喻中：法源于俗

　　“約定俗成”作為一個極其尋常的用語，流行于社會公眾的口頭上，書寫在各種各樣的文本中，似乎并沒有什么特別的風致。然而，“約定俗成”又是一個意蘊豐富的漢語詞匯，在它的背后，隱藏著我們這個民族關(guān)于法律創(chuàng)制的獨特認識和基本經(jīng)驗。因此，有必要略微作些解說。

　　單從字面上看，所謂“約定”，就是指兩人或多人之間經(jīng)過商談與對話，就某個問題取得了共識，達成了一致，并形成了某種相對確定的安排。既然已經(jīng)有了一個“約定”，那么，在這個已經(jīng)“定”下來的“約”中，必然要明確規(guī)定締約各方應(yīng)當做什么、不能做什么、可以做什么等等方面的內(nèi)容。如果從法律創(chuàng)制的角度上看，“約定”其實就是規(guī)則的制定。至于“約定”之后的“俗成”，是指在某個特定的地理區(qū)域或群體范圍內(nèi)，形成了某種受到普遍遵循的風俗和習慣，比如某種獨特的婚姻習慣、生育習慣、交易習慣、糾紛解決習慣，等等。某種風俗習慣的形成，既是社會公眾選擇了相同的行為模式所導(dǎo)致的必然結(jié)果，同時也標志著一種社會生活秩序得以建立起來。

　　追根溯源，任何社會生活秩序的形成，必然根源于某種相同的行為模式，某種相同的行為模式則來源于共同的行為規(guī)則，而這些受到遵循的行為規(guī)則本身，又來源于社會公眾的共同“約定”。分析至此，我們已經(jīng)觸摸到了一條由因果關(guān)系串起來的鏈條：社會公眾通過商議，形成了他們共同遵守的法律規(guī)范，在遵循法律規(guī)范的過程中，形成了相應(yīng)的社會生活秩序。

　　如果說，“約”是社會公眾相互之間的商議，那么，“俗”則是社會公眾普遍遵循的習慣。毫無疑問，秩序的形成依賴于習慣，但是習慣本身，又必須是社會公眾反復(fù)約定、共同選擇的結(jié)果。這就是“約定俗成”一詞的法理蘊含及其反映出來的普遍規(guī)律。透過這個規(guī)律，我們可以解釋許許多多的社會法律現(xiàn)象。比如，有一些法律規(guī)則，盡管出自于國家的權(quán)威機構(gòu)，但是頒行之后，并不能得到嚴格的遵循，即使以國家強制力作為后盾，也不能完全實現(xiàn)國家機構(gòu)預(yù)先設(shè)定的立法意圖，這就是人們常說的“有法不依”或“執(zhí)法不嚴”。導(dǎo)致這種現(xiàn)象的重要根源之一，就在于立法機構(gòu)的意志與社會公眾的意志之間，還存在著某些差距。它同時也說明，立法機構(gòu)制定出來的某些法律文件，或法律文件中的某些條款，沒有對社會公眾的“約定”給予足夠的尊重，或者說是沒有很好地體現(xiàn)“民主立法”的精神。再比如，一個世紀以來，我們一直都在不斷地移植西方的法律，但是，在法律移植的進程中，我們經(jīng)�？梢园l(fā)現(xiàn)，原本可以有效地調(diào)整西方社會生活的法律規(guī)則，搬到中國以后，卻很難進入普通民眾的日常生活（記得沈從文先生在他的著名小說《長河》一書中，已經(jīng)對這種現(xiàn)象做出了細致入微的描繪）。如果要進一步追問西式規(guī)則與本土生活“彼此排斥”、“相互不懂”的原因，其實也很簡單：西式法律只是西方人“約定”的規(guī)則，它可以成就西方社會的風俗，培植西方社會的秩序，但與中國本土民眾的灑掃應(yīng)對，卻沒有太直接的關(guān)系。

　　孔子曾經(jīng)留下一句名言：“禮失而求諸野”，講的也是這個道理：國家的正式法律淵源于生機勃勃的社會生活；
國家在立法的時候，應(yīng)當充分尊重社會公眾在日常生活中形成的風俗習慣。因為，任何一種和諧有序的社會生活，既表現(xiàn)為一種風俗習慣，也包含了一套行為規(guī)則，這些習慣與規(guī)則也許是粗糙的、零散的、含混不清的，甚至是自相矛盾的，但它們卻反映了社會公眾經(jīng)過反復(fù)對話、長期博弈之后達成的一種妥協(xié)，它們既是一個社會群體的生存智慧與交往藝術(shù)的結(jié)晶，同時也是這個社會群體的普遍意志逐漸凝聚的產(chǎn)物。其實，從根本上講，源于公眾約定的風俗習慣，本來就是活生生的不成文法——它們早已具備了現(xiàn)代法律的精神實質(zhì)，它們所缺乏的僅僅是現(xiàn)代法律的軀殼與形式。國家的法律創(chuàng)制活動，其實就是為這些鮮活的不成文法穿上一件嚴謹而精致的外衣�；蛘邠Q個說法，國家的立法機構(gòu)并不能無中生有地創(chuàng)制法律，它基本上就是一個加工廠：把“野”外生成的風俗習慣加工成殿堂上的精致的“禮”（法典）。從這個意義上看，社會公眾永遠是真正的立法者，他們之間的“約定”，他們依“約”形成的風俗習慣，永遠是國家法律的源頭。

　　在《歷史本體論》一書中，李澤厚先生專門辟出一節(jié)，證成了“禮源于俗”這樣一個命題，那么，在法律創(chuàng)制的語境下，我們也可以說：法源于“俗”，并最終源于“約”。這就是“約定俗成”這個“關(guān)鍵詞”所給予我們的一點啟示，透過它，我們對“民主立法”的現(xiàn)代原則，可以獲得一種具有文化意義的理解。

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