鄭賢君：在公法之內(nèi)看公法——,兼議中國公法學(xué)的方法論轉(zhuǎn)向

　　內(nèi)容摘要：公法的繁榮需要在學(xué)術(shù)意義上實(shí)現(xiàn)方法論的轉(zhuǎn)向，由原來不同程度上依附于其他學(xué)科方法的境況中擺脫出來，實(shí)現(xiàn)具備學(xué)科自主性的自足的學(xué)科體系，解決我國公法發(fā)展進(jìn)程中形式主義方法論缺席為學(xué)術(shù)研究和法規(guī)范司法實(shí)施中的困境。開放的分析實(shí)證的公法方法論將純粹分析性的公法規(guī)范解釋與司法實(shí)施解決糾紛的規(guī)范解釋結(jié)合在一起，可解決純粹分析方法的科學(xué)性所回避的價值判斷，有助于在個案糾紛的解決過程中從事實(shí)中提煉和發(fā)現(xiàn)價值，為公法糾紛提供規(guī)范依據(jù)，協(xié)助并激勵公法的創(chuàng)新、發(fā)展與進(jìn)步。

　　關(guān)鍵詞：公法方法論 形式主義 分析實(shí)證方法 司法實(shí)踐指向

　　當(dāng)下中國，在實(shí)踐意義上對公法價值的肯認(rèn)似乎已不是問題。公法在經(jīng)歷了相當(dāng)時期的沉寂之后，隨著依法治國與法治國家實(shí)踐的開展，已出現(xiàn)了復(fù)蘇且有日趨繁榮的跡象，表現(xiàn)為無論在實(shí)踐還是在學(xué)術(shù)研究層面上憲法備受關(guān)注，行政的立法與司法實(shí)踐日漸發(fā)達(dá)，刑事實(shí)體與程序法律的研究與實(shí)踐雙重意義上的深入，國際法研究領(lǐng)域與范圍的擴(kuò)展，及社會立法的廣泛需求與制定等。但是，公法繁榮表象的背后卻隱藏著深刻危機(jī)。對比公法在實(shí)踐意義上的推進(jìn)，學(xué)術(shù)意義上的公法發(fā)展并未盡如人意，特別是方法論上的缺陷，已日益成為阻撓公法學(xué)術(shù)發(fā)展的一個障礙。盡管傳統(tǒng)屬于公法體系中的刑事實(shí)體與程序法律、民事程序法的研究已日臻成熟，但作為公法家族中最重要的憲法和行政法研究卻表現(xiàn)出與其他公法部門法對比意義及司法實(shí)踐需求意義上的雙重滯后性。如果確立中國公法學(xué)是一個學(xué)術(shù)法律人的一個共識，則相應(yīng)的公法方法論也需及時跟進(jìn)。否則，公法實(shí)踐與公法研究之間就會呈現(xiàn)跛足現(xiàn)象。學(xué)術(shù)繁榮受到影響自不在話下，不能滿足實(shí)踐之需求則是一個至為重要的問題�；�于這一思考，本文嘗試對我國公法研究的方法論現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢作一初步檢討。

　　一、 公法方法論發(fā)展是實(shí)踐之需求

　　說到底，方法論的發(fā)展是實(shí)踐的需求。作為解決問題工具的方法與對方法的評說構(gòu)成方法論的全部，如果不是感到方法在應(yīng)對實(shí)踐問題過程中的乏力，方法論或許不會成為一個問題而被關(guān)注。鑒于作為“法”的屬性之一的公法實(shí)踐包括司法實(shí)施，我國公法特別是憲法與行政法研究的方法論難以適應(yīng)司法實(shí)踐成為兩者的共同特征。長于宏觀論理，缺乏分析，及從偏離公法規(guī)范之外的政治學(xué)、社會學(xué)、歷史學(xué)、行政學(xué)、管理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的遠(yuǎn)距離觀看所得出的結(jié)論已日益不能滿足公法的司法實(shí)踐需求。即傳統(tǒng)公法研究偏于在公法之外看公法，雖有高致，然終因缺乏精微的描述而了無生氣。綜合分析方法雖然是當(dāng)今學(xué)科發(fā)展之潮流和趨勢，但脫離公法規(guī)范本身與公法司法實(shí)施的綜合是無本之木，且綜合既須是在考察我國公法學(xué)科自身的發(fā)展現(xiàn)狀基礎(chǔ)之上的綜合，也須是公法學(xué)科在獲得了充分自足性基礎(chǔ)之上，具備主體地位的綜合。這樣的綜合才有價值和意義，否則只會使自身迷失在其他學(xué)科中，喪失自我。在公法之外看公法并非不可以，然而缺乏自主屬性的遠(yuǎn)觀終究是站在邊緣指手畫腳，難以深入至內(nèi)部，其研究結(jié)論總有隔靴搔癢之嫌，既不能在“法”的意義上確立其支持司法實(shí)施的實(shí)踐品格，亦難以在學(xué)術(shù)意義上窺本學(xué)科之獨(dú)有堂奧。一言以蔽之，總歸不是自己的。

　　總體而言，中國公法特別是憲法與行政法方法論的主要特點(diǎn)是強(qiáng)宏觀敘事，弱規(guī)范分析。究其原因，乃是因?yàn)檫@兩個公法部門法長期在我國的理論與實(shí)踐定位所引致的。在此定位之下，一個被視為僅具政治宣示品格和綱領(lǐng)性的根本法，一個被視為管理法；
一個強(qiáng)調(diào)政治性，一個強(qiáng)調(diào)管理性。兩者的共同特點(diǎn)是缺乏作為“法”的品格，及作為規(guī)范屬性的司法實(shí)施，由此導(dǎo)致公法體系中兩大重要的公法部門法之司法實(shí)踐不發(fā)達(dá)。憲法與行政法長期不被作為法規(guī)范由法院實(shí)施這一事實(shí)在很大程度上決定了其研究方法，致使憲法故事只能以哲學(xué)、歷史、政治、社會、經(jīng)濟(jì)的方式被敘說，行政法也只能在行政學(xué)與管理學(xué)中尋找自己的位置，其自主性的主體地位始終未得以確立。

　　我國法治的發(fā)展已使公法的司法實(shí)施狀況有所改觀，其中憲法與行政法的發(fā)展程度不盡相同。憲法依然徘徊在司法大門之外，行政法已伴隨著1989年《行政訴訟法》的頒布與實(shí)施而進(jìn)入了法庭。但是，在此依然有必要將這兩個公法部門法單獨(dú)抽取出來進(jìn)行方法論上的檢視與分析，因?yàn)楸M管它們已有不同程度的發(fā)展，但對比其他公法部門法如刑法與刑事訴訟法，這兩部法律在研究方法上相對獨(dú)立的程度依然低迷。同時，雖然憲法沒有進(jìn)入訴訟，但實(shí)踐中出現(xiàn)的憲法問題也多是需要以法律方法予以澄清的是非，而非僅僅是一般政治、歷史、社會及經(jīng)濟(jì)學(xué)上的解釋；
行政法方法論也還有著不能完全滿足和因應(yīng)司法實(shí)踐之需求之處。鑒于曾經(jīng)的相同命運(yùn)，起碼在方法論上，兩者還是有著許多可以共同評說之處。故對于憲法與行政法而言，如何辨析其“法”上之理，為司法實(shí)踐提供堅(jiān)實(shí)的分析實(shí)證的法律理論支持，構(gòu)成憲法與行政法方法論轉(zhuǎn)向的實(shí)踐基礎(chǔ)。

　　二、 公法的形式主義方法論的缺席

　　探討一種法律方法論何以在該國特定時期占主導(dǎo)地位取決于一國法律和法學(xué)發(fā)展的實(shí)際和具體情況，因此，盡管從法治理論與實(shí)踐比較發(fā)達(dá)的各國看，著重描述性的形式主義公法學(xué)早已失去了曾經(jīng)的主流地位，而代之以綜合方法檢討公法的缺陷，主張使公法從實(shí)證主義公法科學(xué)的困窘地位中解脫出來，以政治哲學(xué)的反思與評價立場重建公法研究方法，但這種認(rèn)識和趨勢只是基于英美等國法學(xué)家對本國公法發(fā)展現(xiàn)狀的歷史和現(xiàn)實(shí)分析而得出的結(jié)論。鑒于各國公法發(fā)展的階段與所處狀況并非同步，這一結(jié)論并不適用于我國公法學(xué)，某種程度上，我國公法更閡反其道而行之。

　　傳統(tǒng)形式主義方法論是指擯棄哲學(xué)、歷史學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)的公法分析，將公法視為一個相對獨(dú)立存在，以實(shí)然規(guī)范為規(guī)范起點(diǎn)的分析方法，也可稱為分析實(shí)證方法論。一般意義上的分析實(shí)證方法至少包括四個分析緯度：語義、邏輯、事實(shí)（數(shù)據(jù)和信息）以及成本-效益，它旨在研究如何建立法律的邏輯結(jié)構(gòu)；
通過對法律概念和范式的梳理來解決特定的理論和社會問題。分析實(shí)證方法是技術(shù)性的視角，通過對普通術(shù)語的梳理、對常識涵義的挖潛，使法律在獲得了自洽性的同時，其理論和學(xué)說被普通大眾和政權(quán)認(rèn)可的一種有效捷徑。[1]傳統(tǒng)形式主義方法論的特點(diǎn)只將分析的對象和范圍局限于規(guī)范本身，而不去透視規(guī)范之外、規(guī)范之下或者規(guī)范之上的決定因素。規(guī)范之外是指決定和影響規(guī)范形成的社會、政治、經(jīng)濟(jì)等因素；
規(guī)范之下是指規(guī)范在具體案件中的適用；
規(guī)范之上則是價值和應(yīng)然層面決定規(guī)范的正當(dāng)性基礎(chǔ)。形式主義方法論堅(jiān)持描述性與評價性之二分，將規(guī)范本身視為事實(shí)，其在公法上表現(xiàn)為主張欲實(shí)現(xiàn)公法的科學(xué)性，建構(gòu)一種自洽的公法科學(xué)，必須將評價性元素棄之一旁，將著眼點(diǎn)返會規(guī)范自身，在規(guī)范內(nèi)部看規(guī)范，因之這是一種分析的，而非評價性的方法論。在世界范圍內(nèi)決定形式主義公法學(xué)勃興的諸要素之中，法律職業(yè)化及這一群體的利益訴求也是一個不得不認(rèn)真考慮的方面。

　　就公法最重要的部門法憲法而言，使其與政治學(xué)區(qū)別開來并回到法學(xué)家族中來這一學(xué)術(shù)志愿作為一個議題之一而在世界范圍內(nèi)的公法學(xué)科發(fā)展史中占有一席之地，并曾一度困擾過一些國家的憲法學(xué)家。在這些國家公法發(fā)展的早期，一度出現(xiàn)過將公法與政治學(xué)等相鄰學(xué)科分離，致力于確立“法學(xué)方法”的方法論的呼吁。這一時期的具體時間在各國卻并不相同，取決于該國法治發(fā)展的歷史階段和當(dāng)時的客觀需要。這里主要選取以下幾個國家分析公法形式主義在該國的命運(yùn)。

　　其時英國公法形式主義的崛起是在十九世紀(jì)。自然科學(xué)的勃興影響到法律研究，此時無論邊沁的功利主義所倡導(dǎo)的立法科學(xué)，及奧斯汀的分析法學(xué)都旨在確立一種科學(xué)的法律觀，將法律從政治學(xué)與歷史學(xué)研究中解放出來。這一主張既有現(xiàn)實(shí)合理性，其迅速得到回應(yīng)也不乏一批法律職業(yè)人的利益需求。其現(xiàn)實(shí)合理性表現(xiàn)為這一追求形式自足、注重事實(shí)、將評價性和應(yīng)然與描述性的實(shí)然區(qū)別開來的科學(xué)方法在各個學(xué)科的體現(xiàn)只能通過一套方法才能改變，從而使法律人的研究與歷史學(xué)家和政治理論家研究憲法的視角區(qū)別開來。同時，邊沁的功利主義法學(xué)使法律科學(xué)被推定為只能建立在事實(shí)的基礎(chǔ)上，而時刻牢記實(shí)然——應(yīng)然區(qū)分的奧斯汀又對這一方法精致化。奧斯汀經(jīng)驗(yàn)主義法律概念的特點(diǎn)是在法學(xué)領(lǐng)地中消除規(guī)范性的維度，將法律的根基置于經(jīng)驗(yàn)觀察之中，其目的是為了界定自己的研究主題，澄清實(shí)證法與“神法”與“實(shí)證道德”之間的區(qū)別，使法學(xué)擁有相鄰學(xué)科那種足夠系統(tǒng)和科學(xué)的根基。這也正好應(yīng)合了當(dāng)時學(xué)術(shù)法律人的需要。處于19世紀(jì)晚期的一批法學(xué)學(xué)者迫切需要在英國大學(xué)中爭得自己的一席之地。這既需要顯示出作為法律家的可靠性，又希望自己在大學(xué)和法律職業(yè)兩方面的眼中具有一定的正當(dāng)性。奧斯汀的方法恰好滿足了他們的需求，這一方法既有助于界定一個獨(dú)立自主的研究領(lǐng)域，把法學(xué)家的領(lǐng)地限定于解釋、分析、排序的范圍內(nèi)，它區(qū)別于憲法的歷史學(xué)研究和政治學(xué)研究方法。邊沁對戴雪的影響也使其否認(rèn)歷史方法在法律方法中的地位，及對分類的嗜好。因此，把法律作為一個融貫的整體加以闡明，分析并界定法律的概念、將法律規(guī)則化約為一系列井然有序的原則，協(xié)助、激勵和指導(dǎo)法律文獻(xiàn)的改革和創(chuàng)新就成為戴學(xué)為法學(xué)家的任務(wù)。[2]

　　確立公法區(qū)別于政治學(xué)的方法論呼吁也曾經(jīng)出現(xiàn)于德國，并為德國國法學(xué)大師拉班德所極力倡導(dǎo)。拉班德堅(jiān)持要將憲法學(xué)恢復(fù)為法學(xué)的研究方法，其著眼之處之一就在于必須把憲法與政治學(xué)分離，并說道，“關(guān)于論政治上之得失，論述政治上之事實(shí)，專歸于政治學(xué)的任務(wù)；
而憲法學(xué)則離開此等的政治論，專從事于用法律眼光觀察現(xiàn)在的制度�！盵3]這是因?yàn)椋�在德國學(xué)科發(fā)展史上，憲法學(xué)是從國家學(xué)與政治學(xué)中逐漸脫離并發(fā)展起來的這一事實(shí)，使憲法學(xué)與其母體——國家學(xué)和政治學(xué)始終有著密切聯(lián)系的同時，其研究方法也長期依賴于國家學(xué)和政治學(xué)。拉班德堅(jiān)持以法律眼光觀察社會事實(shí)作為公法的方法論，并使之作為與政治學(xué)眼中的事實(shí)區(qū)別開來的標(biāo)準(zhǔn)，以確定公法研究的“法學(xué)方法”，而不是政治學(xué)方法。他具體指出，法學(xué)方法就是“分析公法上的法律關(guān)系，而定其法律上的性質(zhì)，尋求其所屬之廣泛的一般觀念�！盵4]也即公法的法學(xué)研究方法是將對公法問題的分析還原到一般的法律分析中去，一般的法律分析就是將一種事實(shí)看作一個法律關(guān)系，而不是政治學(xué)意義上的事實(shí)。更為具體而言，這是一種公法所規(guī)范的事實(shí)關(guān)系，即公法關(guān)系，或者公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

　　二十世紀(jì)二十年代，伴隨著制定和實(shí)施憲法，區(qū)別于傳統(tǒng)私法的政治法律被引入了日本法學(xué)領(lǐng)域。這一既區(qū)別于私法又與政治學(xué)不同的新興學(xué)科需要在方法論上予以開拓，擺脫對政治學(xué)的依賴，樹立法學(xué)意義上、具備獨(dú)立自主屬性的學(xué)科成為理論與實(shí)踐的雙重需要，于是，方法論問題重新被日本法學(xué)家提起。美濃部達(dá)吉在《憲法學(xué)原理》一書中引證拉班德關(guān)于憲法學(xué)必須與政治學(xué)分離，建立法學(xué)方法的憲法學(xué)的觀點(diǎn)，成為這一時期日本公法學(xué)界方法論上的一種學(xué)術(shù)自覺。它無疑開啟了日本公法方法論的新時代，成為樹立區(qū)別于政治學(xué)域的公法科學(xué)的必經(jīng)之途。所不同的是，美濃部達(dá)吉對方法論的思索并未就此止步，對憲法現(xiàn)象的深邃洞察與體悟使他注意到德國純粹的形式主義方法論之不足，指出德國公法在發(fā)現(xiàn)什么是法這一問題上所堅(jiān)持的方法論的不圓滿之處，且日本學(xué)者有許多比之更甚的傾向，以至于研究所得與憲法真相的距離頗遠(yuǎn)。形式主義公法方法論主要關(guān)注于依立法者的意思而成的憲法，即形式主義意義上的成文憲法，認(rèn)為如果有遺漏，可以一般的觀念從理論上去推理，如此便可完成發(fā)現(xiàn)憲法真相或者憲法規(guī)范的任務(wù)。美濃部達(dá)吉不這樣以為。他認(rèn)為，一則，依立法者而成立的憲法固然是最重要的規(guī)范，但決不是全部，也不是無缺和沒有遺漏的，更不是單憑論理就可以補(bǔ)充的。二則，成文憲法及其他法令，并非僅僅依其形式就有確定的和現(xiàn)在的法的效力，也不僅僅因其抽象的（普遍的）規(guī)律而產(chǎn)生效力，有時普遍和抽象的法律規(guī)則（規(guī)律）可能與具體的情形是相反的。這就需要斟酌具體情況來定其效力，決不可僅僅因?yàn)樗鼈冊谛问缴鲜欠ㄒ?guī)范就承認(rèn)它們的效力。美濃部達(dá)吉對形式主義公法方法論的拓展得益于他注意到憲法的不同向度，即在成文的形式憲法之外，尚有現(xiàn)實(shí)憲法和觀念憲法，而現(xiàn)實(shí)憲法的變遷決不受觀念的影響。故不可單純從理論上去推論，進(jìn)而補(bǔ)充憲法缺失，否則就有可能陷入觀念憲法的弊端中去。既然憲法學(xué)的任務(wù)在于尋求什么是現(xiàn)實(shí)的憲法，而現(xiàn)實(shí)的憲法并非是觀念所成就的，而是歷史發(fā)達(dá)之成果。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　[5]這種歷史的發(fā)達(dá)包括政治上的各種勢力的“角力”，這就必須注意憲法的事實(shí)上的勢力。同時，尋求憲法的一般和普遍規(guī)則也離不開比較各國的憲法。這也是美濃部達(dá)吉認(rèn)為公法學(xué)的研究方法除必須注重形式主義意義上的法學(xué)方法，以與政治學(xué)區(qū)別開來的同時，還必須兼顧憲法的歷史研究和比較研究方法的原因。這樣，基于現(xiàn)實(shí)憲法概念考察所得出的方法論在一定程度上彌補(bǔ)了單純形式主義法學(xué)方法在與政治學(xué)遠(yuǎn)離的過程中所產(chǎn)生的缺陷與不完滿。

　　這些國家形式主義公法學(xué)方法確立及變遷的歷史可以證明這樣一個基本的事實(shí)，即要使公法從依附于相鄰學(xué)科的境況中擺脫出來，必須首先在方法上使自己獨(dú)立。盡管相鄰的具體學(xué)科在各國并不相同，在英國是歷史學(xué)與政治學(xué)，在日本和德國是政治學(xué)與國家學(xué)、行政學(xué)等。這一事實(shí)對二十一世紀(jì)中國公法學(xué)具有的啟示是：我們是否已走過了這段路呢？或者假如我們這樣做就是在走這些國家的舊路，或者炒人家的冷飯呢？公法現(xiàn)象的復(fù)雜性，特別是其與政治、社會、歷史、經(jīng)濟(jì)的高度關(guān)聯(lián)性決定了公法的自足屬性遠(yuǎn)非私法那樣，在確立了國家行為的基本界限之后可以有很高的自主程度，亦即公法研究斷不能在絕對意義上脫離由這些因素所決定的現(xiàn)實(shí)而存在。決定公法規(guī)范實(shí)質(zhì)正當(dāng)性的政治、社會、歷史和經(jīng)濟(jì)因素；
對規(guī)范進(jìn)行普遍意義上的哲學(xué)與道德的應(yīng)然分析；
及針對個案考察某一規(guī)范的正當(dāng)性，都要求超越純粹形式主義本身的規(guī)范，去探詢決定規(guī)范本身背后的因素，或者在事實(shí)中蘊(yùn)涵著價值和規(guī)范的決定性力量。但是，綜合趨勢研究方法的確立是在國外法學(xué)方法分階段得到充分發(fā)展，特別是形式主義法學(xué)方法得到充分發(fā)展的前提之上的確立，同時，在公法的司法實(shí)施已成為強(qiáng)調(diào)法規(guī)范之“法”屬性的主導(dǎo)性趨勢下，形式主義方法論因之在西方國家失去了絕對統(tǒng)治地位，并有機(jī)地融合在法解釋學(xué)中去了。但是，別人的歷史非我們的過去，西方國家公法研究進(jìn)程中已經(jīng)解決了的問題并不必然在我國也已得到解決。欲謀求我國公法的深入發(fā)展，就必須補(bǔ)足在法學(xué)家族中占重要地位的形式主義這一課，使公法學(xué)在獲得了充分自足與自主屬性的基礎(chǔ)上，參照其他學(xué)科的方法論，從多角度審視并發(fā)現(xiàn)公法規(guī)范之真相。如果無法在方法論意義上確立公法學(xué)的獨(dú)立屬性，同樣難以在真正意義上確立公法與其他學(xué)科之間的有機(jī)聯(lián)系，更無法在司法實(shí)踐意義上確立公法之作為“法”的個性與品質(zhì)。自然，法學(xué)研究意義上的公法學(xué)亦不過是仰人鼻息，或者拾人牙慧，終不能為學(xué)科、為司法實(shí)踐、為法治建設(shè)貢獻(xiàn)出屬于自己的，且不為其他學(xué)科所替代的理論洞見。

　　毋庸諱言，這一進(jìn)程與我國法律職業(yè)化發(fā)展的進(jìn)程密切相關(guān)，也離不開包括法官、檢察官、律師和學(xué)者在內(nèi)的法律職業(yè)人對自身利益的關(guān)注。但是，對事實(shí)描述不等于也不能代替對事實(shí)的道德評判。對于隱含在方法論呼吁之后的法律職業(yè)化發(fā)展進(jìn)程中法律人職業(yè)群體的利益要求，需要發(fā)問的是這一利益要求是否正當(dāng)？決定其正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)又是什么？如果我們認(rèn)為法律職業(yè)化是我國法治發(fā)展進(jìn)程中的必然，則法律職業(yè)共同體的要求就屬合理。接下來就須判定這一群體是否具備了作為一種職業(yè)所需要的職業(yè)素養(yǎng)？設(shè)若法律職業(yè)共同體無法與政治學(xué)、歷史學(xué)、哲學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科識別開來，法律人與這些學(xué)科的學(xué)者同操一種語言，同用一種思維，則緣何說它是一個職業(yè)呢？職業(yè)界分包括研究對象、范圍、方法，乃至使用的語言、術(shù)語等，其中方法乃是標(biāo)示其作為獨(dú)立職業(yè)的一個標(biāo)記之一，如果沒有方法上的自主屬性，則難說是一種獨(dú)立的職業(yè)。因此，方法論成為在根本意義上區(qū)別法律人與其他相鄰學(xué)科的一個重要標(biāo)識之一。

　　三、 開放的分析實(shí)證的公法方法論

　　回望憲法與行政法得到較大發(fā)展的十年，公法家族中最重要的兩大部門法已太長時間要么停留在形而上的哲學(xué)玄思中，要么以政治學(xué)分析社會事實(shí)，要么在歷史中探詢其發(fā)展變遷的軌跡，形式主義的公法分析方法始終未能得到充分發(fā)展。而今，實(shí)踐發(fā)展與學(xué)術(shù)研究在雙重意義上呼喚具備自主屬性的公法方法論，于是，既具備傳統(tǒng)分析實(shí)證主義法學(xué)特征，又與之相區(qū)別的開放分析實(shí)證主義公法方法論就成為我們這個時代，以及我國公法學(xué)的方法論轉(zhuǎn)化的迫切需要 。

　　開放的分析實(shí)證公法方法論既對傳統(tǒng)分析方法有很大繼承，也有較大變化。傳統(tǒng)和絕對意義上的分析方法致力于對規(guī)范的分析、解釋、排序，是一種主要在靜態(tài)意義上開展的，且表現(xiàn)出對文本有過分依賴傾向的文意解釋方法。純粹分析的公法學(xué)屬于解釋的公法學(xué)，只是學(xué)者對規(guī)范字面意思的靜態(tài)闡釋缺少與個案對應(yīng)，及對法官解釋方法的評說。隨著公法司法實(shí)施程度的加深，目前，純粹的分析意義上的規(guī)范解釋已不再具有生命力，結(jié)合個案通過規(guī)范涵攝事實(shí)的法解釋獲得了更大的生存空間，符合法律的實(shí)踐品性。結(jié)合規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)與個案裁斷是融規(guī)范分析與個案為一體的解釋學(xué)方法論，它著重于規(guī)范理解，致力于規(guī)范發(fā)現(xiàn)以為疑難案件確立規(guī)范依據(jù)。中國公法的分析實(shí)證轉(zhuǎn)向是將純粹分析性質(zhì)的公法規(guī)范解釋與司法解決糾紛的規(guī)范解釋結(jié)合在一起的過程。它既可避免純粹的規(guī)范分析因無法兼容價值評判重蹈分析實(shí)證主義法學(xué)的舊路，也可重建公法規(guī)范體系的實(shí)踐品格。具體而言，這一兼顧分析和實(shí)踐導(dǎo)向的公法方法論包括以下內(nèi)容：公法概念、公法關(guān)系、公法原則、公法規(guī)范、公法規(guī)范內(nèi)部的關(guān)系、規(guī)范之間的關(guān)系、規(guī)范整體結(jié)構(gòu)、公法規(guī)范與私法規(guī)范之間的關(guān)系。

　　公法概念是所有公法分析的起點(diǎn)，它是借著實(shí)定的法律制度、法律規(guī)則包括制定法規(guī)則與判例法規(guī)則而確定的，也是公法規(guī)范所確立的一種公法事實(shí)或者公法關(guān)系，構(gòu)成公法學(xué)科和理論體系的基礎(chǔ)與基本材料，是所有公法關(guān)系分析的邏輯起點(diǎn)。各種不同的公法概念是構(gòu)成公法原理的基本要素。

　　公法關(guān)系指公法上的法律關(guān)系，也是公法所調(diào)整的社會關(guān)系，具體指公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。舉凡公法范疇之內(nèi)的法律關(guān)系皆可稱為公法關(guān)系。須研究公法關(guān)系即公法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系與一般法律關(guān)系之間的差異與不同，探討其特點(diǎn)與屬性，為實(shí)現(xiàn)“法”上的救濟(jì)提供公法理論基礎(chǔ)。

　　公法原則指導(dǎo)公法關(guān)系成立、存在和運(yùn)行，貫穿在一切公法關(guān)系之中，成為評判公法關(guān)系正當(dāng)性與否的標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，公法的各部門法又有不同的原則，如憲法中的人民主權(quán)、權(quán)力分立、人權(quán)與法治原則，行政法上的合法性原則與合理性原則、刑法的罪刑法定原則，刑事訴訟法上的無罪推定原則等。公法原則不僅研究須其形成的過程，也須考察它們在具體公法關(guān)系中的運(yùn)用與體現(xiàn)。

　　公法規(guī)范體現(xiàn)在一切公法法源中，既是對公法事實(shí)的規(guī)范，也是評價一切公法事實(shí)的標(biāo)準(zhǔn)。具體到憲法與行政法，二者又不盡相同。憲法法源包括憲法成文主義的憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例、國際條約、及學(xué)者的憲法思想。行政法則包括憲法、議會立法、判例、條約、學(xué)者的行政法思想等。對公法規(guī)范的研究既需要分析公法規(guī)范的構(gòu)成特點(diǎn)，也要明確其與私法規(guī)范構(gòu)成特點(diǎn)之間的差異。

　　公法規(guī)范之間的關(guān)系既包括某一具體公法部門法各規(guī)范之間的關(guān)系，也包括公法體系內(nèi)部各部門法規(guī)范之間的關(guān)系。前者如憲法規(guī)范之間的關(guān)系，各種行政法規(guī)范之間的關(guān)系。例如，行政許可法某一規(guī)范與行政處罰法某規(guī)范之間的關(guān)系，國家賠償法某一規(guī)范與行政訴訟法某一規(guī)范之間的關(guān)系。后者如憲法規(guī)范與行政法規(guī)范之間的關(guān)系，憲法規(guī)范與刑法規(guī)范之間的關(guān)系，憲法規(guī)范與刑訴法規(guī)范之間的關(guān)系等。對各種公法規(guī)范之間關(guān)系的研究是從邏輯上分析它們之間的關(guān)系，進(jìn)而評判其效力之高下，特別是在發(fā)生沖突之時確立不同公法規(guī)范效力的位階，界定其合理性與正當(dāng)性，以利于司法實(shí)踐中的選擇與適用。

　　公法規(guī)范整體結(jié)構(gòu)包括兩方面，一是某一部門公法規(guī)范的整體結(jié)構(gòu)，一是公法規(guī)范體系的整體結(jié)構(gòu)。前者如憲法整體結(jié)構(gòu)、行政法整體結(jié)構(gòu)；
后者如公法體系之中憲法、行政法、刑法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際法、社會法各部門法之間的整體與邏輯關(guān)聯(lián)性。公法規(guī)范整體結(jié)構(gòu)研究的主要內(nèi)容是各部分之間的邏輯關(guān)系。例如，成文憲法各部分之間如序言、總綱、公民基本權(quán)利、國家機(jī)構(gòu)之間的相互關(guān)系。序言的效力如何，序言與正文之間的關(guān)系，總綱有何法律效力，與純粹公民基本權(quán)利規(guī)范和國家機(jī)構(gòu)規(guī)范之間的關(guān)系如何，公民基本權(quán)利規(guī)范與國家機(jī)構(gòu)規(guī)范有何關(guān)系等，都需要在邏輯上認(rèn)真探究。行政法也如此。行政法體系是由部門行政法組成的這一事實(shí)既需要分析某一具體的部門行政法規(guī)范整體之間的關(guān)系，也需要分析各部門行政法之間在整體的邏輯關(guān)系。公法體系內(nèi)部之間的邏輯關(guān)聯(lián)性也有待進(jìn)一步認(rèn)識。例如，就憲法與行政法之間的關(guān)系，國外就有幾種不同的理論。一種是“當(dāng)作是具體化憲法的行政法觀念”；
[6]一種是將行政法視為活憲法、小憲法、動態(tài)憲法之稱，或者行政法是憲法最重要的實(shí)施法；
一種則認(rèn)為“憲法已逝，行政法長存”等。[7]就憲法與其他公法之間的關(guān)系而言，單純認(rèn)為憲法是母法和根本法或者上位法去歸納憲法與其他公法部門法之間的關(guān)系恐怕也很不夠，需要更加深入精致和細(xì)微和動態(tài)適用過程中的關(guān)系分析。這樣做有助于科學(xué)看待彼此之間的關(guān)系，確立它們之間的邏輯關(guān)聯(lián)性，在法規(guī)范適用層面確立彼此的關(guān)系。

　　一國法律體系是一個有機(jī)構(gòu)成，不僅公法體系之間有內(nèi)在的邏輯關(guān)聯(lián)性，公法規(guī)范體系與私法規(guī)范體系之間也有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性。由于我國缺乏法規(guī)范適用意義上的法律解釋，公法與私法規(guī)范之間的關(guān)系與沖突尚不那么明顯，但這不意味著彼此之間關(guān)系與沖突的不存在。就公法與私法之間的關(guān)系，美濃部達(dá)吉就指出：“欲借此而求兩者之間判然的界限，實(shí)不可能。判然的界限，于兩者之間完全沒有存在。因此公法與私法的區(qū)別，在法學(xué)上，不是重要的區(qū)別，過于置重兩者的區(qū)別，不是正當(dāng)?shù)摹Ｖ劣谡f公法與私法之間，其法律關(guān)系的性質(zhì)完全不同，而其研究方法亦異，那更是完全錯誤了。”[8]實(shí)踐中公法規(guī)范與私法規(guī)范之間關(guān)系互動理論上的結(jié)果似乎也印證著美濃部達(dá)吉的這一判斷，即這種公私法規(guī)范之間的互動是一種關(guān)系意義上的關(guān)聯(lián)，而非絕對的區(qū)別。例如，針對憲法基本權(quán)利規(guī)范效力是否及于私法關(guān)系中，國外就有“直接效力說”和“間接效力說”。1998年英國制定《人權(quán)法案》之后，基本權(quán)利規(guī)范又有了“水平效力說”，區(qū)別于傳統(tǒng)意義上的“垂直效力”。對此問題，德國又有“放射效力”理論；
美國則有“州政府行為”等。我國民法學(xué)界針對公法與私法關(guān)系也提出“私法優(yōu)位”說。這一理論是否確當(dāng)，需要認(rèn)真在學(xué)理與實(shí)踐意義上加以澄清。這些理論的擴(kuò)展在很大程度上是在公法規(guī)范體系與私法規(guī)范體系關(guān)系的意義上展開的，說明無論是單純的公法規(guī)范與私法規(guī)范都難以單獨(dú)解決法律發(fā)展所帶來的理論問題，需要更廣闊的學(xué)術(shù)視野，在法學(xué)學(xué)科共同體意義上科學(xué)界定法律體系內(nèi)部不同性質(zhì)的部門法之間的聯(lián)系。在科學(xué)界分公私法規(guī)范之間的關(guān)系之時，防止那種僅僅為了確立學(xué)科的霸主地位或者帶有私心的確立某一認(rèn)識和命題的做法。正確確立公法與私法在一國法律體系中的關(guān)系，有助于樹立科學(xué)的公法與私法觀念，避免狹隘的學(xué)科本位主義，在學(xué)術(shù)法律人之間樹立學(xué)科共同體意識。

　　所有上述對概念、規(guī)范、公法關(guān)系等的分析依然是一種法解釋意義上的解釋和排序，但這一過程不是封閉地進(jìn)行，而是對應(yīng)著公法的司法實(shí)施的需要，因而也是契合著個案解決中的法規(guī)范解釋。這正應(yīng)合了當(dāng)今解釋學(xué)法學(xué)的發(fā)展趨勢和潮流，也是解釋學(xué)法學(xué)在公法領(lǐng)域中的具體應(yīng)用與體現(xiàn)。特別是當(dāng)今公法體系中的憲法與行政法已不再囿于傳統(tǒng)的政治宣言與管理法，愈加開展著司法實(shí)施意義上的實(shí)踐。越來越多的憲法規(guī)范和行政法規(guī)范獲得了司法實(shí)施品格不僅不排斥分析實(shí)證方法，反而要求在原來單純封閉地對規(guī)范的字、詞、句、義，及條、款、項(xiàng)、目分析的基礎(chǔ)上，結(jié)合個案進(jìn)行解釋，以加強(qiáng)裁判的說理性與論辯性，為司法裁判的正當(dāng)性奠定基礎(chǔ)。自然，此處所討論的我國公法的分析實(shí)證方法論轉(zhuǎn)向并非傳統(tǒng)意義上價值法學(xué)、分析實(shí)證法學(xué)和法社會學(xué)三分天下之時的老死不相往來的絕對阻隔之下的獨(dú)白，而是融這些方法于一體，以實(shí)定規(guī)范為憑依，透過各種角度，增進(jìn)對規(guī)范含義的理解。它依然是分析的，也是解釋的，只是這種分析和解釋具有鮮明的司法實(shí)施意義上的實(shí)踐指向。毫無疑問，公法科學(xué)的任務(wù)既有功能主義色彩，也決不乏規(guī)范主義。它是一種在更高層次意義上的法學(xué)方法論的綜合，各種方法一統(tǒng)到實(shí)踐面向的規(guī)范解釋，目的是檢視規(guī)范的正當(dāng)性，進(jìn)而發(fā)現(xiàn)新的公法規(guī)范，為公法糾紛解決確立規(guī)范命題，并完成法學(xué)家對現(xiàn)行公法體系的激勵、協(xié)助、創(chuàng)制和改革之學(xué)術(shù)使命。亦即這一分析實(shí)證是在立足于公法學(xué)科自身的基礎(chǔ)上，奉行拿來主義，充分吸收其他學(xué)科的智識與方法論，服務(wù)于自身與實(shí)踐的過程。這是一種成熟的、具備自主性的公法法律科學(xué)，也是學(xué)科綜合化趨勢在公法研究中的具體體現(xiàn)。同時，它也是一種立足于自身的自我觀看與省察，而非以他者之視角對公法的品評。

　　結(jié)論

　　公法方法論的分析實(shí)證主義轉(zhuǎn)向是基于對我國公法研究現(xiàn)狀分析之后得出的結(jié)論，意在擺脫我國公法傳統(tǒng)根基的薄弱所導(dǎo)致的致命的形式主義方法論的缺失。這一缺失使公法無法看清自己，難以在科學(xué)自足意義上面對規(guī)范事實(shí)，分析規(guī)范構(gòu)成與規(guī)則體系。停留于“遠(yuǎn)觀”而不是“近玩”的方法論無法在真正意義上協(xié)助、激勵和指導(dǎo)公法法律文獻(xiàn)的創(chuàng)新與改革，更無從促使公法法律的發(fā)展與進(jìn)步。公法方法論的分析實(shí)證主義轉(zhuǎn)向不意味著公法不從應(yīng)然的規(guī)范角度去檢視現(xiàn)行實(shí)然規(guī)范的缺陷，而是在分析的基礎(chǔ)上從宏觀的哲學(xué)、歷史、政治、社會、經(jīng)濟(jì)角度，及注意事實(shí)上決定公法規(guī)范力量的基礎(chǔ)上建立評價性的公法研究理路。

　　作者為首都師范大學(xué)政法學(xué)院教授，法學(xué)博士。來源：《長春行政學(xué)院學(xué)報》2005年第4期

　　[1] 參見于立深：《中國公法體系的構(gòu)建》，http://www.legaltheory.com.cn/info.asp?id=7777。

　　[2] [英]馬丁·洛克林：《公法與政治理論》，商務(wù)印書館2002年，第28——33頁。

　　[3] 參見[日]美濃部達(dá)吉：《憲法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2003年，第426、427頁。

　　[4] [德]拉班德：《德意志國法學(xué)》第一版序文，轉(zhuǎn)引自《憲法學(xué)原理》，第427頁。

　　[5]參見[日]美濃部達(dá)吉：《憲法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2003年，第426——432頁。

　　[6] 陳新民：《憲法與行政法之關(guān)聯(lián)》，載《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年，第3頁。

　　[7] 陳新民：《憲法與行政法之關(guān)聯(lián)》，載《公法學(xué)札記》，中國政法大學(xué)出版社2001年，第3頁。

　　[8] [日]美濃部達(dá)吉：《憲法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2003年，第422頁。

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