高全喜：論憲法政治——關(guān)于中國法治主義理論的另一個視角

　　論文提要：論文分兩個部分。第一部分是法律思想史的考察，主要探討從孟德斯鳩、黑格爾到施米特乃至凱爾森的政治法、國家法思想，以及阿克曼的憲法政治理論，梳理一下有別于英美憲法理論的大陸公法思想的路徑，以及阿克曼的兩種政治觀；
第二部分是針對中國現(xiàn)時代憲法理論的相關(guān)性分析。我認為中國現(xiàn)時代處于一個“非常時期”，即有別于日常政治的憲法政治時期，因此，政治國家的問題是我國憲法的理論基礎(chǔ)，目前法學界倡言的法治主義屬于一種市民社會的規(guī)則之治，但如何把法律人的法律上升為政治家的法律，或者說如何處理民法與政治法的關(guān)系，是當前我們國家憲法政治所要解決的一個重要問題，而對此，歐洲大陸國家的公法理論和英美傳統(tǒng)的阿克曼的憲法政治學說，為我們提供了一個可資借鑒的新視角。

　　另本文已經(jīng)在《北大法律評論》（北京大學出版社2005年版）第6卷第2輯全文刊載，“導(dǎo)論”部分已經(jīng)在《政法論壇》2005年第2期發(fā)表。

　　導(dǎo)論：“憲法政治”理論的時代課題

　　中國在進入民族國家的百年路程中，總是歷經(jīng)坎坷、九曲輪回，少有英美國家那樣的民族幸運，從某種意義上說，我們總是背負著一個沉重的本于自己傳統(tǒng)的與“德國問題”相類似的“中國問題”。[１]

　　英國這個老大的自由憲政的國家，它的興起和發(fā)育得益于自發(fā)的自由經(jīng)濟秩序，其國民財富的增長和國家性格的塑造與它的法治主義有著密切的聯(lián)系，但正像哈耶克等人所指出的，英國的社會政治制度內(nèi)生于自由的內(nèi)部規(guī)則，傳統(tǒng)的普通法在推進英國的政治變革方面起到了至關(guān)重要的作用。因此，所謂的普通法憲政主義對于英國具有著廣泛的解釋力，[２]基于市民社會的法治主義是英國作為一個資本主義政治社會的內(nèi)在基礎(chǔ)，是英國率先成為一個典型的自由憲政國家的制度保障�？梢哉f，在英國的早期發(fā)展中，國家問題是一個隱含在市民社會或經(jīng)濟社會背后的隱秘主題，雖然議會斗爭和光榮革命是深刻的和劇烈的，但國家法治問題一直沒有轉(zhuǎn)化為成文的憲法政治（constitutional politics）[３]。

　　從廣闊的歷史維度來看，美國仍然是一個十分幸運的民族，雖然它在立國之際經(jīng)歷了一次嚴峻的生死抉擇，但當時一批偉大的聯(lián)邦黨人發(fā)起了一場意義深遠的憲法政治，從而一舉奠定了美國作為一個現(xiàn)代民族國家的立國之本。我們看到，美國建國時代的法治主義是有別于英國的，一個重大的政治問題擺在美國人民，特別是政治精英的面前，正像美國聯(lián)邦黨人所指出的：“人類社會是否真正能夠通過深思熟慮和自由選擇來建立一個良好的政府，還是他們永遠注定要靠機遇和強力來決定他們的政治組織�！盵４]由此看來，政治國家問題是美國憲法的頭等重要問題，美國的憲法政治開辟了人類歷史的一個新的路徑，而且它的成就已經(jīng)為數(shù)百年的人類歷史實踐所證實。

　　相比之下，18、19世紀的大陸國家，特別是法國和德國，其民族國家的建立卻沒有英美國家那樣順利，國家政治問題總是猶如一把克利達摩斯之劍懸于它們的頭頂。從經(jīng)濟上看，法德的資本主義市場經(jīng)濟遠沒有英國、荷蘭等國家發(fā)達，重農(nóng)主義的經(jīng)濟政策一直主導(dǎo)著法國的國民經(jīng)濟，而德國更是落后，歷史學派的國民經(jīng)濟學反映了德國的經(jīng)濟現(xiàn)狀，也就是說，自由經(jīng)濟以及相關(guān)的經(jīng)濟規(guī)則和法治主義在法德國家一直沒有占據(jù)主導(dǎo)地位。在政治上，兩個國家的統(tǒng)治者出于統(tǒng)治能力和國際競爭的需要，長期強化國家權(quán)威以及對于國民經(jīng)濟的支配作用，無論是法國歷史上屢屢創(chuàng)制的各種憲法，還是德國歷史上從“治安國”、“警察國”到“法治國”的各種演變，都充分說明了政治國家在上述兩個大陸—羅馬法系國家中的核心作用。

　　歷史地看，500年來，以法德為主的大陸國家在國家建設(shè)方面所走的是與英美憲政主義不同的道路，盡管時至今日也可以說是殊路同歸，但歷史進程中的偶然機遇往往是不可預(yù)期的，而且即便是今天，兩類國家的國家性格仍然具有著很大差別，特別它們在現(xiàn)代民族國家的草創(chuàng)時期，其立憲政治的制度模式存在著本質(zhì)性的不同，憲法政治在它們那里具有完全不同的意義。固然，在政治上，審慎的選擇是一個民族政治成熟的標志，但任何選擇都有一個理論與現(xiàn)實的依據(jù)，不能說英美的道路行不通，但它們更多的是有待于機遇和時機，而法德國家增生過程中的教訓(xùn)與經(jīng)驗卻是血與火那樣地激蕩在我們面前。

我認為中國現(xiàn)時代的社會政治狀況，并沒有獲得像英國那樣從市民社會的經(jīng)濟秩序中自發(fā)地生長出一個憲政國家的幸運，我們的時代更像德國的魏瑪時期，當然也不排除像美國聯(lián)邦黨人所面對的那種非常時期，但這一切又都需要我國人民特別是政治精英的政治成熟，即一個憲法政治所需要的智慧、勇氣與審慎。顯然，任何政治實踐都需要理論作指導(dǎo)，中國的立憲改革同樣需要一種本于中國現(xiàn)時代政治社會狀況的憲法理論。然而，令人遺憾的是，中國的政法理論家們卻很少有人從中國作為一個民族國家的政治命運的角度審視我們的憲法政治，很少有人從理論上研究中國現(xiàn)時代所處的與德國19、20世紀之交“德國問題”相類似的“中國問題”，并把它轉(zhuǎn)換為百年中國社會變革的“憲法政治”問題。特別是在今天，我國法學界關(guān)于“法治”的言說不絕如縷，有關(guān)法治的理論淵源、法學定義、構(gòu)成要素、具體內(nèi)容、道德價值、制度設(shè)置、司法審查、個案分析等方面研究、討論、寫作，鋪天蓋地，聲勢浩大，不能不說是取得了重大的進展。但是，在我看來，上述中國的法治主義理論言說大多囿于一個形式法學的視角，局限于英美法治理論的低水平復(fù)制，與中國現(xiàn)時代政治社會的內(nèi)在本質(zhì)多有隔膜。

其實，即便是美國的法治國家也并非單純的形式主義法學一統(tǒng)天下，如果說在常規(guī)政治（normal politics）時期法律人的法律之治占據(jù)主導(dǎo)，但在諸如立憲時代、重建時代和新政時代的非常時期，憲法政治無疑成為當時國家建設(shè)的核心問題，它們展示的乃是不同于法律人之法律的政治家的法治主義視角，開啟的是非常時期的憲法政治維度。當然，關(guān)注憲法政治更是大陸國家法治主義的一個中心問題，早在馬基雅維里那里，國家理由就是他考察君主國家的出發(fā)點，至于主權(quán)理論的倡導(dǎo)者博丹在其《國家六書》中，更是從理論上確立了一個國家最高統(tǒng)治權(quán)的政治基礎(chǔ)。18、19世紀以來，法德國家的制度建設(shè)總是沿襲著大陸法系的公法傳統(tǒng)，把政治法（孟德斯鳩）、國家法（黑格爾）視為國家憲政體系的關(guān)鍵機制，而到了20世紀，特別是德國的魏瑪時期，施米特政治法學與凱爾森形式法學的論爭，把憲法的政治意義放在了一個突出的地位。值得注意的是，英美的憲法理論也并非與政治國家問題相疏離，阿克曼有關(guān)常規(guī)政治與憲法政治的兩種法學觀的劃分，為我們理解英美憲法的政治意義提供了一個新的視角。

　　由此可見，法律與政治、憲法創(chuàng)制與非常政治，它們是具有著內(nèi)在的本質(zhì)性關(guān)聯(lián)的。我們不是不想從一般的私法規(guī)則中衍生出一個自由民主的國家制度，哈耶克所謂自發(fā)的憲政之路當然是很好的，但它們之與我們是可遇而不可求的，中國百余年的憲政之路，其困頓顛沛、玉汝難成，根子仍在于政治。固然，建設(shè)一個自發(fā)的經(jīng)濟秩序，培育一個市民社會的規(guī)則體系是十分必要的，但作為世界體系中的后發(fā)國家，特別是在本土資源上缺乏法治傳統(tǒng)和公民德行的情況下，如何緩慢而又純正地生長出一個正義的自由憲政國家呢？這個德國問題的癥結(jié)對于我們同樣如此，同樣難以逃避。所以，我認為中國現(xiàn)時代的法治主義應(yīng)該關(guān)注政治法、國家法或憲法政治，瞄準社會治理的憲法政治維度。特別是在目前這樣一個憲法政治的特殊時代，致力于一種有別于法律人的法治觀的政治家的法治觀研究，構(gòu)建中國現(xiàn)時代的憲法政治理論，無疑是一項迫切的理論工作，也是時代精神的需要。不過，需要特別指出的是，法治的政治之維，或強調(diào)憲法政治的非常意義，并不等于國家專制主義，更不等于20世紀以來的極權(quán)主義，基于憲法之上的自由的國家制度完全是可行的，理論上也是自恰的。從這個意義上說，英國的混合政體、美國的復(fù)合聯(lián)邦主義、戴高樂的法國政治、聯(lián)邦德國的憲政架構(gòu)等，都是自由的憲法政治的典范，而法國大革命時期的西哀士憲法、德國的威瑪憲法等則是失敗的憲法政治。上述各國（某一時期的）憲政之所以成敗各異，關(guān)鍵在于自由、權(quán)威與民主的平衡，在其中需要一個民族特別是其政治精英的審慎的政治智慧，它標志著一個民族的政治成熟。我們看到，法國大革命前后的政治論爭、圍繞魏瑪憲法的政治論爭，乃至百年來中國多部憲法失敗的關(guān)鍵，都在于這個平衡之能否達成。

　　不可否認，中國現(xiàn)時代的社會變革又不期而然地處于這樣一個非常的政治時期，從理論上擺在我們面前有三種道路：一種是自發(fā)的普通法憲政主義，一種是國家極權(quán)主義的偽憲政主義，一種是自由民主的國家憲政主義。在我看來，第一種當然是最理想的政治道路，但我們?nèi)狈χ�撐它的市民社會的�?jīng)濟和私法基礎(chǔ)，固然20多年的經(jīng)濟改革為我們提供了一些催生政治變革的因子，但離由此自發(fā)生長出一種自由民主的國家憲法還相當遙遠，而且國際經(jīng)濟與政治環(huán)境也不可能為我們提供這樣一個公正、充裕的外部空間，要知道英美的憲政之路大致經(jīng)歷了200年的時間。第二種顯然是災(zāi)難性的，法、德、俄，特別是前蘇聯(lián)的歷史教訓(xùn)使我們刻骨銘心，這無疑是我們力圖避免的，但我們?nèi)圆荒芘懦�這種道路的可能性，因為政治國家的權(quán)力是一把雙刃劍，特別是在它們?yōu)楦F兇極惡的利益集團所把持的情況下，極權(quán)主義的復(fù)辟不是不可能的。第三種是我們所應(yīng)期盼的，它在現(xiàn)時代的中國存在著某種或然性，通過非常時期的憲法政治，是可以構(gòu)建一個自由民主的國家制度的。我國20年的經(jīng)濟改革已經(jīng)為這個制度提供了一定的經(jīng)濟基礎(chǔ)和法律秩序，時代也呼喚著一個民族的政治成熟，如果我們能夠不失時機地致力于真正的憲法政治，通過國家權(quán)威推動市民社會的建立與完善，真正地推行自由的市場經(jīng)濟秩序和司法獨立制度，那么晚年黑格爾意義上的保護市民社會的法制國家和同樣是晚年哈耶克思想中的“普通法的法治國”，[５]也許并非是不可能的。

　　當然，第三種又何嘗不是一種理論家的理想呢？我也知道還有一種可能，即前三種的畸形變種政治形態(tài)，所謂的拉美化的憲政失敗的道路。果真如此，可愛的祖國可就真的是錯過了大好時機，今后的命運將不知伊于胡底了。究竟是天命所成還是天崩地裂，世人誰知？本文的意圖便是翹首以盼第三種自由民主的憲法政治，從理論上梳理出一個憲法政治的脈絡(luò)，為未來我國的憲法政治選擇提供一個可資借鑒的參照。癡人說夢，姑且聽之。

　　第一部分：“憲法政治”的一般理論及其演變

　　當今的美國憲法學家阿克曼在其皇皇三卷巨著《我們?nèi)嗣瘛分性��?jīng)提出了一個富有創(chuàng)意的劃分常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀，關(guān)于阿氏的具體觀點，本文下文再加以論述。在此我先要指出的是，所謂“憲法政治”概念的提出具有深遠的理論淵源，從某種意義上說，它更有大陸政治法學的蘊涵，或者說它超越了英美憲法理論的一般論調(diào)，挖掘出深埋在英美憲法背后的深層含義。雖然阿克曼在書中對于法德政治思想未加置喙，理論上沿襲的基本仍是美國憲法理論的實用主義傳統(tǒng)，但透過外表的話語修辭，我們?nèi)匀豢梢园l(fā)現(xiàn)一種自由的國家主義政治法學的實質(zhì)支撐著他的二元政治觀。由此，我們不禁有這樣的感覺：所謂英美政治路線與法德政治路線的差別，其實只是一種外在的形式分野，而在政治國家的本性方面，它們并沒有決然的對立，憲法政治作為一種非常政治，在任何一個國家的創(chuàng)立、重建與轉(zhuǎn)折關(guān)頭，都有別于日常的常規(guī)政治，它考量出一個民族特別是其政治精英的特殊的政治智慧與技藝。為了從理論上系統(tǒng)地說明這個問題，本文先從有關(guān)“憲法政治”的一般理論及其演變加以考察。

　　一、政治法、國家法與憲法

　　任何一個組織都有賴以組成的規(guī)則，特別是作為國家這樣一種政治共同體，其構(gòu)成顯然需要一種強有力的規(guī)則體系，所謂法律，首先指的是人們所必須遵守的規(guī)則，而且具有一定的強制力。從上述意義上說，政治團體的法律就是政治法，作為國家，它又是國家法，政治國家在此意味著它們對于實施法律的壟斷性權(quán)力，否則，它們只能是組織團體，而不是國家。所謂國家，必然是政治性的，而且必然具有壟斷性的權(quán)力。至于憲法，同樣是古已有之，古希臘的國家形態(tài)中就出現(xiàn)了憲法，亞里士多德曾經(jīng)指出，規(guī)定一個城邦國家的全體公民參與分配政治權(quán)利的政治制度就是憲法，[６]由此可見，憲法在古代政制中首先等同于國家法或城邦法，但作為一種政治法，它還有另外一層含義，即對于國家權(quán)力的限制或規(guī)范的意義，也就是說，國家在強制性地實施法律時，(點擊此處閱讀下一頁)

　　應(yīng)該收到法律制定程序以及法律內(nèi)容的約束，而不能任由統(tǒng)治者一方面的肆意妄為和獨斷。[７]我們知道，憲法的上述雙層意義在西方中世紀的王朝與教會二元政制的對壘中獲得了長足的發(fā)展，成為現(xiàn)代（modern）憲政的一個重要的淵源。[８]

　　不過，上述古代的政治法律制度以及相關(guān)理論，并不是本文考察的內(nèi)容，本文有關(guān)政治法、國家法與憲法的理論分析，是從現(xiàn)代民族國家的肇興開始的，屬于現(xiàn)代的政治法學理論，古代政制理論只是一個引子。為什么如此呢？它基于下述幾個原因：首先，古代國家主要是一種城邦國家，與現(xiàn)代的民族國家有著根本性的差別；
其次，古代憲法所依據(jù)的主體是不同類型的政體，與現(xiàn)代的主權(quán)國家這樣一個擬制的政治主體是大不相同的；
第三，古代憲法缺乏自由民主的政治訴求，而現(xiàn)代憲法政治的實質(zhì)在于政治國家的自由民主的本性。當然，問題是極其復(fù)雜的，上述的三點概括只是大概如此，對于它們的細致、深入、系統(tǒng)的探究遠非本文力所能及，本文僅僅是就政治法學的重大問題，通過對于幾個政治思想家的理論闡釋，陳述一二。

　　1．孟德斯鳩的政治法思想

　　我們知道，在政治思想史中，孟德斯鳩的《論法的精神》可謂劃時代的作品，他對于政治法以及政體的性質(zhì)與原則等重大的憲法政治問題，首次給予了深入的論述，作為一位自由主義的思想家，孟德斯鳩的政治法理論具有重要的意義，在政治思想史上孟德斯鳩可以說是第一位熔鑄了英國與法國兩種法律品格于一體的大家。不過，在論述孟德斯鳩之前，本文先要從馬基雅維里、博丹的思想開始說起。

施特勞斯幾經(jīng)轉(zhuǎn)變最終把馬基雅維里視為現(xiàn)代思想的開創(chuàng)者，[９]確實如此，馬氏的《君主論》和《論李維前十書》使現(xiàn)代民族國家在理論上第一次具有了獨立自存的主體意義，由此“國家理由”成為君主國家實施政治統(tǒng)治的依據(jù)。但是，馬基雅維里的國家理由并沒有解決國家政治的合法性問題，反而把國家成員與國家法律的矛盾對立凸顯出來，由于國家有其自身的功能與目的，可以在特定情境中不受法律與道德的制約，那么中古以來，維系社會存續(xù)的特別是由基督教確立的道德戒律、法律規(guī)范和禮儀制度便受到了國家理由的挑戰(zhàn)。為此，馬氏也落得了“罪惡導(dǎo)師”、“權(quán)術(shù)大師”的千古罵名。

其實，馬基雅維里彰顯國家理由的意圖遠非一種帝王師的心跡所能涵蓋，他雖然處于16世紀意大利邦國林立時期的窮鄉(xiāng)僻野，但卻先知般地洞悉了未來歐洲民族國家的洶涌大潮。他皓首窮頸、殫精竭思的《君主論》、《論李維前十書》等著作，看上去是為他的佛羅倫薩君主美迪奇家族獻策進言，但包藏的用心卻是在為歐洲新生的民族國家鳴鑼開路。首先，馬氏的理論為現(xiàn)代國家奠定了政治實體的理論基礎(chǔ)。我們知道，現(xiàn)代國家從本性上大不同于古代的城邦國家，它雖然是一種政治共同體，但這個現(xiàn)代政治共同體的內(nèi)在依據(jù)在他之前并沒有獲得政治哲學的論證，其統(tǒng)治權(quán)威的基礎(chǔ)、自身的長遠利益等缺乏有效的說明。馬基雅維里的國家理由卻把國家從中世紀的神權(quán)政治中解脫出來，揭示了它的世俗性、中立性與自身目的性的國家特征。第二，馬基雅維里的學說雖然為后世所詬病，但他有關(guān)政治無道德的論述，卻在揭示政治與道德的二元分離這一重大的政治法學問題上，不但開啟了這個領(lǐng)域長大500年理論論爭之濫觴，而且凸顯了“特殊情境”這一政治法學的關(guān)鍵問題閾，從而對后世有關(guān)非常政治與日常政治的二元政治觀以及憲法政治的機緣論等，都產(chǎn)生了重大的影響。

　　博丹的國家主權(quán)理論可以說是馬基雅維里學說的法國嫡傳，這位生活于17世紀法國王朝專制國家下的思想家，有感于當時的歐洲民族國家的形勢，為了給法國王權(quán)的國家統(tǒng)治提供一種理論的辯護，不失時機地提出“國家主權(quán)”的命題。在他看來，國家不但具有馬基雅維里意義上的自身目的和功能，而且具有政治上的合法性，主權(quán)意味著最高的統(tǒng)治權(quán)威，是一種擬制的法律權(quán)力。顯然，國家主權(quán)的法律擬制不屬于一般的法律條文，無論是大陸—羅馬法系的私法，還是中古以來的市民法乃至教會法，等等，都與國家主權(quán)的法律本性不同。主權(quán)法是一種政治法或國家法，它揭示了國家這樣一個政治實體在世俗世界的最高統(tǒng)治權(quán)，博丹認為國家主權(quán)具有三個重要性質(zhì)：一是絕對性，二是永恒性，三是不可分割和轉(zhuǎn)讓性。

　　應(yīng)該指出，博丹的主權(quán)理論在法律思想史上是意義深遠的，它接續(xù)馬基雅維里進一步開辟了一種國家政治法的新時代。首先，博丹的主權(quán)理論有別于當時的羅馬公法體系，不但賦予了民族國家這樣一個全新的政治實體以政治上的合法性，而且把它提升到最高的世俗權(quán)威的地位，這是在此之前的任何理論，包括亞里士多德所從來沒有做過的。其次，博丹把馬基雅維里的國家理由轉(zhuǎn)化為國家主權(quán)，從而實現(xiàn)了現(xiàn)代國家從政治向法律的轉(zhuǎn)型，不同于古代城邦的現(xiàn)代國家由此具有了法權(quán)上的意義，國家不再僅僅是一個政治實體，同時還是一個法律實體，具有了法律上的擬制性格。第三，古典的羅馬公法經(jīng)過博丹國家主權(quán)理論的改造而獲得了新的意義，本來文藝復(fù)興以來歐洲國家對于羅馬法的發(fā)現(xiàn)與繼受就不是單純的照搬和復(fù)制，而是一種在新的社會環(huán)境下的轉(zhuǎn)型與維新。如果說羅馬私法有效地與16世紀以來的歐洲市民階級的經(jīng)濟活動聯(lián)系在一起從而煥發(fā)了新機，并且開辟了影響深遠的大陸—羅馬譜系的話，那么羅馬公法則在其凋敝之后，經(jīng)過天主教的大公主義，特別是現(xiàn)代民族國家的主權(quán)理論以及后來的憲政理論的改造與洗禮，同樣也獲得了生機，在其中，馬基雅維里、博丹、孟德斯鳩、黑格爾的政治國家理論，可以說是最重要的一環(huán)。

　　18世紀孟德斯鳩的法律理論是在上述的理論背景以及他那個啟蒙時代的政治、經(jīng)濟、文化的現(xiàn)實土壤中孕育而生的。孟德斯鳩的思想首先容納與綜合了在他之前的歐洲政治與法律領(lǐng)域各派的理論觀點，不僅包含有意大利、法國，乃至古羅馬的公法思想，而且還包括了英國的政體理論，不僅包括了羅馬私法意義上的各種法律觀點，而且還吸收了普通法的大量內(nèi)容，不僅包括了政府理論、國家學說，而且還包括了民法、商法、稅法、刑法等大量的內(nèi)容，總之，《論法的精神》一書可謂那個時代的法律百科全書。其次，在我看來，孟德斯鳩最關(guān)鍵的貢獻還不在上述的綜合性特征，而在于他的前瞻性，可以說雖然作為法國的早期啟蒙思想家，但孟德斯鳩有關(guān)政治、法律與社會的理論，在深刻性方面甚至超越了他的時代，其對于政治本性的認識，對于法律精神的把握，要高于后來的絕大多數(shù)歐洲的啟蒙思想家。

　　孟德斯鳩在《論法的精神》第一卷的開篇，就指出了法的本性問題，并進而把“政治法”視為他的法律理論的中心內(nèi)容，置于重要的地位。在他看來，“法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系”。[１０]人類一旦有了社會，為了避免國家與國家之間、個人與個人之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)，便要遵循人世間的法則，“社會是應(yīng)該加以維持的；
作為社會的生活者，人類在治者與被治者的關(guān)系上是有法律的，這就是政治法。此外，人類在一切公民間的關(guān)系上也有法律，就是民法�！盵１１]所謂的“政治國家”在于社會力量的構(gòu)成與組合，不同的統(tǒng)治方式組成了人類政治社會的不同政體，孟德斯鳩在書中著重考察了不同的政體形式，在我看來，《論法的精神》最大的理論貢獻是從政治法的角度揭示了不同的政治國家（孟德斯鳩稱之為政體）的性質(zhì)與原則。

　　仔細研讀孟德斯鳩的作品就會發(fā)現(xiàn)，他劃分政體的依據(jù)實際上有兩個：一個是古代亞里士多德以來傳統(tǒng)上沿襲的標準，即根據(jù)統(tǒng)治者人數(shù)的多少而區(qū)分為君主政體、民主政體和貴族政體等三種典型的形態(tài)；
[１２]另外一個便是根據(jù)法律在政治社會中的作用以及功能而區(qū)分為君主政體、共和政體和專制政體等三種形態(tài)。應(yīng)該指出，孟德斯鳩對于后一種劃分標準是十分重視的，在《論法的精神》中他所著重考察研究的就是“直接從政體的性質(zhì)產(chǎn)生出來的”“基本法律”以及“同政體的原則有關(guān)的法律”，[１３]它們構(gòu)成了所謂政治法的基本內(nèi)容。

　　孟德斯鳩有關(guān)政體劃分的兩個標準在政治思想史上是意義重大的，它從形式和本質(zhì)兩個不同的方面揭示了政治國家的特征。第一層標準指出了國家政體的外在形式，第二層標準則揭示了國家政體的內(nèi)在實質(zhì)，在其中法律的作用是極其關(guān)鍵的，后一種標準比前一種標準更為根本，一個國家的性質(zhì)并非系于統(tǒng)治權(quán)是在一個人、幾個人或大多數(shù)人手中，而在于統(tǒng)治者是否根據(jù)法律實施統(tǒng)治，也就是說關(guān)鍵在于法治的程度。由此觀之，政體實際上只有兩種：一是專制政體，一是非專制的政體，如果從法治或?qū)Ｖ频某潭戎�不同來看，又可區(qū)分為自由（君主或共和）政體、開明專制政體、絕對專制政體、野蠻政體等不同的制度形態(tài)。[１４]孟德斯鳩在書中從不同的角度分別討論了上述各種政體的社會、經(jīng)濟、貿(mào)易、法制、文明、官吏、稅收等諸多情況。

　　孟德斯鳩基于上述認識，對于各種政體的性質(zhì)以及原則，特別是由此產(chǎn)生的不同法律做了深入的社會學分析和理性主義剖析，其中有兩個重要的觀點為后人所看重，成為現(xiàn)代政治與法律思想的重要理論淵源。一個是有關(guān)政府的三權(quán)分立原則，這個分權(quán)制衡的政府（國家）理論進一步完善了洛克的政府理論，并對于美國的憲政聯(lián)邦共和國產(chǎn)生了積極的影響。另外一個是有關(guān)自由的學說，孟德斯鳩提出的法律與自由的關(guān)系理論對于西方自由主義的政治理論是意義重大的，它開啟了自由理論的一個有別于古典古代政治理論的新維度，并且構(gòu)成了現(xiàn)代法治主義的主流。[１５]

　　本文強調(diào)指出的是，孟德斯鳩有關(guān)法之精神的理論，固然吸收了自然法、民商法以及普通法的諸多內(nèi)容，但其理論立足點在于政治法，或者說他對于政治國家的法律本性的認識。在他看來，一種政體是否實施法治，在何種情況下實施法治，實施法治到何種程度，這些問題構(gòu)成了政治法的基本內(nèi)容，所謂政體的性質(zhì)與原則的區(qū)別，只不過是在統(tǒng)治與被統(tǒng)治之關(guān)系的機制方面的不同，而它們都屬于政治法調(diào)整的內(nèi)容。孟德斯鳩認為，“政體的性質(zhì)是構(gòu)成政體的東西；
而政體的原則是使政體行動的東西。一個是政體本身的構(gòu)造；
一個是使政體運動的人類的情感�！盵１６]政體的性質(zhì)體現(xiàn)在上述的雙層劃分標準，法治是關(guān)鍵；
關(guān)于政體的原則，孟德斯鳩又根據(jù)不同的政體性質(zhì)提出了共和政體的品德（包括民主政體的平等和貴族政體的節(jié)制）、君主政體的榮譽和專制政體的恐怖三種原則，這些原則加上上述的法治與否的政體性質(zhì)，一起構(gòu)成了一個社會政治關(guān)系的運行機制。由此可見，孟德斯鳩對于法的精神的理解從根本性上說是政治法意義上的，國家政體在他的理論中取決于政治法，顯然，他的法治主義不是私法意義上的規(guī)則之治，而是公法意義上的規(guī)則之治，[１７]或者說是政治法的法治主義。

　　在政體或國家問題上，孟德斯鳩屬于理性主義政治哲學的譜系，不屬于英國經(jīng)驗主義的譜系。政治上的法律關(guān)系在他看來，不是從民法規(guī)則中自發(fā)地產(chǎn)生出來的，而是理性建構(gòu)出來的，盡管自然法、民商法等法律對于一個社會的秩序建立是重要的，但在政治領(lǐng)域，即在統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系方面，政體的構(gòu)成基于政治法。政治法塑造了一個國家的政治秩序，并進而對于社會的其他領(lǐng)域，諸如經(jīng)濟、貿(mào)易、習俗、教育、軍事、文化等方方面面產(chǎn)生重大的影響，《論法的精神》的相當一部分篇幅，便是在首先確立了政體性質(zhì)和原則之后對于后來所謂“市民社會”的綜合分析。

　　我們看到，孟德斯鳩雖然在理論上還沒有提出政治國家與市民社會兩分的概念，但他的法律理論的內(nèi)容實際上是按照這樣一個框架展開的。這種分析顯然有別于英國17、18世紀的法律理論，開辟了法德政治與法律思想的路徑，黑格爾的《法哲學原理》的理論框架無疑是孟德斯鳩的進一步發(fā)展，并且構(gòu)成了一個嚴密、系統(tǒng)的有關(guān)政治國家與市民社會的法律思想體系。孟德斯鳩之所以強調(diào)政治法，并且也吸收了民商法、自然法的內(nèi)容，這既與當時他所處的法國社會的現(xiàn)實環(huán)境有著密切的關(guān)系，也與孟德斯鳩積極地接受英國社會的成熟經(jīng)驗有關(guān)。作為一個自由主義傾向的思想家，雖然他必須正視法國路易十四時代專制政治的現(xiàn)實，但他同樣也為英國光榮革命的成功歡欣鼓舞，希望法國能夠?qū)W習英國的經(jīng)驗，正是上述兩種觀點的思想對接與碰撞，才造就了孟德斯鳩政治法的法治主義，才從法國社會的土壤中生長出一個自由主義性質(zhì)的政治法學，而不是后來盧梭式的人民主權(quán)專制的左派政治法學或德國施米特式的國家主義決斷論的右派政治法學。在我看來，自由主義的政治法學是孟德斯鳩留給后人的寶貴遺產(chǎn)，而這一精神財富在黑格爾晚年的法哲學理論中得到了進一步的發(fā)展，黑格爾的國家法是孟德斯鳩政治法的嫡傳，或許這一脈自由主義的政治法—國家法理論對于幸運的英美國家并不重要，(點擊此處閱讀下一頁)

　　但它們對于我們現(xiàn)時代的法治主義國家建設(shè)，特別是我國的憲法政治，具有至關(guān)重要的理論指導(dǎo)意義。

　　2．黑格爾的國家法理論

　　從孟德斯鳩的《論法的精神》到黑格爾的《法哲學原理》，從政治法到國家法，從18世紀的法國大革命前的社會現(xiàn)實狀況到19世紀的普魯士王國的崛起，在我看來存在著一條鮮明的理論線索，即法德幾代思想家對于各自國家道路的政治思考。而這條理論路徑之所以不同于英國18世紀以來的政治理論路徑，固然有理論淵源和方法論等方面的原因，但最主要的還在于大陸國家與英倫三島的社會經(jīng)濟、法制和文化傳統(tǒng)等方面的差異，兩種理論各自帶有時代環(huán)境的烙印，這一點不僅表現(xiàn)在法律思想方面，而且還表現(xiàn)在哲學認識論、政治經(jīng)濟學和道德倫理學等方面。例如，英國哲學一般來說屬于唯名論的經(jīng)驗主義，法德哲學則屬于唯實論的理性主義，英國的經(jīng)濟學是注重自由經(jīng)濟的政治經(jīng)濟學，法德經(jīng)濟學則是強調(diào)國家干預(yù)的重農(nóng)主義或國民經(jīng)濟學，英國的倫理學偏重于情感主義的道德情操論，法德的倫理學則是理性主義占主導(dǎo)的道德原理論。[１８]

　　說黑格爾的國家法理論是孟德斯鳩政治法的發(fā)展和體系化，主要是從法的精神的角度來看的，正像孟德斯鳩首先關(guān)注法的本性一樣，黑格爾的《法哲學原理》也特別強調(diào)法的理念，并把該書視為“自然法和國家學綱要”。在“序言”中黑格爾集中闡釋了作為政治法原理的國家學說，在他看來，“自從法律、公共道德和宗教被公開表述和承認，就有了關(guān)于法、倫理和國家的真理。但是，如果能思維的精神不滿足于用這樣近便的方法取得真理，那么真理還需要什么呢？它還需要被理解，并使本身已是合理的內(nèi)容獲得合理的形式，從而對自由思維來說顯得有根有據(jù)�！盵１９]為此，黑格爾對于當時泛濫一時的政治浪漫主義[２０]和各種感性主義以及詭辯論、懷疑論[２１]等提出了批判，他基于自己的辨證理性觀，公開標榜，“我們不像希臘人那樣把哲學當作私人藝術(shù)來研究，哲學具有公眾的即與公眾有關(guān)的存在，它主要是或者純粹是為國家服務(wù)的�！盵２２]

　　長期以來，黑格爾的哲學服務(wù)于國家的觀點使他蒙受了不少的罵名，被人們視為他的哲學之保守的乃至反動的地方所在，例如，馬克思在著名的《黑格爾法哲學批判》中就給予了淋漓盡致的挖苦和批判�，F(xiàn)在我們的問題是：黑格爾的哲學所試圖服務(wù)的國家究竟是何種國家？他的國家哲學究竟要構(gòu)建的是什么國家？他的國家法理論所表述的法治主義究竟意味著什么？保守的不等于反動的，革命的也不等于進步的，經(jīng)過20世紀的各種社會政治變革的腥風血雨，極端左派和極端右派的理論以及實踐為人類社會所帶來的災(zāi)難足以讓我們清醒，也許休謨、黑格爾晚年所代表的保守的自由主義的政治理論，[２３]更能夠為我們提供邁向21世紀多元政治的路標。

　　必須指出，黑格爾的國家學說所依據(jù)的是一種立體的或復(fù)合的法治主義理論，在《法哲學原理》一書中黑格爾提出了一個多層含義的法律概念。首先，在第一篇“抽象法”中，黑格爾從一般原理的角度揭示了一個基于羅馬法的元規(guī)則，在他看來，任何一個社會形態(tài)中的政治共同體都需要遵循一個普遍的基本規(guī)則，這個規(guī)則早在羅馬法那里就明確地表述出來，即“成為一個人，并尊重他人為人”。[２４]這個相互承認的法律規(guī)則是普世的、基本的，也是抽象的、理想的，他所以把它視為抽象法并放在市民法、國家法之前，原因也在于此，用現(xiàn)代哲學語言來說，抽象法就是元規(guī)則、元法律，是其他法律的邏輯前提。從這個意義上說，抽象法無所謂市民法或政治法，而是它們的基礎(chǔ)，后者是抽象法在現(xiàn)實社會中的展開。

　　黑格爾法律思想的中心內(nèi)容是有關(guān)市民社會的市民法和倫理社會的國家法，雖然具體地說，《法哲學原理》還包含了道德法與家庭法的內(nèi)容，而且它們也是相當重要的，但就更為本質(zhì)的方面來看，我認為黑格爾的抽象法、市民法和國家法是其法律理論的三個核心內(nèi)容，構(gòu)成了黑格爾法哲學理論結(jié)構(gòu)的經(jīng)緯。學術(shù)界對于黑格爾的法權(quán)理論歷來有兩派觀點：一派強調(diào)市民社會在黑格爾政治思想中的重要性，認為市民法是黑格爾法權(quán)理論的中心，它們體現(xiàn)了黑格爾的市民階級的自由主義思想，其理論來源受益于英國的政治經(jīng)濟學；
另一派強調(diào)黑格爾的國家學說，認為國家法是黑格爾法權(quán)理論的中心，它們體現(xiàn)了黑格爾對于法國大革命的反動，屬于保守落后的思想意識。[２５]不過，在我看來，上述兩派觀點是可以綜合在一種平衡的觀點之中的，即黑格爾通過對于法國大革命的批判而構(gòu)建的立憲君主政體的國家學說，其內(nèi)在的目的恰恰是為了保障自由、繁榮的市民社會。國家法的權(quán)威固然具有超越經(jīng)濟社會的實體性，但它不是為了統(tǒng)治者的專制獨裁，而是為了自由的個人世俗生活，為了保障市民社會的有效運行，所以，黑格爾的法律觀集中地體現(xiàn)了權(quán)威與自由的平衡。[２６]正像他所寫的：“市民社會，這是各個成員作為獨立的單個人的聯(lián)合，因而也就是在形式普遍性中的聯(lián)合，這種聯(lián)合是通過成員的需要，通過保障人身和財產(chǎn)的法律制度，和通過維護他們特殊利益和公共利益的外部秩序而建立起來的�！盵２７]

　　關(guān)于市民社會的法律，黑格爾有時又稱之為“法學家的法律”、“作為法律的法”，從外延上說它大致囊括了大陸—羅馬法系幾乎所有的私法部分，而且在黑格爾眼里英國普通法的一些內(nèi)容，包括未成文的司法判例、習俗慣例、政府公告等等，都屬于上述范疇。特別值得注意的是，黑格爾的一個重要思想是，他把司法制度、警察治安等按照英美政府體系中的政治分權(quán)部分也納入市民社會的法律體系之中�？傊�，黑格爾法哲學中的市民社會的法律是一個相當廣泛的概念，它等同于一般法律理論中的實證法，現(xiàn)代人們所謂的法律之治大體說的是這類法律對于社會秩序的塑造和維護，可以說現(xiàn)代的法治主義所闡釋的便是這種法律人的法律之治。關(guān)于這個方面的論述可謂汗牛充棟，它們基本上表述的是英美法律理論的法治主義觀念，[２８]對此黑格爾并沒有排斥的意思，他的市民社會的法律表述的便是這種有關(guān)調(diào)整市民個人之權(quán)利、財富、利益、安全等關(guān)系的法律，它維持的乃是一個經(jīng)濟社會的公正秩序。

　　但問題在于，黑格爾的言外之意或許是一般的社會共同體少有英國人民的那種幸運，他們的市民社會，特別是資本主義的自由經(jīng)濟生活并不具有自身的獨立自主性，難以從經(jīng)濟規(guī)則中自發(fā)地生長出一個政治社會，他們的市民社會總是或主動或被動地要依靠政治國家的維系、支持與保障。這樣，一個尖銳的問題就出現(xiàn)了，即外部的國家權(quán)威如何有效地維護市民社會的存在與發(fā)展，如何促進而不是扼殺市民個人的生命、自由與追求幸福的權(quán)利。這個問題便是黑格爾的國家法所要解決的問題。其實，社會與國家、個人自由與政治權(quán)威的關(guān)系，一直是思想家們試圖解決的問題，即便是英國的思想家如霍布斯、洛克、休謨、斯密等也把這個問題視為他們政治思想的一個中心問題，至于法德的思想家對于這個問題的考慮更是多了一個視角，如盧梭、孟德斯鳩、洪堡、康德、費希特、黑格爾等人，他們更為強調(diào)政治法在這個問題中的重要作用。我們看到，馬基雅維里以降，在歐洲大陸政治思想中存在著一條從博丹到黑格爾的主線，他們強調(diào)政治國家在塑造社會共同體的重要作用，由此產(chǎn)生了所謂現(xiàn)代國家的觀念。[２９]

　　黑格爾理論中的國家制度不僅涉及不同政體的性質(zhì)與原則，而且包括政治國家內(nèi)外兩個方面的制度構(gòu)架。內(nèi)部制度包含了立法權(quán)、行政權(quán)與王權(quán)，在其中國家主權(quán)占據(jù)著核心的位置；
外部制度則是經(jīng)由國際法調(diào)整的主權(quán)國家關(guān)系以及世界歷史的演變。我們看到，黑格爾國家學說進一步發(fā)展了博丹、霍布斯、孟德斯鳩等人的政治思想，并構(gòu)建出一個有關(guān)“活的國家機體”的系統(tǒng)理論。就本文的視角來看，黑格爾的國家法實際上是把博丹的主權(quán)概念與孟德斯鳩的政治法綜合地統(tǒng)一在一起，在黑格爾看來，政治法的關(guān)鍵并不在于統(tǒng)治與被統(tǒng)治關(guān)系的性質(zhì)及其原則，而在于國家主權(quán)，主權(quán)已經(jīng)超越了上述的政治關(guān)系，它由王權(quán)象征性地代表，具有著超越政治利害的獨立性的法律本性。這樣以來，國家在黑格爾那里就獲得了超然的地位，在它之下才分化出所謂行政權(quán)、立法權(quán)等具體的國家制度，國家自身的目的并非在于謀求它的權(quán)力和利益，它只是一個高高在上的擬制的主權(quán)，其權(quán)威性既不是任性的也不是實定的，而是一種形式的自由意志。在黑格爾看來，這個超越的國家主權(quán)體現(xiàn)在一個君主身上，要比體現(xiàn)在人民大眾或獨裁僭主上更能表達國家的本性。“在一個形式完善的國家中，問題僅在于作形式上決斷的頂峰和對抗激情的自然堡壘�！盵３０]

　　由此可見，黑格爾的國家法實際上包含了三個方面的內(nèi)容：第一，國家是一套法律制度，主權(quán)擁有最高的權(quán)威，國家的政治秩序是以主權(quán)國家的法律本性為內(nèi)在依據(jù)的，在此，黑格爾把博丹的主權(quán)理論和孟德斯鳩的政體理論統(tǒng)一在國家法之中。第二，君主立憲制是黑格爾國家法的基本政治制度模式，雖然這一制度在今天看來似乎已經(jīng)過時，不符合民主政治的潮流，但我們應(yīng)該看到，在那個時代君主立憲制比之與絕對君主專制要開明得多，而且它顯示的自由與權(quán)威的平衡也符合現(xiàn)代政制的本性。因為君主只是一個形式，關(guān)鍵是其主權(quán)象征下的憲政，事實證明，君主立憲制要比現(xiàn)代的人民民主專制優(yōu)越，可惜的是并非任何一個國家都有像英國那樣的幸運。[３１]第三，由于政治國家是中立的高高在上的，因此它的實質(zhì)仍然在于從政治制度上保障市民社會，特別是在國家的對外關(guān)系方面，主權(quán)是保證一個國家社會安全、人民幸福、經(jīng)濟自由的屏障。我們發(fā)現(xiàn)，在國際關(guān)系領(lǐng)域，黑格爾是一個傳統(tǒng)的現(xiàn)實主義者，這一點與格勞秀斯、霍布斯、休謨、斯密等人是完全一致的。[３２]

　　總之，上述對于黑格爾國家法的分析，使我們得知黑格爾的法治主義是一個基于政治法傳統(tǒng)的法哲學，它整體上包含了三個層次，一是抽象法的元規(guī)則層次，一是市民法的社會法治層次，一是國家法的政治法治層次。黑格爾法治理論的關(guān)鍵在于，上述的三個層次并不是分離的，各自獨立的，而是相互統(tǒng)一在一起的，構(gòu)成了一個完整的立體復(fù)合的法治體系，這也是黑格爾法治主義的獨創(chuàng)性所在。值得注意的是，現(xiàn)代法治主義理論的一個大家哈耶克雖然在他的著作中屢屢批判黑格爾的理性建構(gòu)主義，但他在《法律、立法與自由》一書中所提出的“普通法的法治國”或“私法的公法之治”理論，卻與黑格爾的三層法治觀如出一轍，并沒有本質(zhì)性的區(qū)別。這一現(xiàn)象看上去奇怪，但內(nèi)中卻別有隱情，即他們都屬于保守的權(quán)威的自由主義，都對于政治法在保障市民社會的自由價值方面的作用十分關(guān)注。[３３]所以，從休謨到黑格爾再到哈耶克，他們在有關(guān)以公法的形式實施私法規(guī)則的法治主義理論方面是相通的，盡管他們在方法論、人性論、價值觀、知識論等方面的觀點存在著重大的區(qū)別。

　　3．施米特的憲法理論

　　從19世紀黑格爾的國家法到20世紀施米特的憲法，時間上的距離是無關(guān)宏旨的，關(guān)鍵是理論上的傳續(xù)，在這個問題上，施米特一直是把黑格爾視為他的一個重要的理論來源。確實如此，至少在如下幾個方面，施米特繼承了黑格爾的思想：一是國家法或憲法高于市民法的優(yōu)勢地位，二是有關(guān)主權(quán)作為國家最高統(tǒng)治權(quán)的理論，三是有關(guān)政治決斷的思想。上述三個方面總的來說體現(xiàn)了從黑格爾到施米特國家理論的一致性方面，但究其實質(zhì)兩人的理論又存在著很大的差別，黑格爾基本上是一個中庸的自由主義思想家，而施米特則更多地表現(xiàn)出極端右派的保守主義色彩。顯然，黑格爾與孟德斯鳩有著很多相同的方面，甚至我認為他們在自由主義政治理論的實質(zhì)方面是大體一致的，而施米特與孟德斯鳩則沒有什么可比性，他們在政治理論上的實質(zhì)差別是顯然的，而黑格爾與施米特的理論關(guān)聯(lián)卻是復(fù)雜的，下面我們來簡單分析一下他們在國家與政治、國家法與憲法等問題上的異同。

　　西方的憲法理論大致有兩個不同的淵源，一個是大陸—羅馬法系的公法理論，一個是普通法的憲政理論。從某種意義上說，古典的公法就是古代的憲法，只是進入現(xiàn)代國家的形態(tài)之后，古代憲法得到了實質(zhì)性的改造，主權(quán)問題成為現(xiàn)代國家必須面對的首要問題。因此，古典政制的城邦國家論轉(zhuǎn)變成現(xiàn)代的國家主權(quán)論。在古代政制中是沒有主權(quán)概念的，主權(quán)是現(xiàn)代國家的一個核心概念，在對于國家主權(quán)問題的看法上，黑格爾與施米特是一致的，都接受了博丹的理論，認為主權(quán)是國家的最高權(quán)力形式。但是，兩人的差別在于對于主權(quán)的本質(zhì)認識上是不同的，黑格爾強調(diào)的是主權(quán)國家的中立的超然性，他接受了孟德斯鳩對于政治的理解，認為政治就是統(tǒng)治與被統(tǒng)治的關(guān)系，政治法作為國家法是從屬于國家主權(quán)的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　國家的立法、行政等治理社會的政治內(nèi)容被統(tǒng)轄在主權(quán)的形式之下。由此可見，重視國家法的形式特征，這使得黑格爾的法哲學呈現(xiàn)出自由主義的本性，從黑格爾那里可以開辟出一條到凱爾森形式法學的路徑。[３４]但是，施米特卻強烈反對對于主權(quán)國家的現(xiàn)實主義理解，他強調(diào)的是主權(quán)的實質(zhì)，而這個實質(zhì)就在于政治，即劃分敵友。顯然，施米特的政治概念就完全不同于孟德斯鳩、黑格爾的傳統(tǒng)定義，而是把政治視為高于國家法的實質(zhì)概念，認為“國家的概念以政治的概念為前提”�！皠澐謹秤咽钦�治的標準”�！八�有政治活動和政治動機所能歸結(jié)成的具體政治性劃分便是敵人與朋友的劃分”。[３５]

　　這樣以來，主權(quán)就從黑格爾意義上的超然的法律形式轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵸|(zhì)性的內(nèi)容，即劃分敵友，至于如何劃分敵友呢？施米特認為就是一種基于政治概念的決斷，為此他多次指出：“主權(quán)就是決定非常狀態(tài)”。“主權(quán)問題就是對非常狀態(tài)做出決斷”�！胺浅�狀態(tài)的首要特征就是不受限制的權(quán)威，它意味著終止整個現(xiàn)有秩序。顯然，在這種秩序下，國家仍然存在，而法律則黯然隱退。”[３６]我們看到，在黑格爾國家學說中并不重要的君主意志的決斷概念，在施米特那里被提升到一個極端的高度，成為國家政治的核心之核心，形式主義的國家法被轉(zhuǎn)變?yōu)閯澐謹秤训膶嵸|(zhì)決斷問題。在《政治的神學：主權(quán)學說四論》中的繼“主權(quán)的定義”之后的第二論就是“主權(quán)問題作為法律形式和決斷問題”，施米特的理論對手是當時著名的法學家凱爾森。

　　凱爾森的形式法學在國家問題上采取了規(guī)范主義的方法，認為國家就是法律秩序的整體形式，在國家法律秩序之外或之上，并不存在什么政治決斷問題，因此在他的理論中，政治是沒有地位的，國家法就是憲法，屬于國內(nèi)法律體系中的最高等級的法律規(guī)范。在施米特看來，凱爾森規(guī)范法學的一個主要的理論問題，在于忽視了國家的實質(zhì)，即把人格性因素從國家概念中消除了，主權(quán)受到了法律形式的限制，國家變成了一種沒有生命的僵硬的法律軀體。對于這種新康德主義的形式法學，施米特表達了他的輕蔑，他寫道：“盡管自由主義并沒有激進到否定國家，但從另一方面看，它既沒有提出一種實際的國家理論，也沒有靠自己找到改革國家的途徑，它只是試圖把政治限制在倫理領(lǐng)域并使之服從于經(jīng)濟。自由主義創(chuàng)造了一套‘權(quán)力’分割和平衡的學說，即一套監(jiān)督和制約國家與政府的體制。這既不能被看作一套國家理論，也不能被看作一套基本的政治原理�！盵３７]

　　在施米特看來，國家法的關(guān)鍵不在主權(quán)的形式法律上，而在實質(zhì)決斷上，而這就超出了一般法律領(lǐng)域，進入政治領(lǐng)域，或者說，施米特認為國家法的實質(zhì)在于作為政治法（當然不是孟德斯鳩意義上的政治法）的憲法，這樣以來，憲法政治就成為施米特思想的一個中心問題。國家的問題是主權(quán)問題，主權(quán)問題是政治問題，政治問題的關(guān)鍵是實質(zhì)決斷問題，而決定一個國家之非常時期的又是憲法，這就是施米特的政治法學的邏輯。除了上述理論上的邏輯演繹之外，施米特作為一個憲法學家置身于魏瑪風云激蕩的時期，痛感魏瑪憲法之軟弱無力，缺乏一個民族的政治決斷能力，因此，他在《憲法學說》、《憲法論文集》等著述中陳述了自己的憲法觀。在他看來，國家是一個由人民組成的政治共同體，其本質(zhì)在于一種政治性的決斷狀態(tài)，國家的具體類型與形態(tài)，諸如不同的政體形式，以及國家具體的統(tǒng)治行為所應(yīng)有的秩序等等可以由憲法來規(guī)定，但國家的主權(quán)本質(zhì)，其政治性的敵友決斷，卻不能由憲法來規(guī)定。也就是說，國家作為一個政治統(tǒng)一體，不是憲法的產(chǎn)物，反而是憲法有效性的前提。按照當時凱爾森等人的憲法觀，國家是由憲法建構(gòu)出來的，沒有憲法也就沒有國家，國家的政治治理是在憲法的規(guī)范下實施的，真正的憲法應(yīng)該是超越政治的純粹形式的法律規(guī)范。施米特的憲法觀與之相反，他認為正是形式法學那一套憲法思想的盛行，才導(dǎo)致了魏瑪憲法的羸弱空洞，毫無生機，致使國家一盤散沙，面對各種危機無所作為。形式法學的條文主義憲法觀是注定要誤國殃民的，真正的憲法乃是敢于決斷的憲法，憲法以國家政治為依據(jù)，是政治性之非常狀態(tài)下的法律顯現(xiàn)。

　　通過上述的分析，我們可以看到，施米特在法律問題上雖然沿襲了黑格爾的國家法概念，并把它轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋�憲法問題，但他對于國家的認識卻是與黑格爾大不相同的，黑格爾強調(diào)的是國家的形式超然性和中立性，政治以國家為依據(jù)，而施米特相反，他強調(diào)的是國家的敵友劃分，國家以政治的決斷為前提。在這個問題上，施米特并沒有與黑格爾展開爭論，而是集中以凱爾森的規(guī)范主義憲法理論為靶子，此外再加上歷史法學中的社會法學派，在施米特看來，無論是實證主義的國家觀還是社會法學的國家觀，都忽視了一個重要的國家主權(quán)問題，都把國家主權(quán)看成了日常政治中的法律擬制，取消了其中的實質(zhì)性的政治決斷意義。在他們那里，法律是均質(zhì)性的，法律關(guān)注于形式，在法律之下沒有敵人和朋友之分野，沒有戰(zhàn)斗、角力之行動，法律屬于純粹的程序機器。而實際上，國家政治遠不是他們所說的那樣，國家是一個政治統(tǒng)一體，劃分敵友是這個政治統(tǒng)一體中最根本性的活動，為此施米特一再指出：“政治統(tǒng)一體乃是關(guān)鍵，它是決定著敵—友陣營劃分的關(guān)鍵統(tǒng)一體；
在這個意義上，政治統(tǒng)一體即主權(quán)。否則的話，政治統(tǒng)一體將不復(fù)存在�！盵３８]為了徹底的清除法律實證主義或形式主義的理論，施米特在一系列著作中提出了一個有關(guān)日常狀態(tài)與非常狀態(tài)兩分的法律政治觀，他的有關(guān)政治、國家與憲法的思想主要是通過這種區(qū)分表達出來的。

　　二、常規(guī)政治與憲法政治

　　從憲法的角度來區(qū)分不同的政治形態(tài)，美國憲法學家阿克曼并不是第一人，在具體論述阿氏的理論之前，我們先來看施米特的劃分�？梢哉f施米特與阿克曼的自由主義憲法觀大不相同，他早在50年前就提出了一個保守主義的憲法政治觀，在他那里，常規(guī)政治與憲法政治的問題以“日常狀態(tài)”與“非常狀態(tài)”的問題被提了出來，并給予了經(jīng)典性的論述。

　　1．施米特的兩元政治觀

　　正如前面所指出的，施米特是在對形式法學的批判中建立他的兩種法律政治觀的，在他看來，以凱爾森為代表的形式法學以及各種形形色色的法律理論，都屬于日常政治的法律觀，他們均以常規(guī)政治狀況作為法律規(guī)范的對象，而忽視了法律的真正對象乃是國家，是國家政治的非常狀態(tài)。他寫道：“國家的存在確鑿無疑地證明了國家高于法律規(guī)范的有效性。決斷不受任何規(guī)范的束縛，并變成真正意義上的絕對的東西。人們可以說，在非常狀態(tài)下國家是根據(jù)自我保存的權(quán)利終止法律。從而法律秩序這個概念中的兩種因素分解成兩個獨立的觀念，并由此證明了它們在概念上的獨立性。與在規(guī)范狀態(tài)下不同的是，當自主決斷的機會降至最低時，非常狀態(tài)就會摧毀規(guī)范。不過，非常狀態(tài)仍然可以進入法學，因為規(guī)范和決斷兩種因素均處于法學的框架之內(nèi)�！盵３９]

　　按照施米特的看法，政治有兩種，一種是由規(guī)范法學處理的日常政治，另一種是由政治法學處理的非常政治。前者屬于形式法律加以規(guī)范的內(nèi)容，此時法律表現(xiàn)為國家頒布的一系列法律條文，這些法律規(guī)范要求同質(zhì)的中介，構(gòu)建的是日常生活的規(guī)范框架，其有效性在于使得日常生活呈現(xiàn)出應(yīng)有的秩序。新康德主義的法律、凱爾森的實證主義法律、邊沁的功利主義法律以及歷史學派的社會學法律等等，都屬于這種類型的日常法律規(guī)范，它們都只是強調(diào)了政治生活的常規(guī)狀態(tài)，都把社會中的人視為一個沒有生命與激情的符號，認為可以通過一種形式的法律程序和規(guī)范就能夠塑造出一個正常的國家秩序。為此，施米特考察了法律思想史，在他看來，洛克的法律觀以及政府論開辟了現(xiàn)代形式主義法學之先河，他回避了霍布斯的國家決斷的政治問題，從而把國家納入了常規(guī)法律治理的路線上，此后的康德是這種規(guī)范法學的集大成者，康德完全忽視了國家政治的非常狀態(tài)的實質(zhì)性問題，“就康德而言，緊急法令根本就不是法律�！盵４０]德國的法治國理論，在康德主義的影響下，基本上是沿著社會常規(guī)政治的路徑一路走下來的，在新康德主義凱爾森的純粹法學中，日常政治的法學觀走到了盡頭，可以說凱爾森炮制了一個系統(tǒng)的有關(guān)國家的日常政治的法律體系。在《關(guān)于法律與國家的一般理論》、《主權(quán)問題與國際法理論》、《社會學與法學的國家概念》等著作中，他從國內(nèi)法開始，一步一步地構(gòu)造出一個上至國際法下到民商法的形式主義法學體系。

但是，施米特認為，上述關(guān)于日常政治的法律規(guī)范不過是一種“膚淺的假定”，因為，他們嚴重忽視了非常狀態(tài)，不懂得政治的本質(zhì)乃是非常狀態(tài)的決斷問題，“顯然，像凱爾森這樣的新康德主義者并不知道如何處理非常狀態(tài)，”而“一種關(guān)注現(xiàn)實生活的哲學不能逃避非常狀態(tài)和極端處境，而是必須在最大程度上關(guān)注它們。---------規(guī)范證明不了什么，而非常狀態(tài)卻能證明一切：它不僅確認規(guī)范，而且確認規(guī)范的存在，因為規(guī)范只能來自非常狀態(tài)。在非常狀態(tài)下，現(xiàn)實生活的力量打破了那種經(jīng)過無數(shù)次重復(fù)而變得麻木的機械硬殼�！盵４１]由此看來，施米特意義上的另一種政治便是非常政治，此時的法律顯然不是規(guī)范性的法律，而是決斷性的法律，是關(guān)系一個國家存亡的政治法。關(guān)于日常政治與非常政治的劃分，并不單純是法律類型的劃分，而是法律本質(zhì)的劃分。按照法學上的一般觀點，似乎也承認這樣一種基于不同法律類型的對象之劃分，在這種觀點看來，可以根據(jù)公法與私法的對象之不同，特別是根據(jù)憲法與其他法律之對象的不同，而區(qū)分不同的政治類型。例如，憲法規(guī)范的是有關(guān)國家行為的法律，民法規(guī)范的是公民個人之間的行為規(guī)則。顯然，這種形式規(guī)范意義上的法律分類不是施米特的二元政治觀，特別不是他所要彰顯的非常政治與日常政治的區(qū)別。

　　為了詳細清晰地論述自己的觀點，施米特著重以魏瑪憲法為批評的藍本，在《憲法學說》一書中集中闡釋了他的實質(zhì)性的憲法政治觀。《憲法學說》一書主要由四個部分組成，第一部分論述憲法的概念，第二部分是現(xiàn)代憲法的法治國內(nèi)容，第三部分是現(xiàn)代憲法的政治性分析，最后部分是聯(lián)邦憲法學。在這部重要的著作中，施米特系統(tǒng)地提出了獨創(chuàng)性的憲法概念，從實質(zhì)上區(qū)分了“絕對的”憲法概念與“相對的”憲法概念，并在此基礎(chǔ)上批判性地研究了實證主義的憲法理論，進而提出了用政治性憲法調(diào)整市民法治國憲法的矛盾，最終克服自由主義憲法理論的方案。施米特認為當時的憲法學研究存在著一種概念的混亂，有關(guān)市民法治國的憲法觀念、民主代議制的憲法觀念以及主權(quán)國家的政治性憲法觀念混淆在一起，使得有關(guān)憲法的本質(zhì)隱晦不明。之所以出現(xiàn)這種情況，主要是實證主義法學作怪，它以形式規(guī)范代替了非常時期的憲法，把非常政治還原為日常政治，以為可以通過正常的法律規(guī)范就可以制定國家行為的準則，建立國家的政治秩序。其實，在施米特看來，國家從來就不是日常的政治秩序，而是非常政治，以國家為對象的憲法必須打破日常政治的束縛，進入實質(zhì)性的內(nèi)容，構(gòu)建非常憲法，這個非常政治的憲法，施米特稱之為絕對的憲法，以與實證主義法學的相對的憲法有別。

　　關(guān)于絕對憲法，施米特從如下三個方面作了分析：首先，絕對的憲法以國家的政治狀況為內(nèi)在的依據(jù)，它針對的是一個政治國家的統(tǒng)一體，具有不可分割的統(tǒng)一性。因此，絕對憲法是“法律的法律”，即它是一切法律的來源，是國家政治秩序的法律依據(jù)。其次，絕對憲法等同于國家，它的本源卻不是由法律自身的形式組成，而是來自政治國家的概念，來自有關(guān)區(qū)分敵友的政治決斷。也就是說，憲法雖然在法律系統(tǒng)中具有終極的意義，但在國家問題上，卻是以非常政治以及決斷這種狀態(tài)為基礎(chǔ)的，因此，施米特指出，憲法代表的是政治統(tǒng)一體與政治秩序的“總體狀態(tài)”，這個狀態(tài)的法律形式就是絕對的憲法，其內(nèi)容就是主權(quán)，或者說就是決定非常狀態(tài)的主權(quán)。第三，從形式上說，絕對憲法是國家的形式，它指涉的是有關(guān)國家類型的法律規(guī)定，所以，它又是國家形態(tài)的構(gòu)成原則，是政治統(tǒng)一體的能動的建構(gòu)過程。施米特認為，國家不是靜止的、既存的，而是能動的、發(fā)展的，各種相互對立的利益、意見和努力在憲法的形式之下熔鑄為一個整體，其中存在著一個由低到高位階遞進的演變層次。[４２]上述三個方面基本上構(gòu)成了施米特有關(guān)政治性憲法或絕對憲法的主要內(nèi)容。以施米特之見，非常政治與日常政治的區(qū)別，并不在于法律類型的對象之不同，并非憲法處理的是非常政治，民法處理的日常政治，同樣是憲法，也存在日常政治與非常政治之區(qū)別，關(guān)鍵在于法律的實質(zhì)。絕對憲法指涉的是非常政治，它針對的是憲法的政治性內(nèi)容，它表征著一個國家不可分割的統(tǒng)一性整體，(點擊此處閱讀下一頁)

　　透過政治性概念的敵友劃分，絕對憲法表達了一種非常政治的狀態(tài)。

　　相比之下，相對憲法概念在施米特眼里則是一個個別性的概念，指的是一種個別性的憲法法律或憲律。[４３]憲律是一種由外在的或次要的形式性特征所決定的法律概念，它們的主要特性是與國家意志之建構(gòu)無關(guān)，與非常政治的本質(zhì)性決斷無關(guān)。從這個意義上說，法律實證主義的法律條文，凱爾森所謂的國家立法，乃至一些成文憲法文本，都屬于上述的憲律，它們只是一些相對性的憲法法律，屬于日常的政治規(guī)范。例如，魏瑪憲法第1條第一項“德意志帝國為共和國”之規(guī)定涉及的只是國家的基本形式，而與國家的政治本性無關(guān)，在施米特看來就屬于憲律，再如魏瑪憲法第129條第三項第三段“公務(wù)員有權(quán)檢查其個人身份證”之規(guī)定，不過一些技術(shù)性、細節(jié)性的法律規(guī)定，顯然也屬于憲律的范疇�？傊�，憲律關(guān)涉的是一些日常的法律規(guī)范，有些是純粹形式性的，有些是技術(shù)性的，都與政治的本質(zhì)沒有關(guān)系。在施米特看來，絕對憲法與相對憲法是有重大區(qū)別的，它們之不同不是量的不同，而是質(zhì)的不同，可是法律實證主義卻無視這一點，它們往往把兩種憲法混淆在一起，用個別性法律代替整體性法律，用形式性法律代替決斷性法律，用日常政治代替非常政治，把一個國家的政治命運交付給一種沒有內(nèi)容的程序機器，并美其名為“法典”，例如魏瑪憲法就是如此，它是形式主義法學的典型的犧牲品。

　　施米特所以劃分絕對憲法與相對憲法，并不單純在于學理之辯，而是有著現(xiàn)實的政治關(guān)懷，具體地說，是為他批判性解讀資產(chǎn)階級魏瑪憲法提供理論的前提。通過上述兩種憲法的區(qū)分，使得施米特能夠在理論上深入剖析憲法的本質(zhì)，從而維護憲法的絕對性。在施米特看來，實證憲法概念是由制憲權(quán)的作用而形成的關(guān)于政治統(tǒng)一體之種類與形式的總決定，對于實證憲法可以從絕對憲法與相對憲法兩個角度來理解，魏瑪憲法作為一種實證憲法，它的特征表現(xiàn)為一種“拖延性的憲法”，是一種妥協(xié)的產(chǎn)物。按照施米特的分析，實證憲法包含三個關(guān)鍵的要素：一個是既存的政治統(tǒng)一體，一個是制憲權(quán)的作用，一個是“決定”。就政治統(tǒng)一體的地位來看，形式法學派的觀點往往把政治統(tǒng)一體視為憲法的結(jié)果，沒有制憲權(quán)及其決定也就組成不了政治體，組成不了國家。施米特與這種觀點不同，他認為政治統(tǒng)一體是制憲權(quán)的前提，而非其結(jié)果。由于每一部憲法都隸屬于一個具體的政治統(tǒng)一體，所以憲法僅能是一個實存的政治統(tǒng)一體的憲法，憲法無法為政治統(tǒng)一體提供根本的正當性基礎(chǔ)，只能表述其存在的形式與種類。因此，施米特指出，一部實證憲法總不是憑空產(chǎn)生出來的規(guī)范，而是由一個強有力的主體制定出來的，它是政治統(tǒng)一體的制憲權(quán)擁有者為自己所做出的一個政治性的決定。所以，任何一部憲法都是制憲權(quán)主體意志的產(chǎn)物，是一種實然性的政治決定，它們建構(gòu)了現(xiàn)已存在的政治統(tǒng)一體的形式與種類，是所有法律規(guī)范的前提和依據(jù)。

　　就魏瑪憲法而言，德國人民作為政治統(tǒng)一體之制憲權(quán)者，作出了民主制、共和制（而非君主制）、聯(lián)邦架構(gòu)、立法與行政的代議制，以及市民法治國及其所屬原則（如基本權(quán)利和三權(quán)分立等）的決定，使得魏瑪憲法的德意志國家顯示出一個憲政民主的國家形態(tài)，從實證憲法的角度看，魏瑪憲法屬于一部憲法，而非只是一系列的憲律。但是，施米特指出，對于魏瑪憲法，人們并非能夠清醒地從政治憲法的角度來理解，總是有人把它降低為一部憲律，至少形式主義法學就不理解魏瑪憲法的政治意義。為此，施米特就魏瑪憲法中的幾個關(guān)鍵問題提出了自己的看法。

　　首先，在有關(guān)修憲權(quán)客體的限定方面，施米特就主張體現(xiàn)政治性決定的絕對的憲法不能修改，只有憲律可以通過立法程序加以修改，制憲與修憲存在著本質(zhì)的不同。例如，修憲者不能通過單純的修憲程序把魏瑪憲法中的民主制修改為君主制。其次，關(guān)于非常狀態(tài)下的憲法問題，施米特認為，憲法不能受到侵犯，但一些具體的憲律條款可以在非常狀態(tài)下予以凍結(jié)并被有關(guān)特殊規(guī)定所代替，但憲法實質(zhì)上的完整性不能因此受到破壞。第三，關(guān)于基本權(quán)利的保障問題，施米特主張屬于憲法保障的基本權(quán)利，應(yīng)該在制度上予以實施，不能以任何理由加以阻礙，但屬于憲律規(guī)范的權(quán)利條款，則允許一定的干預(yù)，但這種干預(yù)不能構(gòu)成對于絕對憲法的侵犯。最后，關(guān)于憲法爭論的客體以及憲法守護的資格問題，施米特認為憲法爭論應(yīng)該僅限于作為基本的政治性決定而產(chǎn)生的爭論，不包括一些具體的憲律之爭。但憲法的政治性爭論，應(yīng)由有關(guān)的政治性機構(gòu)來解決，而不能交付去政治的、中立的司法權(quán)來解決。這個問題實際上與魏瑪時期有關(guān)帝國法律合憲性之決定權(quán)的歸屬問題有關(guān)，在這個問題上，施米特顯然反對帝國法院以司法形式介入種種政治性糾紛之解決，在他看來，法院的介入很可能導(dǎo)致一種可怕的“全面性中央監(jiān)控機制”。他主張應(yīng)由一個超越對立性立場的國家機制來行使“中立權(quán)”，以即時有效地化解國家統(tǒng)一體內(nèi)各種由于敵友分類所導(dǎo)致的利益對立與潛在沖突。具體地說，施米特的觀點是，魏瑪憲法的守護者應(yīng)由一個權(quán)威的勇于決斷的帝國總統(tǒng)來擔當，據(jù)此，施米特對于魏瑪憲法第48條賦予總統(tǒng)以非常時期的專政權(quán)給予了他的闡釋與發(fā)揮，在他看來，魏瑪政治失敗的一個主要原因是總統(tǒng)沒有能夠有效地行使第48條賦予他的權(quán)力。[４４]

　　總之，施米特對于魏瑪憲法的態(tài)度是復(fù)雜的，他從中挖掘出了絕對的憲法概念，但是，魏瑪憲法的妥協(xié)特征也為形式主義法學的闡釋開了方便之門，他所批判的魏瑪憲法實際上是那種形式主義化了的魏瑪憲法。深入地考量施米特之與魏瑪憲法的觀點，從中不難發(fā)現(xiàn)施米特的二元政治觀以及內(nèi)涵的困難。施米特堅持以政治性概念為前提而構(gòu)建他的絕對的憲法理論，所繼承的是博丹以降歐洲大陸的國家主義政治傳統(tǒng)，他以國家作為一個完整不可分的人民（民族）之政治統(tǒng)一體的基本立場，使得有關(guān)日常政治與非常政治、國家憲法與一般憲律等方面的區(qū)分最終歸結(jié)為一個純粹的“政治性秩序”。但是，在施米特的憲法思想中，形式主義的憲法，以及日常政治、相對的憲法規(guī)范也不是沒有任何位置的，自由主義的國家多元主義、代議制民主和市民法治國的內(nèi)容在他的憲法理論中也是或明或隱地表述出來。需要指出的是，上述的兩種因素在施米特那里并沒有像在黑格爾那里被有機地整合在一起，而是激烈地沖突的，表現(xiàn)出難以調(diào)解的張力：“一端是由完整、統(tǒng)一的政治性憲法、政治性法律（決定）、必要時由主權(quán)者所指定的獨裁者所護衛(wèi)的國家與政治統(tǒng)一體，另一端則是由自由主義、多元主義思想所支配的社會及實質(zhì)上是由政黨所把持的國會代表機制。其結(jié)果，施米特認為由不具政治性之憲法所主導(dǎo)的國家，終將因墮落地成為社會的一種組織形式而喪失其政治性，而使得國家淪喪，其所設(shè)想的挽救之道，則是正視代議制度的內(nèi)在矛盾與異化發(fā)展而終結(jié)代議制度，去除市民法治國思想的弊障，以重建政治性憲法，展現(xiàn)國家統(tǒng)一性�！盵４５]

　　正是基于上述思想及其內(nèi)在的困境，施米特在納粹黨人掌權(quán)之前的魏瑪時期，痛斥魏瑪政治的混亂與羸弱，鼓吹一個強權(quán)總統(tǒng)以憲法守護者的身份對抗由政黨所主導(dǎo)的代議制度，以期望重建瀕于瓦解的國家統(tǒng)一體；
在納粹掌權(quán)時期，他寫下了臭名昭著的《領(lǐng)袖護衛(wèi)法》，主張領(lǐng)袖就是法官，擁有最高的司法權(quán)且不受任何司法權(quán)節(jié)制，其用意看來并不是彰顯領(lǐng)袖個人的獨裁，而是賦予領(lǐng)袖建立一個新的政治國家的權(quán)力。當然，霧里看花，這只不過是施米特的一廂情愿，希特勒的所作所為并沒有按照施米特的政治邏輯進行，這是后話。不過，即便是在戰(zhàn)后蟄居于他的家鄉(xiāng)小鎮(zhèn)，與現(xiàn)實的政治性無緣，施米特仍然毫不悔改，自比馬基雅維里，把家鄉(xiāng)小鎮(zhèn)命名為馬氏寄居的San Casciano�？磥�，政治的誘惑力對于他仍然威力不減，對于聯(lián)邦德國的憲法，施米特嗤之以鼻，在他眼中“國家性的時代已經(jīng)結(jié)束了。對此已經(jīng)無庸置疑�！�

　　2．阿克曼的二元政治觀

　　在施米特痛惜歐洲國家的政治業(yè)已喪失的漫長50年之后，一位美國憲法學家卻重新拾起了政治國家的論調(diào)，當然，阿克曼的“憲法政治”理論并不是從施米特來的，考察阿氏的思想淵源，幾乎沒有些許法德國家公法理論的背景，更缺乏黑格爾、施米特國家法的政治性痕跡，但是，令人驚異的也正在于此。一個深受普通法思想影響，信奉法律實用主義的美國憲法學家，通過對于美國法律政治理論以及實踐的歷史性研究，卻提出了一個與法德憲法理論幾乎同樣的政治國家，以及常規(guī)政治與憲法政治二元劃分的命題，這從一個側(cè)面反映了德國實質(zhì)主義政治法學（國家法）的思想并沒有過時，甚至在英美一脈的普通法憲政主義中也有表現(xiàn)。當然，畢竟是兩種法系，特別是兩種不同的政治路線，法德的政治國家與英美的政治國家在國家體制、價值取向和政府結(jié)構(gòu)、權(quán)力配置等方面存在著明顯的不同，在常規(guī)政治與憲法政治的劃分標準及其相互關(guān)系方面存在著很大的區(qū)分，特別是在于所謂憲法政治的理解方面，在究竟政治最終是歸結(jié)于常規(guī)形態(tài)還是歸結(jié)于非常形態(tài)的理解方面甚至截然對立。但是，畢竟它們關(guān)于兩種政治的劃分，凸顯了非常政治與常規(guī)政治的本質(zhì)性區(qū)別，在法治主義的理論路徑下關(guān)注國家問題，把憲法政治視為一個有別于日常法律規(guī)范的特殊政治，強調(diào)了憲法作為國家法律的核心作用，把憲法視為一個國家建設(shè)的中心問題，一句話，政治國家成為憲法學家和政治學家的一個重大的理論問題。

前文我曾經(jīng)談到西方憲政的兩個傳統(tǒng)，從馬基雅維里、孟德斯鳩到黑格爾、施米特是一個歐陸國家的法德傳統(tǒng)，此外，從科克、洛克、休謨、斯密到美國聯(lián)邦黨人和羅斯福新政是英美國家的普通法憲政主義傳統(tǒng)，從某種意義上說，英美憲政的傳統(tǒng)是更本色的傳統(tǒng)，而且其政治實踐也取得了遠比歐陸國家更輝煌的成果。所以，研究憲政問題，英美國家的法治主義往往占據(jù)主導(dǎo)的話語權(quán)。長期以來，無論國外還是國內(nèi)的理論界存在著一種把英美憲政理論及其實踐普遍化為一般原理的傾向，它們把英美國家的法治視為建立一個憲政國家的基本制度模式，倡言法律秩序的自發(fā)生長，認為法治國家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)，國家并沒有獨立的本質(zhì)和目的，國家完全以市民社會的法律規(guī)則為依據(jù)，法治就是一般的（私法）規(guī)則之治。在這個問題上，17世紀英國的柯克和現(xiàn)代的哈耶克的思想最具代表性。[４６]

　　但是，必須指出的是，英美國家的經(jīng)驗并非具有徹底的普遍性，它需要相當穩(wěn)固的歷史政治傳統(tǒng)，需要公民的法治意識和良好的德性，特別是需要一個繁榮的自由經(jīng)濟秩序，等等，并不是任何一個現(xiàn)代民族國家的發(fā)展道路都是可以照搬英美經(jīng)驗的。而且即便是就法治來說，上述對于英美法治主義的論述也是有偏頗的，英美國家的法治秩序并不是單純的私法之治，市民社會的規(guī)則就一個局部的社會范圍內(nèi)可以自我實施，而在一個較大的社會空間內(nèi)，在一個政治共同體內(nèi)，哈耶克所謂的內(nèi)部規(guī)則是不可能自我施展的。市民社會的法律規(guī)則必須借助于外部規(guī)則來實施，即需要一個國家的政治秩序來實施內(nèi)部的自由規(guī)則體系，也就是說，只有私法的公法之治，或普通法的法治國。對此，休謨早就有過明確的論述，他認為人類社會的三個基本法律規(guī)則，即私有產(chǎn)權(quán)、同意的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和承諾的履行等，必須借助于國家的政治權(quán)力來加以實施，而哈耶克在晚年建構(gòu)的憲法新模式也是休謨思想的進一步體系化，他強調(diào)的也是一個法律之治問題，在他們的理論中，都隱含著一個政治國家的主題。如此看來，在英美國家的社會秩序的塑造中，也存在著一個政治問題，或者說一個政治國家的問題。當然，英美的政治國家問題與法德的政治國家問題的表現(xiàn)形式是不同的，阿克曼《我們?nèi)嗣瘛啡�卷巨著的一個突出貢獻，就是通過對于美國歷史的考察，明確論證了憲法政治在美國法治主義秩序中的核心作用及其有別于常規(guī)政治的非常意義，尤其是通過對于美國三個偉大轉(zhuǎn)折時期——建國、重建和新政的憲法政治的考察，指出了非常政治的基本模式以及發(fā)展階段，突出了“我們?nèi)嗣瘛迸c不同時代的政治精英們一起構(gòu)建了非常時期的美利堅合眾國，顯示了美國民族的政治成熟。

我們知道，美國是一個民主憲政的共和國，憲法是這個國家的立國之本，早在1787年的《美國憲法》“序言”中就開宗明義地寫道：“我們合眾國人民，為了建立更完美的聯(lián)邦，以樹立正義，奠定國內(nèi)治安，籌設(shè)公共國防，增進全民之福利，并謀今后使我國人民及后世永享自由生活之起見，特制定美利堅合眾國憲法�！睆倪@個意義上說，美國的國家政治從一開始就屬于憲法政治，是憲法塑造了美國開國以來200多年的社會整體秩序，沒有憲法，也就沒有美國之建立以及今日之美國。(點擊此處閱讀下一頁)

　　上述有關(guān)憲法政治的實質(zhì)性理解，一直作為一條主線包含在阿克曼有關(guān)《我們?nèi)嗣瘛返恼撝�中，通觀全書三卷，我們發(fā)現(xiàn)，阿克曼雖然沒有像法德憲法思想家們那樣沉溺于抽象之論，但《我們?nèi)嗣瘛返谝痪怼稇椃ǖ母�基》討論的實際上就是這個憲法政治的法治主義國家問題，這是他立論的基礎(chǔ)。

　　在阿克曼看來，美國200年來的神話在于建國者們提供了一部偉大的憲法，憲法是美國的立國之本，但問題在于1787年的憲法并不是一部死的憲法，雖然美國人民并沒有創(chuàng)設(shè)新的憲法，時至今日也不過僅有26條憲法修正案，可這遠不能說美國社會沒有舉國參與的憲法政治運動，沒有偉大的憲法改革運動，沒有憲法的改革創(chuàng)新。美國憲法是活的具有無限生機的憲法，那么美國憲法改革的原動力是什么呢？通過怎樣的途徑展開的？它們的程式步驟是如何的？司法機構(gòu)又是如何解釋業(yè)已革新了的憲法呢？這一系列問題構(gòu)成了《我們?nèi)嗣瘛返闹饕獌?nèi)容，在三卷書中，阿克曼從不同的層面討論了美國憲法的價值基礎(chǔ)、有別于常規(guī)政治的憲法政治所具有的程序結(jié)構(gòu)、過程步驟，基于人民民主意愿的原動力，高院法官對于憲法條文的司法解釋以及對于美國政治的影響等諸多問題。

在第一卷《憲法的根基》中，阿克曼首先闡釋了他的有關(guān)美國政治的二元民主觀。在他看來，對于美國立國以來的國家政治狀況，代議制的一元主義的精英民主觀長期占據(jù)主導(dǎo)地位，這種觀點主張國家制度的憲法安排主要是由通過選舉而掌權(quán)的政治精英來制定，如兩會議員控制著國家的立法權(quán)，政府官員通過行政手段治理社會，各級法院法官處理司法糾紛，最高法院掌握司法審查權(quán)，而作為憲法之本的美國人民除了自主參加選舉外，似乎遠離了美國的現(xiàn)實政治。但實際的情況果真如此嗎？阿克曼對于上述的一元民主理論提出了挑戰(zhàn)，他通過對于美國200年來憲政歷史的考察，推翻了一元民主觀，而提出了一個二元民主的憲法政治理論。阿克曼所謂的二元民主指的是在承認代議制民主的情況下強調(diào)“我們?nèi)嗣瘛痹诿绹�政治秩序，特別是憲法政治的過程中所起到的關(guān)鍵性作用，二元民主一方面肯定政治精英們對于美國社會的巨大貢獻，另一方面也同時彰顯美國人民通過積極參與美國憲法政治而成為憲法改革的原動力。

　　為了進一步論證自己的二元民主觀，阿克曼在第一卷提出了著名的有關(guān)常規(guī)政治與憲法政治的二元政治觀的理論。在他看來，一元民主觀在相當程度上來自對于政治的片面性理解，即把所有的政治狀況都等同于常規(guī)狀態(tài)，在常態(tài)政治的時期，廣大人民除了參加例行的選舉之外，對于政治參與并沒有過多的熱情，從深度、廣度和決定性等方面都表現(xiàn)出遠離政治的心態(tài)，因此，國家政治只能由代議制的政治精英來實施。但是，問題在于一個國家的政治是否都是常態(tài)政治呢？在這個問題上，阿克曼顯示了其理論的原創(chuàng)性，他認為政治有兩種，一種是常規(guī)政治，一種是憲法政治，前者屬于日常政治，后者屬于非常政治，阿克曼所強調(diào)的“我們?nèi)嗣瘛钡膰�家主題集中系于非常規(guī)的憲法政治之中。根據(jù)他的考察，美國人民并非總是沉湎于常規(guī)的生活，他們在歷史的關(guān)鍵時刻總能投身于美國的憲法政治的劇烈變革，積極參與政治家們的社會動員，審慎地選擇自己系于國家的共同命運，并成為憲法改革的原動力。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙�卷集中論述的就是美國歷史上的三次影響深遠的非常政治時期（立憲、重建和新政），美國人民如何發(fā)揮主人翁的精神而投身于憲法政治的。

　　按照阿克曼的分析，在美國的立憲建國完成之后，以華盛頓為代表的那樣一批以公共利益為使命的完全放棄個人利益的純粹“公共公民”業(yè)已退出了歷史的舞臺，在此后的美國政治生活中，主要存在著兩類公民，一類是“私人公民”（private citizenship），另一類是“私人公民”（private citizenship），此外，任何還有一些純粹關(guān)心個人一己之私的個人。這樣，阿克曼的理論中就有了大致四種個人類型的社會學劃分。第一種和最后一種在一個社會中總是少數(shù)或極少數(shù)，中間兩種是大多數(shù)，阿克曼的兩種政治形態(tài)的人員構(gòu)成主要是他們。一般說來，私人公民屬于常態(tài)政治時期的美國公民定位，這一類人作為普通公民更多關(guān)注私人事務(wù)，在參與政治事務(wù)方面較為被動，難免自私、冷漠和狹隘，但是，他們在關(guān)鍵的時刻也并不排除能夠主動地參與政治事務(wù)，成為私人公民。私人公民與私人公民相比雖然也關(guān)心自己的私人利益，但對于政治事務(wù)的參與更為主動，更關(guān)心公民權(quán)利以及國家的政治建設(shè)，知道個人利益與公共利益的共生相濟的關(guān)系，因此，他們在憲法政治的非常規(guī)時期更能積極呼應(yīng)政治家們的決斷。[４７]在阿克曼看來，美國的民主是建立在上述兩種政治交互運動的機制之上的，沒有政治精英的導(dǎo)引潮流的憲法改革，民主只能是一團散沙，而沒有人民的支持和積極參與，民主只能是空中樓閣。

　　在上述區(qū)分了兩種政治觀之后，阿克曼在第二卷論述了二元民主下的憲法政治，在他看來，在厘清了憲法的“我們?nèi)嗣瘛钡母�基之后，所謂的憲法政治其關(guān)鍵就是一個圍繞著美國憲法改革的程序以及原動力問題，具體地說，就是圍繞著憲法第5條憲法修改程序條款不同時期政治精英們的修憲方式如何贏得人民支持的問題。作為非常時期的政治，美國各個關(guān)鍵時代的政治精英們在人民的支持之下，實際上都無一例外到進行了一場憲法上的重大變革或革命，與常規(guī)政治相比，非常時期的憲法政治是在較短的時期內(nèi)完成的。當然，在建國、重建和新政的每個時期，憲法政治圍繞的問題是不同的，變革的方式也是不同的，但都發(fā)生了一場劇烈的變化，在內(nèi)容上發(fā)生了實質(zhì)性的變化，甚至在過程中也經(jīng)歷著大致相同的步驟和階段。例如，從內(nèi)容上看，1787年憲法突破了《聯(lián)邦條例》的限制，使美國從一個松散的邦國聯(lián)盟轉(zhuǎn)變成一個開始強調(diào)中央政府權(quán)威的聯(lián)邦國家；
就憲法的批準程序也由《聯(lián)邦條例》規(guī)定的所有州的一致同意變成了1787年憲法所規(guī)定的3/4多數(shù)州的同意。重建時期的憲法通過第14修正案，使奴隸獲得了解放，擁有了公民的政治權(quán)利，進入了國家的政治生活。至于新政時期，羅斯�？偨y(tǒng)通過對于最高法院的改組以及高院的及時轉(zhuǎn)向，看上去雖然沒有出現(xiàn)修正案，但新政時期的憲法政治確實發(fā)生了重大的變革，它使得美國從傳統(tǒng)的自由放任主義轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極干預(yù)經(jīng)濟的福利國家。[４８]

　　我們看到，盡管上述三個時期的美國憲法發(fā)生了本質(zhì)的變化，但必須強調(diào)指出的是，美國的憲法政治有別于法德國家，它們往往不是通過劇烈的社會革命來實現(xiàn)的，更不是通過像法國大規(guī)模等方式進行的，主要是通過憲法程序的變革來完成的，即便是南北戰(zhàn)爭，最后的落腳點也沒有重新創(chuàng)制新的憲法，而是增加了一條修正案。阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返诙�卷《憲法改革的原動力》中集中考察了與美國政治生活中三次關(guān)鍵的非常時期從相關(guān)的憲法變革的程序以及內(nèi)在的動力機制等問題。例如，他的研究不僅細致深入地展示了三次憲法變革過程中的原動力在于美國人民，而且著重考察分析了圍繞高級立法程序的變革所經(jīng)歷的階段與步驟，按照他的理論，盡管三個時期的主題不同，但憲法政治所遵循的階段模式是一致的，都經(jīng)歷了如下五個階段：憲法政治斗爭的僵局—通過選舉獲得人民授權(quán)—對持不政見的機構(gòu)實施非常規(guī)的威脅—持不政見機構(gòu)的及時轉(zhuǎn)向—鞏固憲法改革的選舉。結(jié)合英國的光榮革命以及此后的一系列未成文法意義上的憲政改制，就不難發(fā)現(xiàn)，英美國家的憲政之路是多么的有別于法德國家，阿克曼的研究充分說明了英美國家憲法政治的特性。

　　為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？在我看來，主要是由于美國與法德國家的憲法政治的社會背景不同。在后者那里，國家的建立從來都是伴隨著劇烈的政治動蕩甚至暴力革命，憲法的制定與變更往往與國家政治的權(quán)力之爭相關(guān)，憲法大多成為政治斗爭的犧牲品或勝利者的宣言。而在前者那里，憲法高于政治，國家在憲法之下結(jié)為一個政治共同體，憲法成為解決社會政治沖突的最高法律依據(jù)。雖然在英美國家的立憲時代或許出現(xiàn)過革命（如英國光榮革命、美國獨立戰(zhàn)爭），但此后卻再也沒有出現(xiàn)過任何過激的社會政治革命，顯然，英美憲法的政治性本質(zhì)已經(jīng)獲得了廣大人民的認可。相比之下，法德國家的政治思想家們卻總是念念不忘各自國家的政治正當性，為一個持續(xù)、穩(wěn)定、權(quán)威的國家憲法尋求實質(zhì)性的內(nèi)在基礎(chǔ)。[４９]在我看來，阿克曼的幸運在于他所處身的國家有著良好的法治傳統(tǒng)，偉大的建國者與美國人民一起已經(jīng)建立了一個憲法國家的穩(wěn)固基礎(chǔ)，因此，他可以就本國的歷史實踐考量一個有別于法德國家的憲法政治，梳理美利堅合眾國的政治國家問題。當然，阿克曼的思考仍然是有獨創(chuàng)性的，因為雖然他認為英美國家的主流傳統(tǒng)屬于常規(guī)政治，也就是說經(jīng)過三個特殊時期的憲法政治之后，憲法政治要讓位于日常政治，常態(tài)政治才是英美政治的主流，[５０]但非常規(guī)的憲法政治在這些國家的關(guān)鍵時期卻扮演著十分重要的作用，而“我們?nèi)嗣瘛背蔀槊绹�政治精英們致力于高級立法之政治實踐的原動力。

　　三、憲法政治的幾個理論問題

　　前面我們在討論博丹、孟德斯鳩、黑格爾、施米特、凱爾森和阿克曼的政治法、國家法、憲法以及憲法政治理論時，已經(jīng)貫穿了有關(guān)主權(quán)、正義和憲法程序等一些基本的問題，現(xiàn)在本文回過頭來再重新梳理一下這些問題，特別是圍繞著上述問題各種理論之間的爭論，從而為下面我們進入中國現(xiàn)時代的憲法政治問題做一個更充分的鋪墊。

　　1．主權(quán)形式與內(nèi)容之關(guān)系問題

　　我們知道，在古代政制中不存在所謂主權(quán)問題，亞里士多德在《政治學》和《雅典政制》兩部書中都沒有論及，羅馬公法也沒有這方面的立法規(guī)定，西塞羅的《論共和國》和《論法律》兩篇也沒有主權(quán)概念，直到但丁這位中世紀的最后一位也新時代的最早一位理論家的《論世界帝國》一書中，也沒有有關(guān)主權(quán)的論述�？梢哉f，主權(quán)理論是在馬基雅維里那里最早得到表述的，他的《君主論》隱含著一種民族國家最高統(tǒng)治權(quán)的論證，一方面他不再從上帝的神權(quán)那里尋求世俗國家的法律依據(jù)，而試圖從社會本身尋求國家理由，但另一方面他又沒有完全照搬古典古代的城邦國家的社團理論，他從羅馬公法的法律思想中受到啟發(fā)，朦朧地感到國家的統(tǒng)治權(quán)應(yīng)該是一種高于社團法的抽象的擬制法權(quán)。真正說來，系統(tǒng)、全面地提出現(xiàn)代國家的主權(quán)理論的，無疑是16世紀的法國思想家博丹。

　　關(guān)于博丹的主權(quán)理論，本文不再贅述，在此所關(guān)心的是：為什么主權(quán)理論一經(jīng)提出就被當時的歐洲各國（包括英國）廣泛接受呢？按照博丹的解釋，主權(quán)指的是一個國家的最高統(tǒng)治權(quán)，關(guān)鍵問題在于這個最高的統(tǒng)治權(quán)不是治理權(quán)，而是一種國家形式的法律擬制，它高于治理權(quán)。博丹為什么會炮制出一個古代人匪夷所思的“主權(quán)”概念呢？在我看來，主要有如下兩個原因。首先，現(xiàn)代國家已經(jīng)完全不是古代的城邦制國家的形態(tài)，而是一個有著一定地域、種族和文明特性的民族國家，而且是一個不論從土地還是從人口規(guī)模來看都遠大于古代城邦的國家。因此，要對這樣一個現(xiàn)代國家實施統(tǒng)治，古代的政治社團意義上的權(quán)威體系顯然難以勝任，社會與時代需要一種新的權(quán)力話語體系，這無疑激發(fā)理論家們從事概念與理論的創(chuàng)造。上述是主權(quán)理論的社會基礎(chǔ)，就這個方面來看，當時歐洲的幾乎所有先后走向民族國家的各國都是如此。其次，從理論自身的邏輯來看，古代的羅馬公法理論，從法律擬制方面提供了技術(shù)上的借鑒，而基督教會的神權(quán)理論又提供了一個統(tǒng)治廣闊的世俗封建社會（非古代帝國）的超驗之維。這樣以來，羅馬法律擬制與神權(quán)超越觀念的結(jié)合，就為現(xiàn)代民族國家的主權(quán)理論提供了一個有別于古希臘城邦政制的理論淵源。

我們看到，上述兩個方面的結(jié)合構(gòu)成了博丹主權(quán)理論的內(nèi)在實質(zhì)，它是一種有別于古代社團政制的新型的現(xiàn)代國家的權(quán)力擬制形態(tài)，不過，需要指出的是，雖然馬基雅維里、博丹的主權(quán)理論一經(jīng)提出便獲得了歐洲各國的普遍接受，但深入考察主權(quán)理論在歐洲各國的演變，會發(fā)現(xiàn)它又表現(xiàn)出兩種不同的理論路徑，一種是法德等大陸國家的主權(quán)理論，一種是英美國家的主權(quán)理論。如果從哲學上看，前者屬于唯實論的，后者屬于唯名論的，不要小看這種哲學認識論的差異，它們分別構(gòu)成了兩種政制之哲學基礎(chǔ)，有關(guān)國家制度、權(quán)力配置、政府形態(tài)、主權(quán)分割以及憲法政治之諸多不同，都可以從兩種哲學中獲得說明，或者反過來說，正是基于兩種政治社會的諸多不同，才使得它們的哲學基礎(chǔ)有所不同。[５１]

　　從博丹到阿克曼，有關(guān)國家主權(quán)的理論演變以及各種主權(quán)觀念足可以寫一本厚厚的書。本文的主題是憲法政治，因此就這個角度來看，國家主權(quán)主要涉及三個重要的問題：一個是國家主權(quán)的形式與內(nèi)容之關(guān)系問題，(點擊此處閱讀下一頁)

　　一個是國家主權(quán)的歸屬問題，一個是憲法政治的程序問題。下面我們先來看第一個問題。

前面我已經(jīng)指出，國家主權(quán)是一種法律的擬制，現(xiàn)代國家肇興以來，無論何種表述，一個國家必然追求或擁有自己的主權(quán)，但就法律形式來說，它又存在兩種形態(tài)：一是憲法的主權(quán)形態(tài)，一是國際法的主權(quán)形態(tài)。自格勞秀斯以降，國家主權(quán)的國際法形態(tài)似乎沒有多少疑義，國家主權(quán)是國際法的主體單元，不擁有國際法的主權(quán)資格，很難說還是一個國家。[５２]主權(quán)問題主要出現(xiàn)在國內(nèi)法，特別是一國之憲法上。總的來說，關(guān)于主權(quán)的形式與內(nèi)容之關(guān)系問題，存在著兩種對立的理論觀點，一種是法律形式主義的，一種是法律實質(zhì)主義的，前者以凱爾森為代表，從大的方面看，阿克曼也屬于這個理論譜系，后者以施米特為代表，從大的方面說，盧梭也屬于這個譜系。上述劃分是理論上的基本分野，20世紀上半葉施米特與凱爾森的論戰(zhàn)就是最好的見證。不過，我斗膽在此提出一個補充的觀點，我認為在上述兩種路徑之外，或超越它們的還有另外一個第三種路徑，即以晚年黑格爾的法哲學與同樣是晚年的哈耶克的新憲法模式為代表的理論，這個理論可以說前兩個理論觀點的綜合，它屬于保守的自由主義的國家主權(quán)理論。[５３]下面我對此做一個簡單的論述。

　　我們先來看三種理論路徑共同承認的前提，即主權(quán)是一種法律上的擬制權(quán)力，而且是憲法意義上的國家最高統(tǒng)治權(quán)，施米特、凱爾森以及黑格爾對此都沒有什么疑義，也沒有什么爭論。[５４]在這個意義上，上述三人都屬于現(xiàn)代的法律思想譜系，與古代政制理論有著根本性的不同，古代國家理論基本上屬于社團政治理論，城邦是最大的政治社團，城邦的最高權(quán)力與統(tǒng)治者（個人、少數(shù)或多數(shù)）直接結(jié)合在一起�，F(xiàn)代國家不同于社團，它是更高的政治共同體，作為最高統(tǒng)治權(quán)的主權(quán)與統(tǒng)治者不是直接相關(guān)的，而是超越的中立的法律擬制，統(tǒng)治者無論是君主、議會還是人民，都不過是它的象征或化身，因此才有了所謂主權(quán)在君、主權(quán)在議會或主權(quán)在民等一系列說法。

主權(quán)是一個國家最高的統(tǒng)治權(quán)，是一種法律的擬制，那么它的形式特征是根本性的，凱爾森的形式主義法學在國家學說中堅持這樣的觀點，認為主權(quán)是國內(nèi)法中的最高的秩序。他寫道：“主權(quán)在其原來的意義上意味著‘最高的權(quán)威’。如果人們認為國家作為其法律的權(quán)威或淵源，是主權(quán)的，或者較正確地說，如果人們認為國內(nèi)法律秩序是最高的權(quán)威，那么在國家之上或在國家的法律秩序之上，就不能設(shè)想有任何其他秩序?qū)�國家或代表國家的個人加以約束。------只有作為一個規(guī)范性秩序，而不是作為一個行為的人格者，國家才能是在真正意義上‘主權(quán)的’。因此，作為一個行為的人格者的國家，就意味著作為國家機關(guān)而行為的個人，而這個人正是以作為國家機關(guān)的資格而受法律秩序支配的�！盵５５]但是，施米特強烈反對凱爾森的形式主義法學，認為國家主權(quán)的關(guān)鍵不在于形式規(guī)范，而在于統(tǒng)治者最終的政治決斷，在他看來，“任何法律秩序均建立在決斷之上，而且人們在實際運用當中似乎認為，具有自明性的法律秩序的概念本身包含著兩種不同的法學因素——規(guī)范與決斷。就像其他秩序一樣，法律秩序也是建立在決斷之上，而非規(guī)范之上�！盵５６]這種對于國家主權(quán)的實質(zhì)主義的決斷論解釋，強調(diào)的是主權(quán)的政治基礎(chǔ)，即在決定敵友關(guān)系上的實質(zhì)態(tài)度，因此，任何新康德主義的形式法學，最終的結(jié)果只能是取消主權(quán)，因為，在施米特看來，凱爾森的規(guī)范法學在國家問題上，犯了一個最大的邏輯錯誤：同語反復(fù)。

盡管上述兩人在當時圍繞著主權(quán)問題產(chǎn)生了激烈的論戰(zhàn)，涉及的問題很多，但中心是在前述的要點上，即主權(quán)作為最高的國家權(quán)力擬制，其根本點是純粹的法律規(guī)范還是政治決斷，施米特認為凱爾森固守形式無異于取消國家，而凱爾森則認為施米特把特殊情境絕對化，破壞了國家秩序的普遍性。實際上兩種觀點都有各自的片面性，施米特的政治決斷論過于夸大了敵友劃分在國家中的作用，國家應(yīng)該超越政治，成為中立的形式的，政治斗爭只能是黨派斗爭、階級斗爭或國家內(nèi)的各種不同群體之間圍繞著利益、權(quán)利以及意識形態(tài)的斗爭，但國家應(yīng)該高高在它們之上，并保持著中立的權(quán)威，在這個意義上說，凱爾森的國家學說具有更大的合理性。但是，凱爾森的問題是把國家主權(quán)過于形式化、中立化了，以至于成為純粹的象征或符號，而沒有注意到國家除了常規(guī)政治的這種形式特性外，在非常時期，它還要擔當特殊的使命，具有政治抉擇的責任。因此，施米特有關(guān)政治決斷的主權(quán)理論從一個側(cè)面為國家在非常時期的政治責任提供了理論的依據(jù)�？偟膩碚f，凱爾森是把日常政治絕對化為普遍的政治，而施米特則是把非常政治絕對化為普遍的政治，兩人在理論上都沒有把握好非常政治與日常政治的區(qū)別，沒有區(qū)分好法律規(guī)范與政治決斷的作用，沒有達成日常與非常、規(guī)范與決斷之間有效的平衡。

在我看來，比他們早100多年的思想家黑格爾在上述問題的處理上，反而比他們高明。在黑格爾看來，國家主權(quán)是一種擬制的國家最高權(quán)力，它高于市民社會，不同于市民社會的法律規(guī)范，具有純粹形式的意義，從這個維度上可以開啟出凱爾森形式主義的國家法學，作為主權(quán)化身的王權(quán)在黑格爾的理論中僅僅是一種國家的人格化的符號。但是，與凱爾森形式法學不同的是，黑格爾在王權(quán)中又談到了個人（君主）的決斷，因此賦予了國家法在維護市民社會上的政治決斷能力，為了國家目的，主權(quán)者有權(quán)要求公民做出犧牲，從這個維度上同樣可以開啟出施米特實質(zhì)主義的國家法學。關(guān)鍵的是，黑格爾并沒有偏向一個極端，盡管他的市民社會與國家倫理二分的法哲學理論存著這樣那樣的問題，但畢竟他達到了一種有效的平衡，從這個意義上說，他超越了后來的施米特與凱爾森，為我們研究中國現(xiàn)時代的憲法政治提供了新的路徑。

　　有意思的是本文在此還要提出另外一位理論家哈耶克，他在自己的書中曾明確地否定過主權(quán)概念，但是在我看來，他后期提出的憲法新模式理論，實際上是用另一套語言在國家問題上同樣超越了施米特與凱爾森。哈耶克討厭用德國公法的煩瑣語言談國家問題，但他的新憲法實際上就是建構(gòu)一種國家學說，其中最關(guān)鍵的是他的“普通法的法治國”思想。通過公法或國家權(quán)力來實施私法或自由規(guī)則，這個思想處理的還是施米特與凱爾森面對的問題，哈耶克的這個解決途徑與黑格爾形式與內(nèi)容、法律與政治之平衡似乎殊路同歸。私法規(guī)則或自由的內(nèi)部規(guī)則是純粹形式的、法律的，屬于黑格爾意義上的市民社會的法律規(guī)則，但它們要在社會中成為真正有效力的秩序，還需要借助于國家法或外部規(guī)則的權(quán)威，因此，所謂私法的公法之治，體現(xiàn)的就是這樣一種兩類規(guī)則結(jié)合在一起的平衡。與黑格爾不同的是，哈耶克更為關(guān)注從憲政制度上限制國家權(quán)力的恣意，阻斷國家統(tǒng)治者打著任何動聽旗號走向?qū)Ｖ茦O權(quán)的可能，在這個問題上，黑格爾把國家權(quán)力的不濫用主要寄希望于君主的人格和一個官僚階層的職業(yè)美德，則顯得過于天真了。

　　2．民主政治與主權(quán)歸屬問題

　　國家主權(quán)歸屬問題實際上就是國家最高權(quán)力的正當性問題，現(xiàn)代國家的憲法把主權(quán)視為最高的統(tǒng)治權(quán)力，關(guān)于主權(quán)的形式與內(nèi)容及其關(guān)系，前面做了簡短的論述，在其中已經(jīng)不可避免地涉及主權(quán)歸屬問題。這個問題是主權(quán)實質(zhì)內(nèi)容的進一步延續(xù)，對此施米特與凱爾森兩人繼續(xù)展開他們的論爭，而阿克曼則從美國憲法政治的實踐中提供了一個基于英美傳統(tǒng)的新視角，他對于“我們?nèi)嗣瘛彼�給予的闡釋從實質(zhì)意義上說，也就是國家主權(quán)的歸屬問題，只不過在他三卷書的主題中是以憲法的根基和憲法變革的原動力表現(xiàn)出來的。其實早在主權(quán)問題一提出，就出現(xiàn)了歸屬問題，粗略地考察一下各民族國家的歷史，不論英國還是法德，都走過一條從主權(quán)在君到主權(quán)在民的演變路線，其中的政治實踐是多樣性的，理論學說也是復(fù)雜的，本文并不準備討論這些問題，而是集中圍繞施米特與凱爾森的爭論以及50年后阿克曼的憲法政治，探討政治國家的正義問題。

　　施米特與凱爾森的共同出發(fā)點是主權(quán)在民，這是西方政治理論與實踐到了20世紀所取得了成果，主權(quán)在君的傳統(tǒng)思想經(jīng)過法國大革命的沖擊已經(jīng)崩潰，英國的立憲君主制只是一個獨特的幸運果，而且君主的虛位特征已到了只剩下了一層象征的意義。時代大潮是民主國家，人民理所當然的是國家主權(quán)的最后歸屬。但是，對于何謂人民，或者說何謂憲法政治中的人民主權(quán)，施米特與凱爾森兩人展開了激烈的論爭。在凱爾森看來，人民是一個抽象的概念，只有國家秩序中的人民才是實在的，所以，國家主權(quán)的歸屬問題實質(zhì)上就是一個憲法制度的規(guī)范問題，說主權(quán)屬于人民等于說主權(quán)屬于一個憲政的民主制度，具體地說就是代議制民主。人民通過民主選舉間接地參與到國家制度的構(gòu)建，國家的最高權(quán)力最終歸屬于人民意味著國家存在著一個人民建立起來的法律秩序，從這個意義上說，國家權(quán)力的正當性就是合法性，在此之外，并不需要其他什么什物來支撐，因此，凱爾森既反對自然法的國家理由，更反對所謂神義論的國家理由。[５７]

　　對于凱爾森的上述理論，施米特在如下兩各方面給予了尖銳的抨擊。首先，他強烈反對議會民主，認為凱爾森的形式主義法學不懂得國家乃是一個政治統(tǒng)一體，而非法律統(tǒng)一體，國家的本質(zhì)在于其統(tǒng)治權(quán)的正當性，而非合法性。因為，國家不是一個自動的法律機器，民主憲政、代議制和憲法規(guī)范等等不能自己運行，而需要人來實施，政治是人統(tǒng)治人的關(guān)系，國家權(quán)力需要人民的承認。因此，施米特把國家主權(quán)的歸屬直接賦予人民，他贊賞直接的人民民主，認為自由主義的法律秩序把國家政治的主體——人民肢解了，把政治問題轉(zhuǎn)化為法律形式問題，把人民的意志、愿望和對于自身命運的激情與決斷排斥掉了，在代議制和憲法規(guī)范的機器之下，人民無法作出自己的抉擇。在他看來，人民在非常時期直接參與的政治決斷，才是國家正當性的根源，所謂民主政治，在他心目中就是革命中的大眾民主、人民政治的狂熱。

施米特的民主政治必然導(dǎo)致他對于人民民主專政的贊同和支持，既然高于國家的政治在于劃分敵友，而且不是私人性的敵友，而是國家政治意義上的敵友，那么，政治就等同于敵友斗爭，人民民主在施米特那里就轉(zhuǎn)化為敵友之間的政治斗爭，而且是殘酷的斗爭，這樣以來，人民民主就變成了人民民主專政。為了闡釋他的敵友斗爭的理論，施米特從法律意義上對于專政給予了政治正當性的論證，他認為專政是超越于一般政治的非常政治手段，這種手段雖然不符合形式法學的憲法規(guī)范，但卻符合政治法學的主權(quán)決斷。專政從法律上講是指在一個特殊時期的超越常規(guī)政治的非常政治手段，因此不但是合法的，即符合非常時期的政治法，而且是正當?shù)�，具有著高于法律�?guī)范的政治正當性。在施米特看來，政治的本質(zhì)就是非常時期的政治狀態(tài)，在他眼里是沒有常規(guī)政治的，一切都是非常時期的非常政治，因此敵友的政治斗爭是普遍的、長期的、根本性的，人民民主專政也是普遍的、長期的、根本性的。在這個問題上，他指責魏瑪憲法缺乏這種政治意識，只是把“緊急狀態(tài)”視為一種特殊的例外，并沒有賦予總統(tǒng)以有效的實施專政的權(quán)威。

從上述論述看來，施米特政治法學的人民民主似乎與法國大革命如出一轍，可是情況卻并非如此簡單，施米特在政治上卻是法國大革命的反對派，這是什么原因呢？原來施米特另有他途，他對于西班牙天主教保守主義者柯特的思想情有獨鐘，從他的天主教大公主義的政治神學那里發(fā)現(xiàn)了一種新的政治法學的歸屬。在柯特這位政治�；庶h看來，基于啟蒙意識的大革命精神是人類理性的終極迷途，法國革命的所謂自由無異于開啟了一種新的專制，由于人性天生是邪惡的，等級制度是對于人類邪惡本性的必要抑制，人類生活需要一種秩序，為此人需要管制，要用一種高貴的專制來約束人們的敗壞了的心志，貴族等級制和舊秩序?qū)τ谌藖碚f無疑是必要的�？绿匕l(fā)現(xiàn)，要改變?nèi)诵缘臉?gòu)成，除了上帝的恩典沒有其他的有效方法，人自身不可能通過任何政治、經(jīng)濟、文化的力量來改變自己的人性，因此，政治統(tǒng)治的合法性不在法律，而是神的恩典，在于宗教。我們看到，柯特的天主教神學路徑阻斷了施米特與法國大革命的血緣聯(lián)系，施米特沿著柯特以及詩人多伯勒的思想路徑走出了一條政治的神學之路。在《政治的概念》之后施米特繼續(xù)寫作了《政治的神學》和《羅馬天主教與政治形式》，在后兩本書中，他進行了有關(guān)政治的神學模擬，指出人民民主專政的實質(zhì)不在左派的人民性，而在于人民背后的神性，認為民主政治是一種世俗化了的神學概念。[５８]

　　當然，對于人民民主專政從極端左派的解釋到極端右派的解釋，從法國大革命式的激進主義論證到反革命式的保守主義論證，(點擊此處閱讀下一頁)

　　施米特的思想邏輯是曲折的、深刻的、復(fù)雜的，本文不想就此多論。我所關(guān)注的問題是：關(guān)于國家主權(quán)的歸屬，施米特與凱爾森的爭論集中在對于人民的理解上，凱爾森認為國家法律中的人民原則只能是表現(xiàn)為一個法律秩序的體系，民主政治意味著人民創(chuàng)立法律秩序，“這意味著法律秩序就是國家秩序。正是在這種法律秩序和國家秩序的統(tǒng)一中，法律的實定性本質(zhì)找到了自己的現(xiàn)實位置。”[５９]因此，國家主權(quán)的正當性就是合法性，即主權(quán)原則與憲法原則的同一，這表現(xiàn)在國內(nèi)法與國際法兩個方面，在法律之外，不存在其他的人民原則，人民民主就是代議制民主，就是民主憲政這一法律制度形式。至于施米特所一再重申的天主教大公主義問題，凱爾森專門寫了《上帝與國家》一文加以反駁，把它們視為神秘主義和泛神論的侈談。

　　與凱爾森的思想針鋒相對，施米特對于國家主權(quán)以及歸屬的正當性問題，提出了自己的決斷論的政治神學主張，他首先駁斥了凱爾森的純粹法律秩序論，指出凱爾森把國家的本質(zhì)定義為一種描述性的外在形式規(guī)范，不可能真正理解國家主權(quán)的本質(zhì)。為此，他寫道：“自由主義的本質(zhì)就是談判，這是一種謹小慎微的半吊子手段，它期望那種生死攸關(guān)的紛爭和決定性的殊死搏斗能夠轉(zhuǎn)化成議會辯論，并允許在永無休止的協(xié)商中把決斷永遠擱置起來�！盵６０]在他看來，國家主權(quán)原則的關(guān)鍵在于政治的敵友決斷，主權(quán)在民意味著人民以高于法律的實質(zhì)行為直接參與政治斗爭，因此人民民主專政是主權(quán)的最高體現(xiàn)。它的正當性并不是國家法律所賦予的，而是在于天主教的上帝授權(quán)，由于人天性上是邪惡的，因此政治敵友論在神學中的性惡論中找到了神學的最終依據(jù)。在施米特看來，人民民主專政的正當性在于上帝那里，如果政治決斷沒有上帝的支撐，那就是法國大革命的毀滅性狂潮，但政治的神學使得政治革命走向了另外一條不同于左派革命的路徑，即極端保守主義的反革命的人民民主專政。從這個維度看，施米特主權(quán)理論的歸屬在于上帝，政治的法學最終從屬于政治的神學，敵友政治的正當性最終歸屬于天主教的大公主義。

與施米特與凱爾森的德國哲學的晦澀語境迥然不同，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛啡�卷書中從美國憲法政治的變革中也提出了國家主�?quán)的歸屬問題，雖然他在書中很少使用主權(quán)這一概念。主權(quán)問題在英美國家的政治理論和實踐中同樣是存在的，而且也是根本性的，英國的立憲君主制就是一種新型的國家主權(quán)形態(tài)，英國歷位國王與議會的斗爭，在很多方面是圍繞著主權(quán)問題展開的。[６１]而美國的獨立革命實質(zhì)上就是創(chuàng)建主權(quán)國家的斗爭，至于美國獨立后所面臨的建國問題，也最集中地表現(xiàn)為主權(quán)問題，《美國憲法》的主權(quán)分割原則打破了歐洲政治理論的主權(quán)不可分原則，它通過州權(quán)與國家主權(quán)的有效分割統(tǒng)一，最終以“我們?nèi)嗣瘛钡拿�義建立起一種新型的國家主權(quán)政體——復(fù)合聯(lián)邦制共和國。[６２]

　　阿克曼在探討美國的國家問題時揭示出一條明顯的主線，即在三次偉大的憲法政治時期，美國作為一個共和國是如何在“我們?nèi)嗣瘛钡闹С窒拢�逐漸使國家共同體從弱小而走向強大的，即國家的政治內(nèi)聚力是如何一步步強盛起來的，一個自由民主而又權(quán)威的國家是如何成長壯大的。我們看到，美國歷史上的憲法政治與德國的政治法學乃至政治神學在基本出發(fā)點就是不同的，因此，施米特與凱爾森所關(guān)注與爭論的問題，并沒有構(gòu)成阿克曼的問題。阿克曼在書中一開始就指出：“二個世紀以來，美國憲法研究更多地受到了來自歐洲而不是美國經(jīng)驗范疇的支配。”對于這種錯誤地忽視美國憲法獨特性的做法，他是反對的，他認為美國的國家之路不是歐洲經(jīng)驗的照搬，主流的憲法理論“沒有揭示出（美國）憲政史上極具差異的特征”。[６３]

　　那么，阿克曼所理解的美國憲政經(jīng)驗是什么呢？在他看來，就是他一再強調(diào)的二元民主觀，這個美國民主政治的二元特征決定了美國的二元憲法。所謂二元民主或二元政治，在阿克曼的理論中指的是美國的國家主權(quán)體現(xiàn)在“我們?nèi)嗣瘛焙吐?lián)邦政府的二元構(gòu)架之中，作為美利堅合眾國的美國，它的建國之路是在美國人民和美國政府的二元互動中逐漸形成和鞏固起來的。在美國歷史上的三次偉大的危機關(guān)頭，美國人民以“我們?nèi)嗣瘛钡脑瓌恿︱?qū)使著美國政府克服不同時期的重大困難，從而實現(xiàn)憲法政治的改革，一次次重鑄了美國的命運。因此，阿克曼所關(guān)注的問題，既不是法德國家有關(guān)憲法創(chuàng)制的政治決斷與形式一律之間的分歧問題，也不是英國傳統(tǒng)的代議制中國王與議會的對壘問題，而是托克維爾所謂的“民主在美國”的問題。當然，托克維爾所說的“美國式的民主”，顯然不同于法國大革命那樣的人民民主（直接民主），更不是德國施米特式的人民民主專政，而是憲政民主，是法律秩序下的人民政治參與。我們看到，從歐洲傳承而來的民主自由思想與北美殖民者歷史中形成的鄉(xiāng)鎮(zhèn)自治傳統(tǒng)結(jié)合在一起，構(gòu)成了美國人獨特的人民主權(quán)觀念，這個主權(quán)觀念是阿克曼二元政治理論的出發(fā)點。

　　按照阿克曼的理解，美國的國家主權(quán)顯然屬于人民，我們?nèi)嗣駱?gòu)成了美國憲法的根基，正像托克維爾所指出的：“人民之對美國政界的統(tǒng)治，猶如上帝之統(tǒng)治宇宙。人民是一切事物的原因和結(jié)果，凡事皆出自人民，并用于人民�！盵６４]但是，與歐洲的憲法理論家們的民主一元論不同，阿克曼認為美國人民并沒有像歐洲大陸國家的人民那樣或者陷入政治國家的分崩離析之中，或者蜷曲于強權(quán)國家的轄制之中，而是作為主人積極地投身于美國國家的不斷構(gòu)建之中。值得慶幸的是，盡管美國二百年來的富強之路也曾經(jīng)歷了無數(shù)的坎坷，出現(xiàn)過三次巨大的危機，可美國人民的二元民主觀念卻使他們能夠恪守法治主義，通過非常政治的憲法程序來支持政府（政治精英）的非常舉措，塑造強大的自由民主國家，這是美國人民的政治成熟。為此阿克曼指出，理解憲法政治的“訣竅在于看美國人如何盡力將各部分結(jié)合為一個更大的整體，而不是將各部分相加在一起。為聰敏地做到這一點，我們必須進行透視，而不是了望，并且探索若干代美國平民和政治家為形成一種在自由共和社會中能用于民主自治危機的二元憲法概念所負出的努力�！盵６５]《我們?nèi)嗣瘛返谝痪碇屑�中分析了美國政治的二元民主在三次關(guān)鍵時期如何塑造美利堅合眾國這一民族國家的，阿克曼多次把這一過程稱之為“國家主義”。[６６]

　　總之，我們看到，一方面阿克曼既不是像凱爾森那樣把人民簡單地視為代議制下的投票機器，凱爾森誤以為純粹的法律秩序不需要人民的原創(chuàng)性就可以自行運轉(zhuǎn)，因此過于抬高了法律形式的作用，而沒有看到不同于常規(guī)政治的憲法政治，在其中，人民主權(quán)的動議成為政治變革的原動力。另一方面阿克曼也沒有像施米特那樣無視法律秩序的形式規(guī)范，施米特的錯誤在于過于抬高了政治決斷的作用，他把國家主權(quán)視為非常狀態(tài)的劃分敵友的決斷，認為國家憲法以實質(zhì)性政治概念為前提，因而就把所謂人民置于一種虛無的激情之中，最終的結(jié)果只能是人民民主專政。阿克曼所揭示的美國政治卻呈現(xiàn)出一種二元互動的理想景觀，因此超越了凱爾森與施米特，現(xiàn)實了國家主權(quán)之形式與內(nèi)容的統(tǒng)一。一方面國家法律秩序的形式和程序在美國的日常政治中是占據(jù)主導(dǎo)的、必不可少的主權(quán)表現(xiàn)形式，另一方面美國人民卻總能在非常政治的時期，通過憲法改革而消除法律形式累積形成的痼疾，從而重新塑造一個國家。日常政治與憲法政治兩種形態(tài)的循環(huán)往復(fù)，構(gòu)成了美利堅合眾國之生機勃勃的國家特性。

　　3．法治主義與憲法政治的程序

　　法治主義是西方現(xiàn)代民族國家的一個基本的政治模式，關(guān)于何謂法治，在理論界曾經(jīng)產(chǎn)生過無數(shù)的爭論，按照一般的理解，法治就是法律的統(tǒng)治，或規(guī)則之治。但是，規(guī)則是什么呢？規(guī)則有多種多樣，哪一種規(guī)則之治才屬于法治呢？顯然，這是一個重大而難解的問題。

我們看到，英美路徑的法治主義理論，多以市民社會的法律為規(guī)則之本，又可以稱之為法律人的法治觀。[６７]盡管對于這個法律人的法律之源泉或價值基礎(chǔ)是來自自然法還是司法判例等還存在著很大的爭論，但有一點卻是明確的，即這類法律是在社會生活中逐漸形成的，有些轉(zhuǎn)變?yōu)閲�家的立法法案，有些只是作為慣例、習俗和禮儀等存在，它們所調(diào)整的是整個市民社會的利益糾紛，由此構(gòu)成了一個社會的秩序。所謂法治，指的便是這個社會規(guī)則的統(tǒng)治。具體地說，英美路徑的法治主義又大致可以分為兩個不同的理論譜系，一個是自然法的法治主義，一個是實證主義的法治主義。前者可謂源遠流長，從古羅馬的斯多亞自然法思想到現(xiàn)代以富勒法律理論為代表的新自然法學派，這個路徑的中心是把法治的本性與權(quán)利、正義等基本價值結(jié)合在一起，認為社會的法律秩序之目的是為了人的權(quán)利之保障，一個法治的社會必然是一個正義的社會。后者同樣源遠流長，從古羅馬法的法律觀念到現(xiàn)代以哈特法律理論為代表的實證法學派，這個路徑的中心是把法治理解為社會秩序的構(gòu)建，他們認為法律是主權(quán)者的意志，國家頒布的法律固然是為了保障權(quán)利、實現(xiàn)正義，但關(guān)鍵乃是為了通過懲罰不法和犯罪而強制實施秩序。此外，還有功利主義、實用主義的法律理論等。這些理論雖然對于法律本性的理解與自然法學、形式法學有所不同，但總的來說，它們有一個共同的特征，那就是都主要從市民社會的法律秩序的角度來理解法律，把法律之治視為一個社會的規(guī)范，而沒有區(qū)分政治法與社會法的本質(zhì)差異，或者是從一般的市民社會的法律觀來看待國家的憲法或政治法，只是從等級差別的方面來看待私法、公法之區(qū)別，因此，它們的法治觀仍然可以說是市民社會的法治主義。

關(guān)于英美路徑的上述各種法治觀，我們說并沒有什么錯誤，它們確實揭示了一個社會的法律之一般或抽象的本性，套用阿克曼的術(shù)語來說，它們揭示的是常規(guī)政治下的法律，是日常政治的法治主義。幸運的是英美國家的基本社會狀態(tài)是常規(guī)政治，因此，這種狀態(tài)之下的法治主義很恰切地揭示了這些國家法制狀況的本性，對于它們具有強大的解釋力。所以，這類法治主義在上述國家占據(jù)主導(dǎo)地位是可以理解的，也是符合實際情況的，對此，我們沒有理由加以質(zhì)疑。

　　不過，難能可貴的是，阿克曼有關(guān)憲法政治的理論卻打破了英美國家法治主義的常規(guī)理論，他通過二元政治觀的劃分，把一個自然法學派、實證法學派和功利主義（實用主義）法學派長期以來嚴重忽視的問題——憲法政治以及程序與形態(tài)的問題凸顯出來了。有關(guān)這個政治國家的法律問題，在上述三派的法律思想中都是被視為一個作為部門法的憲法問題而納入常規(guī)法律秩序的框架內(nèi)加以論述的，并沒有被單獨提出來放在與常規(guī)法律并列的地位，甚至被作為一個非常時期的突出問題而加以對待。例如，凱爾森這位實證法學的經(jīng)典作家就是把憲法視為純粹的法律秩序納入他的有關(guān)法的一般原理中加以論述，并沒有做出一般法律與憲法法律在特殊時期下的本質(zhì)區(qū)別，正是這一形式規(guī)范的重大缺陷，導(dǎo)致了施米特的嚴厲批判。在施米特看來，凱爾森固守著形式法學的常規(guī)政治路線看待憲法法律，實在是誤讀了魏瑪憲法的實質(zhì)內(nèi)涵，把憲律等同于憲法，按照常規(guī)法律的程序解釋憲法政治的特殊程序，因此既不可能理解國家主權(quán)的本質(zhì)，也不可能搞懂政治的概念，從而阻礙了德國魏瑪時代的國家發(fā)展，損害了德意志民族的政治成熟。所以，施米特在《憲法學說》和《憲法論文集》等書中要糾正憲法實證主義的謬誤，倡導(dǎo)一種新的國家法治主義，即非常狀態(tài)下的憲法理論，他認為不同于憲律的憲法程序?qū)儆诟呒壍姆�律程序，它們不是從一般形式法學的程序中延伸出來的，而是從國家主權(quán)的政治決斷中產(chǎn)生出來的。

當然，本文已經(jīng)指出，施米特的憲法程序理論是用一個極端來克服凱爾森的另一個極端，都是偏頗的。阿克曼的憲法政治的程序和形態(tài)理論卻沒有糾纏于他們的爭論，而是從美國憲法政治的實踐中總結(jié)出一套既有別于凱爾森又有別于施米特的憲法程序與形態(tài)的理論，因此，他的理論就格外值得重視。首先，阿克曼不贊成凱爾森的形式主義法學的憲法理論，認為憲法政治具有著不同于一般法律程序的非常程序，不能把常規(guī)政治的法律規(guī)范混淆于非常政治的法律規(guī)范。但是，阿克曼所說的憲法政治以及程序與形態(tài)與施米特有著本質(zhì)性的不同，雖然他并沒有提及施米特，也從沒有考慮過施米特、韋伯等人的“德國問題”，但阿克曼確實賦予了美國三次特殊的政治時期以非常政治的意義，從而使我們認識到即便是美國這樣的法治主義國家，在特殊時期中的憲法政治也是凱爾森、哈特等人的法律思想所無法解釋的，它們需要一種特殊的憲法理論。

上述理論又可以稱之為政治法的法治主義，或者說是一種有別于市民社會的國家法的法治主義，或政治家的法治主義。關(guān)于政治法治主義，(點擊此處閱讀下一頁)

　　黑格爾在他的《法哲學原理》中曾經(jīng)系統(tǒng)地做過闡述，在黑格爾看來，法律有多種形態(tài)，其中抽象法、市民法和國家法是三種主要的法律體系，一般英美國家的法治主義多指前兩種意義上的法律規(guī)則之治，但這種法治主義的最大問題是把國家問題淡化為市民社會中的一個部分，國家法的重要性沒有凸顯出來。黑格爾認為國家法是市民社會的秩序之所以存在的政治基礎(chǔ)，沒有國家法也就沒有市民社會，因此，法治主義首先或從根本的意義上說是國家的政治法治主義，即建立一個憲政的法制國家。按照黑格爾的理論來推演，政治法治主義就等于憲政，當然，黑格爾囿于他的時代，他提出的是一個君主立憲的政治國家，然而我們在現(xiàn)時代完全可以推演出一個民主憲政的政治國家。哈耶克的新憲法在我的理解就屬于政治法治主義的一種理論，雖然他對于英國的普通法推崇輩至，但他的“私法的公法之治”理論，顯然不是普通法的自我生長，而是借助于國家的政治法（公法）的手段來實施，就此來說，與黑格爾的法治主義沒有實質(zhì)性的區(qū)別。同樣，阿克曼的憲法政治的理論，也不完全屬于市民社會的法治主義，他把不同于常規(guī)政治的非常政治問題從理論上提了出來，因此，非常政治的法治規(guī)范就有別于日常法律的實施，它是憲法政治的法治主義。從這個意義上看，常規(guī)政治與憲法政治的區(qū)分，很類似黑格爾的市民社會與倫理國家以及哈耶克的內(nèi)部秩序（自由規(guī)則）與外部秩序的劃分，都具有政治法治主義的含義。當然，黑格爾、哈耶克、阿克曼三人對于憲法政治的理解是存在著很大差別的，細究起來，他們完全是三種不同的理論路徑，一個是德國式的，一個是英國式的，一個是美國式的，但從強調(diào)政治國家在社會法律秩序的重要性方面來看，三人又有一致的共同點，我稱之為政治法治主義的三個典型的理論形態(tài)。

那么，阿克曼的憲法政治究竟在程序和形態(tài)上與常規(guī)法律有什么不同呢？或者說究竟什么構(gòu)成了阿克曼與上述諸人在憲法觀上的重要區(qū)別呢？這首先要從阿克曼的二元民主觀來論述，他對于民主問題的看法是有別于黑格爾和哈耶克的，后兩人對于大眾民主基本上持否定和懷疑態(tài)度的，阿克曼強調(diào)民主的重要價值，認為人民民主是憲法政治的根基，是非常時期的政治法治主義的立論基礎(chǔ)。但是，阿克曼對于民主的看法與施米特的人民民主觀大不相同，它不是直接民主，也不是神義論的民主，更不是人民民主專政，而是一種法治主義的程序民主，他所理解的“我們?nèi)嗣瘛睆母�本性的意義上說，是一種在憲法框架內(nèi)的二元民主的互動。對此，阿克曼寫道：“在我看來，‘人民’并不是超人的代名詞，而是一個能有效地促進政治精英和人民大眾進行有效互動的程序。它是一個特別的程序：在與平時不同的憲法政治時期，大多數(shù)普通美國人都對于公民權(quán)以及華盛頓的動態(tài)等問題傾注了更多的時間和精力。如果高級法創(chuàng)制的體制能夠正常運轉(zhuǎn)，它將有效地引導(dǎo)積極參與憲法討論的公民實現(xiàn)普通百姓和政治精英之間的對話——它將首先賦予持不同觀點的政治精英們闡明各自憲法觀點的機會；
爾后，它會引導(dǎo)人民參與到憲法討論中來，并通過投票表明自己的立場。”[６８]

　　由此看來，阿克曼是從程序的角度來理解人民參與政治，特別是憲法政治的，因此，通過程序而顯示出來的“我們?nèi)嗣瘛痹诿绹鴳椃ㄖ械暮诵牡匚灰约白鳛閼椃ㄗ兏锏脑瓌恿�，就不是反國家的、去政治的，而是積極地參與到美國的國家建設(shè)之中的。因此，如果說“我們?nèi)嗣瘛本哂袑嶓w性意義的話，它是與國家聯(lián)系在一起的，是國家統(tǒng)一體的本質(zhì)性力量，而三個非常時期的各路政治精英（不同政黨及其領(lǐng)導(dǎo)人）不過是順勢利導(dǎo)，回應(yīng)了人民的愿望與心聲，這就是美國的國家主義，在我看來，這是自由的國家主義的典范。阿克曼指出美國是一個法治國家，當改革者打算圍繞著既存的法律原則和程序采取一些措施時，他們也給予其反對者以強有力的武器來反對他們的做法。在聯(lián)邦黨人、共和黨人和民主黨人以人民的名義進行高級法創(chuàng)制時，總會遇到強有力的反對，“所有這些表明，改革者必須進行長期的、堅苦卓絕的斗爭——到斗爭的最后，改革者自己或許也將迷失方向。因此，歷史能夠從若干比較成功的斗爭中揭示出一些共同的主題。國家主義是主宰這些成功斗爭的以一貫之的主旋律——聯(lián)邦黨人、共和黨人和民主黨人都抱怨以前的憲法修正制度給予了各州以無限的權(quán)力，而采取非常規(guī)的制度舉措乃表達國家憲法意志的需要�！盵６９]

　　不過，阿克曼重點考察的是非常政治時期的美國人民的政治參與，所以，在憲法框架內(nèi)的二元互動，并不意味著對于日常的憲法秩序不做改革，恰恰相反，憲法政治的本質(zhì)在于變革。但阿克曼通過翔實的歷史分析所得出的結(jié)論是，美國憲法的三次變革不是反政治的人民革命，不是不要憲法，而是通過各自不同的程序從而改革美國高級法的創(chuàng)制，實現(xiàn)時代問題的解決。因此，在他看來，美國歷史上的三次非常的憲法政治時期，其憲法的創(chuàng)制與修改雖然方式不同，主導(dǎo)的黨派不同，但其圍繞的主題是一致的，目標是共同的，結(jié)果是相似的——那就是美國的自由的國家主義，即通過非常的憲法程序使美國成為一個自由、繁榮與強大的民主共和國，政治國家是美國三次偉大的憲法政治時期的中心內(nèi)容。對此，阿克曼在《我們?nèi)嗣瘛返谝痪淼牡谌�章“一部憲法、三種制度”的開篇就闡釋了自己的觀點，他寫道：“現(xiàn)代律師和法官在其術(shù)語內(nèi)理解憲法史上的三個重大轉(zhuǎn)折點：奠基、重建和新政。按照憲法中的創(chuàng)新程度，用內(nèi)行的眼光可將上述時期依次排列為：奠基時期在程序和實體上都具有創(chuàng)新性；
重建時期僅實體上具有創(chuàng)新性；
新政時期則全無創(chuàng)新性。由于僅將奠基和重建這兩個時期作為新憲法解釋的本源，因而稱其為定形的看法。相比之下，我提出三種解釋，即重建時期的共和黨人和新政時期的民主黨人。與以美國人民的名義在高級立法程序和實體上有創(chuàng)新的奠基時期的聯(lián)邦主義者所發(fā)揮的作用相同�！盵７０]

　　我們看到，阿克曼的《我們?nèi)嗣瘛啡�卷書實際上就是圍繞著上述議題展開的，為此，阿克曼系統(tǒng)具體地研究了三次非常時期高級法的創(chuàng)制與修改過程，以及二元民主政治的互動情況。通過分析，他認為盡管各個時期的時代主題是不同的，人民支持的方式是各異的，領(lǐng)導(dǎo)人民進行憲法變革的黨派是不同的，進行改變的手段是有別的，但從程序步驟上看，三次憲法政治的過程具有著驚人的相似性，即都表現(xiàn)出五個階段，為此阿克曼對于三個時期的五個階段的變革過程與程序進行了深入細致的分析。此外，阿克曼結(jié)合三次憲法變革的具體實踐，還總結(jié)出了所謂變革的國會領(lǐng)導(dǎo)模式和總統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)模式等等，例如，在重建時期，關(guān)于圍繞著聯(lián)邦黨人制定的美國憲法第5條規(guī)定，對第14修正案的批準通過問題，就動用了非常政治的程序修改模式；
而在新政時期，圍繞最高法院問題，羅斯福的變革計劃以及高院的“及時轉(zhuǎn)向”則顯示出美國憲法政治的另外一種模式。

　　在阿克曼眼中，美國憲法是一個“活的憲法”（living constitution），美國人民在美國憲法面臨危機的非常時期，總能與當時的政治精英們攜起手來以非常的憲法政治程序進行變革，從而克服危在旦夕的國家分裂，重新塑造新的美國，并重回常規(guī)政治的軌道。這一常規(guī)政治與憲法政治的雙重政治狀態(tài)和“我們?nèi)嗣瘛迸c政治精英互動的二元民主，是200年來美國光榮與夢想的保證，是這個國家一步步走向自由、繁榮與強大的關(guān)鍵所在。阿克曼曾經(jīng)指出，他幸運的是能在一個常規(guī)政治的時代寫作他的《我們?nèi)嗣瘛罚�在他看來，“這個時代可以最好地用來反映未來的需要，正如它最好地反映了過去的承諾。”[７１]而我們中國的學者在今天寫作憲法政治的文章，但愿這也同樣是我們的幸運而非悲哀，因為我們的時代不是常規(guī)政治的時代，而是非常政治的危機時代。在我看來，這個時代的寫作，既不是應(yīng)諾過去，也不是遠眺未來，而是以最大的政治智慧面對現(xiàn)時代的憲法政治問題，與“我們中國人民”一起攜手共度急迫的危機，積極參與重建一個新的第三共和國，這是我們時代的本質(zhì)。

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　　[１] 所謂“德國問題”是指18世紀以來德國數(shù)代思想家們痛感英國政治社會的成熟并基于本國政治文化傳統(tǒng)而提取出的一個普遍問題閾，盡管從早期的德國政治浪漫派、19世紀古典政治哲學到新舊歷史學派的經(jīng)濟學，再到韋伯的社會學、施米特的憲法學，直至希特勒的國家社會主義，乃至當今歐盟的德國火車頭作用，盡管二百年來其中的思想路徑以及觀點各種各樣，迥然有別，甚至相互對立，但有一條主線卻是顯然的，那就是融入以英美為主體的世界文明的德國自己的道路，它標志著一個民族的政治成熟與否及其成熟的程度。當然這個問題極其復(fù)雜，有關(guān)粗淺的論述，參見拙著《休謨的政治哲學》第六章以及相關(guān)論述。至于“中國問題”則是一種比附“德國問題”的說法，指的是中國融入世界文明中的自己的道路問題，我認為這個問題是客觀存在的，目前所謂“中國國情論”、“中國特殊論”甚至“中國例外論”都是基于相關(guān)的預(yù)設(shè)，但它們在處理一般與特殊的關(guān)系問題上，過于強調(diào)后者，而忽視了憲政民主的普世價值，特殊是在融入世界潮流中的特殊，不是相隔絕，因此這個問題還需要為中國理論界所自覺并進一步提升為一個涉及政治、經(jīng)濟、法律、歷史、文化等多個領(lǐng)域的問題閾。

[２] 關(guān)于普通法憲政主義，參見小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義的諸源頭》，姚中秋譯，北京大學出版社2005年版。

　　[３] 憲法政治（constitutional politics）在本文中既有特殊的阿克曼意義上的含義，又有普遍的憲法哲學或政治法學的含義，關(guān)于上述問題的梳理與闡釋，見本文正文的相關(guān)內(nèi)容。

　　[４] 《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)1995年版，第3頁。

　　[５] 關(guān)于黑格爾晚年的法哲學思想、哈耶克晚期的憲法新模式理論，除了他們各自的代表作《法哲學原理》和《法律、立法與自由》外，參見拙著《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》和《論相互承認的法權(quán)——<精神現(xiàn)象學>研究兩篇》（北京大學出版社2003和2004年版），在后一部書中，我粗略地闡釋了哈耶克的憲法思想與黑格爾國家法理論的隱秘關(guān)系，認為他們都屬于保守的自由主義或權(quán)威的自由主義思想譜系。

　　[６] 參見亞里士多德：《政治學》，卷一、三。

　　[７] 參見亞里士多德：《政治學》，卷三。

　　[８] 一般說來，英文modern包含近代與現(xiàn)代兩層含義，除了特殊說明，本文下面所使用的現(xiàn)代，基本上對應(yīng)的是英文的modern。至于Modern中的contemporary、present的含義，則用現(xiàn)時代、當前或當代等漢語詞匯表述。

　　[９] 這方面的資料，參見施特勞斯的一系列著述：《關(guān)于馬基雅維里的思考》，申彤譯，譯林出版社2003年版；
《霍布斯的政治哲學》，申彤譯，譯林出版社2001年版；
《自然權(quán)利與歷史》，彭剛譯，北京三聯(lián)書店2003年版。另外，關(guān)于馬基雅維里的論述，還可參見：J. G. A. Pocock, The Machiavellian Moment, Princeton, Princeton University Press, 1975；

Friederich Meinecke, Machiavellism, The Doctrine of Raison d`Etat and Its Place in Modern History, London,1957.

　　[１０] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第1頁。

　　[１１] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第5頁。

　　[１２] 參見亞里士多德：《雅典政制》、《政治學》，以及拙著《休謨的政治哲學》第五章“政治學與政體論”。

　　[１３] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第8、19頁。

　　[１４] 關(guān)于政體的二階劃分問題，參見拙著：《休謨的政治哲學》第五章“政治學與政體論”中的有關(guān)詳細論述。

　　[１５] 關(guān)于孟德斯鳩的分權(quán)思想和自由理論，已經(jīng)為人們所熟知，本文不再贅述，有關(guān)研究資料，參見M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，北京三聯(lián)書店1997年版；
M.L.Levin,The Political Doctrine of Montesquieu`s Esprit des lois: Its Classical Background,(點擊此處閱讀下一頁)

　　New York,1936. The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987.

　　[１６] 孟德斯鳩：《論法的精神》，第19頁。

　　[１７] 關(guān)于法治主義的私法之治、公法之治，以及私法的公法之治或普通法的法治國問題，參見拙著：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》第二章、第三章的有關(guān)論述，以及哈耶克的《法律、立法與自由》、J.N.Gray,Hayek on Liberty,Third edition ,Routledge,1998.

　　[１８] 上述分類只是簡單的概述，實際的情況是多元化的，相互之間的關(guān)聯(lián)也是復(fù)雜的，有關(guān)這個問題的深入分析，西文資料可謂汗牛充棟，粗淺的論述，參見拙著《休謨的政治哲學》、《論相互承認的法權(quán)》等。

　　[１９] 黑格爾：《法哲學原理》，第3頁。黑格爾接著進一步指出：“這種自由思維不死抱住現(xiàn)成的東西，不問這種現(xiàn)成的東西是得到國家或公意這類外部實證的權(quán)威的支持，或是得到內(nèi)心情感的權(quán)威以及精神直接贊同的證言的支持都好。相反地，這種自由思維是從其自身出發(fā)，因而就要求知道在內(nèi)心深處自己與真理是一致的�！�

　　[２０] 參見施米特：《政治的浪漫派》（未刊稿，馮克利譯）；
海涅：《論德國》，薛華譯，商務(wù)印書館1980年版；
Friederich Meinecke,The Age of German Liberation,1795—1815，University of California Press 1977。

　　[２１] 關(guān)于英國經(jīng)驗主義思想傳入德國之末流的情況，參見伯林的有關(guān)論述：《俄國思想家》，彭懷棟譯，譯林出版社2003年版。

　　[２２] 《法哲學原理》，第8頁。

　　[２３] 關(guān)于休謨政治理論的保守的自由主義性質(zhì)，參見拙著：《休謨的政治哲學》一書；
關(guān)于黑格爾晚年的保守的自由主義思想，以及與《精神現(xiàn)象學》在政治傾向上的區(qū)別，參見拙著：《論相互承認的法權(quán)》。

[２４] 《法哲學原理》，第46頁。

　　[２５] 關(guān)于這個方面的分析，參見拙著：《論相互承認的法權(quán)》。J.Ritter，Hegel and the French Revolution，Cambridge：The NIT Press 1982，Alexandre Kojeve,Introduction to the reading of Hegel,Basic Books,Inc.,Publishers,1969。

　　[２６] 當然，黑格爾法哲學思想的一個重大缺陷是他忽視民主、平等的價值，在《法哲學原理》的“國家法”中，他對于民主理論給予了猛烈的批判，視人民大眾為群氓，對此，馬克思曾經(jīng)給予了尖銳的批判。不過，考慮到黑格爾所處的時代，黑格爾對于民主政治的輕視從某種意義上看是可以理解的，這一方面表現(xiàn)了黑格爾理論的歷史局限性，但另一方面黑格爾對于人民參與政治的指責，對于后來的政治理論也不無警醒。因為古希臘的直接民主、法國大革命的人民民主都是災(zāi)難性的，關(guān)于這個問題，古代的亞里士多德、現(xiàn)代的博克、休謨，美國的聯(lián)邦黨人，乃至當代的戴蒙德、哈耶克等，都多有論述。

　　[２７] 《法哲學原理》，第174頁。

　　[２８] 國內(nèi)出版的比較有份量的著述，據(jù)我粗淺的閱讀范圍，可參見夏勇：“法治是什么？——淵源、規(guī)誡與價值”載《公法》第二卷，法律出版社2000年版；
季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學出版社1999年版；
鄭永流：《法治四章》，中國政法大學出版社2003年版；
陳弘毅：《法治、啟蒙與現(xiàn)代法的精神》，中國政法大學出版社1998年版等。

　　[２９] 黑格爾寫道：“現(xiàn)代國家的本質(zhì)在于，普遍物是同特殊性的完全自由和私人福利相結(jié)合的，所以家庭和市民社會的利益必須集中于國家；
但是，目的的普遍性如果沒有特殊性自己的知識和意志——特殊性的權(quán)利必須予以保持，——就不能向前邁進。所以普遍物必須予以促進，但是另一方面主觀性也必須得到充分而活潑的發(fā)展。只有在這兩個環(huán)節(jié)都保持著它們的力量時，國家才能被看作一個肢體健全的和真正有組織的國家。”見《法哲學原理》，第261頁。

　　[３０] 《法哲學原理》，第302頁。

　　[３１] 關(guān)于這個方面的進一步分析，參見拙著《休謨的政治哲學》第五章“政治學與政體論”。

　　[３２] 關(guān)于這個問題的研究，參見拙文：《論國家利益》，第二期，高全喜主編，北京大學出版社2004年版。

　　[３３] 關(guān)于哈耶克、休謨、黑格爾三人有關(guān)法治的具體觀點以及對比性研究，參見拙著《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》中的第二、五兩章、《休謨的政治哲學》中的第二章和《論相互承認的法權(quán)——〈精神現(xiàn)象學〉研究兩篇》的上篇。

　　[３４] 在這個問題上，哈耶克只是指出了他們在理性建構(gòu)主義方面的一致之處，忽視了他們在法律形式方面的一致，而在這一點上，又與哈耶克的理論是不矛盾的，從大的方面看，他們?nèi)�人都屬于自由主義的譜系。

　　[３５] 施米特：《政治的概念》，第128、138頁。

　　[３６] 施米特：《政治的概念》，第6、9、11頁。

　　[３７] 施米特：《政治的概念》， 第182頁。

　　[３８] 《政治的概念》，第155頁。

　　[３９] 《政治的概念》，第11—12頁。

　　[４０] 《政治的概念》，第13頁。

　　[４１] 《政治的概念》，第13、13—14頁。

　　[４２] 施米特：《憲法學說》，Verfassungslehre，Munchen/Leipzig，1928。

　　[４３] 臺灣的學者蔡宗珍將其verfassungsgesetz翻譯為“憲律”，以別于絕對的憲法法律（absoluter Verfassungsbegriff）。見蔡宗珍的論文：“卡爾-施米特之憲法概念析論”，載《政治與社會哲學評論》，第五期，臺灣巨流2003年版。

　　[４４] 參見施米特：《憲法學說》，Verfassungslehre，Munchen/Leipzig，1928。

　　[４５] 參見蔡宗珍的論文：“卡爾-施米特之憲法概念析論”，載《政治與社會哲學評論》，第五期，臺灣巨流2003年版。

　　[４６] 關(guān)于柯克的法律思想，最集中地體現(xiàn)在他與國王詹姆斯一世的那段著名對話中，由此各種法律理論家們演義出一個有關(guān)英國普通法法治主義的神話。參見J.A.Pocock,The Ancient Constitution and the Feudal Law:A Study in English Historical Thought in the 17th Century,Cambridge University Press,1987。小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義的諸源頭》，姚中秋譯，北京大學出版社2005年版。關(guān)于哈耶克的思想，則實際上并不是如此簡單，不過，人們更愿意對于哈耶克做這樣一個標簽化的理解，他自己似乎也挺愿意人們的如是理解，他在《通往奴役之路》、《自由憲章》等時期的有關(guān)法治的論述被視為對于英美法治主義的經(jīng)典性說明，而他在晚期《法律、立法與自由》一書中嘔心創(chuàng)立的憲法新模式卻不是被人們誤解了就是被遺忘了。關(guān)于這個問題，參見拙著：《法律秩序與自由正義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學出版社2003年版。

　　[４７] Bruce Ackerman，We The People：Foundations，Harvard University Press，1991。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，孫力等譯，法律出版社2004年版。

　　[４８] Bruce Ackerman，We the People：Transfoundations，Harvard University Press，1998。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α�，孫文愷譯，法律出版社2003年版。

　　[４９] 從這個角度，我們可以得知為什么施米特要通過敵友政治的劃分原則來為國家憲法提供基石，黑格爾要強調(diào)國家法的國家精神或自然法的正當性。當然，施米特有關(guān)政治本性的理解與孟德斯鳩、黑格爾，特別是與阿克曼不啻于南轅北轍，關(guān)于這個問題，本文下面再論述。

　　[５０] 在我看來，這一點構(gòu)成了阿克曼與施米特兩人有關(guān)憲法理論的最主要的一個區(qū)別，《我們?nèi)嗣瘛返谌�卷《對憲法的闡釋》指出了司法機制以及大法官們在美國政治生活中的重要性，相比之下，施米特對于司法是輕視的，而黑格爾也把司法排除在政治國家之外。

　　[５１] 當然，政治與哲學的關(guān)系是非常復(fù)雜的，例如霍布斯就表現(xiàn)出大陸理性主義哲學色彩，而德國的洪堡則表現(xiàn)出經(jīng)驗主義的色彩，上述只是簡單概論。

　　[５２] 參見拙文：《論國家利益》，載《大國》第二期，高全喜主編，北京大學出版社2004年版。

　　[５３] 關(guān)于哈耶克與黑格爾的法律思想，除了參見他們的著作外，讀者可以參見拙著《論相互承認的法權(quán)》。當然，關(guān)于我在本文中提出的這個有關(guān)國家主權(quán)的第三種理論路徑的看法，是我近期形成的，在拙著中沒有論述，但細心的讀者仍然可以讀出有關(guān)的理論線索。

[５４] 需要指出的是，黑格爾雖然沒有使用20世紀的憲法語言談及主權(quán)問題，但想必他對于主權(quán)的法律擬制性質(zhì)不會有什么疑義。不過，哈耶克要復(fù)雜一些，一方面他認為國家主權(quán)是一種“幻想”，具有誤導(dǎo)性，另一方面他又承認國家主權(quán)在制憲和修憲中的作用，實際上哈耶克的上述觀點隱含著兩種政治的劃分，前者是常規(guī)政治時的法律，在此主權(quán)是沒有地位的、沒有用處的，后者是非常政治時的憲法政治（制憲與修憲），在此主權(quán)是需要的。當然，哈耶克對于這個問題并沒有展開論述，觀點也不充分，特別是有關(guān)國家法問題，哈耶克未加置喙。

　　[５５] 凱爾森：《國際法原理》，王鐵崖譯，華夏出版社1989年版，第91頁。

　　[５６] 施米特：《政治的概念》，第9頁。

　　[５７] 參見凱爾森：《法與國家的一般理論》；
凱爾森的“上帝與國家”，載《現(xiàn)代政治與自然》，渠敬東編，上海人民出版社2003年版；
劉小楓的“施米特論政治的正當性”長文，載《施米特：政治的剩余價值》，蘇煒編，上海人民出版社2002年版。

　　[５８] 參見劉小楓的“施米特論政治的正當性”長文，載《施米特：政治的剩余價值》，蘇煒編，上海人民出版社2002年版。

　　[５９] 參見凱爾森的“上帝與國家”，載《現(xiàn)代政治與自然》，渠敬東編，上海人民出版社2003年版。

　　[６０] 《政治的概念》，第53頁。

　　[６１] 參見小詹姆斯·R.·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國憲政主義的諸源頭》。

　　[６２] 關(guān)于主權(quán)分割問題，參見M.J.C.維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，北京三聯(lián)書店1997年版；
M.L.Levin,The Political Doctrine of Montesquieu`s Esprit des lois: Its Classical Background,New York,1936. The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987。

　　[６３] Bruce Ackerman，We The People：Foundations，Harvard University Press，1991。參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?頁。

　　[６４] 參見托克維爾：《論美國的民主》，上卷，董果良譯，商務(wù)印書館1997年版，第64頁。

　　[６５] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?4頁。

　　[６６] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?2、44、58頁。

　　[６７] 例如，哈耶克稱之為自由規(guī)則、內(nèi)部規(guī)則、私法規(guī)則等等，參見The Rule of Law: Ideal of Ideology,Edited by Allan C. Hutchinson,Carswell,1987。

　　[６８] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α罚��?01頁。

　　[６９] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ㄗ兏锏脑瓌恿Α罚��?1、12頁。另參見“譯者序”：作為“我們美利堅合眾國人民”的“我們?nèi)嗣瘛�，是一個內(nèi)涵不斷趨向國家意義的概念。1787年憲法中的“美利堅合眾國人民”是指各州有著較強獨立性的合眾國人民；
而隨著美國國家主義色彩的加深，“我們?nèi)嗣瘛眲t是指具有著強力中央政府的國家的人民。美國人民越來越鮮明的國家身份，是國家中心主義越來越濃的外在表現(xiàn)和必然結(jié)果。為說明此點，阿克曼分別對the United States of America的不同部分做了強調(diào)：the United States of America 和the United States of America。不過，在此需要特別指出的是，阿克曼所謂的美國國家主義是以個人自治和地方（城鎮(zhèn)和州）自治為基礎(chǔ)的，因此，它是一種自由的國家主義，與歐洲大陸國家的某些極權(quán)國家主義有著根本性的區(qū)別，這一點務(wù)必牢記。

　　[７０] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?1頁。

　　[７１] 參見《我們?nèi)嗣瘢簯椃ǖ母�基》，�?34頁。

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