徐昕：認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)
發(fā)布時(shí)間:2020-05-26 來源: 短文摘抄 點(diǎn)擊： 
一、關(guān)于私力救濟(jì)的追問
法律對(duì)于社會(huì)至關(guān)重要，長(zhǎng)久以來人們對(duì)此深信不疑�；舨妓�(1985：95)宣稱：一個(gè)沒有強(qiáng)大政府控制的社會(huì)必然會(huì)走向“一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)”，沒有法律，生活將“孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽” 盧梭(1980：168)。聲稱：“一旦法律喪失了力量，一切就都告絕望了；
只要法律不再有力量，一切合法的東西也都不會(huì)再有力量�！痹诮^大多數(shù)法學(xué)家的視野中，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟(jì)是“最原始、最簡(jiǎn)單的民事糾紛的處理機(jī)制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會(huì)密切聯(lián)系�！鄙鐣�(huì)救濟(jì)“標(biāo)志著人類社會(huì)在解決民事糾紛方面的進(jìn)步�，F(xiàn)代社會(huì)采取公力救濟(jì)的方式，能夠使糾紛得到最公平、最合理的解決�！�(江偉，2000：4-5)當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍的社會(huì)現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會(huì)沖突的主要手段，“這一現(xiàn)象表征著一個(gè)極有意義的社會(huì)進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突�！�(柴發(fā)邦，1991：3)法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)，把人間沖突的解決納入秩序化和程序化的途徑中，也就是“勝殘去殺”(賀衛(wèi)方，2000：17)�！耙蛩搅葷�(jì)，易生流弊，弱者無從實(shí)行，強(qiáng)者每易仗勢(shì)欺人，影響社會(huì)秩序。故國(guó)家愈進(jìn)步，私力救濟(jì)的范圍愈益縮小。至于現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為�！�(梁慧星，1996：252)最早的民事訴訟目的論即私權(quán)保護(hù)說，就是指因國(guó)家禁止私力救濟(jì)而設(shè)立民事訴訟制度，由法院依法對(duì)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利予以保護(hù)；
顯然，主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者通常認(rèn)為國(guó)家禁止私力救濟(jì)。就刑事訴訟而言，“以和平和非自助的方式確定被告人的刑事責(zé)任”，被視為刑事審判首要而基本的特征(陳瑞華，1997：8)。故有人宣稱：“所有國(guó)家無一例外都是社會(huì)權(quán)力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實(shí)施自力救濟(jì)。”(儒攀基奇，2002：序)人類社會(huì)的法律和規(guī)范由古至今以否定復(fù)仇、報(bào)應(yīng)和私力救濟(jì)為主題，不斷由私刑走向法制，即“法律之進(jìn)化在于私力之公權(quán)化”�！胺蜃粤葷�(jì)之禁止，系因個(gè)人地位利益之保護(hù)與社會(huì)生活之確實(shí)不可不謀其調(diào)和，因是之故，乃以國(guó)家之公力代替?zhèn)�人之私力，遂成為私力之公力化焉。”(穗積陳重，1982；
1997)從私力救濟(jì)走向公力救濟(jì)，正是從事實(shí)生活向法律生活演化的法律進(jìn)步(牧野英一，2003：14-16，92-94)。就立法來說，一些國(guó)家和地區(qū)也規(guī)定禁止私力救濟(jì)，如葡萄牙《民事訴訟法典》，我國(guó)澳門《民事訴訟法典》第2條。
但在我看來，可追問的疑點(diǎn)很多。首先便是，私力救濟(jì)在人類社會(huì)、尤其是現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決中地位究竟如何？理性優(yōu)于暴力的觀念根深蒂固，但為什么暴力不斷自我復(fù)制而難以終結(jié)？合法暴力何以存在？是否有合法的私人暴力？禁止私力救濟(jì)原則的由來、含義和演變？私力救濟(jì)僅僅指以武力或以武力相威脅的救濟(jì)嗎？它完全不文明以至一無是處嗎？當(dāng)然應(yīng)該承認(rèn)，私力救濟(jì)存在諸多問題，比如，可能引發(fā)暴力，激化沖突，缺乏程序公正。不過，這些主要是國(guó)家考慮的因素，就個(gè)體而言，糾紛解決方式的選擇受哪些因素的制約？一些(許多？)人為什么選擇私力救濟(jì)來解決糾紛？盡管存在并非合理，但私力救濟(jì)的存在是否有其自身的和必然的邏輯？它是否行之有效？國(guó)家的態(tài)度究竟如何？私力救濟(jì)與公力救濟(jì)的關(guān)系怎樣？私力救濟(jì)是否具備一定的正當(dāng)性？公力救濟(jì)是否也存在正當(dāng)性的問題？裝飾著公力救濟(jì)威嚴(yán)外表的枉法裁判，其正義性優(yōu)于私力救濟(jì)嗎？正義的實(shí)現(xiàn)可否通過私力救濟(jì)的形式？法律如何適當(dāng)對(duì)待私力救濟(jì)？等等。
二、私力救濟(jì)對(duì)糾紛解決的作用
私力救濟(jì)與人類社會(huì)相伴而生，在國(guó)家和法院出現(xiàn)前，人們完全依靠私力救濟(jì)解決糾紛。公力救濟(jì)產(chǎn)生于私力救濟(jì)的夾縫中，從私力救濟(jì)到公力救濟(jì)的演變是一個(gè)漫長(zhǎng)而交錯(cuò)的過程，兩者既相互對(duì)立，也交錯(cuò)互補(bǔ)。初民社會(huì)以私力救濟(jì)為常態(tài)，人類學(xué)對(duì)此提供了大量的證據(jù)。古代社會(huì)，如巴比倫，公力救濟(jì)開始產(chǎn)生，但私力救濟(jì)仍為糾紛解決的主要方式，且公力救濟(jì)融匯了大量私力救濟(jì)的因素�！稘h謨拉比法典》一是規(guī)定自由民特定情形下有權(quán)實(shí)行私力救濟(jì)，如法典第21、25、129條；
二是實(shí)行以眼還眼、以牙還牙法則，以同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇為主要救濟(jì)手段，如法典第196、197、198、200、205條。
希臘時(shí)代私力救濟(jì)盛行。羅馬時(shí)代公力救濟(jì)漸占重要地位，羅馬訴訟程序從法定訴訟、程式訴訟到非常程序的發(fā)展，就是一部從私力救濟(jì)走向公力救濟(jì)、從私力救濟(jì)占重要地位到比較完全的公力救濟(jì)的發(fā)展史(周?，1994：926)。在古日耳曼，“凡對(duì)于公開顯明之侵害行為的救濟(jì)手段，即由被害者方面采取自力救濟(jì)之方法，直接為之，并無須申訴任何法院，請(qǐng)求他力救濟(jì)之必要。”(斯密，1999：44) 當(dāng)時(shí)復(fù)仇盛行，后發(fā)展出一定的規(guī)則，并漸為賠償金替代(斯密，1999：34-39；
由嶸，1987：76-77)。法蘭克王國(guó)至《薩利克法典》頒布時(shí)復(fù)仇之風(fēng)才相對(duì)受到抑制，查理大帝頒布大旦法令時(shí)才明令禁止。決斗在中世紀(jì)普遍采用，事實(shí)上它是印歐語系各民族的古老風(fēng)俗，希臘已有決斗習(xí)尚，羅馬以角斗聞名，當(dāng)事人不服判決有時(shí)甚至還可與法官?zèng)Q斗。在凱撒和塔西佗時(shí)代，日耳曼人盛行決斗，后演變?yōu)橐环N訴訟制度，《薩克森法典》(約1230年)詳細(xì)記載了決斗規(guī)則。決斗是“為滿足復(fù)仇心理而創(chuàng)造出來的”(葛德文，1980：95)，雖屬司法決斗，但更接近于私力救濟(jì)。
私力救濟(jì)不僅是早期社會(huì)主導(dǎo)性的糾紛解決方式，也廣泛存在于現(xiàn)代社會(huì)之中。且不論交涉這種和平的私力救濟(jì)形式，即便使用強(qiáng)力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行(布萊克，2002：82)。
英國(guó)1997-1998年一項(xiàng)實(shí)證研究(Genn ,1999)表明，個(gè)人面對(duì)較重大的可司法事項(xiàng)只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會(huì)公眾將法院視為最重要的救濟(jì)途徑，但對(duì)審判公正缺乏充分信心。美國(guó)亦有類似特征， 私力救濟(jì)可謂人們面對(duì)糾紛的典型反應(yīng)(Brandon et al,1984:845, 850,882)。被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以“厭訟”文化自居的中國(guó)，更不用說日本的訴訟利用率 了。在日本，“裁判是一種很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實(shí)依然是不會(huì)改變的�！�(小島武司，1999)俄羅斯的商人也不愿利用法院(Hay & Shleifer,1998)。事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)絕大部分可司法糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。更何況能納入司法機(jī)制的社會(huì)沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟(jì)對(duì)權(quán)利的保障與公力救濟(jì)相比，在一些情形下還更加直接、便利、更具實(shí)效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。
雖被視為不文明、落后的糾紛解決方式，卻在文明國(guó)家存在、為文明人及文明機(jī)構(gòu)利用了幾千年，且在文明日益發(fā)達(dá)的今天，許多國(guó)家越來越大力弘揚(yáng)通過非司法方式實(shí)現(xiàn)正義，私力救濟(jì)的作用不可忽視。私力救濟(jì)不但現(xiàn)今廣泛存在，未來仍將持續(xù)。按照馬列經(jīng)典作家的論述，在人類發(fā)展最高階段共產(chǎn)主義社會(huì)，國(guó)家和法律將消亡，糾紛解決將主要依靠私人交涉即合作型私力救濟(jì)。因此，自人類社會(huì)產(chǎn)生以來私力救濟(jì)就長(zhǎng)期、一直且永遠(yuǎn)存在。私力救濟(jì)的邊緣化在很大程度上來自忽視和誤解，有必要認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)。
三、禁止私力救濟(jì)：一個(gè)法律原則的反思
(一)外國(guó)
公力救濟(jì)的正統(tǒng)化肇始于國(guó)家的產(chǎn)生，但對(duì)私力救濟(jì)的原則性禁止，則是公權(quán)力發(fā)展到相當(dāng)階段的結(jié)果。成文法禁止私力救濟(jì)可追溯至古羅馬，《關(guān)于脅迫的優(yōu)里亞法》規(guī)定，凡以脅迫方法對(duì)義務(wù)人行使權(quán)利的應(yīng)受公法處罰；
瑪爾庫斯•奧列里烏斯帝規(guī)定，凡債權(quán)人自動(dòng)奪取債權(quán)應(yīng)受處罰，即便未使用強(qiáng)暴脅迫方法；
狄奧多西二世又規(guī)定，凡所有人自動(dòng)以武力取回所有物，喪失所有權(quán)(周?等，1983：331)。但直至中世紀(jì)，私力救濟(jì)依然是法律實(shí)施的標(biāo)準(zhǔn)手段(Rubin, 1997:11) 。12、13世紀(jì)，抑制暴力型私力救濟(jì)的需求日益強(qiáng)烈。1260年法國(guó)國(guó)王圣路易頒布法令禁止決斗(泰格、利維，1996：153)。英國(guó)亨利二世推行司法改革，禁止私力救濟(jì)。但當(dāng)時(shí)法律不僅微弱而難以制止暴力泛濫，而且法律十分粗糙，以至不可能把社會(huì)潛在許可的非暴力型私力救濟(jì)與禁止的暴力行為區(qū)分開來，私力救濟(jì)因此被看作“法律的敵人，對(duì)國(guó)王及其法庭的藐視”(Pollock & Maitland, 1968:169,574)，從而在早期以強(qiáng)硬話語禁止一切私力救濟(jì)便成為制止有害行動(dòng)最有效的手段。這大致可視為禁止私力救濟(jì)原則的由來。
但禁止私力救濟(jì)并不表明私力救濟(jì)不被實(shí)行，就好比法律禁酒并不意味著人們戒酒，私力救濟(jì)依然司空見慣。而盡管公權(quán)力強(qiáng)化更容易導(dǎo)致國(guó)家對(duì)法律的壟斷，但禁止私力救濟(jì)與公權(quán)力的強(qiáng)化并非直接、簡(jiǎn)單的對(duì)應(yīng)關(guān)系。例如，大陸法系與英美法系國(guó)家，盡管公權(quán)力同樣發(fā)達(dá)，但兩者對(duì)待私力救濟(jì)的態(tài)度就有較大的差別：大陸法原則上禁止私力救濟(jì)，法律另有規(guī)定者除外；
英美法基本上與此相對(duì)，大致以承認(rèn)私力救濟(jì)為原則，但法律又具體設(shè)置禁止私力救濟(jì)之情形、許可私力救濟(jì)之條件等(田中英夫、竹內(nèi)昭夫，2002：276)。有人提出，在歐陸法中，因歷史傳統(tǒng)“法律總是同國(guó)家權(quán)力聯(lián)系的，強(qiáng)調(diào)法律是主權(quán)者的意志，強(qiáng)調(diào)國(guó)家壟斷”。
這也與大陸法強(qiáng)調(diào)成文法、普通法立足于司法經(jīng)驗(yàn)等區(qū)別相關(guān)聯(lián)，普通法國(guó)家盡管也拒絕私人武力，但以司法為中心的經(jīng)驗(yàn)主義法治通過法官個(gè)案裁判更多地容納了符合公平正義的私力救濟(jì)的具體情景，因?yàn)榧幢闶褂脧?qiáng)力但只要滿足正當(dāng)程序的要求就有可能被法官視為正當(dāng)。而大陸法，比如日本法，就固守一種“法之實(shí)現(xiàn)為治者之事”的理念，“法是統(tǒng)治者為統(tǒng)治國(guó)民而使用的工具，法的實(shí)施是由治者‘壟斷’的，而受治者所能夠做的僅是向治者尋求救濟(jì)和庇護(hù)，法院也只是治者為治理國(guó)民而糾正‘不正’、將國(guó)民從不正之中拯救出來并施與救濟(jì)的機(jī)構(gòu)�！�(田中英夫、竹內(nèi)昭夫，2000：386)不過，大陸法原則上禁止私力救濟(jì)的基本立場(chǎng)“絕對(duì)不是在近代法基本前提下推導(dǎo)出的唯一的理論歸結(jié)。它所暴露的是對(duì)法之實(shí)現(xiàn)中私人作用的輕視”(田中英夫、竹內(nèi)昭夫，2002：276-277)。
(二)中國(guó)
我國(guó)早期社會(huì)，人們普遍通過私力救濟(jì)解決糾紛、保障權(quán)利。《尚書•舜典》中“眚?yàn)?zāi)肆赦”一詞，意為天災(zāi)人禍觸刑者不視為罪，有過失、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)之義�！吨芏Y•地官•調(diào)人》載：“凡殺人而義者，不同國(guó)，勿令讎(仇)，讎(仇)之則死”，漢鄭玄注：“義，宜也。謂父母兄弟師長(zhǎng)，嘗辱罵而殺人者，如是為得其宜，雖所殺者人之父兄，不得仇也，使之不同國(guó)而已。”意為殺人而義者，刑不禁，且不允許被害人親屬?gòu)?fù)仇。《周禮•秋官•朝士》載：“凡報(bào)仇者，書于士，殺之無罪�！奔慈鐬榱x而復(fù)仇，視為無罪�！吨芏Y•秋官•朝士》載：“凡盜賊軍鄉(xiāng)邑，及家人，殺之無罪”。所謂盜賊，竊人貨物，取非其物者，謂之盜；
無變斬?fù)�，殺人害良者，謂之賊。《儀疏原案》注謂：“軍中鄉(xiāng)邑有盜賊來劫，劫其財(cái)物及家人者，當(dāng)時(shí)殺之則無罪也。蓋奸人起于倉卒，不及之則反被所殺，故不可以擅殺罪之。”這說明當(dāng)時(shí)以武力自衛(wèi)的私力救濟(jì)行為完全正當(dāng)。
先秦時(shí)復(fù)仇之風(fēng)盛行，出現(xiàn)了諸如伍子胥掘墓鞭尸、勾踐臥薪嘗膽、荊柯刺秦王、趙氏孤兒等驚心動(dòng)魄的復(fù)仇故事。先秦儒家對(duì)復(fù)仇基本上持贊同態(tài)度�！抖Y記•曲禮上》載：“父之仇，弗于共戴天；
兄弟之仇，不反兵；
交游之仇，不同國(guó)�！薄抖Y記•檀弓上》載：“子貢問于孔子曰：‘居父母之仇，如之何？’夫子曰：‘寢苫枕干，不仕，弗與共戴天下也；
遇諸市朝，不反兵而斗。’曰：‘請(qǐng)問居昆弟之仇，如之何？’曰：‘仕弗與共國(guó)，銜君命而使，雖遇之不斗�！唬骸�(qǐng)問居從父兄弟之仇，如之何？’曰：‘不為魁，主人能則執(zhí)兵而陪其后�！薄洞蟠鞫Y記•曾子制言上》載：“父母之讎不與共生，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
兄弟之讎不與聚國(guó)，朋友之讎不與聚鄉(xiāng)，族人之讎不與聚鄰。”《公羊傳•隱公十一年》》載：“君弒，臣不討賊，非臣也；
子不復(fù)仇，非子也�！薄豆騻�•莊公四年》載：“九世猶可復(fù)仇乎？雖百世可也。”《公羊傳•定公四年》載：“父不受誅，子復(fù)仇可也；
父受誅，子復(fù)仇，推刃之道也。復(fù)仇不除害。朋友相衛(wèi)而不相迿，古之道也�！边@些文獻(xiàn)宣揚(yáng)復(fù)仇的同時(shí)，也涉及仇之成立、等級(jí)、復(fù)仇的范圍、要求、時(shí)間，以及禁止反殺復(fù)仇者等若干限制，表明復(fù)仇開始走向規(guī)則化。這與法律規(guī)則實(shí)際上是同步發(fā)展的，即私人復(fù)仇與法律懲罰犯罪并存(霍存福，1999: 32)。
戰(zhàn)國(guó)時(shí)官方對(duì)私力救濟(jì)的態(tài)度開始轉(zhuǎn)變。自前356年，商鞅兩次變法，制定秦國(guó)的盜、賊、囚、捕、雜、具六律，規(guī)定“為私斗者，各以輕重被刑大小”。人際爭(zhēng)執(zhí)須訴諸法庭裁判，凡進(jìn)行私斗的，按情節(jié)輕重判處刑罰�！妒酚�•秦本紀(jì)•商君列傳第八》載：新法“行之十年，秦民大悅。道不拾遺，山無盜賊，家給人足。民勇于公戰(zhàn)，怯于私斗，鄉(xiāng)邑大治”。胡旭晟(1999)解釋道，“血族復(fù)仇秉於‘家’的原理，合於孔孟‘孝’道，但卻悖於法家的國(guó)家主義立場(chǎng)，因而從邏輯上講，法律禁止復(fù)仇在中國(guó)古代當(dāng)出自法家之手�！�
由漢至南北朝，法律對(duì)以武力維護(hù)權(quán)利的限制時(shí)寬時(shí)嚴(yán)。漢繼受了商鞅變法以來的秦律傳統(tǒng)，在法律上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，盡管民間私力爭(zhēng)斗依舊。就正當(dāng)防衛(wèi)而言，秦漢以降的歷代刑法皆有規(guī)定，實(shí)踐中也時(shí)有緊急避險(xiǎn)不為罪之判例。
魏自曹操、曹丕以來明令禁止私力復(fù)仇，“敢有復(fù)私仇者，皆族之”(《曹丕集•詔11-15》)。《三國(guó)志•魏書•武帝紀(jì)》載：“建安十年春正月，魏公……令民不得復(fù)私讎”。但《晉書•刑法志》載：魏明帝制訂《新律》時(shí)又規(guī)定：“賊斗殺人，以劾而亡，許依古義，聽子弟得追殺之�！薄缎侣伞穼�(shí)行很長(zhǎng)時(shí)期至?xí)x朝有所改變，晉成帝曾發(fā)布禁止私力復(fù)仇的詔書(霍存福，1999：36)。至南北朝，南梁和北魏均發(fā)布過禁止復(fù)仇的詔書(霍存福，1999：36)。而北周在法律上認(rèn)可武力自衛(wèi)，北周文帝時(shí)的《大律》規(guī)定，“盜賊群攻鄉(xiāng)邑及入人家者，殺之無罪。若報(bào)仇者，告之于法而自殺之，不坐�！� (《隋書•刑法志》)但不久后即“除復(fù)仇之法，犯者以殺論”(霍存福，1999：36)。
《唐律》基本上確立了公力救濟(jì)的原則(不過未明確禁止復(fù)仇 )，但也規(guī)定自衛(wèi)、自助行為等許多私力救濟(jì)的例外情形。《唐律疏議》卷十五“廄庫”涉及自救和避險(xiǎn)。
卷十八“賊盜”規(guī)定了夜間防衛(wèi)， 卷十九規(guī)定，遭受不法侵害后以恐嚇方式尋求補(bǔ)償?shù)乃搅葷?jì)行為可阻卻“恐喝取入財(cái)物”之罪。
《唐律•斗訟》載：“諸斗兩相毆傷者，各隨輕重，兩論如律；
后下手理直者，減二等�！彼^“后下手理直者”，《唐律疏議》注道：“乙不犯甲，無辜被打，遂拒毆之，乙是理直。”(長(zhǎng)孫無忌等，1983：393)《唐律疏議》卷二十三規(guī)定了親屬為人毆擊時(shí)子孫的防衛(wèi)行為， 但不允許奴婢為防衛(wèi)主人而施武力。
卷二十六“雜律”規(guī)定對(duì)欠債不還的債務(wù)人，若不告官而強(qiáng)牽掣財(cái)物，未過本契者，雖法不提倡“自助”，但也不以犯罪論處。
卷二十六“雜律”還規(guī)定，因情況緊急在城內(nèi)街巷及人眾中走車馬的行為不構(gòu)成犯罪，包括實(shí)施私力救濟(jì)。
卷二十八“捕亡”涉及正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為和扭送行為：“諸被人毆擊折傷以上，若盜及強(qiáng)奸，雖旁人皆得捕系，以送官司”，疏：“有人毆擊他人折齒、折指以上，若盜及強(qiáng)奸，雖非被傷、被盜、被奸家入及所親，但是旁人，皆得捕系以送官司。‘捕格法，準(zhǔn)上條’，持仗拒捍，其捕者得格殺之；
持仗及空手而走者，亦得殺之……”即被盜后任何時(shí)候，失主及其他人發(fā)現(xiàn)罪犯皆有權(quán)將其抓獲送官�！爸T鄰里被強(qiáng)盜及殺人，告而不救助者，杖一百；
聞而不救肋者，減一等；
力勢(shì)不能赴救者，速告隨近官司，若不告者，亦以不救助論�！�(長(zhǎng)孫無忌等，1983：527-530)
元朝法律甚至鼓勵(lì)私力救濟(jì)。《元史•刑法志四》載，“諸人殺死其父，子毆之死者，不坐，仍于殺父者之家，征燒埋銀五十兩�！本屯榘付�，元明清律例皆允許私力救濟(jì)：本夫殺死奸夫、奸婦者不為罪�！对伞芬�(guī)定：諸妻妾與人奸，夫于奸所殺其奸夫及妻妾，及為人妻殺其強(qiáng)奸之夫，并不坐。若于奸所殺其奸夫而妻妾獲兔，其殺妻妾而奸夫獲兔者，杖一百七�！睹髀伞芬�(guī)定：妻妾與人奸通，而于奸所獲奸夫、奸婦，登時(shí)殺死者，勿論。《清律》承之，并注：“發(fā)于義憤，事出倉卒，故特原其擅殺之罪�！�(張晉藩等，1992：347-348)
關(guān)于夜間防衛(wèi)、親屬為人毆擊時(shí)子孫的防衛(wèi)，明清律基本沿襲唐律。清律為防止夜間防衛(wèi)的濫用，除將“笞四十”改為“杖八十”外還補(bǔ)充道：凡事主(奴仆雇工皆是)因賊犯黑夜偷竊，或白日入人家偷竊財(cái)物，并市野偷竊有人看守器物，登時(shí)追捕毆打致死者，不問是否已離盜所，捕者為數(shù)多寡，賊犯已未得財(cái)，俱杖一百，徒三年，余人杖八十。為賊犯持杖拒捕者，登時(shí)格殺，仍依律勿論(張晉藩等，1992：362-363)。就后者而言，《大明律•刑律•斗毆》規(guī)定：“祖父凡父母為人所殺，而子孫擅殺行兇人者，杖六十。其即時(shí)殺死者，勿論�！鼻迓沙试S“即時(shí)”殺死殺父祖的仇人外，還對(duì)非“即時(shí)”殺死仇人的三種情況分別處置，其中最嚴(yán)重的是“入緩決永遠(yuǎn)監(jiān)禁”。概言之，明清律雖承認(rèn)特定情形下的強(qiáng)力型私力救濟(jì)，但原則上要求訴諸官府。尤其清朝，除現(xiàn)場(chǎng)即時(shí)報(bào)仇殺死兇犯的免刑外，一律按“擅殺”處罰私報(bào)仇者。但在實(shí)踐中，私力救濟(jì)可謂“清代民間社會(huì)中一個(gè)十分普遍的現(xiàn)象”(吳欣，2001)。
20世紀(jì)中國(guó)幾部刑法都規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)，如1912年北洋政府《暫行新刑律》第14、367、377、382條，1928年《中華民國(guó)刑法》第36、37條，1935年《中華民國(guó)刑法》第23、24條。國(guó)民政府1930年最高法院上字第462號(hào)判決確認(rèn)了私力救濟(jì)合法之情形，并對(duì)自助行為的成立條件作了較全面的限定。
國(guó)民政府《民法典》第151條規(guī)定了自助行為，“為保護(hù)自己權(quán)利，對(duì)于他人之自由或財(cái)產(chǎn)，施以拘束、押收或毀損者，不負(fù)損害賠償之責(zé)。但以不及官署援助，并非于其時(shí)為之，則請(qǐng)求權(quán)不能實(shí)行或?qū)嵭酗@有困難者為限。”1950年《中華人民共和國(guó)刑法大綱》(草案)第9、10條，1954年《中華人民共和國(guó)刑法指導(dǎo)原則草案初稿》第5條，1957年《中華人民共和國(guó)刑法草案(初稿)》第17條，1963年《中華人民共和國(guó)刑法草案》(修正稿)第17條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)。1979年《中華人民共和國(guó)刑法》第17、18條，1997年新《刑法》第20、21條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)�！睹穹ㄍ▌t》第128、129條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)。但我國(guó)刑法和民法皆未規(guī)定自助行為和自救行為，也未見(原則上)禁止私力救濟(jì)之規(guī)定。實(shí)踐中因私力救濟(jì)發(fā)生糾紛訴諸法院的，由法官依法理自由裁量。
簡(jiǎn)言之，我國(guó)對(duì)私力救濟(jì)的態(tài)度大致可分為三個(gè)階段：一是允許和鼓勵(lì)，尤其是先秦時(shí)期；
二是限制，主要是限制復(fù)仇；
三是原則上禁止，主要指禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，如復(fù)仇、武力的自助/救行為。日本學(xué)者穗積陳重曾將古代中國(guó)有關(guān)復(fù)仇的態(tài)度分為公開允許時(shí)代、限制時(shí)代和禁止時(shí)代，唐朝以后皆屬禁止時(shí)代(西田太一郎，1985：73)。我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，整個(gè)封建社會(huì)復(fù)仇制度的發(fā)展呈“馬鞍型”，前面高的一頭是漢，中間低谷是唐，后面次高一頭為元，而明清相對(duì)元朝呈修低之勢(shì)(錢大群，2001：183)。
有必要說明一點(diǎn)，在考證官方對(duì)待私力救濟(jì)的態(tài)度時(shí)，本文較多地引用了國(guó)家對(duì)復(fù)仇的評(píng)判，即國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)的態(tài)度主要通過復(fù)仇作為考察樣本。這涉及歷史的“記憶”問題。因?yàn)樾∈峦鶠闅v史所“遺忘”，通常只有重大事件才可能大浪淘沙成為歷史，部分的復(fù)仇殺人之事便是這樣。但有一點(diǎn)可以推斷，殺人雖可能源于不共戴天之仇，但多數(shù)起因于戶婚田土錢債之民間細(xì)故：一方追債，他方耍賴；
一方索賠，他方拒絕；
一方悔婚，他方要求返還彩禮；
一方侵權(quán)，他方抵抗；
或誘拐通奸，激起爭(zhēng)執(zhí)，等等。起因之中常常涉及當(dāng)事人為維護(hù)民事權(quán)利的私力救濟(jì)，只是沖突激化且因一定的偶然性才會(huì)轉(zhuǎn)化為歷史記憶中的“復(fù)仇”。因此，通過國(guó)家對(duì)復(fù)仇態(tài)度的梳理，既有助于直接判斷國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)極端形式的復(fù)仇之態(tài)度，也能夠使官方對(duì)私力救濟(jì)的態(tài)度有所放大而更容易把握，還可推及非激烈形式的私力救濟(jì)。加上有關(guān)自衛(wèi)和自助行為的輔助資料，基本上可以把握官方對(duì)待私力救濟(jì)的態(tài)度。
四、私力救濟(jì)研究的學(xué)術(shù)重述
禁止私力救濟(jì)原則就法學(xué)理論而言，可追溯至法律實(shí)證主義。法律實(shí)證主義相信“法律就是法律”，認(rèn)為實(shí)定法即國(guó)家制訂的法律規(guī)范才是法，把法律和正義視為主權(quán)者的命令，不論內(nèi)容如何社會(huì)皆須遵守，注重法律與道德的分離，強(qiáng)調(diào)法律規(guī)則本身的權(quán)威，輕視社會(huì)和民間自治，因而對(duì)待私力救濟(jì)考慮的是如何控制的問題。法律實(shí)證主義在西方國(guó)家比較長(zhǎng)期地占據(jù)了法學(xué)思想的主流，代表人物有奧斯丁、凱爾森、哈特等。法律實(shí)證主義觀念存在于蘇聯(lián)，并在革命背景和意識(shí)形態(tài)的影響下逐漸變型，發(fā)展為馬克思主義法學(xué)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)法律和權(quán)力的絕對(duì)壟斷，社會(huì)和民間被排斥到無足輕重的邊緣，這種思潮傳到我國(guó)并占據(jù)絕對(duì)主導(dǎo)地位。1949年新中國(guó)成立后廢除舊法，代之以新的共產(chǎn)黨政權(quán)的綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議和政策，一切與舊政權(quán)有關(guān)的制度、機(jī)構(gòu)、人員、觀念、理論均遭強(qiáng)烈批判和系統(tǒng)改造。國(guó)家對(duì)法律的壟斷在我國(guó)還有政治傳統(tǒng)(如等級(jí)森嚴(yán)的官僚制)、法律傳統(tǒng)(如因襲大陸法傳統(tǒng)，更強(qiáng)調(diào)法律與國(guó)家權(quán)力的聯(lián)系)等多方面的影響。納粹德國(guó)的暴行被堂而皇之地披上法律盛裝，將法律實(shí)證主義的缺陷推向極致，對(duì)它的批判開始受到重視，并出現(xiàn)了哈特與富勒的世紀(jì)之爭(zhēng)。新自然法學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法人類學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)等流派對(duì)私力救濟(jì)的態(tài)度有所改變。
國(guó)家對(duì)待私力救濟(jì)的態(tài)度也與意識(shí)形態(tài)相關(guān)。長(zhǎng)期以來古典自由主義者基本上認(rèn)為法律的作用是有限的，反對(duì)法律中心主義，推崇個(gè)人自治。有限政府的觀念自然引伸出國(guó)家權(quán)力的有限性，國(guó)家不應(yīng)過分壟斷糾紛解決等社會(huì)事務(wù)。部分自由主義者主張“最小國(guó)家”，政府作用僅限于消極地保護(hù)個(gè)人權(quán)利，扮演所謂“守夜人”的角色。他們相信，無需法律的秩序不但存在，而且運(yùn)作良好。
就我所掌握的資料而言，國(guó)內(nèi)外很少有關(guān)于私力救濟(jì)的專門研究，更談不上理論論爭(zhēng)和對(duì)話。最早以Self-help為題的著作，是英國(guó)維多利亞時(shí)代道德家塞繆爾•斯邁爾斯(Samuel Smiles，1859)。法學(xué)界對(duì)私力救濟(jì)普遍持輕視態(tài)度，有些文獻(xiàn)輕描淡寫地提及這一概念。國(guó)外直接以私力救濟(jì)為研究對(duì)象的也少見，日本學(xué)者明石三郎(1978)著有《自力救濟(jì)的研究》一書， 但該書及其他法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)有限的研究多屬傳統(tǒng)的規(guī)范研究，以書本上的法為中心，難以清楚地認(rèn)識(shí)基本上屬于法外的私力救濟(jì)。在英美法中，“直至今天仍沒有把私力救濟(jì)作為一個(gè)統(tǒng)一的主題加以探討，雖然有跡象表明這種情況正在改變�！�(Taylor, 1998:841-907；
又如Brandon et al.,1984:845; Rubin,1997:11,36-41)
具體到部門法領(lǐng)域，主流研究長(zhǎng)期以來以自衛(wèi)行為(正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn))等傳統(tǒng)的法學(xué)問題為重心。民法學(xué)界對(duì)自助行為有所論及，在研究禁止權(quán)利濫用原則時(shí)對(duì)私力救濟(jì)有附帶的議論；
刑法學(xué)界對(duì)自救行為偶有關(guān)注，但更強(qiáng)調(diào)對(duì)非法搜查、拘禁、恐嚇、脅迫、竊取、騙取、搶奪、劫取、毀損等犯罪的刑事制裁而打擊私力救濟(jì)；
憲法和政治學(xué)對(duì)自衛(wèi)和自決權(quán)有些探討；
國(guó)際法學(xué)對(duì)私力救濟(jì)、報(bào)復(fù)、武力使用和戰(zhàn)爭(zhēng)法，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)對(duì)國(guó)際貿(mào)易中的報(bào)復(fù)有所討論；
在訴訟法領(lǐng)域，私力救濟(jì)通常被視為糾紛解決史中一個(gè)遙遠(yuǎn)的階段而點(diǎn)到為止，并遭到了強(qiáng)烈批判；
民事訴訟法領(lǐng)域有關(guān)和解、調(diào)解、非訴訟糾紛解決機(jī)制(如范愉，2000：572-599)的研究較多，但幾乎沒有人把這些與私力救濟(jì)聯(lián)系起來；
就刑事訴訟法而言，刑訊逼供涉及私刑、辯訴交易、刑事和解等也與私力救濟(jì)相關(guān)，研究者同樣沒有從私力救濟(jì)的視角對(duì)此加以分析。近十幾年來，一些私人執(zhí)法現(xiàn)象引起廣泛關(guān)注，如民間收債、私人偵探、商場(chǎng)搜身、民工自殺式討薪、交通事故的“私了”、私人通緝令等，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
但相關(guān)討論幾乎全是淺嘗輒止的公眾輿論。總之，私力救濟(jì)長(zhǎng)期以來被視為一個(gè)不重要的邊緣性話題，且現(xiàn)有分析基本上局限在部門法各自的領(lǐng)地中，很少相互比較并放在統(tǒng)一的框架下討論，更不用說上升到法理學(xué)視角觀察或者嘗試跨學(xué)科研究進(jìn)路了，實(shí)證角度的探討也幾乎完全付之闕如。
法理學(xué)(如波斯納，2002a；
2002b)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)(如Ellickson,1991)、法律與文學(xué)(如蘇力，2002；
波斯納，2002c)、法律與生物學(xué)等跨學(xué)科領(lǐng)域?qū)λ搅葷?jì)有所涉及，但很少見到專門研究，且主要局限在復(fù)仇（如穗積陳重，1982；
Rieder,1984；
Vidmar,2001；
Hamlin,1991)、報(bào)復(fù)、和解等私力救濟(jì)的片斷性問題上。法史研究有些關(guān)涉私力救濟(jì)的文獻(xiàn)(如Miller, 1990；
霍存福，1999年；
吳欣，2001)，美國(guó)史學(xué)界就私刑與反私刑的問題有不少論述(如Brondage,1997)。一些法社會(huì)學(xué)文獻(xiàn)描述和分析了生活中的私力救濟(jì)現(xiàn)象(如蘇力，1996：41-73)，并對(duì)糾紛解決和沖突管理作了類型化的理論探討(如Black, 1993)，涉及到私力救濟(jì)。法人類學(xué)(如Nader & Todd, 1978；
霍貝爾，1993: 26-29；
王銘銘、王斯福，1997；
趙旭東，2003)、民族法學(xué)(如張冠梓，2000；
高發(fā)元，2001)通過對(duì)初民社會(huì)和少數(shù)民族糾紛解決機(jī)制的描述，提供了豐富的私力救濟(jì)素材，但多數(shù)成果給人“好古、獵奇和不切實(shí)際的印象”， 在展開理論分析方面尚顯不夠。1960年代以來隨著ADR(替代性糾紛解決機(jī)制)運(yùn)動(dòng)的興起，學(xué)界日益關(guān)注以交涉為核心的糾紛解決，相關(guān)成果不勝枚舉，只是完全局限于和平方式，側(cè)重于技術(shù)性操作，缺乏理論建構(gòu)。美國(guó)圍繞槍支管制的爭(zhēng)論也有些附帶地論及自衛(wèi)等私力救濟(jì)問題(如Kleck, 1988)。臺(tái)灣1980年代中后期爆發(fā)了大規(guī)模的自力救濟(jì)運(yùn)動(dòng)， 其中環(huán)境抗?fàn)幙芍^分布最廣的社會(huì)運(yùn)動(dòng)(蕭新煌，1999)。
有關(guān)環(huán)保自力救濟(jì)的探討較多，但主要是社會(huì)學(xué)研究， 法學(xué)領(lǐng)域的討論相比之下數(shù)量較少，也不太深入。
由此展開的有關(guān)社會(huì)運(yùn)動(dòng)的研究因而也在廣義上與私力救濟(jì)相關(guān)(如莫里斯、繆勒，2002；
張茂桂，1989；
何明修，2000年)。非暴力抵抗的公民不服從(civil disobedience)屬私力救濟(jì)的一種特殊情形，故柏拉圖、梭羅、甘地、馬丁•路德•金、漢娜•阿倫特、約翰•羅爾斯、羅納德•德沃金等有關(guān)公民不服從的文獻(xiàn)與本研究有一定關(guān)聯(lián)(如何懷宏，2001)。政治學(xué)意義上的抵抗權(quán)亦如此，故政治學(xué)、社會(huì)學(xué)等領(lǐng)域?qū)r(nóng)民、勞工等弱勢(shì)群體反抗的研究(如O’Brien, 1996；
Scott, 1985；
李連江、歐博文，1997；
于建嶸，2001)，包括新聞?wù){(diào)查作品(如陳桂棣、春桃，2004)，也在本研究關(guān)注的范圍之內(nèi)。在社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域，有關(guān)國(guó)家、政治、戰(zhàn)爭(zhēng)、宗教、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等研究偶爾也涉及到私力救濟(jì)。私力救濟(jì)，尤其是復(fù)仇，還構(gòu)成古今中外文學(xué)作品永恒的主題。
就我掌握的文獻(xiàn)而言，近年來涉及私力救濟(jì)的跨學(xué)科的重要研究，有二位學(xué)者不能不專門提及：布萊克和埃里克森。布萊克發(fā)展了一種所謂的“純粹社會(huì)學(xué)”理論，可視為韋伯、涂爾干式的社會(huì)學(xué)方法論以及奧斯丁、凱爾森等法律實(shí)證主義的延續(xù)。在《警察的行為方式和習(xí)慣》一書中，布萊克收錄了一項(xiàng)以私力救濟(jì)為題的合作研究——“現(xiàn)代社會(huì)中的私力救濟(jì)”(Black, 1980:193-208)。《正確與錯(cuò)誤的社會(huì)結(jié)構(gòu)》中“沖突管理的基本形式”(Black, 1993:74-94)一文，系統(tǒng)概括了糾紛解決的類型學(xué)，包括私力救濟(jì)、復(fù)仇、自律、反抗、回避、交涉、第三方處理(調(diào)解、仲裁、裁判)等。書中“作為社會(huì)控制的犯罪”(Black, 1993:.27-46)一文區(qū)分了“傳統(tǒng)的”與“現(xiàn)代的”私力救濟(jì)，就暴力型私力救濟(jì)搜集了跨文化的證據(jù)，提出通常所謂的許多“犯罪”實(shí)際上是對(duì)他人行為的一種反應(yīng)或報(bào)復(fù)，甚至涉及到對(duì)道德和正義的追求，而可視為通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制。換言之，許多被社會(huì)人類學(xué)家描述為沖突管理、社會(huì)控制甚或傳統(tǒng)社會(huì)的法律行為，在現(xiàn)代社會(huì)中被視為犯罪，這在通過強(qiáng)力實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的情形中尤為明顯，例如暗殺、世仇、致殘、毆打、蒙羞、沒收、毀損財(cái)產(chǎn)等。布萊克編輯的兩卷本《邁向社會(huì)控制的一般理論》也有部分內(nèi)容涉及私力救濟(jì)的社會(huì)學(xué)分析(Black, 1984)。
埃里克森《無需法律的秩序》(Ellickson,1991)一書揭示，法律遠(yuǎn)沒有人們想像得那么重要。在加州夏斯塔縣，無論是牲畜越界糾紛，還是柵欄修建、維護(hù)費(fèi)用的糾紛，人們往往不訴諸法律，而通過一套基于長(zhǎng)期交往所內(nèi)生出的非正式規(guī)范來調(diào)節(jié)，關(guān)系密切的鄰里間相互合作、彼此依賴、由眾多紐帶聯(lián)系、以非正式制裁為威懾、以成為公認(rèn)的“好人”為目標(biāo)的社會(huì)規(guī)范排斥了法律。他主要運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)、尤其是博弈論來解釋：法律提供了充分的規(guī)則，但人們?yōu)槭裁春苌僭谩Ｋ鲝�，在社�?huì)控制體系中，非正式控制在促進(jìn)關(guān)系密切群體之間形成的合作和總體福利最大化方面所發(fā)揮的作用超過了正式的法律制度。事實(shí)上，社會(huì)生活中有相當(dāng)多的部分都處于法律的影響之外，私力救濟(jì)現(xiàn)象普遍存在(Ellickson,1991:143-144)。埃里克森質(zhì)疑法律中心論有關(guān)法律是社會(huì)秩序之源的主張，“法律的制定者如果對(duì)那些促成非正式合作的社會(huì)條件缺乏眼力，他們就可能造就一個(gè)法律更多但秩序更少的世界�！�(Ellickson,1991:286)
五、認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)
法律的成長(zhǎng)總是伴隨著國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)的控制或利用。隨著公權(quán)力的強(qiáng)化，國(guó)家長(zhǎng)期以來傾向于對(duì)私力救濟(jì)投射一種敵對(duì)性的目光，公權(quán)力越強(qiáng)大，往往越趨向于不信任私人的行動(dòng)。而在公權(quán)力較弱時(shí)，私人自治性的糾紛解決機(jī)構(gòu)同樣能令社會(huì)有效運(yùn)作。私力救濟(jì)其實(shí)是一種歷史最悠久、運(yùn)用最廣泛的糾紛解決方式。盡管公力救濟(jì)的產(chǎn)生以否定私力救濟(jì)為起點(diǎn)，并不斷地越過私力救濟(jì)的領(lǐng)地，但在加強(qiáng)法制建設(shè)的背景下試圖壟斷一切可司法糾紛的努力卻經(jīng)常是失敗的，甚至可能導(dǎo)致許多原本簡(jiǎn)單的爭(zhēng)執(zhí)反而無法解決。事實(shí)上，不論過去、現(xiàn)在、抑或?qū)�，私力救�?jì)對(duì)于糾紛解決的作用皆不可忽視。有必要認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)。
私力救濟(jì)形式上的反程序動(dòng)向，表面上對(duì)法律的規(guī)避，行動(dòng)上對(duì)權(quán)威的漠視，在這個(gè)“主義”盛行的時(shí)代很容易被貼上后現(xiàn)代主義的標(biāo)簽。而解構(gòu)決非目標(biāo)。所謂認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)，當(dāng)然包括正面對(duì)待和積極引導(dǎo)，比如現(xiàn)代社會(huì)中私力救濟(jì)的建構(gòu)問題——私力救濟(jì)是否正當(dāng)，何時(shí)正當(dāng)，通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義，以及國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)的法律控制。
我對(duì)華南一個(gè)民間收債個(gè)案的調(diào)查和分析(徐昕，2003)表明，有些私力救濟(jì)行動(dòng)富于效率，也不損害公平，且經(jīng)長(zhǎng)期演化已形成了一定的習(xí)慣和規(guī)范。這種非正式制度甚至可以視為一種習(xí)慣法，它與正式法律制度之間存在著錯(cuò)綜復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系：一方面，私力救濟(jì)無法完全擺脫法律的陰影而獨(dú)立存在；
另一方面，私力救濟(jì)也影響著國(guó)家的法律、政策和公力救濟(jì)的實(shí)施。在日常生活中，人們不斷地發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，又通過自己、他人或者國(guó)家來加以解決。這自然提出了不同糾紛解決方式的合理配置問題——在一個(gè)運(yùn)作良好的社會(huì)，什么樣的制度安排更合理、更健全？如何更好地協(xié)調(diào)公力救濟(jì)與私力救濟(jì)、國(guó)家法和習(xí)慣法、國(guó)家與社會(huì)之間的關(guān)系？
無庸置疑，法治是現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)，司法最終解決是法治的基本要求。但司法最終解決并不等于唯一解決，也并非首先解決。私人爭(zhēng)執(zhí)本質(zhì)上屬于私人之事，私人之間無法解決的糾紛才訴諸國(guó)家，故法治原則不排除其他糾紛解決方式的存在。私力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)實(shí)質(zhì)上對(duì)應(yīng)著私人自治原則。私人自治與司法最終解決并行不悖，共同構(gòu)成現(xiàn)代法治的兩面。沒有對(duì)私人自治的尊重，排除私人在法律執(zhí)行中的作用，決不等于真正的或有效的法治。
從私力救濟(jì)向公力救濟(jì)的演進(jìn)體現(xiàn)了人類文明的進(jìn)步，但這種演進(jìn)并非簡(jiǎn)單地取而代之。公力救濟(jì)無法、也沒有必要完全排斥私力救濟(jì)，國(guó)家的資源和能力有限，不可能、也不必要壟斷性地將所有糾紛納入司法救濟(jì)機(jī)制；
私力救濟(jì)不可能、也不打算取代公力救濟(jì)，它只是在一定范圍內(nèi)一定情形下發(fā)揮一定的補(bǔ)充和替代功能。但對(duì)蕓蕓眾生來說，這種功能至關(guān)重要，不可忽缺，它很可能關(guān)乎其基本權(quán)利和自由。私力救濟(jì)的存在有一定的合理性，應(yīng)當(dāng)具體情況具體對(duì)待，而非一概禁止。事實(shí)上對(duì)于國(guó)家來說，一定情形下的私力救濟(jì)有助于節(jié)省司法成本。釋放公共資源到更需要的領(lǐng)域，調(diào)節(jié)國(guó)家與私人的權(quán)力配置，符合公共利益。在社會(huì)發(fā)展的過程中，國(guó)家也逐漸認(rèn)識(shí)到私力救濟(jì)有一定的自生自發(fā)的規(guī)律，即便法律禁止，其客觀存在也不會(huì)有太大的改變，適當(dāng)許可私人使用強(qiáng)力于社會(huì)秩序亦無大礙，故法律對(duì)私力救濟(jì)也漸進(jìn)、保守、謹(jǐn)慎地予以接受。這種對(duì)偶然強(qiáng)力的許可或默認(rèn)的制度安排雖然并非最佳，但至少有一個(gè)優(yōu)點(diǎn)，即它勝過法律與現(xiàn)實(shí)的完全脫節(jié)。以中國(guó)現(xiàn)實(shí)為例，我們看到，國(guó)家對(duì)待民間收債的態(tài)度微妙而含蓄，國(guó)家與社會(huì)達(dá)成了一種默示的共謀(徐昕，2003)。
法制的現(xiàn)代化促成了法律技術(shù)的飛躍，針對(duì)不同情形、不同類型的私力救濟(jì)設(shè)計(jì)出更加精致的法律規(guī)則成為可能，以模糊籠統(tǒng)的法律原則作為國(guó)家治理術(shù)已不能視作最佳策略。簡(jiǎn)言之，私力救濟(jì)可分為強(qiáng)制與交涉、非合作與合作型、強(qiáng)力與非強(qiáng)力型。交涉、合作、非強(qiáng)力的私力救濟(jì)無疑會(huì)得到國(guó)家鼓勵(lì)。國(guó)家也可在原則上禁止以武力或以武力威脅實(shí)現(xiàn)和保障權(quán)利，促進(jìn)糾紛的和平解決，但作為更優(yōu)配置不妨進(jìn)一步區(qū)分各種更具體的情形。比如，對(duì)無法進(jìn)入國(guó)家視野中的情形選擇默認(rèn)是明智的(雖然并不鼓勵(lì))，對(duì)因私力救濟(jì)引起的糾紛法院可通過法益衡量做出裁判，法律還可設(shè)置各種例外(如自助行為、自救行為、占有人的私力救濟(jì)、和解)賦予私人在特定情形特定條件下實(shí)施合法的強(qiáng)力。
私力救濟(jì)是一種私人以威懾和制約為核心的富于效率和行之有效的社會(huì)控制機(jī)制。國(guó)家可以考慮適當(dāng)發(fā)揮其對(duì)糾紛解決的積極功能，限制并疏導(dǎo)其消極傾向。私力救濟(jì)在很大程度上其實(shí)可為國(guó)家利用，同時(shí)又在國(guó)家的掌握之中，并根據(jù)需要通過立法使之逐步、部分地納入法制軌道，形成與公力救濟(jì)、社會(huì)型救濟(jì)相互并存、銜接、配合和補(bǔ)充的多元化糾紛解決機(jī)制。公力救濟(jì)、私力救濟(jì)、社會(huì)型救濟(jì)三者發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)，良性互動(dòng)，更有利于化解社會(huì)沖突，緩解司法壓力，節(jié)省公共資源，維護(hù)社會(huì)秩序。
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本文原載吳敬璉、江平主編：《洪范評(píng)論》第1輯
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