趙曉力：TCP/IP協(xié)議、自生自發(fā)秩序和中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)法律

　　自生自發(fā)秩序這一概念是由哈耶克在其一系列著作中提出來(lái)的，但是自生自發(fā)秩序這一思想最早并不是發(fā)端于哈耶克。在經(jīng)濟(jì)學(xué)史中，有這種觀念的人很多，比如亞當(dāng)·斯密。亞當(dāng)·斯密在其《國(guó)富論》中描述的分工和交易就是一種這樣的秩序。在《國(guó)富論》一開(kāi)頭，斯密描述了分工給整個(gè)社會(huì)帶來(lái)的好處，接著他分析了分工這種秩序產(chǎn)生的原因。他認(rèn)為，分工所帶來(lái)的好處并不是人們對(duì)這好處的直接追求而得到的，而是通過(guò)了“交易”這個(gè)迂回。但交易這種傾向是不是人之理性的必然結(jié)果，亞當(dāng)·斯密存而不論：“這種傾向，是不是一種不能進(jìn)一步分析的本然的性能，或者更確切的說(shuō)是不是理性和言語(yǔ)能力的必然結(jié)果，這不屬于我們現(xiàn)在研究的范圍�！眮啴�(dāng)·斯密把人與人之間通過(guò)交易的協(xié)作和援助歸結(jié)為人的自利心，再加上交易這種“自然傾向”。但是，對(duì)于交易傾向從何而來(lái)這樣的問(wèn)題，他存而不論。如果這種“自然傾向”并不自然（為什么偷和搶就不是人的“自然傾向”？），分工秩序如何可能呢？

　　亞當(dāng)·斯密進(jìn)行的是具體的動(dòng)機(jī)－行為分析，哈耶克則通過(guò)抽象的行為－規(guī)則分析，來(lái)研究自生自發(fā)秩序。哈耶克把人的“天賦”/“傾向”和“才能”，統(tǒng)統(tǒng)看作“個(gè)人知識(shí)”。亞當(dāng)·斯密所分析的是人在自利心和自然傾向的驅(qū)動(dòng)下，通過(guò)交易而產(chǎn)生的分工秩序，哈耶克分析的則是人類(lèi)在每個(gè)人的個(gè)人知識(shí)基礎(chǔ)上不斷擴(kuò)大的合作的擴(kuò)展秩序。哈耶克的規(guī)則分析不再以顧客和面包師之間的交易行為為中心，而是轉(zhuǎn)向交易規(guī)則的研究，這種研究必然是歷史的和社會(huì)的。

　　哈耶克對(duì)自生自發(fā)秩序的研究建立在對(duì)三種行動(dòng)和知識(shí)的關(guān)系的分析上：

　　1、個(gè)人行動(dòng)與他人知識(shí)的關(guān)系：一個(gè)人無(wú)法替他人決策，因?yàn)樗麩o(wú)法占有他人的全部個(gè)人知識(shí)，而這種個(gè)人知識(shí)是和他人特定的時(shí)空情景結(jié)合在一起的。

　　2、個(gè)人的行動(dòng)與他自己的知識(shí)的關(guān)系：一個(gè)人無(wú)法甚至確切地知道他自己所擁有的知識(shí)。對(duì)自己的行為，他可能也是“知其然”（know what）而不“知其所以然”（know how）。

　　3、個(gè)人的行動(dòng)和整個(gè)文明累積的知識(shí)的關(guān)系：一個(gè)人對(duì)他依照從事的那一套文明社會(huì)的普遍抽象規(guī)則并不能確切的知道和清晰地表述。這里的普遍抽象規(guī)則就是哈耶克意義上的法律，國(guó)會(huì)或政府的立法并不一定是這種普遍抽象規(guī)則的確切表述。這就是哈耶克所謂“法與立法”的二元觀。

　　“法與立法”的二元觀帶來(lái)很多意涵。在哈耶克看來(lái)，普通法是一種典型的自生自發(fā)秩序。普通法法理學(xué)認(rèn)為，規(guī)則并不是制定的，而是發(fā)現(xiàn)的。制定法只是法律淵源之一，而不是法本身，法官要通過(guò)法律解釋和法律推理來(lái)發(fā)現(xiàn)適用于具體個(gè)案的規(guī)則。先例制度保證了，正確的解釋和推理可以被挑選出來(lái)，錯(cuò)誤的、不適當(dāng)?shù)慕忉尯屯评砟軌虮惶蕹�，因此普通法是一個(gè)不斷進(jìn)化的法律體系，就像民族語(yǔ)言一樣。

　　互聯(lián)網(wǎng)是最新的自生自發(fā)秩序的例子。這一點(diǎn)可以通過(guò)TCP/IP協(xié)議的“發(fā)現(xiàn)”過(guò)程來(lái)說(shuō)明：

　　1、1969年9月，美國(guó)加州大學(xué)洛杉磯分校第一次把接口信號(hào)處理器（IMP）和主機(jī)連接起來(lái)。1969年12月擴(kuò)展到4個(gè)節(jié)點(diǎn)。1969年4月，克洛克發(fā)表第一份RFC（征求意見(jiàn)稿），此后成為互聯(lián)網(wǎng)上開(kāi)放標(biāo)準(zhǔn)的主要形成方。每個(gè)人都可以通過(guò)RFC提出建議標(biāo)準(zhǔn)（proposal standard），試行6個(gè)月以上，至少開(kāi)發(fā)兩種實(shí)現(xiàn)，并不斷測(cè)試，解決所有問(wèn)題，然后可以變?yōu)椴莅笜?biāo)準(zhǔn)（draftstandard），保持4個(gè)月，開(kāi)發(fā)和測(cè)試更多的實(shí)現(xiàn)，才有可能成為互聯(lián)網(wǎng)標(biāo)準(zhǔn)（Internetstandard）。1970年12月，克洛克領(lǐng)導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)工作小組制定出最初的主機(jī)－主機(jī)協(xié)議NCP。

　　2、1974年，文頓·瑟夫發(fā)表“分組網(wǎng)絡(luò)互連的一個(gè)協(xié)議”，提出TCP協(xié)議。后來(lái)分成TCP和IP兩個(gè)協(xié)議，合稱(chēng)TCP/IP。目前，TCP/IP已經(jīng)發(fā)展成一個(gè)分層的協(xié)議簇，包含著上千個(gè)協(xié)議�，F(xiàn)在的協(xié)議的標(biāo)準(zhǔn)化由互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)協(xié)調(diào)維護(hù)，由志愿者組成的IAB（Internet ArchitectureBoard）是ISOC的技術(shù)顧問(wèn)組。這是一個(gè)非官方的完全公開(kāi)的自愿組織，任何人都可以成為它的會(huì)員，參與其討論，參加它的郵件列表沒(méi)有任何限制。

　　3、1983年1月1日，NCP由于沒(méi)有TCP/IP強(qiáng)大，停止使用。

　　4、80年代，TCP/IP遇到了官方的挑戰(zhàn)。ISO（國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織）正式提出了一個(gè)官方的協(xié)議OSI。OSI雖然得到了美國(guó)、歐洲政府的支持，但過(guò)于學(xué)術(shù)化，而且沒(méi)有得到實(shí)際應(yīng)用的檢驗(yàn)。在這場(chǎng)官方標(biāo)準(zhǔn)和事實(shí)上的工業(yè)標(biāo)準(zhǔn)之爭(zhēng)中，開(kāi)放自由的TCP/IP標(biāo)準(zhǔn)戰(zhàn)勝了官方標(biāo)準(zhǔn)OSI。

　　上述事實(shí)可以給我們?cè)S多啟示。TCP/IP是一種自由開(kāi)放的標(biāo)準(zhǔn)，不斷地被人們發(fā)現(xiàn)，不斷地優(yōu)勝劣汰－甚至淘汰官方制定的標(biāo)準(zhǔn)，并且不斷地演化。在互聯(lián)網(wǎng)這個(gè)自生自發(fā)秩序中，“標(biāo)準(zhǔn)只能被發(fā)現(xiàn)，不能被制定”。

　　中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)近些年來(lái)發(fā)展迅速。從官方到民間一直有呼聲對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進(jìn)行規(guī)制。最近中國(guó)政府出臺(tái)了一系列的行政法規(guī)和行政規(guī)章：9月25日，國(guó)務(wù)院發(fā)布《電信條例》和《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》；
11月6日，信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》；
同日，信息產(chǎn)業(yè)部、國(guó)務(wù)院新聞辦發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站從事登載新聞業(yè)務(wù)管理暫行規(guī)定》。這些著眼于貫徹政府意志的行政法規(guī)和規(guī)章對(duì)中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來(lái)沉重打擊。

　　不過(guò)，中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)法律有制定的部分，也有“發(fā)現(xiàn)”的部分，當(dāng)前人們討論的基本只是中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)制定的這一部分，往往忽視可能價(jià)值更高的“發(fā)現(xiàn)”的那一部分。近來(lái)中國(guó)有一系列關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)的法律糾紛。由于沒(méi)有現(xiàn)成的法律，對(duì)這些案子的判決都需要法官去發(fā)現(xiàn)規(guī)則。比如，在易家訴國(guó)網(wǎng)案中，法官確定了“對(duì)將知名商標(biāo)注冊(cè)為域名構(gòu)成域名搶注”。在陳衛(wèi)華訴成都《電腦商情報(bào)》案中，法官提出了確定網(wǎng)絡(luò)作品的作者的方法。在瑞得（集團(tuán)）公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中，法官界定了“網(wǎng)頁(yè)是著作權(quán)意義上的作品”，以及互聯(lián)網(wǎng)上著作權(quán)侵權(quán)的司法管轄原則（服務(wù)器所在地及終端計(jì)算機(jī)所在地均可視為復(fù)制行為的行為地，瑞得選擇自己服務(wù)器所在地的北京市海淀區(qū)人民法院起訴原在四川的東方公司侵犯著作權(quán)并無(wú)不當(dāng)）。在王蒙等六作家訴首都在線案中，法官確定了“網(wǎng)絡(luò)傳播是使用作品的一種方式，作品傳播方式的不同，并不影響著作權(quán)人對(duì)其作品傳播的控制權(quán)利�！痹凇洞髮W(xué)生》雜志社訴263和李翔個(gè)人網(wǎng)頁(yè)侵權(quán)案中，法官確定提供個(gè)人主頁(yè)服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的責(zé)任。

　　人類(lèi)行為的規(guī)則并不能完全由政府來(lái)制定，規(guī)則的發(fā)展需要我們每個(gè)參與者去發(fā)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)規(guī)則的發(fā)展也是如此，正是在水木清華和一塌糊涂這樣的BBS站上，我們學(xué)會(huì)了在網(wǎng)絡(luò)上行為的各種規(guī)則（比如不得挑起校際爭(zhēng)端），這是網(wǎng)絡(luò)世界的習(xí)慣法；
不要小看這些東西，世界上所有成熟的法律制度都是在習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，政府的意志永遠(yuǎn)代替了不了人類(lèi)的智慧。（清華法學(xué)網(wǎng)）

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