我看來(lái)，這有可能成為他學(xué)術(shù)旅程上的第三次反思和轉(zhuǎn)折的開始”（第58-59頁(yè)），但是我認(rèn)為，這尚不足以使我們得出結(jié)論說(shuō)蘇力對(duì)梁治平《清代習(xí)慣法：國(guó)家與社會(huì)》一書中的觀點(diǎn)也做出了有根據(jù)的評(píng)論。

　　[26]蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)析——《法律的文化解釋》讀后”，載《批評(píng)與自戀》，法律出版社2004年版，第44頁(yè)。

　　[27]參見同上，第42頁(yè)。

　　[28]同上，第44頁(yè)。

　　[29]參見同上，第45頁(yè)。

　　[30]同上，第45頁(yè)。

　　[31]參見同上，第45頁(yè)。

　　[32]同上，第44頁(yè)。

　　[33]同上，第43頁(yè)。在該文中，蘇力還對(duì)梁治平《法律的文化解釋》一書中所收錄的“法辨”和“禮法文化”這兩篇文章還做了一些分析。比如說(shuō)，他指出，《法律的文化解釋》一書中收錄的“法辨”一文是一個(gè)概念辨析的范例。通過對(duì)中國(guó)文化中“法”這個(gè)概念的細(xì)致的歷史辨析，同時(shí)以西方“法”的概念作為對(duì)比的參照系，梁治平指出，中西歷史上的“法”概念分別體現(xiàn)了不同的安排秩序的觀念。盡管近代以來(lái)我們已經(jīng)習(xí)慣以“法”來(lái)對(duì)應(yīng)英文中的“l(fā)aw”，但這只是一種翻譯、中西交流的必需和不得已。在歷史上，中國(guó)的“法”并不等同于“l(fā)aw”，因?yàn)樵谶@些概念背后所隱含的中西世界觀、價(jià)值觀和秩序完全不同，盡管它們?cè)诠δ苌峡赡苡心承┫嗨�。因此梁治平認(rèn)為，用現(xiàn)代的、西方的“法”來(lái)套用、理解古代的“法”，實(shí)際上是在按照西方觀念重新改造已經(jīng)成為歷史的中國(guó)法律制度。關(guān)于“禮法文化”一文，蘇力認(rèn)為，這篇文章探討了在功能上起到“私法”或“民法”之作用的中國(guó)古代的“禮”為何在文化層面上不能概括為——如同某些中國(guó)法律史學(xué)者所做的或試圖做的那樣——“私法”。在梁治平看來(lái)，關(guān)鍵在于“禮”所代表的或體現(xiàn)的是中國(guó)古人的一種對(duì)秩序的安排，中國(guó)古人的這一“意義之網(wǎng)”與現(xiàn)代人的“意義之網(wǎng)”是不同的。

　　[34]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第VII頁(yè)。

　　[35]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第280頁(yè)。

　　[36]同上，第280-281頁(yè)。

　　[37]梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第13頁(yè)。

　　[38]參見梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第I-XI頁(yè)。

　　[39]同上，第I頁(yè)。

　　[40]同上，第II頁(yè)。關(guān)于歷史學(xué)的方式，梁治平認(rèn)為楊鴻烈所著《中國(guó)法律發(fā)達(dá)史》(商務(wù)印書館1930年版)是代表作。請(qǐng)參見同上，第41頁(yè)。

　　[41]關(guān)于社會(huì)學(xué)的方式，梁認(rèn)為瞿同祖所著《中國(guó)法律與中國(guó)社會(huì)》(中華書局1981 年版)是代表作。此外，他還認(rèn)為，另一部關(guān)于清代法律的杰出的社會(huì)學(xué)研究是Sybille van der Sprenkel所著的 〖WTBX〗Legal I nstitution in Manchu China.〖WTBZ〗(London:The Athlone Press,1962)]請(qǐng)參見同上，第42頁(yè)。

　　[42]同上，第II頁(yè)。

　　[43]同上，第III頁(yè)。

　　[44]同上，第VIII頁(yè)。

　　[45]同上，第VIII頁(yè)。

　　[46]同上，第X頁(yè)。

　　[47]梁治平：“自序”，載《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第1頁(yè)。

　　[48]梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第130頁(yè)。

　　[49]同上，第127-128頁(yè)。關(guān)于這個(gè)問題，另請(qǐng)參見梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第28-29頁(yè)，第53、57、58頁(yè)。

　　[50]關(guān)于梁治平在撰寫《法辨》和《尋求自然秩序中的和諧》兩書時(shí)還沒有意識(shí)到文化闡釋學(xué)和哲學(xué)解釋學(xué)的問題，請(qǐng)參見梁治平《尋求自然秩序中的和諧》一書后文所設(shè)的“參考文獻(xiàn)目錄”和“索引”，第364-385頁(yè)。

　　[51]諸如“大傳統(tǒng)”、“小傳統(tǒng)”、“文化解釋”和“解釋學(xué)”這些對(duì)于“文化闡釋”極其重要的術(shù)語(yǔ)，梁治平只是在1997年再版《尋求自然秩序中的和諧》一書時(shí)所寫的“再版前言”中才加以使用或征引，請(qǐng)參見該書的“再版前言”，第I-XI頁(yè)；
又請(qǐng)參見該書的“參考文獻(xiàn)目錄”和“索引”，第364-385頁(yè)。

　　[52]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第1-2頁(yè)。[53]梁治平：“死亡與再生”，載《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第278-279頁(yè)。

　　[54]梁治平：“后記”，載《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第280頁(yè)。

　　[55]梁治平：“法律文化：方法還是其他（代序）”，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第5頁(yè)。

　　[56]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第I頁(yè)。

　　[57]梁治平指出，“文化，作為一個(gè)專門術(shù)語(yǔ)，是個(gè)多少有些含混的概念，富于彈性。學(xué)術(shù)界有關(guān)文化的定義，大概不下百種，但沒有一種具有無(wú)可爭(zhēng)辯的權(quán)威性，可以為所有人接受。盡管這樣，大家還是用它來(lái)討論問題，可見，其中總有些共同的東西�！薄斗ū妫褐袊�(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

　　[58]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第2頁(yè)。

　　[59]同上，第13頁(yè)。

　　[60]同上，“自序”，第1頁(yè)。

　　[61]梁治平：“法律文化：方法還是其他（代序）”，載梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第3-4頁(yè)。

　　[62]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第13-14頁(yè)。

　　[63]梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第7頁(yè)。

　　[64]同上，第7頁(yè)。

　　[65]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第14頁(yè)。

　　[66]盡管梁治平指出，“法律文化所要研究的，首先就是這樣一種價(jià)值和態(tài)度。它要問，人們?nèi)绾慰创�法�?他們是否愿意通過法院來(lái)解決紛爭(zhēng)?法官們受過什么樣的訓(xùn)練?他們實(shí)際上怎樣判案?法律與宗教的關(guān)系怎樣，與道德的關(guān)系又怎樣?法在整個(gè)文化中居于何種地位?它有何種社會(huì)功能?它對(duì)此一社會(huì)中的成員具有什么樣的意義?等等。對(duì)于這些問題的回答，顯然超出一般法律制度史、思想史乃至歷史社會(huì)學(xué)的研究。它要通過文化來(lái)闡明法律，透過法律來(lái)審視文化。其結(jié)果，無(wú)論它所論及的法律在它們各自社會(huì)與文化中的地位和意義怎樣不同，這種研究本身卻是同等重要的”（梁治平：“導(dǎo)言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第1頁(yè)），但是值得我們注意的是，他最終的落腳點(diǎn)仍舊在“研究”本身，而非所研究的法律文化所具有的意義或價(jià)值。

　　[67]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第14頁(yè)。

　　[68]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第III頁(yè)。

　　[69]吉爾茲：“深描說(shuō)：邁向解釋的文化理論”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　于曉譯，載《文化：中國(guó)與世界》第一輯，三聯(lián)書店，第276頁(yè)。

　　[70]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第56頁(yè)。

　　[71]梁治平編：《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第62頁(yè)。

　　[72]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第IX-X頁(yè)。

　　[73]關(guān)于這個(gè)問題，請(qǐng)參見鄧正來(lái)主編：《中國(guó)書評(píng)》1995年9月總第7期，第74頁(yè)。

　　[74]梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第30頁(yè)。

　　[75]強(qiáng)世功整理：“中國(guó)法律史上的小傳統(tǒng)及其意義”，載鄧正來(lái)主編：《中國(guó)書評(píng)》1995年9月總第7期，第74頁(yè)。

　　[76]梁治平在《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》一書“導(dǎo)言”的開篇，即以我提出的問題為其問題展開討論的，參見梁治平：“導(dǎo)言”，載《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第1-2頁(yè)。

　　[77]參見同上，第1-29頁(yè)。

　　[78]同上，第27頁(yè)。

　　[79]梁治平：“自序”，載《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第1頁(yè)。

　　[80]梁治平：“導(dǎo)言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第4-5頁(yè)。

　　[81]梁治平指出，“所謂國(guó)家法可以被一般地理解為由特定國(guó)家機(jī)構(gòu)制定、頒布、采行和自上而下予以實(shí)施的法律。以往，許多法學(xué)家不但主張這些是法律，而且傾向于認(rèn)為它們是全部的法律。結(jié)果，一個(gè)可能更廣大的領(lǐng)域被忽略了。事實(shí)上，國(guó)家法在任何社會(huì)里都不是唯一的和全部的法律，無(wú)論其作用多么重要，它們只能是整個(gè)法律秩序的一個(gè)部分，在國(guó)家法之外、之下，還有各種各樣其他類型的法律，它們不但填補(bǔ)國(guó)家法遺留的空隙，甚至構(gòu)成國(guó)家法的基礎(chǔ)”（《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第35頁(yè)）；
他還指出，習(xí)慣法對(duì)古代法典的補(bǔ)充，使得民間社會(huì)生活（尤其是其中的經(jīng)濟(jì)生活）成為了可能：“毫無(wú)疑問，這是中國(guó)法律史上最可注意的一種現(xiàn)象，甚至早在《唐律》頒行以前很久就已經(jīng)如此”（同上，第37頁(yè)）。但是，值得我們注意的是，梁治平在80年代末依據(jù)社會(huì)學(xué)所做的法律文化研究中卻為什么沒有洞見到這些最可注意的現(xiàn)象呢？

　　[82]梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第52頁(yè)。

　　[83]同上，第52頁(yè)。

　　[84]同上，第43頁(yè)。

　　[85]關(guān)于西方漢學(xué)家的社會(huì)史研究，梁治平在一個(gè)相關(guān)的注釋中開列了這樣一些文獻(xiàn)：“關(guān)于中國(guó)歷史研究方面的情況，參閱柯文：《在中國(guó)發(fā)現(xiàn)歷史》第四章，林同奇譯（北京：中華書局，1991）。最近一些歷史學(xué)家利用南滿鐵道株式會(huì)社調(diào)查部于本世紀(jì)四十年代在中國(guó)華北農(nóng)村調(diào)查所得即《中國(guó)慣行調(diào)查報(bào)告》所作的研究也可以代表這種注重社會(huì)史研究的趨勢(shì)。見黃宗智：《華北的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》（北京：中華書局，1986）；
杜贊奇：《文化、權(quán)力與國(guó)家》，王福明譯（南京：江蘇人民出版社，1994）�？上У氖牵�習(xí)慣法方面尚少這樣深入的研究�！眳⒁娡�上，第44頁(yè)。

　　[86]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第X頁(yè)。

　　[87]蘇力：“法律文化類型學(xué)研究的一個(gè)評(píng)析——《法律的文化解釋》讀后”，載《批評(píng)與自戀》，法律出版社2004年版，第48頁(yè)。

　　[88]梁治平：《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第32頁(yè)。

　　[89]關(guān)于這個(gè)問題，其實(shí)梁治平本人在《法辨》中的下述這段文字最為明顯地說(shuō)明了他的當(dāng)下意識(shí)（當(dāng)然，所謂的“當(dāng)下意識(shí)”實(shí)是與對(duì)中國(guó)當(dāng)下現(xiàn)實(shí)進(jìn)行研究是有區(qū)別的）：“實(shí)際上，這些文章不但是以同一種方法討論著同一個(gè)大問題，而且是透著同一種關(guān)切的。在我來(lái)說(shuō)，所以要寫下這樣一組文字，不純是為了滿足學(xué)術(shù)上的好奇心，也是為了對(duì)今天嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)作出一種回應(yīng)”（梁治平：“自序”，載《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第2頁(yè)）。

　　[90]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第10頁(yè)。

　　[91]同上，第26頁(yè)。

　　[92]參見同上，第58-63頁(yè)。但是關(guān)于這個(gè)問題的討論，在我看來(lái)，是很牽強(qiáng)的。

　　[93]同上，第233-234頁(yè)。

　　[94]同上，第3頁(yè)。

　　[95]值得我們注意的是，吉爾茲的理論完全是為了理解文化的地方性意義。他在一部討論現(xiàn)代伊斯蘭國(guó)家宗教發(fā)展的論著中曾經(jīng)對(duì)此做了很好的說(shuō)明。他在題為“兩個(gè)國(guó)家，兩種文化”的一章里指出，他之所以在眾多案例中單選出印度尼西亞和摩洛哥作為比較的單位，是因?yàn)樗鼈兙哂心撤N彼此對(duì)立的性質(zhì)。他這樣寫道：“它們最顯明的相似在于……它們同屬一種宗教，然而這一點(diǎn)又是，至少?gòu)奈幕�上說(shuō)，它們最顯著的不同。它們立于古典伊斯蘭文明狹長(zhǎng)地帶的東西兩端，這個(gè)起源于阿拉伯的文明沿著舊世界的中線延伸而把它們聯(lián)接起來(lái)。處在這樣位置上的這兩個(gè)國(guó)家，曾以頗不相同的方式且在頗不相同的程度上參與了這個(gè)文明的歷史，其結(jié)果也大相徑庭。它們都向著麥加躬身致敬，但是，這穆斯林世界的兩極，它們朝著不同方向禮拜�！眳⒁奀lifford Geertz,Islam Observed:Religious Development in Morocco and Indonisia.p.4.另請(qǐng)參見吉爾茲：“地方性知識(shí)：事實(shí)與法律的比較透視”，鄧正來(lái)譯，載梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第73-171頁(yè)。

　　[96]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第132頁(yè)。

　　[97]同上，第57頁(yè)。

　　[98]同上，第132-133頁(yè)。

　　[99]同上，第148頁(yè)。

　　[100]同上，第42-43頁(yè)。

　　[101]同上，第41頁(yè)。

　　[102]同上，第44-46頁(yè)。梁治平在此前還指出過：“長(zhǎng)期以來(lái)，我們只承認(rèn)一種最基本的社會(huì)關(guān)系，即同志關(guān)系。從理論上說(shuō)，這是一種平等關(guān)系，但其內(nèi)容不像契約關(guān)系那樣可以精確地度量，而且，它不受法律的調(diào)整，因?yàn)�，同志關(guān)系并非法律關(guān)系，而是基于某種政治上一致的假定產(chǎn)生的合作互助(當(dāng)然也包括大量的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo))關(guān)系。這種關(guān)系盡管界限含混，卻未必一定要排斥契約關(guān)系。但是我們不能忘記，這種關(guān)系只能是中國(guó)式的，它不可避免地帶有這個(gè)民族文化傳習(xí)的烙印。這里，首先就是對(duì)于‘契約關(guān)系’的由來(lái)已久的厭惡。這種態(tài)度與上文提到的對(duì)個(gè)人主義的厭惡同出一源。從傳統(tǒng)的角度看，‘契約關(guān)系’就意味著‘重利輕義’，甚至‘唯利是圖’。它不講親疏，沒有等差，置人情于不顧，把一切都算計(jì)得清清楚楚的本性向?yàn)榫�子所鄙夷。倒是‘同志式’的關(guān)系更容易與傳統(tǒng)價(jià)值觀產(chǎn)生共鳴。所以，對(duì)于‘同志式’關(guān)系的片面強(qiáng)調(diào)事實(shí)上與‘契約’的觀念正相抵牾。如果我們?cè)凇�同志式’的互相合作關(guān)系之后看到的是大量基于身份產(chǎn)生的關(guān)系，那也不足為奇”（同上，第43頁(yè)）。

　　[103]同上，第157頁(yè)。

　　[104]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第137頁(yè)。

　　[105]比如說(shuō)，梁治平指出，“如果說(shuō)，在這一個(gè)不斷發(fā)展、變化著的文化當(dāng)中，總會(huì)有為數(shù)不多的神圣傳統(tǒng)貫穿始終的話，那么，視法為刑就是這少數(shù)神圣傳統(tǒng)中的一個(gè)。其結(jié)果，中國(guó)古代法只能是‘公法’而非‘私法’。更具體些說(shuō)，它只能是刑法”（同上，第135頁(yè)）。

　　[106]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第VIII-IX頁(yè)。梁治平還指出，“中國(guó)古代法自有其統(tǒng)一性，這種統(tǒng)一性植根于文化，因此，法律應(yīng)該首先根據(jù)它置身于其中的文化的類型來(lái)把握。如果說(shuō)，孕育了羅馬私法同時(shí)又深受其影響的西方文化可以被恰當(dāng)?shù)胤Q之為‘私法文化’的話，中國(guó)文化則可以在同樣意義上被說(shuō)成是‘禮法文化’，而在這種所謂‘禮法文化’里面，‘民法’或‘私法’自始便無(wú)由產(chǎn)生”（同上，第IX頁(yè)）。

　　[107]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第233頁(yè)。

　　[108]同上，第151頁(yè)。

　　[109]同上，第55-56頁(yè)。

　　[110]參見梁治平編《法律的文化解釋》，三聯(lián)書店1998年版，第38頁(yè)。

　　[111]梁治平：“導(dǎo)言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第1頁(yè)。

　　[112]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第58頁(yè)。關(guān)于這個(gè)問題，梁治平本人做過反復(fù)強(qiáng)調(diào)，即使在1997年為《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》一書撰寫“再版前言”時(shí)還指出，“作為一種有效的方法，辨異往往從嚴(yán)格的語(yǔ)詞分析入手”（同上，第IV頁(yè)）。

　　[113]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第IV頁(yè)。

　　[114]梁治平：“再版前言”，載《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第IX-X頁(yè)。

　　[115]坦率地講，梁治平在1997年所做的作為“小傳統(tǒng)”的清代習(xí)慣法的研究，也沒有意識(shí)到有必要以一種“同情理解”的態(tài)度去認(rèn)識(shí)和理解我所謂的中國(guó)法律結(jié)構(gòu)的“雙軌性”以及作為其基礎(chǔ)的獨(dú)特的中國(guó)法律文化。

　　[116]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第53-54頁(yè)。另請(qǐng)參見該書第84頁(yè)、第98頁(yè)、第133頁(yè)、第146頁(yè)、第151頁(yè)和第233-234頁(yè)。

　　[117]同上，第149頁(yè)。

　　[118]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第361-362頁(yè)。

　　[119]關(guān)于本質(zhì)主義，可以參見尼采、海德格爾、�？�、德里達(dá)的論著，而比較集中的則可以參見羅蒂:《后哲學(xué)文化》，黃勇編譯，上海譯文出版社1992年版。

　　[120]眾所周知，梁治平在閱讀了伯爾曼的論著以后指出，“在最近兩百年里，西方的法律正不斷喪失其神圣性，日益變成為純功利的東西。與此同時(shí)，西方的宗教也逐漸失去它的社會(huì)性，慢慢退回到私人生活中去。正義與神圣之間的紐帶開始斷裂，它們正變成兩種互不相干的東西。然而，僅憑理性的推導(dǎo)與功利的計(jì)算，怎能夠喚起人們滿懷激情的獻(xiàn)身?不具有神圣意味的法律又如何贏得民眾的衷心擁戴?‘法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)’。雖然還不能說(shuō)今天西方法律已變作一紙空文，但是諸如犯罪一類社會(huì)問題的存在，不也反映出法律的無(wú)能嗎?至于宗教，沒有組織，不依靠程序，它如何應(yīng)付外部世界的壓力，又如何有效地維護(hù)和傳遞自己的信仰?60年代于美國(guó)各地大量出現(xiàn)的自性地方團(tuán)體如公社，不正是因?yàn)樗鼈兊姆捶�律傾向而屢屢受挫，因此往往是一瞬即逝嗎?所有這些，都可以說(shuō)是割裂法律與宗教所生的惡果。當(dāng)然，僅僅認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)是不夠的，還應(yīng)當(dāng)說(shuō)明原因的原因，說(shuō)明人類經(jīng)驗(yàn)中這兩個(gè)基本方面是怎樣變成現(xiàn)在這個(gè)樣子的”（梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第270頁(yè)）。但是需要強(qiáng)調(diào)指出的是，如果按照梁治平“法律文化論”所遵循的“基因決定論”或“本質(zhì)主義”邏輯，那么他是根本沒有辦法回答西方法律危機(jī)為什么會(huì)發(fā)生危機(jī)這個(gè)問題是。

　　[121]梁治平：《法辨：中國(guó)法的過去、現(xiàn)在與未來(lái)》，貴州人民出版社1992年版，第150頁(yè)。

　　[122]梁治平：《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第360-361頁(yè)。

　　[123]當(dāng)然，我需要即刻強(qiáng)調(diào)指出的是，梁治平有關(guān)法律文化的“文化闡釋”研究（甚至也可以包括他所做的作為“小傳統(tǒng)”的中國(guó)習(xí)慣法研究），在某種意義也有可能構(gòu)成對(duì)其所主張的“法律文化論”的批判，但是這種批判也許是以下述兩項(xiàng)努力為一般條件的：一，承認(rèn)梁治平三個(gè)時(shí)段的研究在題域上彼此相關(guān)但卻是截然不同的研究；
二，梁治平能夠用“文化闡釋”的方法對(duì)各種中國(guó)法律制度或者中國(guó)法律制度的“雙軌性”以及與之關(guān)系緊密的法律文化的意義給出具體的歷史的回答，并對(duì)“法律文化論”本身予以批判。

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