徐昕：為什么私力救濟(jì)

　　摘要：本文運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析等跨學(xué)科方法，從成本、收益、效率、機(jī)制、功能等角度對(duì)私力救濟(jì)和公力救濟(jì)作了系統(tǒng)、全面、深入的比較，解釋了為什么私力救濟(jì)，提出私力救濟(jì)行動(dòng)內(nèi)含著一種經(jīng)濟(jì)邏輯。從私力救濟(jì)角度切入，結(jié)合華南一個(gè)民間收債案例，本文論及司法和法治的基本問題，展現(xiàn)了公力救濟(jì)的弊端和司法改革的緊迫性，并指出一些可能的發(fā)展方向。

　　關(guān)鍵詞：私力救濟(jì) 公力救濟(jì) 經(jīng)濟(jì)分析

　　人不犯我，我不犯人；
人若犯我，我必犯人。[1]——毛澤東

　　世界上有兩種斗爭(zhēng)方法：一種方法是運(yùn)用法律，另一種方法是運(yùn)用武力。第一種方法是屬于人類特有的，而第二種方法則是屬于野獸的。但是，因?yàn)榍罢叱３Ｓ兴�不足，所以必須訴諸后者。[2]——馬基雅維里

　　私力救濟(jì)是我長(zhǎng)期的關(guān)注，但本文寫作源于更直接的激勵(lì)。一是2000年初夏，一位朋友就欠款糾紛向我咨詢。他無法接受訴訟拖延、高成本和不確定，而聲稱寧愿找人收債。后來我認(rèn)識(shí)了那位收債人并想了解，人們?yōu)楹芜x擇民間收債，而不訴諸公力救濟(jì)？二是福建某法官面對(duì)可能的打壓發(fā)布“私力救濟(jì)宣言”，[3]一位向民眾提供公力救濟(jì)的法官，其個(gè)人基本權(quán)利保障竟要尋求私力救濟(jì)。三是2000年9月，某學(xué)者到中央電視臺(tái)錄制節(jié)目“私了的代價(jià)”，回程途中因車輛碰撞與人爭(zhēng)執(zhí)，對(duì)方欲報(bào)警，他提出“私了”。這位學(xué)者便是我的老師，一位司法制度的專家，在剛談完“私了的代價(jià)”后便在個(gè)人糾紛中選擇“私了”。上述事件的戲劇性沖擊，令我把目光凝聚于私了、民間收債等非正式糾紛解決并最終定格于私力救濟(jì)上。

　　長(zhǎng)久以來人們對(duì)法律和司法的重要性深信不疑。[4]霍布斯宣稱：一個(gè)沒有強(qiáng)大政府控制的社會(huì)必然會(huì)走向“一切人反對(duì)一切人的戰(zhàn)爭(zhēng)”，沒有法律，生活將“孤獨(dú)、貧困、卑污、殘忍而短壽”。[5]私力救濟(jì)被視為落后、不文明和應(yīng)抑制的現(xiàn)象。私力救濟(jì)“與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會(huì)密切聯(lián)系”[6]。當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會(huì)沖突的主要手段，“這一現(xiàn)象表征著一個(gè)極有意義的社會(huì)進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性手段來矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來平息先前的沖突�！盵7]法律的重要功能之一是抑制私力救濟(jì)，把沖突解決納入秩序化和程序化的途徑。[8]因私力救濟(jì)易生流弊，“現(xiàn)代法律遂以禁止私力救濟(jì)為原則，私力救濟(jì)往往在民法上構(gòu)成侵權(quán)行為，在刑事上成為犯罪行為�！盵9]最早的民事訴訟目的論私權(quán)保護(hù)說，指因國(guó)家禁止私力救濟(jì)而設(shè)立民事訴訟制度，由法院依法對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利予以保護(hù)，即主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者通常認(rèn)為國(guó)家禁止私力救濟(jì)。[10]就刑事訴訟而言，“以和平和非自助的方式確定被告人的刑事責(zé)任”，被視為刑事審判首要而基本的特征。[11]故有人宣稱：“所有國(guó)家無一例外都是社會(huì)權(quán)力的壟斷者，其首要行為都是禁止人們實(shí)施自力救濟(jì)。”[12]就立法來說，一些國(guó)家和地區(qū)也明文規(guī)定禁止私力救濟(jì)，如葡萄牙、我國(guó)澳門《民事訴訟法典》第2條。

　　私力救濟(jì)的觀念被蕩滌到邊緣，但其實(shí)踐依然盛行。有必要追問：私力救濟(jì)在人類社會(huì)、尤其是現(xiàn)代社會(huì)糾紛解決中的作用究竟如何？它完全不文明以至一無是處嗎？當(dāng)然，私力救濟(jì)存在諸多問題，如可能引發(fā)暴力，激化沖突，缺乏程序公正。但這些主要是國(guó)家考慮的因素，于個(gè)體而言，一些(許多？)人為什么選擇私力救濟(jì)？盡管存在并非合理，但私力救濟(jì)存在是否有其自身的邏輯？它是否行之有效？國(guó)家的態(tài)度究竟如何？法律如何適當(dāng)對(duì)待私力救濟(jì)？等等。對(duì)此，我嘗試從一個(gè)民間收債案例切入。陳鴻強(qiáng)，[13]外號(hào)“四哥”，1965年生，廣東東門人，自1989年從事民間收債至今。東門位于珠三角，面積2465平方公里，人口800余萬，改革開放以來經(jīng)濟(jì)高速增長(zhǎng)。陳14年間收債近300宗，接受事務(wù)金額多至百萬少至幾千元，貨款、借款、租金糾紛占絕大部分，當(dāng)事人一般在本地。他不預(yù)收費(fèi)用，追債成功后按實(shí)際追到金額一至四成收費(fèi)。陳追債一般二三人，以磋商為主，磋商不成則威懾，威懾不成則放棄，多數(shù)情形和解終結(jié)。[14]本文結(jié)合該收債個(gè)案，[15]但放寬視野更一般性地回答：為什么私力救濟(jì)？私力救濟(jì)為何存在？以及為什么公力救濟(jì)？

　　一、方法與框架

　　本文通過私力救濟(jì)和公力救濟(jì)的比較來回答提問。有必要交待，糾紛解決機(jī)制[16]多種多樣，但在此僅比較兩者，暫不涉及社會(huì)型救濟(jì)，對(duì)公力救濟(jì)也只考慮司法救濟(jì)(尤其是民事訴訟)而不涉及行政救濟(jì)，對(duì)私力救濟(jì)則以實(shí)證調(diào)查的陳鴻強(qiáng)民間收債個(gè)案為中心。這也許是比較分析的一個(gè)缺憾，但之所以使用這種方法，理由包括：第一，私力救濟(jì)和公力救濟(jì)(司法救濟(jì))對(duì)比度大，便于說明問題，其他情形大抵可通過影響兩者因素的不同組合來解釋。第二，自馬克斯·韋伯以來，理想類型分析的學(xué)術(shù)進(jìn)路被廣泛運(yùn)用，類型化比較在技術(shù)上更便利，條理上更清晰。[17]第三，深刻重于廣泛，廣泛可能影響深度，為深度可適當(dāng)犧牲比較的廣度。第四，深入的類型化比較足以展示人們行為選擇的機(jī)理及其制約因素，并不必以窮盡和對(duì)比一切糾紛解決機(jī)制為前提。第五，這種比較方法有助于本文通過私力救濟(jì)而論及公力救濟(jì)、民事訴訟、司法、乃至法治問題。其他糾紛解決形式本文將在適當(dāng)時(shí)論及。

　　需強(qiáng)調(diào)的是，本文立足于特定個(gè)體、具體事件、個(gè)別情形、不同場(chǎng)景的對(duì)比，而非面向一般結(jié)論的普遍主義視角。在我看來，普遍結(jié)論并不重要，即便本文作一般性論述，也旨在說明個(gè)體行動(dòng)選擇的因素。不同當(dāng)事人置身于千差萬別的糾紛中，其個(gè)性、背景、社會(huì)地位、實(shí)力、地域、知識(shí)、觀念、習(xí)慣等各不相同，其行動(dòng)必定是個(gè)性化的選擇。當(dāng)事人不論選擇民間收債還是民事訴訟、私力救濟(jì)抑或公力救濟(jì)，往往都有自身的邏輯。有人選擇公力救濟(jì)，有人選擇私力救濟(jì)，有人先訴諸私力救濟(jì)后轉(zhuǎn)向公力救濟(jì)，有人先尋求公力救濟(jì)后倒向私力救濟(jì)，還有人回避或不了了之。本文無意證明私力救濟(jì)相比公力救濟(jì)更優(yōu)越，抑或相反。這并不重要。事實(shí)上，不同的糾紛解決方式各有利弊，關(guān)鍵并非誰更優(yōu)越，而在于哪種方式更適合特定個(gè)體、以及他何以選擇。本文旨在揭示人們行動(dòng)的制約因素及其選擇機(jī)制，尤其是為什么有些人有些情形下選擇私力救濟(jì)，同時(shí)也對(duì)比性地論及：為什么有人選擇公力救濟(jì)。

　　當(dāng)事人的糾紛解決行動(dòng)適合以經(jīng)濟(jì)學(xué)來解釋。經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人是理性的，理性人追求自我利益，以收益最大成本最小為目標(biāo)，并運(yùn)用不同手段通過理性行動(dòng)來實(shí)現(xiàn)目標(biāo)。理性行動(dòng)者模型[18]在強(qiáng)調(diào)實(shí)證的許多社會(huì)科學(xué)家中占據(jù)支配地位。依最大化原則，個(gè)人追求效用函數(shù)的最大化，在給定約束條件下最大化自己的偏好，個(gè)人行為(并因此集體行動(dòng))將對(duì)未來可預(yù)測(cè)的成本—收益變化做出反應(yīng)，個(gè)人是其行為的最佳法官。[19]而效用不僅僅指物質(zhì)利益，也包括精神收益。理性人行動(dòng)可基于多種動(dòng)機(jī)，追求物質(zhì)利益只是一個(gè)方面，他還可以有感情、信仰、正義感、榮譽(yù)感。理性行為不等于自私自利，一有機(jī)會(huì)就自私地行動(dòng)，更不必?fù)p人利己，一位理性行動(dòng)者也許會(huì)放棄短期收益而追求中長(zhǎng)期收益，也可能實(shí)施利他行為。當(dāng)然，利他行為在理性人框架下通常被視為持續(xù)互利交換格局的組成部分。

　　成本—收益比較是經(jīng)濟(jì)學(xué)最基本的分析方法，是人類最原始的思維方式，也是本文對(duì)糾紛解決機(jī)制進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的主要維度�！爱�(dāng)事人將把他們對(duì)法院裁決的預(yù)測(cè)，及其對(duì)其他解決方法，諸如仲裁和私下解決的有關(guān)費(fèi)用的預(yù)測(cè)加以比較，從中選擇他們認(rèn)為成本最低的方法�！盵20]經(jīng)濟(jì)學(xué)家把行為人直接承擔(dān)的成本稱為私人成本(private cost)，直接獲取的收益稱為私人收益(private benefit)。但個(gè)人行動(dòng)不僅涉及私人成本和私人收益，還可能給他人施加成本或帶來收益，這就是外部性(externality)問題。私人成本與外部成本總和構(gòu)成社會(huì)成本，私人收益與外部收益總和構(gòu)成社會(huì)收益。理性人基于私人成本與私人收益的比較做出行動(dòng)選擇。當(dāng)邊際私人成本等于邊際私人收益時(shí)，個(gè)人選擇最優(yōu)，當(dāng)邊際社會(huì)成本等于邊際社會(huì)收益時(shí)，達(dá)到帕累托最優(yōu)。[21]人們解決糾紛的行動(dòng)選擇取決于不同糾紛解決方式的成本、收益、條件和機(jī)制的對(duì)比，行為人依最大化原則對(duì)不同的制度安排進(jìn)行選擇。

　　當(dāng)事人尋求公力救濟(jì)涉及外部成本，因?yàn)槌�私人成本外，�?guó)家還需耗費(fèi)司法成本。私力救濟(jì)包括交涉和強(qiáng)制，通常交涉不成才使用強(qiáng)力，但兩者之間往往并無明顯界線。強(qiáng)制可能給他人帶來損害，影響社會(huì)秩序，導(dǎo)致外部性問題，如追索債務(wù)方式不當(dāng)導(dǎo)致債務(wù)人人身損害，甚至對(duì)其親友的傷害。外部性產(chǎn)生了激勵(lì)的需要，即促使個(gè)體行為的外部性內(nèi)部化(internalization)，將社會(huì)成本和社會(huì)收益內(nèi)部化為私人成本和私人收益，行為人對(duì)自己的行為承擔(dān)完全責(zé)任，通過個(gè)體最優(yōu)選擇實(shí)現(xiàn)帕累托效率。外部性概念有助于解釋，法院為什么希望提高調(diào)解率？國(guó)家為什么鼓勵(lì)民間調(diào)解與當(dāng)事人和解？因?yàn)楹弦饨鉀Q糾紛可以節(jié)約或者盡可能減少交易成本和社會(huì)成本，實(shí)現(xiàn)外部性的內(nèi)部化，國(guó)家因此對(duì)交涉、對(duì)合作/和平的私力救濟(jì)持鼓勵(lì)態(tài)度。

　　交易成本概念也是本文重要的分析工具。這一概念1937年由科斯提出，后由威廉姆森、張五常、諾斯等人加以完善。[22]1960年《社會(huì)成本問題》揭示外部性的存在并非政府干預(yù)的適當(dāng)基礎(chǔ)，交易成本高低成為制度選擇的標(biāo)準(zhǔn)，文中思想被歸納為“科斯定理”。[23]在科斯的世界里，明確界定的產(chǎn)權(quán)是唯一必要的激勵(lì)。因?yàn)槿绻�交易成本為零，任何外部成本和外部收益都可以通過當(dāng)事人的談判內(nèi)部化。但現(xiàn)實(shí)中交易成本不可能為零，如參與談判需付出時(shí)間和精力掌握和交流信息，談判可能失敗，對(duì)方可能違約。糾紛可分為無實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議和有實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議二種，前者接近于明確界定的“產(chǎn)權(quán)”，比如，當(dāng)事人對(duì)權(quán)利歸屬毫無爭(zhēng)議(法律規(guī)則明晰的制度安排有助于當(dāng)事人自行確定權(quán)利歸屬，排除爭(zhēng)議)，只是欠債不還或者對(duì)債務(wù)金額有非實(shí)質(zhì)性異議。此時(shí)若交易成本較低，當(dāng)事人就可以通過談判確定權(quán)利歸屬并自動(dòng)履行。倘若交易成本超過一定的限度，當(dāng)糾紛存在實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議、“產(chǎn)權(quán)”歸屬模糊、談判解決的可能性較小時(shí)，便出現(xiàn)了對(duì)公力救濟(jì)的需求。

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋常遭非難，矛頭主要指向經(jīng)濟(jì)分析的理性假定。認(rèn)為私力救濟(jì)是理性選擇的結(jié)果，暗含地假定行為人在實(shí)施私力救濟(jì)前有一個(gè)成本和收益的比較過程。而這與人們印象中的私力救濟(jì)不盡相同，實(shí)際上許多私力救濟(jì)是行為人“一時(shí)沖動(dòng)”之下實(shí)施的，個(gè)體可能無法冷靜下來審慎思考，其行動(dòng)可能源于深信正義與之同在的信念，抑或喪失理性而采取極端私力救濟(jì)行動(dòng)。理性假定越來越受到質(zhì)疑，科斯突破了制度不相關(guān)假設(shè)，博弈論突破了行為孤立假設(shè)，信息經(jīng)濟(jì)學(xué)突破了信息完全假設(shè)，行為經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋了有限理性、[24]有限意志、[25]有限自利、[26]環(huán)境相關(guān)[27]等理性選擇的一些“反�，F(xiàn)象”。[28]盡管理性行動(dòng)者模型受到激烈批判，[29]即便它有簡(jiǎn)單化特征，但社會(huì)科學(xué)目前尚缺乏其他更具解釋力的替代技術(shù)。而如果一種理論缺乏關(guān)于人的動(dòng)機(jī)和決策過程的設(shè)定，就無法提出預(yù)測(cè)。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)分析的缺陷并不會(huì)掩蓋其說服力。而本文還將借助機(jī)制比較、功能分析、文化解釋、社會(huì)生物學(xué)、社會(huì)學(xué)、偶然性[30]等多元分析框架來彌補(bǔ)不足，非理性因素[31]亦未忽視。因?yàn)椴⒉缓?jiǎn)單地只是個(gè)人追求最大化的理性選擇，也不只是制度性安排的抑制（如公力救濟(jì)制度的不合理）或推動(dòng)，而是“主體與結(jié)構(gòu)二重化的過程”，[32]導(dǎo)致人們?cè)谝欢〞r(shí)空和條件下選擇不同的糾紛解決方式，并在選擇和行動(dòng)中不斷反思和調(diào)整�？傊�，我力圖采用多元方法來解釋散布在我們周圍、來源于廣泛經(jīng)驗(yàn)材料的私力救濟(jì)行動(dòng)。[33]

　　二、成本—收益比較

　　(一)收益比較——實(shí)效性問題

　　對(duì)糾紛解決方式的選擇，人們首先考慮實(shí)效性——能否通過救濟(jì)切實(shí)保護(hù)權(quán)益，實(shí)現(xiàn)救濟(jì)目標(biāo)，即行為人針對(duì)特定糾紛的不同解決方式之預(yù)期收益進(jìn)行權(quán)衡，尤其是考慮收益實(shí)現(xiàn)是否確有保障。在陳鴻強(qiáng)民間收債個(gè)案中，能否追收債務(wù)、能追多少、能分多少，債權(quán)人事前可作預(yù)測(cè)，收益一般為追到金額的60-90%，雙方可依追債的難易程度進(jìn)行協(xié)商。即使當(dāng)事人不借助他人力量，僅依靠自己實(shí)行私力救濟(jì)，往往也是在權(quán)衡雙方實(shí)力和私力救濟(jì)成功概率的基礎(chǔ)上行動(dòng)的。當(dāng)事人也可能基于人性沖動(dòng)而實(shí)施私力救濟(jì)，不顧實(shí)力和后果，這種情況除用生物本能來解釋外，也可納入經(jīng)濟(jì)分析框架來理解，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　即當(dāng)事人追求廣義的精神收益——“報(bào)”[34]所帶來的精神上強(qiáng)烈的發(fā)泄和快感，此種行動(dòng)依然可視為理性選擇。而私力救濟(jì)也不盡然表現(xiàn)為一時(shí)沖動(dòng)，“君子報(bào)仇，十年不晚”，為確保救濟(jì)實(shí)效性和收益最大化，當(dāng)事人還可能歷經(jīng)長(zhǎng)久的等待和忍耐，積蓄力量，尋找時(shí)機(jī)，“打有把握之仗”。[35]

　　而由于當(dāng)事人運(yùn)用訴訟技巧、法官在事實(shí)認(rèn)定和法律適用方面廣泛的自由裁量權(quán)等原因，公力救濟(jì)存在較多的不確定性因素，結(jié)果難以預(yù)測(cè)——是否勝訴，是否完全勝訴，判決金額多少，許多情形下不到最后一刻都難見分曉。并且，我國(guó)的司法裁判在相當(dāng)程度上不具終局效力，除申請(qǐng)?jiān)賹復(fù)�，�?dāng)事人還可無限申訴，法院可自行提起再審，檢察院有權(quán)提起抗訴。進(jìn)而，即便勝訴，判決的執(zhí)行難也是一個(gè)不容回避的問題，當(dāng)事人最后很可能只得到一紙空文。公力救濟(jì)收益的不確定性，正是當(dāng)事人回避訴訟的重要原因。

　　執(zhí)行難，可謂1982年《民事訴訟法(試行)》實(shí)施以來一直就存在并愈演愈烈的難題。[36]被執(zhí)行人難找，被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難尋，協(xié)助執(zhí)行人難求，應(yīng)執(zhí)行財(cái)產(chǎn)難動(dòng)，執(zhí)行難，難于上青天。1995年以來，執(zhí)行收案絕對(duì)數(shù)和實(shí)際執(zhí)結(jié)案件數(shù)逐年增加，案件執(zhí)結(jié)率逐年下降，執(zhí)行未結(jié)數(shù)猛增。[37]1996-1999年，年執(zhí)行收案分別比上年增長(zhǎng)23.9%、9.4%、19.2%和15.3%；
執(zhí)結(jié)案件分別比上年增加19.8%、2.4%、20.3%和27.3％；
未結(jié)案件增加更快，1996、1997、1998年分別比上年上升25.3%、39.5%和27.6%；
案件執(zhí)結(jié)率則分別比上年下降1.5%、6%和0.93%。見表1。法之生命在于法的實(shí)現(xiàn)，執(zhí)行可謂法律獲得生命必不可少的環(huán)節(jié)。大量生效法律文書得不到執(zhí)行，執(zhí)行中存在大量違法亂紀(jì)事件，[38]嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人合法權(quán)益和社會(huì)秩序，導(dǎo)致司法權(quán)威的損害和人們對(duì)法律信心的喪失。

　　表1：我國(guó)法院執(zhí)行案件情況(1995-2001年)

　　年份

　　 執(zhí)行收案(件)

　　 執(zhí)結(jié)案件(件)

　　 未結(jié)案件(件)

　　 執(zhí)行率

　　 執(zhí)結(jié)標(biāo)的金額(億元)，

　　占申請(qǐng)執(zhí)行標(biāo)的金額的比例

　　1995

　　 1337168

　　 87.92%

　　 501

　　1996

　　 1687790

　　 86.42%

　　1997

　　 1847020

　　 1727439

　　 420542

　　 80.42%

　　1998

　　 2201816

　　 2078038

　　 536338

　　 79.49%

　　 1583, 63.56%

　　1999

　　 2597258

　　 2645341

　　 487963

　　 84.5%

　　 2497,71.12%

　　2000

　　 2615079

　　 2639066

　　 463976

　　 85%

　　 3064,68.32%

　　2001

　　 2514634

　　 2541595

　　 84.8%

　　 3150, 67.86%

　　資料來源：

　　a.《中國(guó)法律年鑒》(1995-2000)，北京，中國(guó)法律年鑒出版社；

　　b.《人民司法》每年第3、4期有關(guān)上年全國(guó)法院案件審理情況；

　　c.中國(guó)法院互聯(lián)網(wǎng)：http://www.chinacourt.com.cn/；

　　d.最高人民法院工作報(bào)告(1995-2002)，載http://china-judge.com/。

　　頗有意味的是，重建司法信心訴諸的卻是法治外手段。中共中央[1999]11號(hào)文件轉(zhuǎn)發(fā)《中共最高人民法院黨組關(guān)于解決人民法院“執(zhí)行難”問題的報(bào)告》要求，全國(guó)各地區(qū)、各部門領(lǐng)導(dǎo)“認(rèn)真落實(shí)解決‘執(zhí)行難’問題的具體措施，以實(shí)際行動(dòng)維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”這表明了執(zhí)行難的嚴(yán)重程度，借助黨的文件乃是現(xiàn)實(shí)條件下無奈的務(wù)實(shí)選擇。正是這一文件，成為高法大力加強(qiáng)和改革執(zhí)行工作的契機(jī)，1999年定為全國(guó)法院執(zhí)行工作年。按官方表達(dá)，執(zhí)行難問題有所緩解。統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，執(zhí)行收案至2000年增速放緩，與上年基本持平，2001年破天荒開始下降，而未結(jié)案件從1999年就開始下降。至2002年11月中共十六大召開時(shí)，法院執(zhí)行工作已步入新的發(fā)展階段。[39]

　　從統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)來看，我國(guó)案件執(zhí)行率不低，在80%左右，執(zhí)結(jié)標(biāo)的金額占申請(qǐng)執(zhí)行標(biāo)的金額比例在63%至72%區(qū)間徘徊。這兩項(xiàng)比例比人們的一般印象高得多，若果真如此，執(zhí)行難問題就不會(huì)如此嚴(yán)峻。問題出在執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)的技術(shù)性操作、[40]尤其是“執(zhí)行率”的概念上。所謂“執(zhí)行率”，并非指判決得到切實(shí)執(zhí)行的比率，而只是指執(zhí)行結(jié)案的比率，又稱“執(zhí)結(jié)率”。我參加的一項(xiàng)對(duì)廣東、湖北、貴州三個(gè)中級(jí)法院的調(diào)查也表明統(tǒng)計(jì)上的“執(zhí)行率”與現(xiàn)實(shí)存在矛盾：三個(gè)法院的執(zhí)行率都在80%以上，但執(zhí)行結(jié)案大致包括三部分，執(zhí)行終結(jié)、執(zhí)行中止和實(shí)際執(zhí)行各占1/3。簡(jiǎn)言之，實(shí)際上能按判決金額執(zhí)行到位的只占1/3，因?yàn)閳?zhí)行終結(jié)、執(zhí)行中止通常拿不到錢，或者只能執(zhí)行一小部分金額。[41]三個(gè)中級(jí)法院和有關(guān)基層法院皆為“三三開”，這或許是個(gè)巧合。但不可回避，統(tǒng)計(jì)對(duì)上級(jí)媚合的品性在當(dāng)前的環(huán)境下相當(dāng)突出，因此對(duì)中央[1999]11號(hào)文下發(fā)后執(zhí)行收案、未結(jié)案件、執(zhí)行率等指標(biāo)的“優(yōu)化”不得不作保留。[42]依經(jīng)驗(yàn)判斷，我認(rèn)為，民事判決執(zhí)行率大致在40-50%。相對(duì)官方數(shù)字和近年來法院執(zhí)行改革[43]的熱情，這個(gè)比例很保守。對(duì)改革成效我持觀望態(tài)度，“執(zhí)行難”依然是困擾著司法和社會(huì)的難題。

　　公力救濟(jì)實(shí)效性欠缺，導(dǎo)致更多人尋求私力救濟(jì)。贏了官司拿不到錢，自然會(huì)轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)途徑。比如，陳鴻強(qiáng)追收的債務(wù)中至少有5宗曾取得判決，但長(zhǎng)期無法執(zhí)行，陳協(xié)助“執(zhí)行判決”。2002年11月，四川瀘州龍馬潭區(qū)法院一起三年未執(zhí)行的案件中，原告某鎮(zhèn)基金會(huì)通過鎮(zhèn)政府出面，請(qǐng)求法院允許其聘請(qǐng)民間機(jī)構(gòu)調(diào)查。十多天后，私人偵探查明被執(zhí)行人住所及財(cái)產(chǎn)狀況，根據(jù)蹲點(diǎn)守候48小時(shí)的私人偵探提供的線索，法院拘留了被執(zhí)行人，追回資金20余萬元。依瀘州中級(jí)法院“限制債務(wù)人高消費(fèi)令”公告中“公民舉報(bào)有獎(jiǎng)”的承諾，該法院對(duì)私人偵探兌現(xiàn)了相當(dāng)于執(zhí)行款5%的獎(jiǎng)勵(lì)，鎮(zhèn)政府給予了標(biāo)的額20%的重獎(jiǎng)。[44]法院三年無法執(zhí)行，私人偵探十余天就令執(zhí)行完成，這一結(jié)果令人深思。債務(wù)人為什么欠債不還？一個(gè)重要原因是，法院執(zhí)行力度弱、效率低，法院無法對(duì)其構(gòu)成有效威懾。例如，私人偵探能長(zhǎng)時(shí)蹲守，法院執(zhí)行人員可能嗎？現(xiàn)行制度沒有也不會(huì)打算提供這種激勵(lì)。這一事件并非偶然和個(gè)別，它在很大程度上反映了公力救濟(jì)與私力救濟(jì)實(shí)效性和效率的對(duì)比。債務(wù)人逃債與公力救濟(jì)不力關(guān)系密切；
而在有些情形下，私力救濟(jì)卻能以其實(shí)效性和高效率保障當(dāng)事人的權(quán)利，對(duì)債務(wù)人構(gòu)成有效的社會(huì)控制。這一被視為“經(jīng)典執(zhí)行”的案例可作為“經(jīng)典的鏡子”，[45]反映公力救濟(jì)失落的權(quán)威。

　　當(dāng)然，實(shí)效性也同樣是私力救濟(jì)面臨的問題。當(dāng)事人在選擇糾紛解決方式時(shí)也會(huì)考慮私力救濟(jì)是否有效。事實(shí)上，當(dāng)事人在尋求公力救濟(jì)前，往往會(huì)考慮私力救濟(jì)，只有私力救濟(jì)不能湊效、預(yù)期缺乏效用、成本過高、風(fēng)險(xiǎn)太大或者不太便利，當(dāng)事人才會(huì)作其他選擇�？傊�，為什么私力救濟(jì)，正如為什么公力救濟(jì)一樣，與行為人追求收益最大化和救濟(jì)實(shí)效性密切相關(guān)。

　　(二)成本比較

　　1.私力救濟(jì)成本

　　私力救濟(jì)可視為當(dāng)事人依自身或私人力量實(shí)行的一種合意或者強(qiáng)制的交易。其成本體現(xiàn)為私人自行或借助他人力量尋求權(quán)利救濟(jì)所產(chǎn)生的交易成本，主要包括準(zhǔn)備工作(如收集證據(jù))、交涉、實(shí)施強(qiáng)制和救濟(jì)落實(shí)等環(huán)節(jié)的成本。交涉與合作的成本最低。私人有充分的成本最小化動(dòng)機(jī)，若交易成本過大，超過公力救濟(jì)成本時(shí)，當(dāng)事人將選擇公力救濟(jì)。若實(shí)施強(qiáng)制，當(dāng)事人還要面臨錯(cuò)誤成本——因可能違法或被發(fā)現(xiàn)而產(chǎn)生的負(fù)成本。因此，許多人實(shí)施私力救濟(jì)并不會(huì)明顯違反法律，他們只是在法律的邊緣行動(dòng)，正如陳鴻強(qiáng)民間收債那樣。即便違法，被發(fā)現(xiàn)或發(fā)現(xiàn)后被證實(shí)的概率也不大，否則一位理性行動(dòng)者在計(jì)算利害后就不太可能訴諸私力救濟(jì)。當(dāng)然，有些人屬于風(fēng)險(xiǎn)偏好者，愿意為更大利益而冒更大的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)收益的追逐亦屬理性選擇。

　　2.公力救濟(jì)成本

　　公力救濟(jì)成本即訴訟成本，指訴訟主體實(shí)施訴訟行為所耗費(fèi)的人、財(cái)、物力的總和�！白鳛槿祟愄囟▽�(shí)踐的訴訟，無論在客觀上，還是在沖突主體以及統(tǒng)治者的主觀認(rèn)識(shí)中，都是一項(xiàng)能夠產(chǎn)生一定效果，同時(shí)又需要支付一定代價(jià)的行為�！盵46]波斯納提出審判的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)主要有錯(cuò)誤耗費(fèi)和直接耗費(fèi)，后者包括公共耗費(fèi)(如法官薪金、陪審員和證人報(bào)酬、法庭設(shè)施)和私人耗費(fèi)(如法院收費(fèi)、律師費(fèi)用、專家費(fèi)用)。[47]棚瀨孝雄將“生產(chǎn)正義的成本”分為國(guó)家負(fù)擔(dān)的“審理成本”和當(dāng)事人負(fù)擔(dān)的“訴訟成本”。[48]本文將公力救濟(jì)成本分為當(dāng)事人的訴訟成本和法院的司法成本。私力救濟(jì)成本一概由當(dāng)事人自行承擔(dān)，無需耗費(fèi)國(guó)家的司法資源，甚至有時(shí)當(dāng)事人亦無需耗費(fèi)成本。就有關(guān)民間收債的實(shí)證調(diào)查而言，當(dāng)事人只是在取得收益時(shí)才按約定比例向收債人支付費(fèi)用。

　　(1)當(dāng)事人的訴訟成本——私人成本

　　民事訴訟中的私人成本涉及經(jīng)濟(jì)成本、時(shí)間成本、人力成本、機(jī)會(huì)成本、倫理成本、錯(cuò)誤成本等。時(shí)間成本指當(dāng)事人因訴訟而投入的時(shí)間，可用訴訟期間來衡量。[49]人力成本指當(dāng)事人因訴訟耗費(fèi)的精力，包括心理成本，即因參與訴訟、訴訟結(jié)果不確定、從事灰色或不法行為等導(dǎo)致的精神壓力。機(jī)會(huì)成本指因參與訴訟而導(dǎo)致機(jī)會(huì)損失。倫理成本指當(dāng)事人因糾紛及訴訟而招致的社會(huì)負(fù)面評(píng)價(jià)，比如名譽(yù)損失。錯(cuò)誤成本包括敗訴風(fēng)險(xiǎn)、從事不當(dāng)行為導(dǎo)致的消極后果等。敗訴當(dāng)事人不僅無法達(dá)到預(yù)期目的，且損失了訴訟成本，還會(huì)導(dǎo)致心理憤怒。若試圖反敗為勝，則需進(jìn)一步投入成本，并冒更大的裁判不確定性的風(fēng)險(xiǎn)。[50]經(jīng)濟(jì)成本主要包括：

　　第一，法院收費(fèi)。A.程序啟動(dòng)費(fèi)，包括案件受理費(fèi)(有一審、二審和申請(qǐng)?jiān)賹彽陌讣�受理費(fèi))和申請(qǐng)費(fèi)(如執(zhí)行、財(cái)產(chǎn)保全、支付令、公示催告、破產(chǎn)、海事訴訟中申請(qǐng)扣押船舶、債權(quán)登記、留置貨物燃料、船東責(zé)任限制的申請(qǐng)費(fèi))。B.其他訴訟費(fèi)用，包括勘察、鑒定、公告、翻譯費(fèi)；
證人、鑒定人、翻譯人員出庭的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、生活費(fèi)和誤工補(bǔ)貼；
財(cái)產(chǎn)保全、執(zhí)行、法院依當(dāng)事人申請(qǐng)調(diào)查證據(jù)實(shí)際支出的費(fèi)用。起訴須交納案件受理費(fèi)，承擔(dān)其他訴訟費(fèi)用，通常還須承擔(dān)執(zhí)行和財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件受理費(fèi)按爭(zhēng)議金額從4％遞減，超過100萬部分按0.5％收取。該比例高出國(guó)外很多，[51]實(shí)踐中還存在法院“超方式、超范圍”亂收費(fèi)現(xiàn)象。[52]盡管如此，這部分在全部訴訟成本中的份額并不太大，少數(shù)案件還可依法減、緩、免。[53]

　　第二，代理費(fèi)用。即律師費(fèi)用或者聘請(qǐng)其他訴訟代理人的費(fèi)用�，F(xiàn)行律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)很低，1990年《律師業(yè)務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》早已名存實(shí)亡，1997年《律師服務(wù)收費(fèi)管理暫行辦法》許可非訟事務(wù)協(xié)商收費(fèi)。而律師代理訴訟的比例也非常低，80%以上民事案件無律師代理。故律師費(fèi)占全部訴訟成本的比重不高。目前，協(xié)議收費(fèi)日漸盛行，公民代理（包括訴訟掮客）收費(fèi)或變相收費(fèi)的現(xiàn)象[54]有增無減。

　　第三，訴訟輔助費(fèi)用。如當(dāng)事人和代理人因收集證據(jù)、參加開庭等支出的復(fù)印費(fèi)、通訊費(fèi)、差旅費(fèi)等。這類費(fèi)用因具體案件而不同，異地訴訟的案件更高。

　　第四，其他費(fèi)用。如當(dāng)事人與律師吃飯等正常的應(yīng)酬費(fèi)用，以及灰色費(fèi)用。當(dāng)下司法公正的狀況堪憂，與法官溝通、乃至賄賂等灰色費(fèi)用[55]占訴訟成本的比重較大，律師相當(dāng)普遍充任著當(dāng)事人和法官私下溝通的經(jīng)紀(jì)人。訴訟的不確定性突出，也推動(dòng)了當(dāng)事人加大灰色費(fèi)用的投入。投入與勝訴似乎呈正相關(guān)，于是雙方當(dāng)事人攀比式投入，以至形成法官“吃了原告吃被告”的局面。盡管法律禁止法官與當(dāng)事人吃飯，但在中國(guó)多數(shù)地區(qū)，至少在我調(diào)查的廣東、湖北、貴州等地區(qū)，法官與當(dāng)事人吃飯是給當(dāng)事人面子，能請(qǐng)法官吃飯的律師方為“當(dāng)事人滿意的好律師”。不過調(diào)查結(jié)果出人預(yù)料，當(dāng)事人與法官吃飯、娛樂所產(chǎn)生的收益至多是不損害其利益，基本上對(duì)司法公正不產(chǎn)生影響，當(dāng)事人大多只能獲得心理上的安慰。[56]真正要影響判決，往往需要一定數(shù)額金錢的投入。

　　除上述直接經(jīng)濟(jì)成本外，還有間接經(jīng)濟(jì)成本，比如，法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施、保全財(cái)產(chǎn)及擔(dān)保財(cái)產(chǎn)不能正常使用的損失，妨害訴訟的罰款等。在上述經(jīng)濟(jì)成本中，有些屬于必要成本(如案件受理費(fèi))，有些是選擇性成本(如財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi))，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　還有一些屬于不必要的成本(如妨害訴訟的罰款)�？傮w上，我國(guó)訴訟成本較高是一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)。

　　訴訟成本只有小部分理論上可以從敗訴方獲得補(bǔ)償，如案件受理費(fèi)、執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)，但還面臨無法執(zhí)行的高風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)踐中訴訟費(fèi)用由原告預(yù)繳，法院通常判決敗訴方將應(yīng)負(fù)的訴訟費(fèi)用徑行給付勝訴方，而不直接退還勝訴原告預(yù)繳的訴訟費(fèi)。這種做法的一個(gè)重要原因是，倘若法院先退還勝訴方預(yù)繳的案件受理費(fèi)再向敗訴方收取，也很可能收不到，法院不愿意承擔(dān)這種利益損失和權(quán)威削弱的風(fēng)險(xiǎn)。[57]而如果法院都收不到，當(dāng)事人如何可能？尋求公力救濟(jì)旨在期待法院公權(quán)的保護(hù)，而判決卻連預(yù)繳的訴訟費(fèi)用也由敗訴方“徑行給付”，舊帳未結(jié)又添新債，似有鼓勵(lì)私力救濟(jì)之嫌。

　　(2)法院的司法成本

　　當(dāng)事人只關(guān)心私人成本和私人收益，而公力救濟(jì)還涉及到法院的司法成本�！安皇撬�有的司法判決都能產(chǎn)生正義，但是每一個(gè)司法判決都會(huì)消耗資源�！盵58]司法成本指建立并維持一套常設(shè)的司法機(jī)構(gòu)、以及司法人員辦案所支出的全部費(fèi)用，比如法院設(shè)施與維護(hù)費(fèi)用、法官及輔助人員的薪金福利、法官辦案耗費(fèi)的人、財(cái)、物力。如何對(duì)待公力救濟(jì)和私力救濟(jì)，國(guó)家需要考慮公共利益，通過比較私力救濟(jì)的社會(huì)成本和社會(huì)收益判斷其是否效率，并綜合考慮這種效率與正義的平衡。有些私力救濟(jì)行動(dòng)不耗費(fèi)國(guó)家成本，卻能夠擺平許多糾紛，并且不與法治的和平目標(biāo)相悖，就像陳鴻強(qiáng)十多年來的民間收債那樣。此類情形下，國(guó)家對(duì)待私力救濟(jì)的態(tài)度便具有曖昧性，私力救濟(jì)在一定程度上被默認(rèn)、甚至被鼓勵(lì)。[59]

　　司法成本由國(guó)家主要是地方財(cái)政承擔(dān)。我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展極其不平衡，許多地區(qū)的法院經(jīng)費(fèi)嚴(yán)重不足，[60]有些法院和當(dāng)事人之間還存在圍繞資源獲取的互動(dòng)機(jī)制。[61]當(dāng)事人訴訟成本與法院司法成本之間有一定的此消彼長(zhǎng)的關(guān)系：法院收費(fèi)越多，司法成本通過當(dāng)事人獲得補(bǔ)償就越多，國(guó)家承擔(dān)部分相對(duì)就更少。日本學(xué)者棚瀨孝雄系統(tǒng)分析了這種影響人們利用審判購買正義行動(dòng)策略的成本轉(zhuǎn)嫁機(jī)制。第一次轉(zhuǎn)嫁指審判成本轉(zhuǎn)化為訴訟成本的訴訟費(fèi)用化政策，第二次可分為轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方和轉(zhuǎn)嫁給第三者，前者如敗訴者負(fù)擔(dān)制度，后者如法律援助、通過律師費(fèi)用保險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)嫁、單方的敗訴者負(fù)擔(dān)(某些公益訴訟中若原告勝訴，則由被告負(fù)擔(dān)對(duì)方包括律師費(fèi)在內(nèi)的全部訴訟成本)。[62]國(guó)家實(shí)力越強(qiáng)，當(dāng)事人的訴訟成本相對(duì)就承擔(dān)得更少。比如，美國(guó)由聯(lián)邦政府對(duì)訴訟提供巨額財(cái)政補(bǔ)貼，法院只收取微不足道的訟費(fèi)；
[63]德國(guó)財(cái)政預(yù)算的7%用于司法開支。學(xué)界有人通過考察訴訟費(fèi)用與GDP的關(guān)系，提出國(guó)家實(shí)力增強(qiáng)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多司法成本。[64]

　　(三)成本支付方式

　　公力救濟(jì)需預(yù)付費(fèi)用，而私力救濟(jì)即便借助他人的力量需要付費(fèi)，一般也不預(yù)付。是否預(yù)付費(fèi)用，這一點(diǎn)構(gòu)成當(dāng)事人糾紛解決行動(dòng)選擇的重要考慮。就民間收債而言，當(dāng)事人通常在獲取收益時(shí)按約定比例支付一定成本，即便這一成本可能相當(dāng)于或者高于公力救濟(jì)，但重要的是，它不事先支付。既然無需事先投入成本，何不嘗試？依心理經(jīng)濟(jì)學(xué)，人們寧愿獲得而不愿付出，[65]付出總是令人不快的，而在失去的未挽回前又付出則更加痛苦，尤其當(dāng)救濟(jì)結(jié)果不確定、法院又實(shí)行訴訟風(fēng)險(xiǎn)告知制度、且預(yù)付訴訟費(fèi)、律師費(fèi)和其他費(fèi)用金額不菲時(shí)。這種心態(tài)加上中國(guó)人命定論的傾向——“過去的就讓它過去吧，重要的在于把握現(xiàn)在”，甚至還會(huì)引發(fā)一種費(fèi)用支付方面的“拔毛”效應(yīng)。尋求救濟(jì)者往往認(rèn)為自己受到侵害，在他們看來，法院收費(fèi)似乎有雪上加霜、雁過拔毛之意味——在最需要幫助的時(shí)候，法院最先做的卻是收費(fèi)。[66]若無律師對(duì)訴訟結(jié)果樂觀預(yù)期之激勵(lì)，[67]選擇公力救濟(jì)者可能會(huì)更少。

　　由此，可推導(dǎo)出一個(gè)有關(guān)成本支付的推論：人們更愿獲得而不愿付出，付出總令人不快，付出越多，不快越多；
事前支付相比事后支付尤其不受歡迎，即便事前支付小于事后支付。救濟(jì)成本不論事前或事后支付，實(shí)質(zhì)都一樣。但在心理學(xué)上“朝四暮三”與“朝三暮四”是不同的，對(duì)當(dāng)事人而言“朝無暮四”優(yōu)于“朝四暮無”、甚至“朝三暮無”。私力救濟(jì)似乎不耗費(fèi)成本，因?yàn)楫?dāng)事人無需當(dāng)期投入；
而尋求公力救濟(jì)需事先投入，付出成本似乎比私力救濟(jì)更高。在收債人通過私力救濟(jì)成功追債后，當(dāng)事人付費(fèi)即便再多，也畢竟有所收獲，且約定在先——凡是自愿的通常都是合理的，并滿足了“報(bào)”之快感。上述分析很容易解釋成本最小化的悖論：即使公力救濟(jì)成本并不高于、甚至低于私力救濟(jì)，人們還可能選擇私力救濟(jì)。[68]

　　促成這種行動(dòng)選擇的因素除心理偏好外，還可訴諸經(jīng)濟(jì)學(xué)有關(guān)現(xiàn)貨與期貨的區(qū)分、以及個(gè)體對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度來解釋。期貨的預(yù)期兌現(xiàn)值影響到人們對(duì)現(xiàn)貨的態(tài)度，若公力救濟(jì)預(yù)期收益不確定或較低，將會(huì)導(dǎo)致一些人轉(zhuǎn)向民間收債等私力救濟(jì)。個(gè)體對(duì)待公力救濟(jì)不確定性及費(fèi)用難以補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度，也影響著行為選擇。耗費(fèi)成本不一定實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，投入成本存在無法或不能完全補(bǔ)償?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)，即便勝訴仍有可能面臨無法執(zhí)行判決甚至追回訴訟費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)。因此我們便可以理解，為什么廢除執(zhí)行費(fèi)用預(yù)收制度在廣東省高級(jí)人民法院一開先河，幾個(gè)月后便為全國(guó)許多法院采納，并成為最受當(dāng)事人歡迎的執(zhí)行改革措施之一。[69]

　　(四)成本—收益綜合比較

　　現(xiàn)在轉(zhuǎn)向公力救濟(jì)與私力救濟(jì)成本—收益的綜合比較。[70]訴訟成本與訴訟金額的比例因案件、地區(qū)、當(dāng)事人、法官等不同而相異，小額案件訴訟成本超過訴訟金額的情形相當(dāng)普遍，至于訴訟金額較大的案件，依經(jīng)驗(yàn)判斷該比例大致在8-30%之間。當(dāng)事人承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)成本C可表示為：C=(C1+C2+C3+C4)，C1為法院收費(fèi)，C2為代理費(fèi)用，C3為訴訟輔助費(fèi)用，C4為其他費(fèi)用。C1=(a+b+c+d)-(a+b+c)S，a為案件受理費(fèi)，b為執(zhí)行申請(qǐng)費(fèi)，c為財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)費(fèi)，d為其他訴訟費(fèi)用，a、b、c實(shí)際可補(bǔ)償金額適用執(zhí)行率(即判決金額實(shí)際執(zhí)行的比例)S。若訴訟金額為M，則成本C和收益P分別為：

　　C=[(a+b+c+d)－(a+b+c)S]+C2+C3+C4 (1)

　　P=M·S－C (2)

　　假定一宗100萬元的案件，a為15010元，b為3000元，c為5520元，d為5000元，C2為20000元，C3為3000元，C4為10000至100000元，S取40%。當(dāng)C4為10000元時(shí)，則成本為52118元，收益為347882元；
當(dāng)C4為100000元時(shí)，C為142118元，P為257882元。同樣這宗案件，若通過民間收債追收，成本大致為20至40萬元，收益相應(yīng)為80至60萬元；
若當(dāng)事人個(gè)人追收成功，收益幾乎可達(dá)100%。

　　訴訟成本的高昂，可參見如下案例：

　　[案例一] 廣東外匯結(jié)算中心訴某旅游公司債務(wù)糾紛，廣東省高院判決被告歸還1.8億港幣、1100萬美元。原告交訴訟費(fèi)港幣63萬元，美元4.7萬元，勝訴后于1999年底申請(qǐng)執(zhí)行，預(yù)繳申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)港幣18萬元、美元1.3萬元。原告僅向法院預(yù)繳費(fèi)用就超過100萬元，卻未獲任何補(bǔ)償。[71]

　　[案例二] 迪斯尼公司訴北京出版社等侵犯版權(quán)，法院判被告賠償原告27094.14元，第三人大世界出版公司賠償被告45418.83元。[72]而原告支付律師費(fèi)就達(dá)869564元，案件受理費(fèi)17725元，翻譯費(fèi)1280元，交通費(fèi)1216元。[73]

　　訴訟成本高企是一個(gè)長(zhǎng)期以來許多國(guó)家面臨的世界性問題。1996年英國(guó)有關(guān)高等法院上訴費(fèi)用的調(diào)查表明：金額12500英鎊以下的案件，僅勝訴方訴訟成本在10000至20000英鎊的就占31%，超過20000英鎊的占9%，且所調(diào)查案件中近一半以和解結(jié)案，只有1/4經(jīng)開庭審理；
金額12500至25000英鎊的案件，訴訟成本占訴訟金額的比例，人身傷害案件為41%，建筑合同糾紛為96%。[74]美國(guó)的私人訴訟成本和國(guó)家司法成本極高，GDP約1/3被訴訟吞蝕，如辛普森一案僅法院調(diào)查費(fèi)就860萬美元，洛杉磯在訴訟期間管理看熱鬧者的警員薪水及報(bào)道設(shè)施1500萬，辛普森律師費(fèi)1000萬。1958年德國(guó)100萬馬克以上的案件，訴訟成本占訴訟金額的比例為4.1%，小額案件為54%；
西班牙2400萬比塞塔以上的案件為6%，小案件為50-80%；
意大利的大額案件為8.4%，1600美元以下的案件為51-60%，160美元以下的案件為170%。[75]又如阿根庭、[76]葡萄牙、法國(guó)、[77]瑞士[78]等等。

　　成本—收益的比較展示了公力救濟(jì)的缺陷——成本偏高，收益較小，成本占收益的比例高，小額案件成本超過訴訟金額的情形普遍，且成本和收益皆不確定。為促進(jìn)國(guó)民對(duì)司法的利用，各國(guó)普遍推行司法改革，努力降低訴訟成本，建立并完善法律援助制度[79]。但改革還遠(yuǎn)不能實(shí)現(xiàn)救濟(jì)實(shí)效性和降低成本的目標(biāo)。私力救濟(jì)的收益可能是當(dāng)事人希望的全部，故許多時(shí)候被視為訴諸司法更低廉的替代性方式，盡管在行動(dòng)遭到異議和對(duì)抗時(shí)成本—收益會(huì)產(chǎn)生變動(dòng)，但當(dāng)事人實(shí)行私力救濟(jì)時(shí)所考慮的主要是能回避司法程序昂貴的交易成本。若通過民間收債人追收，收益可能是追到金額的60%至90%。40%的成本當(dāng)然不低，但就法律無法切實(shí)保障權(quán)利、當(dāng)事人不信任法院、不愿忍受訴訟遲延、不想與法官打交道、不愿進(jìn)入繁瑣程序等情形而言，當(dāng)事人可能更重視收債的實(shí)效性、成本確定、無需事先投入費(fèi)用等優(yōu)勢(shì)，而選擇私力救濟(jì)。

　　三、效率和機(jī)制比較

　　(一)效率比較

　　糾紛解決效率是一個(gè)時(shí)間維度，指糾紛解決所耗費(fèi)時(shí)間的數(shù)量，耗費(fèi)的時(shí)間越少，效率就越高。民間收債和私力救濟(jì)的成本可能相當(dāng)或者高于公力救濟(jì)，但其效率卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)勝過公力救濟(jì)。在實(shí)證調(diào)查的民間收債個(gè)案中，陳鴻強(qiáng)收債期間通常為15天，多數(shù)糾紛一個(gè)月內(nèi)終結(jié)。而公力救濟(jì)依程序規(guī)則運(yùn)作，在時(shí)間耗費(fèi)方面有難以克服的內(nèi)在缺陷。只要不過分遲延，人們通常也可以忍受，但問題是，訴訟普遍過分遲延。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，權(quán)利保護(hù)的時(shí)間維度非常重要，訴訟遲延可能導(dǎo)致證據(jù)滅失、權(quán)利難以回復(fù)。即使司法程序井井有條，實(shí)體判斷千真萬確，訴訟遲延也將耗盡裁決的效用，遲來的正義等于非正義。時(shí)間還與費(fèi)用緊密相聯(lián)，并影響心理成本。人們總是不喜歡懸而未決，長(zhǎng)期的不確定會(huì)給帶來過重的心理負(fù)擔(dān)。不少人選擇私力救濟(jì)就是因?yàn)樗�相比公力救�?jì)具有快捷性和簡(jiǎn)便性，可迅速產(chǎn)生結(jié)果，而走出不確定的沖突狀態(tài)。

　　許多國(guó)家訴訟遲延突出，比如意大利、英國(guó)、美國(guó)、[80]巴西、[81]西班牙、葡萄牙、法國(guó)[82]等。意大利司法法院一審普通民事案件平均審理期間，1966、1988、1989、1990、1994年分別為540、476、498、493、616天，大審法院分別為720、1199、1118、1138、1271天。最高法院民事及刑事案件平均審理期間，1988、1989、1990、1994年分別為883、927、857、934天。1994年上訴案件平均審理期間，大審法院為951天，上訴法院為1341天。經(jīng)三審的民事案件平均審理期間近10年。[83]英國(guó)1994年高等法院自起訴至判決平均期間，倫敦163周，其他地區(qū)189周；
郡法院平均期間，倫敦和其他地區(qū)分別為70和90周。[84]也有少數(shù)國(guó)家提供了相對(duì)快捷的司法服務(wù)，比如德國(guó)、[85]奧地利、[86]瑞典、瑞士、日本、荷蘭[87]等。西蒙·德堅(jiān)科夫等與萊克斯·盟帶(Lex Mundi)律師事務(wù)所109個(gè)國(guó)家和地區(qū)的成員所合作，就驅(qū)逐拖欠租金的住房承租人和支票拒付追索案調(diào)查法院程序，為各國(guó)法院糾紛解決的程序形式主義構(gòu)建指數(shù)。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，即便這些最簡(jiǎn)單的糾紛，大多數(shù)國(guó)家的法院程序都特別冗長(zhǎng)，審結(jié)一件驅(qū)逐案的全球平均時(shí)間為254個(gè)工作日，追索支票案平均審結(jié)時(shí)間為234個(gè)工作日。[88]

　　為縮短訴訟周期，我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定了審限。[89]2000年全國(guó)法院清理超審限案件13.8萬余件，清理執(zhí)行積案47.5萬余件。[90]法院每年一審案件在法定審限內(nèi)結(jié)案的占98%以上，但這一數(shù)字顯然是有水分的，并且只要依法辦理簡(jiǎn)單的延長(zhǎng)手續(xù)，就不算超審限。盡管無法準(zhǔn)確估計(jì)我國(guó)的訴訟周期，但依經(jīng)驗(yàn)判斷，二審終審加申請(qǐng)?jiān)賹徏盁o限申訴，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　訴訟周期相當(dāng)漫長(zhǎng)。訴訟周期長(zhǎng)盡管并不必然導(dǎo)致當(dāng)事人轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)，但至少令司法的利用成為民眾再三猶豫的問題。相比而言，私力救濟(jì)運(yùn)作效率的優(yōu)勢(shì)顯而易見，有關(guān)民間收債的實(shí)證調(diào)查也說明了這一點(diǎn)。

　　(二)機(jī)制比較

　　效率與機(jī)制相關(guān)。公力救濟(jì)的一個(gè)突出特征是程序性，訴諸公力救濟(jì)要經(jīng)各種手續(xù)，程序復(fù)雜繁瑣，技術(shù)性強(qiáng)。私力救濟(jì)是非程序性的，當(dāng)事人可在法律范圍內(nèi)或邊緣上隨心所欲，故相對(duì)公力救濟(jì)具有直接性和便利性。公力救濟(jì)程序發(fā)展的初期是一個(gè)從簡(jiǎn)單走向繁瑣的過程，[91]而19世紀(jì)末以來總體上是一個(gè)從繁瑣走向簡(jiǎn)便的過程。人們既認(rèn)識(shí)到程序規(guī)則的積極功能，也越來越注意到它的問題。德堅(jiān)科夫等進(jìn)行的一項(xiàng)實(shí)證研究表明，盡管更嚴(yán)格的程序形式主義在理論上有貌似合理的存在原因，不過卻帶來了高成本、訴訟遲延、潛在的參與者不情愿使用法院、回避法院以及最終的不正義。許多國(guó)家的司法制度缺乏效率，至少就簡(jiǎn)單糾紛而言。這解釋了為什么在許多國(guó)家個(gè)人不愿意選擇正式法律制度來解決糾紛，也表明法院的吸引力不足。他們因此質(zhì)疑程序形式主義的意義究竟何在？程序形式主義在大陸法國(guó)家比在普通法國(guó)家更為嚴(yán)重，并且還與更長(zhǎng)訴訟期間、司法裁決更少公正、公平和一致性、以及更多腐敗相聯(lián)系。法律移植可能導(dǎo)致一種高度無效率的程序形式主義，在發(fā)展中國(guó)家尤其如此。這些有助于解釋，為什么在許多國(guó)家個(gè)人不愿訴諸公力救濟(jì)，為什么保護(hù)財(cái)產(chǎn)和合同的替代性策略(包括私力救濟(jì))在發(fā)展中國(guó)家廣為盛行，并暗示了司法改革一項(xiàng)切實(shí)可行的措施：程序形式主義的弱化，至少就簡(jiǎn)單糾紛而言。[92]

　　我國(guó)民事訴訟程序的階段通常包括：起訴受理→審前程序→審理程序→二審→執(zhí)行(偶爾自動(dòng)履行)，有時(shí)也進(jìn)入再審程序。案件可能一審終結(jié)，也可能適用簡(jiǎn)易程序，當(dāng)事人還可申請(qǐng)支付令。由于程序經(jīng)濟(jì)的要求，簡(jiǎn)易程序適用范圍日益廣泛。[93]但不論如何推行司法改革，司法程序的復(fù)雜性和技術(shù)性都只能稍稍緩解，很難接近夏皮羅所謂“沒有程序形式主義的理想法院之模型”。[94]公力救濟(jì)永遠(yuǎn)不會(huì)象私力救濟(jì)那樣簡(jiǎn)便和直接。在實(shí)證調(diào)查的個(gè)案中，陳鴻強(qiáng)的民間收債也有一定的程序：找人→磋商→實(shí)施威懾→遺留事項(xiàng)處理，但這只是一種柔性的習(xí)慣做法(若愿意，他完全可隨心所欲)。人們難道愿意受到程序的拘束嗎？人之本性并非如此，乃是不得已而為之。因此，若無需遵循程序卻同樣或者可更迅速獲至救濟(jì)，人們選擇它就不足為奇了。

　　與程序性緊密相關(guān)的是“進(jìn)入”的問題。當(dāng)事人可自主實(shí)施私力救濟(jì)，當(dāng)然有各種因素制約著行動(dòng)選擇，比如委托民間收債有賴于熟人網(wǎng)絡(luò)。而訴諸公力救濟(jì)需跨越司法的“門檻”，首先需符合訴訟要件，例如，屬于法院主管和管轄，符合立案條件，當(dāng)事人適格，具有訴的利益等。而即便人們?cè)诜�律上擁有�?quán)利包括訴訟權(quán)利，倘若沒有通過法院獲至救濟(jì)的適當(dāng)資源，則所謂的權(quán)利很可能只是空中樓閣。[95]因此，現(xiàn)代司法的理念要求當(dāng)事人擁有實(shí)效性接近司法救濟(jì)之權(quán)利，而不僅僅是理論上的訴權(quán)。[96]但現(xiàn)實(shí)中接近司法的障礙大量存在，弱勢(shì)群體在程序的阻隔下無法接近司法，而為程序疏遠(yuǎn)和邊緣化，不少人便轉(zhuǎn)向私力救濟(jì)。接近司法的障礙主要有：一是對(duì)有些可司法事項(xiàng)法院拒絕受理和裁判；
二是司法不公和司法腐敗現(xiàn)象大量存在，在當(dāng)今中國(guó)，社會(huì)普遍對(duì)司法獨(dú)立和公正持懷疑態(tài)度；
[97]三是司法的行政化；
[98]四是訴訟程序復(fù)雜，技術(shù)性強(qiáng)，不確定因素多；
五是訴諸司法的成本高企，過分遲延；
六是許多當(dāng)事人文化水平低下，訴訟知識(shí)欠缺，不知如何尋求法律救濟(jì)；
[99]七是司法權(quán)威失落，如執(zhí)行難，判決效力不確定，再審程序頻繁啟動(dòng)等。這些消解了公力救濟(jì)的效用，有違拉茲所謂法治原則之要求—— “法院不至于令人望之生厭”。[100]

　　通過司法難以實(shí)現(xiàn)正義，正是私力救濟(jì)存在的理由之一。正義難以界定，但卻根深蒂固地生長(zhǎng)在人們心中，“老百姓心里有桿秤，那秤砣就是咱老百姓”。[101]它是必須得以實(shí)現(xiàn)的，正如水滿必溢。實(shí)現(xiàn)正義有多種途徑，司法方式受阻或無效用、不效率、不可行時(shí)，人們必然轉(zhuǎn)向其他救濟(jì)。[102]即便國(guó)家提供了實(shí)現(xiàn)正義的正當(dāng)程序，人們還可能選擇其他，因?yàn)閭�(gè)人的正義理念及其實(shí)現(xiàn)與國(guó)家提供的正義存在差異。為切實(shí)保障正義實(shí)現(xiàn)，國(guó)家大力推行司法改革，促進(jìn)司法公正，降低訴訟成本，提高訴訟效率，簡(jiǎn)化訴訟程序，完善法律援助，消除接近司法之障礙，保障當(dāng)事人實(shí)效性接近司法。1960年代以來世界范圍興起了“實(shí)現(xiàn)正義”(Access to Justice)運(yùn)動(dòng)，但迄今為止這一運(yùn)動(dòng)主要聚焦于正式制度的層面——接近司法，即通過司法改革促進(jìn)當(dāng)事人平等利用法院。[103]但它決不限于司法制度的城堡內(nèi)，甚至不局限于正式制度，因?yàn)閷?shí)現(xiàn)正義可以且通常需通過多元途徑。這一運(yùn)動(dòng)所謂“第三波”[104]就是超越法定制度，尋求司法外救濟(jì)。本文主旨之一，正在于通過私力救濟(jì)消解公力救濟(jì)之惰性，促進(jìn)司法服務(wù)質(zhì)量改進(jìn)。我想起了蘇力在《送法下鄉(xiāng)》一書序言中所引用的詩句：

　　為什么我的眼里常含著淚水？

　　因?yàn)槲覍?duì)這土地愛得深沉……[105]

　　(三)訴訟爆炸：對(duì)一個(gè)相反趨勢(shì)的解釋

　　既然公力救濟(jì)存在許多缺陷，但為什么仍有許多人且越來越多的人廣泛利用它呢？世界性的訴訟爆炸似乎提出了一個(gè)悖論。人們選擇公力救濟(jì)是因?yàn)樗�有其自身的�?yōu)勢(shì)，比如正統(tǒng)性、權(quán)威性、效力性等，私力救濟(jì)也有諸多弊端；
反之亦然。這些優(yōu)劣勢(shì)對(duì)比當(dāng)然構(gòu)成人們行動(dòng)選擇的因素，但最關(guān)鍵在于，對(duì)特定個(gè)體而言能否切實(shí)解決問題，不論何種糾紛解決方式。選擇乃是特定個(gè)體基于自身情形面對(duì)各種因素而做出的行動(dòng)戰(zhàn)略，甚至還可能因迫不得已——即便知道公力救濟(jì)有缺陷，也可能基于其他因素而選擇，正如有些人明知抽煙不利健康還是會(huì)抽。因此，利用并不表明喜歡，選擇并不等于優(yōu)越。[106]

　　選擇公力救濟(jì)還可能因?yàn)椋旱谝�，沒有適當(dāng)?shù)奶娲�性選擇或替代方式的缺陷更多。若有更好的代替性糾紛解決方式，誰愿意利用成本高企、繁雜冗長(zhǎng)的訴訟制度呢？第二，人們沒有太多的選擇自由，私力救濟(jì)的途徑有時(shí)很狹窄，比如民間收債只是一個(gè)“地下”市場(chǎng)，不對(duì)社會(huì)開放，人們無法借助特定的平臺(tái)來進(jìn)行交易，即便打算選擇民間收債也不一定能找到合適的收債人，即便找到也可能耗費(fèi)相當(dāng)?shù)男畔⑺褜こ杀尽５谌�，法制社�?huì)中法律強(qiáng)制、誘導(dǎo)和對(duì)法治的信仰會(huì)導(dǎo)致對(duì)公力救濟(jì)的路徑依賴，信仰法治的人們除了法院外，很難想到或者嘗試其他選擇。因此，為什么公力救濟(jì)，其實(shí)是一個(gè)問題，訴諸司法并非理所當(dāng)然，決非一發(fā)生糾紛人們就自然而然把糾紛提交法院解決�！叭祟惿鐣�(huì)秩序的基點(diǎn)就在于，人們一般是履行法律義務(wù)的。不履行法律義務(wù)就提起訴訟并非人類社會(huì)秩序之基點(diǎn)。”[107]事實(shí)還恰恰相反，正如人們有困難不“找警察”那樣，發(fā)生糾紛時(shí)通常只在最后迫不得已時(shí)才考慮訴訟方式。盡管司法最終裁決被視為現(xiàn)代法治原則，但尋求公力救濟(jì)卻普遍成為人們的最后選擇。司法不公，自由裁量權(quán)的濫用，司法過程的可操作性，程序不透明，判決執(zhí)行難，判決效力不確定等，令當(dāng)事人望而卻步，消解了公力救濟(jì)的效用。公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)，這是一個(gè)問題。

　　在我國(guó)以訴訟爆炸為由說明“為什么公力救濟(jì)”尤其不能成立。大部分人都認(rèn)為，我國(guó)民事案件的數(shù)量不斷增長(zhǎng)，法官的負(fù)擔(dān)日益加重，中國(guó)已經(jīng)步入了訴訟爆炸的時(shí)代。[108]但訴訟率卻提供了完全相反的證據(jù)。數(shù)據(jù)表明，1980年代末，意大利每10萬人普通程序的民事案件平均1640件，奧地利5020件，比利時(shí)4008件，西德3561件，法國(guó)1950件。[109]中國(guó)盡管案件增長(zhǎng)迅速，但人均案件很低，比如2001年，各級(jí)法院共審理民事案件5076694件，每10萬人平均民事案件僅390件，其中還包括大量適用簡(jiǎn)易程序的案件。有學(xué)者曾就訴訟率進(jìn)行比較研究，表明中國(guó)的民事訴訟率不低：每10萬人口中一審民事案件為2271(1989年)和3948件(1997年)。[110]但上述數(shù)據(jù)計(jì)算有誤，夸大了10倍。黃宗智曾比較清代、民國(guó)及革命后中國(guó)與美國(guó)的訴訟率，[111]在他們的基礎(chǔ)上，經(jīng)部分核實(shí)，得出表2。

　　表2：幾個(gè)國(guó)家每10萬人口民事案件的數(shù)量

　　國(guó)家

　　 年份

　　 每十萬人案件數(shù)

　　中國(guó)

　　 1750-1900

　　 50

　　1936

　　 83

　　1989

　　 163

　　1997

　　 389

　　美國(guó)

　　 1980

　　 6356

　　 1989

　　 5968

　　德國(guó)

　　 1989

　　 9400

　　日本

　　 1985

　　 680

　　法國(guó)

　　 1987

　　 2412

　　英國(guó)

　　 1982/1992

　　 5300

　　注：我重新計(jì)算了中國(guó)1989、1997年數(shù)據(jù)：1989年163件(同黃宗智)；
1997年389件。1997年民事經(jīng)濟(jì)案件4760928件，人口12.2389億，案件數(shù)據(jù)來源于《中國(guó)法律年鑒》(1998年)，人口數(shù)據(jù)來源于中國(guó)人口博覽網(wǎng)站，http://www.cpirc.org.cn/1997c.htm。

　　可見，中國(guó)仍然是一個(gè)訴訟率不高的社會(huì)。[112]與案件總量相比，訴訟率無疑是權(quán)衡訴訟是否爆炸更準(zhǔn)確的指標(biāo)。與上述國(guó)家相比，我國(guó)訴訟成本并非最高，訴訟周期也非最長(zhǎng)，但訴訟率為何如此之低？也許可以解釋為我國(guó)民事糾紛少或代替性糾紛解決方式有效，但缺乏證據(jù)，并且與人們的感受相反。一種可能的解釋是供給短缺和不平衡，中國(guó)人口眾多，地域遼闊，而法院機(jī)構(gòu)、人員、資源有限，實(shí)際上無法滿足人們利用司法之需求，尤其是廣大農(nóng)村司法資源短缺，9億多農(nóng)民很少利用司法，許多民事糾紛并不是通過公力救濟(jì)來解決的。此外，接近司法的障礙、“厭訟”文化等因素也會(huì)影響訴訟率。[113]至于從縱向看近年來案件總量增長(zhǎng)、法官負(fù)擔(dān)加重、法院積案增加，可以用地區(qū)和城鄉(xiāng)差別、[114]法官素質(zhì)、工作效率、[115]激勵(lì)動(dòng)機(jī)等因素來解釋。

　　四、功能比較

　　功能指部分對(duì)整體維持所發(fā)揮的作用、活動(dòng)效果以及須具備的條件。功能主義方法源于孔德、斯賓塞、涂爾干、馬林諾夫斯基、拉德克利夫-布朗等。[116]在功能主義學(xué)者看來，所有的文化或社會(huì)現(xiàn)象皆有一定功能，但功能也并非不可替代。功能主義注重對(duì)行為體有意義的價(jià)值和規(guī)范，不太關(guān)心個(gè)體的“自身利益”，但這種方法仍然有助于解釋社會(huì)現(xiàn)實(shí)和個(gè)體行為。更準(zhǔn)確地說，本文是對(duì)公力救濟(jì)與私力救濟(jì)功能的比較，而并非功能主義的比較。

　　(一)公力救濟(jì)的功能

　　公力救濟(jì)的首要功能是解決糾紛、救濟(jì)權(quán)利。這種糾紛解決符合程序正義的要求，更有利于吸收不滿、排除姿意、強(qiáng)化服從、并通過程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體正當(dāng)化。[117]通過糾紛解決，公力救濟(jì)還依托個(gè)案裁判的經(jīng)驗(yàn)主義司法，促進(jìn)規(guī)則的形成和生長(zhǎng)，實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治，[118]進(jìn)而維護(hù)社會(huì)秩序。[119]

　　公力救濟(jì)的功能局限——如同法治的局限那樣——可簡(jiǎn)略概括為：(1)公力救濟(jì)的范圍有限，許多行為不能納入公力救濟(jì)機(jī)制，羅馬法企圖把感恩作為法律義務(wù)，美國(guó)曾試圖要求公司發(fā)起人和董事符合無私德行的崇高標(biāo)準(zhǔn)，皆未能成功。(2)公力救濟(jì)強(qiáng)調(diào)程序正義和形式法治，有時(shí)會(huì)與實(shí)體正義相沖突。(3)公力救濟(jì)涉及事實(shí)認(rèn)定，而這是一個(gè)可能出現(xiàn)錯(cuò)誤的困難過程。(4)公力救濟(jì)的實(shí)施依賴于個(gè)人主動(dòng)性，而個(gè)人的訴訟動(dòng)力受許多因素的制約。[120](5)公力救濟(jì)功能實(shí)現(xiàn)的條件[121]不易獲得保障，例如，司法不獨(dú)立，司法權(quán)有行政化、官僚化、功利化傾向，外部監(jiān)督容易轉(zhuǎn)化成干預(yù)。(6)公力救濟(jì)運(yùn)行存在各種重大障礙，比如，司法不公現(xiàn)象大量存在，一定程度上導(dǎo)致司法權(quán)威的失落和法治信任危機(jī)。權(quán)威的重建既在于司法的現(xiàn)代化，也取決于其功能條件的實(shí)現(xiàn)。在條件具備前，私力救濟(jì)和其他方式就可能填補(bǔ)公力救濟(jì)功能或功能條件缺失所帶來的空白。

　　(二)私力救濟(jì)的功能

　　與公力救濟(jì)相比，私力救濟(jì)的功能或其特點(diǎn)大致包括如下方面：

　　第一，私力救濟(jì)相對(duì)公力救濟(jì)有形成競(jìng)爭(zhēng)、替代補(bǔ)充、彌補(bǔ)局限的功能。競(jìng)爭(zhēng)有助于公力救濟(jì)的改進(jìn)，替代補(bǔ)充可節(jié)約國(guó)家資源，緩解司法壓力，及時(shí)有效地調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。私力救濟(jì)盡管問題很多，比如可能激化沖突，更適合小額糾紛和無實(shí)質(zhì)性爭(zhēng)議的糾紛，對(duì)大額、復(fù)雜案件(如環(huán)境案件)和爭(zhēng)議較大的案件通常無法湊效，而需當(dāng)事人運(yùn)用實(shí)力或借助他人(如收債人)實(shí)力，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　不過私力救濟(jì)卻在一定程度上能相對(duì)有效地彌補(bǔ)公力救濟(jì)功能的局限。例如，對(duì)公力救濟(jì)受案以外的事項(xiàng)，如道德、情感關(guān)系，私人有可能自行救濟(jì)；
公力救濟(jì)被動(dòng)、滯后難以及時(shí)有效保障權(quán)利，基于正義和效率的要求，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為等私力救濟(jì)逐漸法制化，成為法律許可的私力救濟(jì)；
國(guó)家能力和資源有限，各國(guó)司法政策普遍誘導(dǎo)當(dāng)事人自行和平解決糾紛，有時(shí)對(duì)某種強(qiáng)力也視而不見或保持克制；
對(duì)司法拒之門外的沖突，私力救濟(jì)是一條排解渠道；
因公力救濟(jì)局限而產(chǎn)生的實(shí)體或程序不公，私人可自行矯正；
[122]特定情形下私力救濟(jì)更能吸收不滿強(qiáng)化服從。[123]

　　公力救濟(jì)是私力救濟(jì)的替代物，但兩者之間的功能替代卻是相互的。法人類學(xué)早已注意到私力救濟(jì)對(duì)公力救濟(jì)的功能替代和競(jìng)爭(zhēng)。贊比亞蒙古勒(Mungule)酋長(zhǎng)區(qū)的牲畜盜竊案原由本地法庭適用習(xí)慣法處理，后來英國(guó)殖民者認(rèn)為盜竊屬于刑事案件交由地方法院審理。本地法庭主要適用損害賠償和群體責(zé)任，地方法院適用監(jiān)禁，賠償被視為次要考慮。“真正的原告成為受害人，國(guó)家成了原告，法律作為權(quán)力平衡器的功能衰減，且法律的作用相對(duì)于影響人們?nèi)粘Ｉ�活的事�?xiàng)下降了。”本地人認(rèn)為：如盜竊牲畜頻率下降，則國(guó)家法院便取得成功；
既然沒有下降，它就是失敗的。至1970年止，此類案件數(shù)量仍不斷上升�！氨镜厝说姆磻�(yīng)便是私力救濟(jì)的增加，導(dǎo)致使用通常而言具有破壞性損害和分裂的解決方式。”[124]勞拉·納德爾概括道：

　　對(duì)沒有反映運(yùn)用者需要的國(guó)家法律制度，人們將做出反應(yīng)：挫敗的土耳其人將棄之不顧，黎巴嫩人會(huì)巧妙應(yīng)對(duì)，加納人將詳盡闡述，贊比亞人會(huì)實(shí)施私力救濟(jì)——而感到接近法律和司法受阻的美國(guó)人亦將如此。在猶太人地區(qū)，此種事例比比皆是：無法接近司法且大量的私力救濟(jì)。私力救濟(jì)傾向會(huì)激勵(lì)替代性方式的設(shè)計(jì)；
私力救濟(jì)也將增加暴力并損害制度。[125]

　　第二，解決糾紛，維持秩序。私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)糾紛解決和維持秩序功能的手段，與公力救濟(jì)訴諸國(guó)家強(qiáng)制力不同，它依靠私人力量。私力救濟(jì)可能令復(fù)雜的糾紛簡(jiǎn)單化，[126]如復(fù)雜糾紛轉(zhuǎn)化為決斗等實(shí)力的博弈形式，也可能令簡(jiǎn)單的糾紛復(fù)雜化，如沖突激化導(dǎo)致“民轉(zhuǎn)刑”。公力救濟(jì)也會(huì)導(dǎo)致沖突擴(kuò)大、持久和延伸，“由于糾紛常擴(kuò)及家族、村莊及行會(huì)，因此訴訟經(jīng)常導(dǎo)致爭(zhēng)執(zhí)者與其各自家庭之間多年怨恨關(guān)系的產(chǎn)生�！盵127]盡管訴訟也有使糾紛一刀兩斷之功能，但相比私力救濟(jì)，更側(cè)重片斷、局部、法律上的爭(zhēng)議解決，離徹底解決糾紛更遙遠(yuǎn)，更容易“藕斷絲連”。在許多人看來，民間收債或私力救濟(jì)會(huì)導(dǎo)致暴力橫行。但調(diào)查表明，陳鴻強(qiáng)十多年收債，從糾紛解決、暴力使用、民轉(zhuǎn)刑、債務(wù)人是否訴諸公權(quán)力或報(bào)復(fù)、公權(quán)力是否介入等情況來看，都不存在沖突激化或影響秩序的問題。他只是幾個(gè)人代表債權(quán)人與債務(wù)人交涉，雖出語常有不遜，偶爾也稍稍展示身體的權(quán)力，但更多訴諸“借錢還債、天經(jīng)地義”的規(guī)范，對(duì)方強(qiáng)硬則“敵進(jìn)我退”，債務(wù)人則傾向于合作。這類行動(dòng)經(jīng)反復(fù)博弈事實(shí)上生長(zhǎng)出一定的潛規(guī)則：當(dāng)收債人出現(xiàn)時(shí)，債務(wù)人通常并不細(xì)致算計(jì)彼此每一步行動(dòng)，而還債或至少部分歸還，[128]從而導(dǎo)向自發(fā)的和平、規(guī)范與秩序。私力救濟(jì)盡管可能形成秩序，但多為私人無意識(shí)行動(dòng)的客觀后果；
盡管可能會(huì)與國(guó)家產(chǎn)生默示的共謀，[129]但許多情形下卻可能會(huì)導(dǎo)向國(guó)家目標(biāo)的反面。私力救濟(jì)有可能形成規(guī)則和習(xí)慣(正如本文調(diào)查的華南一個(gè)民間收債個(gè)案所表明的那樣)，最終作為一種法律外的力量影響到法律規(guī)則的形成和司法過程，但其主要方面體現(xiàn)為無規(guī)則。

　　第三，自治功能。公力救濟(jì)訴諸公力，私力救濟(jì)依靠私力，功能實(shí)現(xiàn)的手段不同導(dǎo)致主體性作用即當(dāng)事人對(duì)糾紛解決的參與性不同。通過程序?qū)崿F(xiàn)實(shí)體正當(dāng)化的重要機(jī)理，是當(dāng)事人參與并經(jīng)過一整套法定程序，程序本身的公正可令不滿得以吸收，當(dāng)事人的主體性在一定程度上得到滿足。但依靠自己比求助國(guó)家更能實(shí)現(xiàn)充分張揚(yáng)的當(dāng)事人主體性：當(dāng)事人親身投入戰(zhàn)斗，以本人或其自然延伸(諸如親友、朋友的朋友)之力量與困難作斗爭(zhēng)，最后獨(dú)立自主解決問題、化解糾紛、控制局勢(shì)、實(shí)現(xiàn)私人的正義，而無需被迫依賴第三方。這給當(dāng)事人帶來的自我實(shí)現(xiàn)成就感和精神滿足的效用在許多時(shí)候遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過經(jīng)濟(jì)收益本身，這是一種基于當(dāng)事人自治的勝利之喜悅，一種出于人類報(bào)復(fù)本能的人性之快樂。主體性的充分發(fā)揮更有利于吸收不滿、消解沖突、平息憤恨，而尋求他人幫助可能在精神上有所損失，因此，為什么私力救濟(jì)，有時(shí)是源于私人自治的心理感受。

　　這恰當(dāng)解釋了為什么誘拐婦女的糾紛更多地通過私力救濟(jì)解決，以及為什么此類情形易引發(fā)暴力案件[130]。美國(guó)法人類學(xué)家霍貝爾分析了45個(gè)科曼奇人誘拐和通奸的事件。被拋棄的丈夫可緊追不舍，索取“南愛沃克”即賠償金，但訴訟過程總伴隨著暴力沖突的危險(xiǎn)，丈夫有權(quán)使用武力，但這并非法律特許權(quán)，因?yàn)橐坏┏隽巳嗣�就�?huì)導(dǎo)致復(fù)仇。在45個(gè)案件中，41個(gè)原告勝訴，侵權(quán)人支付賠償金。[131]他評(píng)述道，原告勝訴是由三種因素共同作用而實(shí)現(xiàn)的：“(1)訴訟僅就一些預(yù)先規(guī)定的案由方可提出，除邪巫術(shù)行為外，其他犯罪行為很少由訴訟來解決；
(2)私奔案件處理的方式旨在緩和事件最初突發(fā)時(shí)所產(chǎn)生的憤恨情緒；
(3)習(xí)慣總是努力使受侵害的丈夫最終比被告占據(jù)更多的優(yōu)勢(shì)。”[132]這方面的糾紛及其解決有無數(shù)的例證，又如：特洛伊王子帕里斯誘拐斯巴達(dá)王的妻子海倫，引發(fā)了十年的特洛伊戰(zhàn)爭(zhēng)，以邁錫尼國(guó)王阿迦門農(nóng)為首的阿哈伊亞諸國(guó)同盟最終摧毀了特洛伊城；
1837年，因無法忍受丹特斯瘋狂追求自己的妻子，俄羅斯詩人普希金與之決斗受傷而死；
春秋時(shí)美女夏姬每次私通和再嫁都引起了春秋列國(guó)格局變化——陳亡、楚衰、晉興、吳起，這亦可視為因女人導(dǎo)致私力救濟(jì)的典型例證。就誘拐婦女的糾紛而言，受害人之所以普遍選擇私力救濟(jì)，原因之一正是其功能有助于受害人主體性的張揚(yáng)、憤恨情緒的緩和以及尊嚴(yán)重建，而公力救濟(jì)在功能上更難彌補(bǔ)受害人的精神傷害。

　　依其功能，私力救濟(jì)在特定情形下更可能被選擇、或更容易生長(zhǎng)、或與糾紛類型存在一定的關(guān)聯(lián)：

　　1.有些糾紛可訴諸公力救濟(jì)，但客觀上難以排除私力救濟(jì)，因?yàn)榛�于人類本性、�?guī)范或習(xí)慣，私力救濟(jì)的功能與特定糾紛存在某種“自然的暗合”。例如，不便通過公開、正規(guī)程序解決的隱私等情感糾紛，或許可納入公力救濟(jì)框架，提起隱私權(quán)訴訟、“第三者”賠償訴訟等，但即便訴諸司法也很難獲得切實(shí)救濟(jì)。首先，公力救濟(jì)在民事訴訟中通常采取損害賠償方式，而情感糾葛錯(cuò)綜復(fù)雜，絕非簡(jiǎn)單的利益之爭(zhēng)。在刑事訴訟中，國(guó)家取代私人成為原告，雖可能對(duì)違法者施以刑事制裁，但也在一定程度上令受害人的角色邊緣化，例如受害人沒有適當(dāng)訴訟地位而無法參與程序，對(duì)受害人無賠償或者賠償不足。第二，此類糾紛強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人主體性的張揚(yáng)，即便已訴諸公力救濟(jì)仍難平息不滿，而醞釀著沖突的反復(fù)——在公力救濟(jì)后一些人為了名譽(yù)和尊嚴(yán)仍然尋求私力救濟(jì)，[133]甚至報(bào)復(fù)法官。[134]第三，對(duì)涉及隱私的案件，訴諸公力救濟(jì)有時(shí)可能因程序的“暴力”而導(dǎo)致受害者進(jìn)一步被傷害。比如，強(qiáng)奸案件的受害人報(bào)案、鑒定、法院調(diào)查、出庭作證、回答辯方詢問等環(huán)節(jié)都可能痛苦萬分，以至有受害人稱“在法庭上再次被公開強(qiáng)奸”。美國(guó)學(xué)者論及中國(guó)法律傳統(tǒng)時(shí)提出，“將糾紛訴諸縣令通常還是一次殘酷而屈辱的經(jīng)歷。訴訟即是對(duì)個(gè)人失敗的公開承認(rèn)，它要求將私人的問題公諸于未知的第三方。”[135]因此，這樣的糾紛若有適當(dāng)?shù)奶娲�性選擇，當(dāng)事人就可能不會(huì)選擇公力救濟(jì)。本文實(shí)證調(diào)查的陳鴻強(qiáng)代人追收被“二奶”盜取的款項(xiàng)就說明了這點(diǎn)。

　　2.非司法糾紛。許多糾紛不在公力救濟(jì)的范圍內(nèi)，法院不會(huì)受理譴責(zé)朋友背信棄義之訴，也不可能接受恢復(fù)戀愛關(guān)系之訴。社會(huì)沖突要納入司法軌道成為可司法事項(xiàng)，取決于立法規(guī)定。何為在法律上有利害關(guān)系，何為可司法事項(xiàng)，什么是權(quán)利什么不是，這是一個(gè)由立法機(jī)構(gòu)代表國(guó)家考慮對(duì)社會(huì)沖突進(jìn)行司法評(píng)價(jià)必要性和可能性而確定的實(shí)體法問題�？伤痉ㄐ砸膊粌H僅是糾紛重要抑或輕微的問題，政治爭(zhēng)議關(guān)系國(guó)計(jì)民生，卻不屬法院主管范圍。大陸法訴訟理論發(fā)展了一套訴的利益學(xué)說，[136]來解釋民事糾紛需通過司法予以救濟(jì)之必要性和實(shí)效性[137]，“無利益即無訴權(quán)”。英美法則基于司法經(jīng)驗(yàn)主義發(fā)展了有關(guān)主體資格(standing)、訴訟資格(standing to sue)、可司法性(justifiability)、[138]案件時(shí)機(jī)成熟(ripeness)、訴由消失事項(xiàng)(mootness)[139]等概念和理論，來解釋爭(zhēng)議提交司法處理的適當(dāng)性與必要性。英美法一般原則是，權(quán)利受侵犯便有請(qǐng)求司法救濟(jì)權(quán)，[140]只要與案件存在法律上的利害關(guān)系便有當(dāng)事人訴訟資格，當(dāng)然亦有一套規(guī)則來防范訴訟權(quán)利的濫用。總體而言，法院的審判范圍呈現(xiàn)不斷擴(kuò)張的趨勢(shì)，但關(guān)在法院大門外的糾紛除不了了之外，仍需加以解決，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。

　　3.公力救濟(jì)無法有效解決或無法施展效能的糾紛。前者如債務(wù)人耍賴、隱匿、逃跑的，法院即便判決也無法執(zhí)行，而債權(quán)人、收債人或私人偵探則有可能靈活機(jī)動(dòng)地發(fā)現(xiàn)債務(wù)人或其財(cái)產(chǎn)，實(shí)行私力救濟(jì)。后者如小額、簡(jiǎn)單糾紛，公力救濟(jì)成本高、周期長(zhǎng)、程序復(fù)雜的缺陷尤其突出，公力救濟(jì)的優(yōu)勢(shì)難以發(fā)揮，因此這些糾紛尋求私力救濟(jì)的相對(duì)更多，而大額、復(fù)雜案件則更多訴諸法院。

　　4.迫不得已而私力救濟(jì)。在法院拒絕裁判、用盡公力救濟(jì)仍無法保障權(quán)利、[141]公力救濟(jì)與正義沖突、對(duì)公力救濟(jì)的信任危機(jī)、公權(quán)力侵犯私權(quán)等情形下，當(dāng)事人可能以私力自行主持正義。這是一種非到不得已而為之的最后救濟(jì)，可稱作底線救濟(jì)。[142]

　　就法院拒絕裁判的情形而言，指雖屬可司法事項(xiàng)，但公力救濟(jì)不予裁判。例如，我國(guó)法院曾不受理大規(guī)模集資案件；
高法曾發(fā)布司法解釋，不受理證券市場(chǎng)因虛假陳述引發(fā)的民事侵權(quán)案件�！斗▏�(guó)民法典》第4條規(guī)定：“法官借口沒有法律或法律不明確不完備而拒絕受理者，得依拒絕裁判罪追訴之�！狈ㄔ壕芙^裁判，當(dāng)事人則可能尋求私力救濟(jì)。但法院不受理有時(shí)可運(yùn)用訴的利益或者禁止訴訟權(quán)利濫用的理論解釋為正當(dāng)。倘若被告能自愿滿足原告的訴訟請(qǐng)求，原告仍提起訴訟的，可歸于權(quán)利濫用，原告即便勝訴，法院仍可在訴訟費(fèi)用或利息等方面做出對(duì)其不利之裁決。如佘某訴廣鐵客運(yùn)公司五毛錢官司，[143]法院未受理引起爭(zhēng)論。[144]但該案爭(zhēng)議已解決，[145]訴訟成立須以爭(zhēng)議存在為前提，故佘某起訴應(yīng)視為訴訟權(quán)利濫用。[146]未經(jīng)直接、適當(dāng)行使實(shí)體請(qǐng)求權(quán)有時(shí)也可能構(gòu)成訴訟權(quán)利濫用，行使實(shí)體請(qǐng)求權(quán)當(dāng)然要訴諸事實(shí)理由、法律依據(jù)乃至威懾，在對(duì)方不履行、進(jìn)而言語不敬時(shí)沖突便在所難免，從語言對(duì)抗到行動(dòng)激化，從協(xié)調(diào)溝通到試圖強(qiáng)制，其間并無截然界線。只是因程序訴權(quán)的導(dǎo)入而引起公力救濟(jì)程序的啟動(dòng)，此前實(shí)體請(qǐng)求權(quán)行使與私力救濟(jì)事實(shí)上是連為一體的。

　　5.在國(guó)家法與習(xí)慣法的邊界，私力救濟(jì)容易生長(zhǎng)。在特定地域依習(xí)慣法當(dāng)事人的權(quán)利存在，但國(guó)家法不予保護(hù)，或者國(guó)家法保護(hù)的權(quán)利在習(xí)慣法看來并不存在，這些都可能導(dǎo)致私力救濟(jì)。前者例如，丈夫當(dāng)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)妻子與人通奸將奸夫痛打一頓(當(dāng)然不是打死或重傷)，依習(xí)慣和規(guī)范沒有問題；
[147]在鄉(xiāng)村，債務(wù)人可以勞務(wù)抵債，法院卻無法如此判案，因?yàn)橛小皞�奴”之嫌。后者例如，法律�?guī)定婦女有帶產(chǎn)改嫁的權(quán)利，但在許多農(nóng)村和少數(shù)民族地區(qū)行不通，即便法院如此判決，也有可能引起男方家族私力救濟(jì)——執(zhí)行時(shí)暴力抗法或者對(duì)女方實(shí)施報(bào)復(fù)。此外，超過訴訟時(shí)效或申請(qǐng)執(zhí)行期間等一些法律上有缺陷的權(quán)利，公力救濟(jì)不予保護(hù)，但當(dāng)事人仍可能試圖通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)這些“自然債權(quán)”。陳鴻強(qiáng)的民間收債就曾發(fā)揮過此類特殊功能。

　　五、市場(chǎng)觀察

　　世上沒有絕對(duì)的自由，糾紛解決方式的選擇亦然。環(huán)境牽制人的行動(dòng)，各種因素影響人的動(dòng)機(jī)。比如，法律對(duì)糾紛解決的壟斷會(huì)限制人們進(jìn)行自由選擇；
道德誘導(dǎo)、輿論壓力會(huì)導(dǎo)向正統(tǒng)的糾紛解決機(jī)制；
法律神圣的觀念對(duì)行為者存在一種“政治正確”的引力；
當(dāng)事人的實(shí)力、地位等社會(huì)結(jié)構(gòu)也影響其行動(dòng)選擇。從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角來看，市場(chǎng)供求和競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系對(duì)糾紛解決的選擇自由構(gòu)成天然屏障。就市場(chǎng)特征而言，公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間是否有選擇自由，這一問題可轉(zhuǎn)換為：民間收債是否構(gòu)成一個(gè)自由市場(chǎng)？

　　調(diào)查表明，民間收債屬于糾紛解決市場(chǎng)的一部分。市場(chǎng)需求來自糾紛當(dāng)事人，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　市場(chǎng)供給[148]為各種糾紛解決機(jī)構(gòu)。為分析簡(jiǎn)便，只對(duì)比作為公力救濟(jì)的民事訴訟與作為私力救濟(jì)的民間收債。民間收債可視為司法救濟(jì)的潛在競(jìng)爭(zhēng)者，同時(shí)收債人之間也有競(jìng)爭(zhēng)。通過對(duì)比陳鴻強(qiáng)收債事務(wù)與當(dāng)?shù)胤ㄍナ芾淼拿袷掳讣�，甚至可以發(fā)現(xiàn)民間收債與法庭存在一定的、微妙的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。民間收債需求的擴(kuò)張幾乎與法院案件的增加同期發(fā)生。1982-1989年，收債人所在地河街法庭年受案約50余宗，到1990年才受案70余宗。陳鴻強(qiáng)自1989年開始收債，每年約10多宗。而1989年正是當(dāng)?shù)赝庀蛐徒?jīng)濟(jì)快速發(fā)展的起始階段，經(jīng)濟(jì)發(fā)展伴隨糾紛增長(zhǎng)和對(duì)糾紛解決服務(wù)需求的擴(kuò)張。與法院相比，民間收債這一靈活自發(fā)的方式更敏感，在法院案件快速增長(zhǎng)前就已做出反應(yīng)。至1992年，河街法庭受案150余宗，此后每年增長(zhǎng)100多宗，2001年受案1123宗。在法院案件增長(zhǎng)的同時(shí)，民間收債的數(shù)量也有一定程度的上升，尤其在1993-1996年陳鴻強(qiáng)每年收債不少于30宗。實(shí)際上那幾年討債公司盛行，公安局、檢察院也大量介入民事糾紛。1995年公安部、國(guó)家工商局明令禁止開辦討債公司后，民間收債受到抑制，法院案件大量增加，民間收債數(shù)量有所下降。當(dāng)然，法院案件增加還與其糾紛解決能力的提高、民事審判方式改革的推行、服務(wù)意識(shí)的萌芽有一定關(guān)聯(lián)。

　　民間收債市場(chǎng)是一個(gè)非公開、不完全的“地下市場(chǎng)”。國(guó)家對(duì)賣方實(shí)行“信息封鎖”，供求雙方脫節(jié)，無法直接自由交流信息達(dá)成交易。只有需求中的一部分通過熟人機(jī)制才能與賣方建立聯(lián)系。在現(xiàn)行法律的框架下賣方無法公開身份，不可能公開推廣業(yè)務(wù)，盡管有散發(fā)“代人催款”廣告的情形，但畢竟是“地下活動(dòng)”，且易招致官方有關(guān)部門的關(guān)注甚至打擊。故絕大多數(shù)買方即便有收債服務(wù)的迫切需要，實(shí)際上卻不知道賣方的存在，不知在正式制度外還有這種競(jìng)爭(zhēng)性的非正式制度，或者即便知道也無法聯(lián)絡(luò)，或者即便找到也可能耗費(fèi)相當(dāng)?shù)乃褜こ杀�。而盡管買方即糾紛當(dāng)事人具有公開性，但由于糾紛發(fā)生并非日常事務(wù)，因此陌生人之間無法通過外表的觀察獲得某人是否需要“收債”服務(wù)的信息，即賣方通常也無法與買方建立信息交流。通過地下廣告信息雖可接近收債人，但其不規(guī)范性更可能阻止人們選擇它；
另一方面，希望長(zhǎng)久從事收債者對(duì)陌生人的委托也有防范心理，不敢輕易接受，陳鴻強(qiáng)便是如此。

　　民間收債人不可能像法院那樣開門“營(yíng)業(yè)”，供求雙方缺乏信息溝通平臺(tái)，信息不透明、不充分、不對(duì)稱，交易的達(dá)成有賴于熟人機(jī)制。當(dāng)事人若不置身于分布有民間收債人的熟人網(wǎng)絡(luò)中，通常不可能獲得相關(guān)信息，因此無法在信息充分的前提下選擇。而收債人獲取業(yè)務(wù)基本上來自朋友的介紹，朋友多則業(yè)務(wù)量大，因?yàn)橹皇峭ㄟ^熟人——包括朋友的朋友的朋友[149]——才可能發(fā)生信息交流和達(dá)成交易。當(dāng)然，收債成功率高、信譽(yù)良好也會(huì)反過來促進(jìn)朋友網(wǎng)絡(luò)和業(yè)務(wù)的擴(kuò)張。這種機(jī)制為民間收債人提供的業(yè)務(wù)量雖然不多，但往往已經(jīng)足夠，至少就陳鴻強(qiáng)而言是如此。既然熟人帶來的業(yè)務(wù)基本足夠，他們也就缺乏大力拓展業(yè)務(wù)的動(dòng)機(jī)。民間收債這種職業(yè)是基于市場(chǎng)需求而自然演進(jìn)的產(chǎn)物，其出現(xiàn)本身就源于一定的需求，而其自然展開通常也可保持和逐漸發(fā)展業(yè)務(wù)。國(guó)家對(duì)民間收債的管制導(dǎo)致這一行業(yè)的運(yùn)作大多表現(xiàn)為小規(guī)模、私人化和非公開。

　　人們通常以為，所謂鄉(xiāng)土中國(guó)，乃是傳統(tǒng)意義上的鄉(xiāng)村中國(guó)，遠(yuǎn)離城市，依托自然經(jīng)濟(jì)。但實(shí)證調(diào)查地東門這樣一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)極其發(fā)達(dá)的地區(qū)，仍然是一個(gè)無法擺脫鄉(xiāng)土中國(guó)特征的社會(huì)。近千萬陌生人聚集在這彈丸之地尋求發(fā)展，但關(guān)系網(wǎng)絡(luò)、熟人意識(shí)顯然還是當(dāng)?shù)厣鐣?huì)關(guān)系的重要維度。陳鴻強(qiáng)等民間收債人的業(yè)務(wù)來源于熟人網(wǎng)絡(luò)，但相對(duì)方通常是陌生人，這導(dǎo)致糾紛解決樣式與鄉(xiāng)土中國(guó)有所不同。而尋求公力救濟(jì)者也同樣漂浮如熟人網(wǎng)絡(luò)中一個(gè)節(jié)點(diǎn)。在東門乃至中國(guó)大多數(shù)法院進(jìn)行訴訟，當(dāng)事人不找關(guān)系的情形不多，除非毫無可能。這意味著，鄉(xiāng)土中國(guó)[150]并非一個(gè)如同流行觀念那樣可轉(zhuǎn)換為“鄉(xiāng)村中國(guó)”的地域性概念，而是一個(gè)影響中國(guó)人生活方式的文化范疇。即便在陌生人社會(huì)，現(xiàn)代中國(guó)人依然還主要生活在“鄉(xiāng)土中國(guó)”。

　　這種熟人基礎(chǔ)的運(yùn)作機(jī)制，導(dǎo)致民間收債市場(chǎng)的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)不太明顯，各人依托自身的社會(huì)資源“自掃門前雪”。民間收債與法院的競(jìng)爭(zhēng)，在國(guó)家和法院看來，也顯得無關(guān)緊要，究其原因：一是糾紛尤其民事糾紛屬于當(dāng)事人的“私事”，國(guó)家和法院對(duì)此沒有切身利益，無論誰解決實(shí)際上與其都無“直接利害關(guān)系”，除有損社會(huì)秩序、訴訟費(fèi)與法官收入相關(guān)等情形以外；
二是國(guó)家、法院和法官基本上沒有追求案件數(shù)量的動(dòng)機(jī)，盡管由于獎(jiǎng)勵(lì)與案件數(shù)量掛鉤的措施促使少數(shù)法院和法官稍有此種傾向；
三是我國(guó)不少法院案件負(fù)擔(dān)過重，國(guó)家事實(shí)上鼓勵(lì)其他代替性糾紛解決方式的運(yùn)用，盡管表面上不允許民間收債，但既然法院的案件堆積如山，則民間收債客觀上就有利于法院減負(fù)；
四是法院作為法定、終局的裁判服務(wù)提供者，在與民間收債的競(jìng)爭(zhēng)中占有壓倒性優(yōu)勢(shì)，誰也不會(huì)介意無法對(duì)其構(gòu)成威脅的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，盡管法院的優(yōu)勢(shì)不是來自本身的優(yōu)越性，而主要源于國(guó)家對(duì)民間收債市場(chǎng)的管制、信息封鎖以及對(duì)糾紛解決的壟斷。國(guó)家管制民間收債導(dǎo)致法律乃至道德對(duì)民間收債出現(xiàn)一定的消極評(píng)介，這也影響著當(dāng)事人的選擇。

　　簡(jiǎn)言之，在公力救濟(jì)與私力救濟(jì)之間不存在公開、平等、透明的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，因此人們選擇的自由是有限的。但這并不妨礙我們作一假設(shè)：若國(guó)家解除對(duì)民間收債市場(chǎng)的管制(盡管仍鼓勵(lì)公力救濟(jì))，若民間收債人與法院在信息公開、透明、對(duì)稱的基礎(chǔ)上公平競(jìng)爭(zhēng)，那么，當(dāng)事人究竟選擇何種糾紛解決方式很可能會(huì)成為一個(gè)問題。

　　六、人性、文化、社會(huì)及其他解釋

　　(一)私力救濟(jì)的人性基礎(chǔ)

　　為什么私力救濟(jì)，不僅僅是基于經(jīng)濟(jì)利益，還可能是因?yàn)楫?dāng)事人期望討回公道。經(jīng)濟(jì)邏輯和理性行動(dòng)當(dāng)然不能解釋私力救濟(jì)的全部，私力救濟(jì)還很可能是面對(duì)糾紛所產(chǎn)生的條件反射式的即時(shí)反應(yīng)，純粹緣于生物本能和人性沖動(dòng)。[151]從社會(huì)生物學(xué)角度而言，私力救濟(jì)與生物的自保和報(bào)復(fù)本能[152]密切相關(guān)，充分反映了人性的張揚(yáng)，是最貼近自然和人性的糾紛解決機(jī)制。而公力救濟(jì)卻須抑制人性的沖動(dòng)。盡管通過公力救濟(jì)可部分地實(shí)現(xiàn)報(bào)復(fù)，法律的縫隙中也隱隱透出報(bào)復(fù)的氣息，但“僅僅出現(xiàn)一個(gè)作為符號(hào)的公權(quán)力并不足以自動(dòng)且完全消除那種產(chǎn)生報(bào)復(fù)沖動(dòng)的生物性本能，人們放棄個(gè)人報(bào)復(fù)或復(fù)仇僅僅因?yàn)樵V諸公權(quán)力有可能能更為安全、更為便利、更為有效地滿足自己的報(bào)復(fù)本能。”[153]換言之，若公力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義存在障礙，或者不能滿足人們的報(bào)復(fù)本能，人們就可能訴諸私力救濟(jì)。人有社會(huì)性和動(dòng)物性兩面，在受侵犯時(shí)本能會(huì)激發(fā)出抗?fàn)幣c反擊，這是生存競(jìng)爭(zhēng)的基本需要。自保和報(bào)復(fù)在生物界廣泛存在，就此而言人與其他生物并無太大區(qū)別，[154]正如民間流傳許多犬、[155]馬、[156]牛、[157]猿、[158]鳥、[159]蜂、[160]象[161]等動(dòng)物復(fù)仇和報(bào)恩的(真實(shí)？)故事。只要?jiǎng)游镄源嬖�，人類便永遠(yuǎn)不會(huì)失去私力救濟(jì)的本能。

　　人類報(bào)復(fù)本能有多種解釋。弗洛伊德把人的行為解釋成內(nèi)驅(qū)力不斷尋求釋放的結(jié)果。洛倫茨提出，人與其他動(dòng)物一樣有攻擊行為的普遍本能，這種內(nèi)驅(qū)力須以某種方式釋放，哪怕通過競(jìng)技體育運(yùn)動(dòng)。[162]弗羅姆悲嘆：人受控于一種獨(dú)一無二的死亡本能，并通常導(dǎo)致病態(tài)的攻擊行為，這是動(dòng)物所沒有的。威爾遜則批判道：

　　人類的攻擊性既不能說成是天使的瑕疵，也不能說成是動(dòng)物本能。它也不是惡劣環(huán)境的病態(tài)產(chǎn)物。人類有一種強(qiáng)烈的本能，面對(duì)外部威脅，他們會(huì)因仇恨而做出喪失理智的反應(yīng)，其敵對(duì)情緒會(huì)逐漸升級(jí)，終于戰(zhàn)勝外來威脅，以確保自身安全。鳥類天生能識(shí)別地盤性鳴叫，能夠按照北極星座的指引飛行，在這方面，人腦似乎也有先天性，我們愛把其他人分為朋友和異己兩部分就是先天因素決定的。我們往往對(duì)陌生人的舉動(dòng)滿懷恐懼，也往往采取攻擊手段解決沖突。在人類漫長(zhǎng)的進(jìn)化過程中，這些學(xué)習(xí)規(guī)則很可能已經(jīng)發(fā)生了演變，并且給那些準(zhǔn)確無誤地遵守這些規(guī)則的人帶來了某種生物性優(yōu)勢(shì)。[163]

　　現(xiàn)代科技則進(jìn)一步將報(bào)復(fù)和私力救濟(jì)的本能與基因聯(lián)系起來。有學(xué)者倡導(dǎo)法學(xué)與生物學(xué)的融合：世界是基因的世界，人類繁衍只是基因自我復(fù)制的宏觀的外在表現(xiàn)，基因才是微觀的內(nèi)在操縱者，優(yōu)勝劣汰的生存競(jìng)爭(zhēng)實(shí)際上只是有利基因(合作、長(zhǎng)壽、利他的基因)留存復(fù)制，不利基因衰亡的基因競(jìng)爭(zhēng)。[164]

　　報(bào)復(fù)甚至可視為司法制度構(gòu)建之基礎(chǔ)。約翰·戴蒙德主張，報(bào)復(fù)作為刑事司法的目的之一，“用于撫平所有健全社會(huì)會(huì)有的憤慨之情，滿足復(fù)仇或報(bào)復(fù)的本能，這種本能不僅存在于受害人神圣，而且也是社會(huì)大眾的同情心的延伸”。[165]梅因、霍姆斯、波斯納等學(xué)者認(rèn)為，復(fù)仇是法律(尤其是刑法)的起源。波斯納提出，“即使在今天，復(fù)仇的感情仍然在法律的運(yùn)作中扮演著重要角色。”[166]也有人認(rèn)為刑罰起源于復(fù)仇本能的觀點(diǎn)需更正，李斯特主張，“最初的刑罰只是對(duì)反社會(huì)行為的社會(huì)性反應(yīng)(自我維護(hù))”。[167]但在我看來，復(fù)仇、決斗、私了等私力救濟(jì)過程逐漸受程序規(guī)則拘束并向公力救濟(jì)演化，可以說，司法、法官、法律皆源于私力救濟(jì)。

　　(二)文化解釋

　　尋求私力救濟(jì)也有“厭訟”文化方面的原因。“厭訟”是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化的重要特征�！吨芤住ぴA卦》載：“訟，終兇”，“訟不可長(zhǎng)”�？鬃釉唬骸奥犜A，吾猶人也，必也使無訟乎！”[168]美國(guó)有學(xué)者認(rèn)為中國(guó)這種“厭訟”傾向根源有三：儒家哲學(xué)、法院救濟(jì)的不充分和不可利用、以及一種強(qiáng)調(diào)由小單位構(gòu)成的社會(huì)結(jié)構(gòu)的公共安全制度。[169]有人質(zhì)疑中國(guó)、日本等東方人“厭訟”、美國(guó)等西方人“好訟”的流行觀念，[170]認(rèn)為中國(guó)北宋以來也有“健訟”現(xiàn)象，[171]如今已是走向權(quán)利的時(shí)代，許多人因細(xì)小糾紛尋求公力救濟(jì)被視為權(quán)利意識(shí)覺醒和法制進(jìn)步。[172]而在美國(guó)這樣高訴訟率的國(guó)家人們也認(rèn)識(shí)到訴訟的缺陷，[173]故有人把“厭訟”視為許多社會(huì)普遍的文化，“現(xiàn)代社會(huì)中人們常常希望法律糾紛遠(yuǎn)離自己……大多數(shù)違法行為都是通過忍讓的方式解決，而非經(jīng)過法律程序?qū)徟衼斫鉀Q�！盵174]

　　文化因素影響行動(dòng)選擇。陳鴻強(qiáng)民間收債表明，有人選擇私力救濟(jì)的主要原因是不愿意打官司。對(duì)熟人之間的糾紛，陳往往充當(dāng)調(diào)解人角色。即便收債有一定的強(qiáng)制性，仍可能比不上訴訟對(duì)雙方關(guān)系的損害。即使面對(duì)陌生人，陳鴻強(qiáng)雖然代表債權(quán)人利益，但仍注重溝通和聽取他方陳述，[175]甚至有些類似于傳統(tǒng)社會(huì)中調(diào)處糾紛的地方精英。關(guān)于調(diào)解人的中立性存在普遍誤解，應(yīng)一方請(qǐng)求找對(duì)方后又以中間人身份調(diào)處糾紛的情形比比皆是，故其中立是相對(duì)的，尤其啟動(dòng)調(diào)解多來自一方推動(dòng)，只不過后來另一方接受或者默認(rèn)了調(diào)解人的角色�？梢�，陳鴻強(qiáng)追債與民間調(diào)解并沒有出現(xiàn)本質(zhì)區(qū)別，其行動(dòng)甚至接近于東方的“訴”之觀念。[176]當(dāng)然，文化因素向來具有兩面性，它也可能導(dǎo)致對(duì)私力救濟(jì)的排斥而轉(zhuǎn)向公力救濟(jì)或者社會(huì)型救濟(jì)。

　　(三)民間收債的社會(huì)結(jié)構(gòu)

　　選擇私力救濟(jì)抑或公力救濟(jì)，與糾紛的社會(huì)結(jié)構(gòu)相關(guān)。誰控告誰？誰處理糾紛？誰與糾紛相關(guān)？誰是當(dāng)事人雙方可能的支持者？這些人的社會(huì)性質(zhì)構(gòu)成案件的社會(huì)結(jié)構(gòu)。[177]按日本學(xué)者千葉正士的解說，糾紛的基本結(jié)構(gòu)包括糾紛基本要素(糾紛關(guān)系人、糾紛對(duì)象、糾紛行動(dòng))和關(guān)聯(lián)要素(社會(huì)結(jié)構(gòu)、糾紛原因、糾紛的社會(huì)價(jià)值、糾紛解決機(jī)制等)。糾紛關(guān)系人包括當(dāng)事人、參加人(直接或間接幫助一方解決糾紛的人)、介入人(解紛第三人)；
糾紛對(duì)象即爭(zhēng)執(zhí)對(duì)象；
糾紛行動(dòng)指當(dāng)事人損害或防止對(duì)方損害采取的行動(dòng)，包括糾紛行為、糾紛手段、糾紛主張及糾紛之間的相互影響。[178]本文對(duì)民間收債社會(huì)結(jié)構(gòu)的分析主要從糾紛[179]及糾紛關(guān)系人(當(dāng)事人、收債人)的社會(huì)距離、社會(huì)地位等視角入手。

　　社會(huì)距離，指糾紛當(dāng)事人之間、或者與收債人之間社會(huì)關(guān)系的緊密程度，例如，糾紛發(fā)生前當(dāng)事人雙方是否相識(shí)，關(guān)系如何，糾紛結(jié)束后是否希望關(guān)系持續(xù)；
收債人介入糾紛前與當(dāng)事人一方或雙方是否相識(shí)，糾紛結(jié)束后是否希望關(guān)系持續(xù)等。就本人實(shí)證調(diào)查的民間收債而言，雙方當(dāng)事人的關(guān)系通常不太緊密，基本上未形成長(zhǎng)期合作關(guān)系。當(dāng)事人之間的關(guān)系距離影響到糾紛是否發(fā)生、是訴諸法律還是尋求私人解決。布萊克提出，法律與關(guān)系距離呈曲線型關(guān)聯(lián)�！霸陉P(guān)系密切的人們中間，法律是不活躍的；
法律隨人們之間的距離的增大而增多，而當(dāng)增大到人們的生活世界完全相互隔絕的狀態(tài)時(shí)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　法律開始減少�！盵180]長(zhǎng)期生意伙伴違約時(shí)對(duì)簿法庭的可能性較小，朋友或鄰居就過失事件起訴的可能性較小。[181]在介入糾紛前，收債人通常與債權(quán)人相識(shí)，可能是朋友或熟人，但更可能是朋友的朋友。民間收債人面對(duì)的債務(wù)人多為陌生人，這有助于增加威懾。[182]若他們彼此相識(shí)，收債就很可能演變?yōu)檎{(diào)解。故民間收債的樣式也取決于收債人、債權(quán)人與債務(wù)人之間的社會(huì)距離。當(dāng)事人與糾紛解決者的關(guān)系距離也與糾紛解決方式的選擇相關(guān)。“一個(gè)外鄉(xiāng)人起訴陪審團(tuán)所熟悉的人，幾乎沒有取勝的機(jī)會(huì)。”[183]一個(gè)外地人與本地人打官司，普遍會(huì)感到法官偏袒的壓力，若認(rèn)識(shí)民間收債人，則有可能選擇民間收債。當(dāng)今人們對(duì)司法普遍不信任，人們是否選擇訴訟有一項(xiàng)重要(關(guān)鍵？)標(biāo)準(zhǔn)：與法官關(guān)系的親密度如何，對(duì)已有利則傾向于訴訟，反之則寧可回避。這在某種意義上可謂當(dāng)今中國(guó)民事訴訟的“潛規(guī)則”。

　　社會(huì)地位，指糾紛當(dāng)事人或民間收債人的背景、特征、相互之間地位對(duì)比即平等程度、以及在社會(huì)分層中所處的位置，包括政治、經(jīng)濟(jì)(如財(cái)力)、文化(如知識(shí)結(jié)構(gòu)與文化水平)、社會(huì)(如地位高下，受社會(huì)尊重程度，處于中心抑或邊緣)等狀況。布萊克主張，糾紛雙方社會(huì)地位結(jié)構(gòu)與法律量有直接關(guān)系，“法律的變化與等級(jí)成正比�！陛^低等級(jí)的人比較高等級(jí)的人擁有的法律少。[184]只要人們之間比較平等，法律就較少�！叭绻�產(chǎn)生爭(zhēng)議，不同等級(jí)的人們更可能將問題提交法庭或其他司法機(jī)構(gòu)�！盵185]“法律的普遍精神是有利于強(qiáng)者而不利于弱者，法律幫助那些擁有財(cái)產(chǎn)的人反對(duì)沒有財(cái)產(chǎn)的人�！盵186]本書的實(shí)證調(diào)查證實(shí)了這點(diǎn)。委托民間收債的人在社會(huì)地位、財(cái)力、背景等方面往往比不上債務(wù)人，如果訴諸公力救濟(jì)更可能不利，正所謂“下行的法律嚴(yán)于上行的法律”。還有許多債權(quán)人曾試圖訴諸法院，但與律師、法官的初步接觸加上有關(guān)司法難以接近的社會(huì)知識(shí)等令其望而卻步，借助私人力量自我保護(hù)的可能性隨之增大。并且，如果個(gè)人被剝奪改善處境的合法手段，就更可能運(yùn)用非法手段改善處境，故一個(gè)人處于社會(huì)邊緣時(shí)更容易行為不軌，也更可能訴諸私力救濟(jì)。[187]從債權(quán)人的地域結(jié)構(gòu)來看，外地人尤其湖南、四川、江西人較多，他們?cè)谑諅�地東門處于弱勢(shì)，易成為他人拖欠對(duì)象。

　　調(diào)查表明，法律變化與社會(huì)一體化程度成正比，即“處于或靠近社會(huì)生活中心的人們的法律多于處于社會(huì)邊緣的人們�！庇泄ぷ鞯娜吮葲]有工作的人，社交界名流比孤僻的人，定居者比路人，前者糾紛更可能導(dǎo)致訴訟�！懊糠N訴訟——過失、誹謗、繼承或任何其他類型的訴訟——在處于社會(huì)邊緣的人們中都較少可能發(fā)生。而且處于社會(huì)邊緣的人們勝訴的可能性也較小�！盵188]不僅委托人，而且收債人也更多地來自社會(huì)邊緣，從陳鴻強(qiáng)選擇民間收債職業(yè)和對(duì)民間收債的態(tài)度可窺一斑。社會(huì)地位的類似有助于收債人與客戶的合作。盡管公檢法和政府官員[189]等社會(huì)地位較高的人也代人追債，但完全是非職業(yè)性的。律師依法廣泛從事追債事務(wù)，國(guó)際金融的保理業(yè)務(wù)，這些在社會(huì)學(xué)框架中亦可視為一種民間收債，只不過因社會(huì)主體結(jié)構(gòu)不同而裝飾了更體面的社會(huì)標(biāo)記。民間收債當(dāng)事人的組織性程度也影響其選擇，[190]組織性越強(qiáng)越不可能選擇非正式制度。比如，國(guó)有企業(yè)基本上依形式理性運(yùn)作，民間收債此類非正式糾紛解決方式在這種運(yùn)作機(jī)制中不具合法性，并且從某種意義而言國(guó)有企業(yè)對(duì)自身利益無貼切關(guān)注，對(duì)成本—收益不敏感，有時(shí)還需利用法定形式的特殊功能，如銀行使用判決書核銷呆帳，故它們一般就不會(huì)選擇民間收債等私力救濟(jì)形式。

　　(四)其他解釋

　　為什么私力救濟(jì)，還因其切實(shí)有效。陳鴻強(qiáng)收債近300宗，和解終結(jié)占70%以上，強(qiáng)制收債低于5%，無法追收約25%，無法收回的主要原因是找不到人或債務(wù)人確無償還能力，他還多次“執(zhí)行”了法院難以落實(shí)的判決。這提出一個(gè)有趣的問題：為什么通過法律解決糾紛，債務(wù)人傾向于對(duì)抗，而收債人介入后，債務(wù)人更可能合作。簡(jiǎn)言之，債權(quán)人通過法院與債務(wù)人博弈不利于債權(quán)人，公力救濟(jì)施加的懲罰可置信度小，債務(wù)人違約的預(yù)期成本低，公力救濟(jì)不能構(gòu)成有效威懾。即便判決債務(wù)人還款并執(zhí)行，債權(quán)人耗盡人、財(cái)、物力，而債務(wù)人相對(duì)還有收益，如延遲還款的利息收益。而在私力救濟(jì)框架下，債務(wù)人不了解收債人行動(dòng)策略。傳媒將收債人描述為暴力、野蠻、非法、擾亂秩序，這大大提升了其暴力性和威懾力。陳也配合默契，虛張聲勢(shì)實(shí)施威懾：扮成黑道形象，暗示江湖身份，擺出強(qiáng)硬派頭，行為透出權(quán)威，適時(shí)展示粗魯?shù)谋┝?如捏碎玻璃杯顯露武功)等。其實(shí)他只是利用“暴力陰影”之“虎威”實(shí)施“狐貍”般的威懾，而對(duì)方因信息不對(duì)稱無法知悉他“紙老虎”的本質(zhì)。此外，收債人類型不確定、且天性好斗的概率偏大等因素導(dǎo)致收債人懲罰的可置信度進(jìn)一步提高，債務(wù)人被迫選擇合作。由此可推出：私力救濟(jì)的威懾會(huì)激勵(lì)相互之間的合作行為，導(dǎo)致債務(wù)人傾向于合作，并可能導(dǎo)向自發(fā)的和平與秩序。此外，私力救濟(jì)行之有效還來自富于效率的私人執(zhí)法模式。[191]

　　人們之所以選擇民間收債或私力救濟(jì)，也源于國(guó)家一定程度的默許和放任。國(guó)家禁止民間收債一是怕出問題，二怕權(quán)威受挑戰(zhàn)。而只要迅速化解糾紛不出“問題”，國(guó)家事實(shí)上不會(huì)了解相關(guān)信息�？v然稍稍涉及暴力，在一定范圍內(nèi)國(guó)家也會(huì)默認(rèn)，因?yàn)樗�有收益，如民間收債不耗費(fèi)國(guó)家資源，卻為其“擺平”許多糾紛，國(guó)家對(duì)民間收債事實(shí)上睜一只眼閉一只眼。而許多收債人也與國(guó)家的態(tài)度遙相呼應(yīng)，陳鴻強(qiáng)收債便如同一幕戲劇表演，直覺引導(dǎo)他與幕后的國(guó)家配合默契。國(guó)家事實(shí)上為民間收債確定了邊界：不得采取組織形式，不得使用暴力等非法手段，不損害社會(huì)秩序。陳恰是在這一邊界上輕盈行走的“藝術(shù)家”，在收債實(shí)踐中累積了與國(guó)家之“貓”游戲的高超藝術(shù)，即“非問題化”技術(shù)。他的行動(dòng)只有出現(xiàn)“問題”，才可能進(jìn)入貓的視野，由于這只大“貓”要防范的“老鼠”太多，故“問題”還須足夠重大。就以本文考察的民間收債為例的私力救濟(jì)而言，國(guó)家與社會(huì)達(dá)成了一種默示的共謀。國(guó)家通過默許私人解決糾紛實(shí)現(xiàn)權(quán)力滲透，社會(huì)沖突得到一定化解，在其嚴(yán)厲外表背后，國(guó)家對(duì)民間收債和私力救濟(jì)似乎有一種隱秘的需求。表面禁止事實(shí)默許，這種對(duì)私力救濟(jì)適“度”的政策正是國(guó)家通過私人行為的社會(huì)控制技術(shù)。就此而言，私力救濟(jì)并不與公權(quán)力完全對(duì)立，有時(shí)也作為其有效補(bǔ)充，并構(gòu)成國(guó)家權(quán)力的延伸。這種公權(quán)力的私人網(wǎng)絡(luò)可謂一種國(guó)家通過私人實(shí)現(xiàn)公力治理的藝術(shù)。

　　為什么私力救濟(jì)，還因其一定情形下具有正當(dāng)性。私力救濟(jì)的正當(dāng)性可作多種解釋，如自然法說(之所以正當(dāng)是因自然權(quán)利)、法益衡量說(私力救濟(jì)保護(hù)更重要的法益時(shí)可視為正當(dāng))、緊急行為說(緊急狀態(tài)時(shí)當(dāng)事者唯有自救方可保障權(quán)利，官方則容忍或放任)、權(quán)利侵害說(特定情形下不許可私力救濟(jì)將放縱違法)。依社會(huì)契約論，個(gè)人自愿同等放棄和交出部分基于自然權(quán)利而擁有的糾紛解決權(quán)，訂立契約建立法庭。但個(gè)人保留了一定的私力救濟(jì)權(quán)，尤其是底線救濟(jì)權(quán)；
一定情形下國(guó)家特許個(gè)人實(shí)行私力救濟(jì)(如正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為等法定情形)；
因公力救濟(jì)不盡完善，國(guó)家作為補(bǔ)償一定程度允許私力救濟(jì)；
國(guó)家能力有限，對(duì)有些私力救濟(jì)予以放任。當(dāng)然，私力救濟(jì)只在一定條件和情形下才具正當(dāng)性，故其應(yīng)受一定限制，并存在于合理空間。

　　七、結(jié)論

　　現(xiàn)在簡(jiǎn)單歸納一下人們糾紛解決行動(dòng)選擇的因素。為什么私力救濟(jì)，其動(dòng)因(即抑制公力救濟(jì)的因素)主要有：(1)私力救濟(jì)行之有效，訴訟收益的實(shí)效性弱；
(2)訴訟成本太高，需預(yù)付較高費(fèi)用；
(3)訴訟周期長(zhǎng)、效率低；
(4)公力救濟(jì)制度不合理，訴訟程序復(fù)雜，技術(shù)性強(qiáng)，不確定因素多；
(5)司法不公普遍存在，民眾對(duì)司法的信心不足；
(6)公力救濟(jì)的功能有局限；
(7)訴訟可能影響當(dāng)事人之間的社會(huì)關(guān)系；
(8)訴訟無法充分吸收當(dāng)事人的不滿，通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義令當(dāng)事人更展示主體性；
(9)當(dāng)事人自保和報(bào)復(fù)的沖動(dòng)，等等。為什么公力救濟(jì)，其動(dòng)因(即抑制私力救濟(jì)的因素)主要包括：(1)公力救濟(jì)制度完善，運(yùn)作正常，能公正快捷地解決糾紛，合符當(dāng)事人需要；
(2)缺乏適當(dāng)?shù)奶娲�性選擇；
(3)私力救濟(jì)成本更高，風(fēng)險(xiǎn)更大；
(4)私力救濟(jì)不可行，沒有法律效力；
(5)需利用公力救濟(jì)的特殊功能；
(6)對(duì)特定人群而言，公力救濟(jì)更便利，如法律專業(yè)人士；
(7)信仰法律，訴訟意識(shí)強(qiáng)，或者未遭遇過公力救濟(jì)的缺陷；
(8)與收債人打交道缺乏安全感，等等。后者是推動(dòng)人們提起訴訟的因素即訴訟動(dòng)力，前者是抑制訴訟的力量即訴訟阻力，兩種力量的對(duì)比決定人們是選擇公力救濟(jì)還是私力救濟(jì)、以及將訴訟進(jìn)行到底的程度——是否窮盡一切救濟(jì)：上訴、申請(qǐng)?jiān)賹�、甚至申訴。

　　概而言之，人們對(duì)糾紛解決的態(tài)度是一種典型的實(shí)用主義邏輯：哪一種方式對(duì)其更有效用、成本更低、更便利、更快捷，就會(huì)被選擇。行動(dòng)選擇的關(guān)鍵在于，是否行之有效。利益是行為的基本動(dòng)機(jī)，為什么私力救濟(jì)，顯然源于人們現(xiàn)實(shí)或預(yù)期利益之激勵(lì)，取決于不同救濟(jì)方式收益、成本、效率、機(jī)制、功能等方面的比較，人們的行動(dòng)基本上可視為理性選擇，而并不是某些人比另一些人更崇尚武力，屬于非理性的“野蠻人”。暴徒有暴徒的理性，正如在貝克爾看來，罪犯也是理性行動(dòng)者，而警察同樣追求利益最大化。[192]私力救濟(jì)行動(dòng)內(nèi)含著一種經(jīng)濟(jì)邏輯，它具有直接性、經(jīng)濟(jì)性、效率性、便利性、一定程度的實(shí)效性、充分張揚(yáng)的當(dāng)事人主體性�？伤痉ㄊ马�(xiàng)有限性以及接近司法障礙的大量存在，也促使人們?cè)谝欢ㄇ樾蜗罗D(zhuǎn)向私力救濟(jì)。一個(gè)理性人組成的理性國(guó)家當(dāng)承認(rèn)理性的個(gè)人之選擇。而為什么私力救濟(jì)，與私力救濟(jì)為何存在，實(shí)際上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。前者系微觀層次，側(cè)重于個(gè)人對(duì)糾紛解決方式的選擇；
后者屬宏觀視角，強(qiáng)調(diào)私力救濟(jì)作為一種社會(huì)現(xiàn)象的客觀存在。個(gè)人的行動(dòng)選擇匯集成社會(huì)的整體狀況，既然有人選擇私力救濟(jì)，私力救濟(jì)當(dāng)然就存在，后者是基于個(gè)人選擇的重疊而形成的集體狀況。

　　法律的成長(zhǎng)伴隨著國(guó)家對(duì)私力救濟(jì)的控制，但私力救濟(jì)卻是運(yùn)用最廣的糾紛解決方式。初民社會(huì)以私力救濟(jì)為常態(tài)，古代社會(huì)，如巴比倫，公力救濟(jì)開始產(chǎn)生，但仍融匯大量私力救濟(jì)的因素。[193]私力救濟(jì)也廣泛存在于現(xiàn)代社會(huì)，即便使用強(qiáng)力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。[194]英國(guó)1997-1998年一項(xiàng)實(shí)證研究表明，個(gè)人面對(duì)較重大的可司法事項(xiàng)只有20%訴諸各種法律程序，[195]美國(guó)亦有類似特征，[196]私力救濟(jì)可謂人們面對(duì)沖突的典型反應(yīng)，被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以“厭訟”文化自居的中國(guó)，也不用說日本的訴訟利用率[197]了�！安门惺且环N很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過裁判來解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬能論，但大多數(shù)的糾紛通過裁判以外方式加以解決的事實(shí)依然是不會(huì)改變的�！盵198]事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)絕大部分糾紛是通過非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視，其邊緣化很大程度來自忽視和誤解，應(yīng)認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)。盡管法治是現(xiàn)代社會(huì)的基礎(chǔ)，司法最終解決是法治的基本要求，但這并不等于唯一或首先解決。私人爭(zhēng)執(zhí)本質(zhì)上屬私人之事，私力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)對(duì)應(yīng)著私人自治原則，私人自治與司法最終解決并行不悖，共同構(gòu)成法治的兩面。沒有對(duì)私人自治的尊重，排除私人在法律執(zhí)行中的作用，決非有效的法治。

　　從私力救濟(jì)向公力救濟(jì)演進(jìn)體現(xiàn)了人類文明進(jìn)步，但國(guó)家資源和能力有限，公力救濟(jì)無法也不必完全排斥私力救濟(jì)。私力救濟(jì)不可能、也不打算取代公力救濟(jì)，它只在一定范圍內(nèi)發(fā)揮補(bǔ)充替代功能。私力救濟(jì)有一定合理性，應(yīng)具體情況具體對(duì)待，而非一概禁止。交涉、合作的私力救濟(jì)應(yīng)予鼓勵(lì)。國(guó)家也可原則上禁止以武力或武力威脅保障權(quán)利，但作為更優(yōu)配置不妨進(jìn)一步區(qū)分各種情形，比如，對(duì)因私力救濟(jì)引起的糾紛法院可通過法益衡量做出裁判，對(duì)無法進(jìn)入國(guó)家視野的情形予以默認(rèn)，設(shè)置各種許可私力救濟(jì)的例外(如正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為、占有人的私力救濟(jì))。[199]國(guó)家可考慮適當(dāng)發(fā)揮私力救濟(jì)的積極功能，限制和疏導(dǎo)其消極傾向，并通過立法使之逐步、部分地納入法制軌道，形成與公力救濟(jì)、社會(huì)型救濟(jì)相互并存、銜接、配合和補(bǔ)充的多元化糾紛解決機(jī)制。三者發(fā)揮比較優(yōu)勢(shì)、良性互動(dòng)，更有利于化解社會(huì)沖突、緩解司法壓力、節(jié)省公共資源、維護(hù)社會(huì)秩序。

　　我們費(fèi)力研究公力救濟(jì)卻依然感到“只緣身在此山中”，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而當(dāng)引入私力救濟(jì)作為參照時(shí)，許多問題便“柳暗花明”。我站在河的對(duì)岸，孤獨(dú)地觀察私力救濟(jì)，一個(gè)意外效果便是，它反而加深了對(duì)公力救濟(jì)的認(rèn)識(shí)，揭示了它存在的問題，啟示了前進(jìn)的方向。

　　Abstract:With economic analysis and other theoretical frameworks,the article compares self-help with judicial remedy from the dimensions of cost-benefit,efficiency, mechanism and function.The article explains why someone chooses self-help,puts forward that self-help remedy is consonant with economic theory. Based on an informal debt-collection practice in southern china,the author observes justice and rule of law from the angle of self-help, exhibits the shortcomings of judicial remedy and the urgency of judicial reform,and points out some possible directions to advance judicial reform.

　　Keywords: self-help judicial remedy economic analysis

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　　* 本文系我的博士學(xué)位論文《論私力救濟(jì)》（2003年）的一部分，2004年度“中國(guó)法經(jīng)濟(jì)學(xué)論壇”暨制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研討會(huì)（杭州）會(huì)議論文，一個(gè)簡(jiǎn)本發(fā)表于《中國(guó)法學(xué)》2003年第6期（1.6萬字），《高等學(xué)校文科學(xué)術(shù)文摘》2004年第1期轉(zhuǎn)載。丁利、王亞新、馮象、許章潤(rùn)、蘇力、應(yīng)星、張志銘、張薇薇、梁治平等師友提出了寶貴意見，香港中文大學(xué)中國(guó)研究服務(wù)中心就此項(xiàng)研究邀請(qǐng)我訪問，本文修改稿于2004年7月在該中心完成，特此致謝。

　　** 徐昕，西南政法大學(xué)法學(xué)院教授，司法研究中心主任。

　　[1] 毛澤東：“和中央社、掃蕩報(bào)、新民報(bào)三記者的談話”，1939年9月16日。

　　[2] [意]尼科洛·馬基雅維里：《君主論》，董存山譯，北京，商務(wù)印書館，1986年版，第83頁。

　　[3] http://jc.gov.cn/personal/ysxs/spzj/spzj12.htm。本文引用的網(wǎng)絡(luò)資源皆于2003年7月9日訪問。

　　[4] 基于實(shí)證調(diào)查對(duì)法律作用的一個(gè)分析，如見徐昕：“法律是否重要？——來自華南的一個(gè)民間收債案例”，《社會(huì)學(xué)研究》，2004年第1期；
亦見Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991)。

　　[5] 參見[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，北京，商務(wù)印書館，1985年版，第95頁以下。

　　[6] 江偉主編：《民事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年，第4頁。

　　[7] 柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，北京，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年，第3頁。

　　[8] 賀衛(wèi)方：“法學(xué)：自治與開放”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，2000年第1期。

　　[9] 梁慧星：《民法總論》，北京，法律出版社，1996年，第252頁。

　　[10] 該學(xué)說可溯及古羅馬，為薩維尼、溫德雪德、穆特爾、黑爾維格、瓦哈等德國(guó)學(xué)者倡導(dǎo)，至今有相當(dāng)影響。如見李祖軍：《民事訴訟目的論》，北京，法律出版社，2000年版，第102-105頁。

　　[11] 陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學(xué)出版社，1997年版，第8頁。

　　[12] [斯洛文尼亞]儒攀基奇：《刑法——刑罰理念批判》，何慧新等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，中文版序第1頁。

　　[13] 為敘述便利，本文不采ABC的代號(hào)方式，但對(duì)人名、地名等依社會(huì)調(diào)查規(guī)范作了技術(shù)處理。有關(guān)實(shí)證調(diào)查的倫理規(guī)范，如見[美]艾爾·巴比：《社會(huì)研究方法》，李銀河編譯，四川人民出版社1987年版。

　　[14] 詳見徐昕：“沒有法律的秩序——華南一個(gè)民間收債個(gè)案的調(diào)查與分析”，《開放時(shí)代》，2003年第6期。

　　[15] 從個(gè)案到法理的研究進(jìn)路日漸流行，大致可分成作為提問的個(gè)案和作為中心的個(gè)案。本文旨在對(duì)私力救濟(jì)與公力救濟(jì)作深入比較，并從私力救濟(jì)的視角觀察司法和法治問題，若以個(gè)案為中心反無法實(shí)現(xiàn)目標(biāo)，故放棄社會(huì)人類學(xué)處理個(gè)案的方法。本文選取第三種進(jìn)路：作為提問和分析的個(gè)案。收債個(gè)案在本文中一是引出問題，二是作為分析的一個(gè)重要文本。

　　[16] 糾紛解決機(jī)制可分為私力救濟(jì)、公力救濟(jì)和社會(huì)型救濟(jì)。私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛，包括強(qiáng)制和交涉。公力救濟(jì)，指國(guó)家機(jī)關(guān)依權(quán)利人請(qǐng)求運(yùn)用公權(quán)力對(duì)被侵害權(quán)利實(shí)施救濟(jì)，包括司法救濟(jì)和行政救濟(jì)。社會(huì)型救濟(jì)包括調(diào)解、仲裁和部分代替性糾紛解決方式（ADR）。詳見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[17] 對(duì)理想類型一個(gè)現(xiàn)實(shí)的推進(jìn)，包括對(duì)社會(huì)型救濟(jì)的論述，參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第七章。

　　[18] 理性行動(dòng)者模型的精辟概括，如見，Jack Hirshleifer, “The Expanding Domain of Economics,” Amercian Economic Review,vol. 75 (1985), pp. 53-68.

　　[19] 最大化原則“并不認(rèn)為所有的個(gè)人都是理性人，也不認(rèn)為這些假設(shè)必然是真的。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家筆下的理性行為者模型只是一種虛構(gòu)，但卻是已被經(jīng)驗(yàn)、實(shí)證研究證明為非常有效的分析方法和模型。功利最大化假定并不關(guān)注人類心理學(xué)或其實(shí)際決策過程，也不認(rèn)為每個(gè)人都在有意識(shí)地計(jì)算他每一行為的成本—收益，但心理科學(xué)的發(fā)展及個(gè)人和集體的實(shí)際決策過程卻不斷地成為它在一定意義上成立的佐證�！弊畲蠡�原則意味著，“個(gè)人將永不滿足并竭力追求凈收益(效用或利潤(rùn))最大化或成本最小化。它表明，個(gè)人行為(由此推導(dǎo)出集體行為)將對(duì)未來可預(yù)測(cè)的客觀成本—收益的變化作出反應(yīng)”，還意味著均衡邊際原則，要求“行為處于這樣的臨界點(diǎn)，即行為擴(kuò)展的邊際成本要與邊際收益相當(dāng)，而正是它才決定了獲取最大凈收益行為的最佳狀態(tài)�！眳⒁奫美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，中國(guó)大百科全書出版社，1997年版，中文版譯者序言，第13-14頁。

　　[20] [美]巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，費(fèi)方域、段毅才譯，上海三聯(lián)書店，1997年版，第94頁。

　　[21] 帕累托最優(yōu)或帕累托效率，1897年意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托提出。它指這樣一種狀態(tài)，任何改變都不可能使任何一個(gè)人的境況變得更好而不使他人境況變壞，不存在帕累托改進(jìn)的余地。所謂帕累托改進(jìn)，指一種變革不使任何人處境變壞，而至少使其中一人處境變好。但現(xiàn)實(shí)變革通常有人受益有人受損，即并不滿足帕累托效率標(biāo)準(zhǔn)。英國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家卡爾多(Kaldor)和�？怂�(Hicks)提出，假如一種變革中受益者所得可補(bǔ)償受損者所失而有余，則為一個(gè)潛在的帕累托改進(jìn)(補(bǔ)償實(shí)際不發(fā)生)。卡爾多—�？怂箻�(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是一個(gè)財(cái)富總量最大化的標(biāo)準(zhǔn)，即任何財(cái)富總量增加的變革都是有效率的，即便有人受損。多數(shù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)使用這一效率標(biāo)準(zhǔn)。

　　[22] 交易成本的概念還比較模糊，科斯定義為“利用價(jià)格機(jī)制的費(fèi)用，它包括為完成市場(chǎng)交易而花費(fèi)在搜尋信息，進(jìn)行談判，簽訂契約等活動(dòng)上的費(fèi)用”；
尼漢斯的定義是“為完成市場(chǎng)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的成本”；
威廉姆森定義為“利用各種經(jīng)濟(jì)制度安排的成本”；
張五常認(rèn)為“交易成本實(shí)際上應(yīng)稱為制度成本”。如見，劉元春：《交易費(fèi)用分析框架的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)批判》，北京，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2001年版，第73-79頁；
張五常：《經(jīng)濟(jì)解釋——張五常經(jīng)濟(jì)論文選》，北京，商務(wù)印書館，2000年版，第518頁。

　　[23] 科斯定理可表述為一個(gè)定理組：(1)如市場(chǎng)交易成本為零，不管權(quán)利初始安排如何，當(dāng)事人之間的談判都會(huì)導(dǎo)致那些財(cái)富最大化的安排；
(2)在交易成本大于零的世界中，不同的權(quán)利界定會(huì)帶來不同效率的資源配置；
(3)產(chǎn)權(quán)制度的供給是人們進(jìn)行交易、優(yōu)化資源配置的前提，不同產(chǎn)權(quán)制度將產(chǎn)生不同的經(jīng)濟(jì)效率。參見黃少安：《產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)導(dǎo)論》，山東人民出版社，1995年版。

　　[24] 因認(rèn)識(shí)能力限制、信息不充分不對(duì)稱，人不可能完全理性，有時(shí)甚至并不追求效用最大化，也不依成本與收益比較來進(jìn)行決策。

　　[25] 理性選擇理論認(rèn)為，行為人有完全意志能力，清楚自己的效用函數(shù)并能控制其實(shí)現(xiàn)最大化要求。但人的意志是有限的，受習(xí)慣、傳統(tǒng)、嗜好、生理欲望影響，還同時(shí)具有許多相互競(jìng)爭(zhēng)的偏好——多重自我。

　　[26] 行為人有時(shí)依規(guī)范行動(dòng)，并不僅僅追求自利，可能追求公平，也可能合作，比如對(duì)公共產(chǎn)品進(jìn)行支付。

　　[27] 理性選擇理論認(rèn)為行為選擇與環(huán)境無關(guān)，但行為經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)現(xiàn)一些相反的證據(jù)，諸如稟賦效應(yīng)和現(xiàn)狀偏見。

　　[28] 魏建：《當(dāng)代西方法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析范式研究》，西北大學(xué)博士學(xué)位論文，2001年，第6章。

　　[29] 在非實(shí)證主義中，尤其是批判法學(xué)學(xué)者大多將理性人假設(shè)視為一種根本性錯(cuò)誤，他們運(yùn)用更直覺的認(rèn)識(shí)論，聲稱人性和人的喜好是非常偶然的。法社會(huì)學(xué)雖然強(qiáng)調(diào)實(shí)證，但除少數(shù)人之外，多認(rèn)為理性行動(dòng)者模型過于簡(jiǎn)單。參見，Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, (Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991),p.156.

　　[30] 為什么私力救濟(jì)，也完全可能源于偶然性。一些偶然事件可能成為行動(dòng)選擇和制度創(chuàng)新的起點(diǎn)，比如通過朋友認(rèn)識(shí)民間收債人，從而具有選擇民間收債的可能。

　　[31] 如見夏軍：《非理性世界》，上海三聯(lián)書店，1993年版，第6頁。

　　[32] 參見[英]安東尼·吉登斯：《社會(huì)的構(gòu)成：結(jié)構(gòu)化理論大綱》，李康、李猛譯，北京，三聯(lián)書店，1998年版。

　　[33] 各種方法不同進(jìn)路用在一起可能沖突，但在我看來，關(guān)鍵在于解釋問題。

　　[34] 參見筆者有關(guān)報(bào)應(yīng)正義的論述，徐昕：“通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義——兼論報(bào)應(yīng)正義”，《法學(xué)評(píng)論》，2003年第5期。

　　[35] 關(guān)于私力救濟(jì)技巧的精致化，比照蘇力有關(guān)復(fù)仇精致化的論述，蘇力：“復(fù)仇與法律——以<趙氏孤兒大報(bào)仇>為例”，《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究文集》，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心，2002年。

　　[36] 執(zhí)行難的文獻(xiàn)數(shù)不勝數(shù)，早期文獻(xiàn)如任建新：“經(jīng)濟(jì)審判工作中執(zhí)行《民事訴訟法(試行)》的幾個(gè)問題”，《中國(guó)法制報(bào)》，1984年12月18日；
強(qiáng)制執(zhí)行的原理，如見楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版；
譚秋桂：《民事執(zhí)行原理研究》，北京，中國(guó)法制出版社，2001年版。

　　[37] 王飛鴻：“最高法院部署全國(guó)法院集中清理執(zhí)行積案運(yùn)動(dòng)”,《人民司法》，1998年第9期，第4頁。

　　[38] 2001年6月高法副院長(zhǎng)沈德詠在浙江省法院執(zhí)行工作改革會(huì)議上的講話中指出，執(zhí)行干警占全國(guó)法院干警的1/10，約三萬人，但違法亂紀(jì)的人和事占1/3。參見浙江省高級(jí)人民法院編：《執(zhí)行改革探索與實(shí)踐》，北京，人民法院出版社，2001年版，第50頁。

　　[39] 建立了統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)一管理、統(tǒng)一協(xié)調(diào)的執(zhí)行工作新機(jī)制；
創(chuàng)新執(zhí)行方法，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　如債權(quán)憑證、債權(quán)托管、財(cái)產(chǎn)審計(jì)、限制消費(fèi)；
加大執(zhí)行力度，廢除執(zhí)行費(fèi)用預(yù)收制度，對(duì)跨地區(qū)案件，實(shí)行委托執(zhí)行、提級(jí)執(zhí)行和指令執(zhí)行，開展治理暴力抗法的專項(xiàng)活動(dòng)，1997至2001年對(duì)拒不執(zhí)行或妨礙執(zhí)行的17.3萬人實(shí)施了司法拘留，判決一批犯罪分子。參見高法研究室統(tǒng)計(jì)處：“黨的十五大以來人民法院審判工作步入新的發(fā)展階段”，《人民法院報(bào)》，2002年11月8日第1版。

　　[40] 執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)存在一些技術(shù)性操作，如浙高法[2001]67號(hào)文《關(guān)于認(rèn)真清查未執(zhí)行案件底數(shù)規(guī)范執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)的通知》載明：“……執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)不夠規(guī)范的問題還比較突出。從調(diào)查的情況看，有的地區(qū)未結(jié)執(zhí)行案件底數(shù)不清；
有的法院執(zhí)行統(tǒng)計(jì)口徑不一致；
有的地方以結(jié)代收，存在“抽屜案”；
有的法院把權(quán)利人并未申請(qǐng)執(zhí)行又不屬依法移送執(zhí)行的案件也進(jìn)行執(zhí)行；
有的把當(dāng)事人自動(dòng)履行尚未進(jìn)入執(zhí)行程序的案件也列入執(zhí)行案件統(tǒng)計(jì)；
有的把中止執(zhí)行案件仍作為結(jié)案統(tǒng)計(jì)，等等�！闭憬�省高級(jí)人民法院編：《執(zhí)行改革探索與實(shí)踐》，第171頁。上述批評(píng)一針見血，但實(shí)際情況卻非“有的……有的”，而是普遍如此。法院通過統(tǒng)計(jì)技術(shù)促使執(zhí)行率“提高”，其動(dòng)因主要是擴(kuò)大法院(領(lǐng)導(dǎo))成績(jī)。該文下發(fā)時(shí)間是2001年3月，依統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)此時(shí)法院執(zhí)行難狀況在中央過問下大有好轉(zhuǎn)，甚至文件下發(fā)單位正是執(zhí)行取得好成績(jī)、執(zhí)行改革走在全國(guó)前列的樣板地。

　　[41] 參見王亞新、徐昕等：“關(guān)于中級(jí)法院民事一審程序運(yùn)作狀況的調(diào)查報(bào)告”，比較民事訴訟法國(guó)際研討會(huì)主報(bào)告，北京，2002年8月；
王亞新：“實(shí)踐中的民事審判——四個(gè)中級(jí)法院民事一審程序的運(yùn)作”，《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。

　　[42] 甚至高執(zhí)辦也承認(rèn)，盡管“黨中央關(guān)于解決‘執(zhí)行難’的重要指示作為‘尚方寶劍’發(fā)揮了威力無比的‘排難’作用，但現(xiàn)在人們卻在‘執(zhí)行難’反彈的諸多現(xiàn)象面前得出了一個(gè)無奈的結(jié)論：‘執(zhí)行難’是一道無解的難題。”參見高執(zhí)辦：“‘執(zhí)行難’新議”，《人民司法》，2001年第5期，第6-9頁。而究竟是“執(zhí)行難”反彈，還是本來就未解決，其實(shí)是一個(gè)容易悟到結(jié)論的簡(jiǎn)單問題。

　　為既肯定成績(jī)(從而論證黨中央英明決策和偉大力量)又承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，“高執(zhí)辦”引進(jìn)狹義和廣義“執(zhí)行難”概念。前者指執(zhí)行員在執(zhí)行個(gè)案中，因某種來自內(nèi)部或外部的非法對(duì)抗行為，而使其不能或不能繼續(xù)實(shí)施執(zhí)行行為；
后者指法院在執(zhí)行程序中，因受到社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、輿論等多方面的非法干預(yù)和影響，而使其組織實(shí)施執(zhí)行措施不能或執(zhí)行措施失去功效。狹義“執(zhí)行難”在黨中央正確指引下已基本解決，當(dāng)前人們抱怨的是廣義“執(zhí)行難”。這種“政治正確”的概念游戲?qū)Ξ?dāng)事人權(quán)益和法制秩序的維護(hù)毫無益處�！皥�(zhí)行難”就是難于執(zhí)行，不論廣義、還是狹義，總之是法律的許諾無法兌現(xiàn)。另外，“高執(zhí)辦”還把“執(zhí)行難”視為“從中國(guó)的歷史沉積中演化出的一道跨世紀(jì)的難題”，不過我們知道，歷史上并不存在所謂“執(zhí)行難”問題。這種官方表達(dá)與法律實(shí)踐的不一致，如見徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[43] 2000年底開始的執(zhí)行全方位改革，具體措施包括財(cái)產(chǎn)拍賣、強(qiáng)制管理、債權(quán)憑證、執(zhí)行聯(lián)絡(luò)員、財(cái)產(chǎn)調(diào)查、審計(jì)執(zhí)行、公告制度、執(zhí)行聽證、網(wǎng)上執(zhí)行、限制高消費(fèi)等。

　　[44] 參見，“法院首請(qǐng)私家偵探揪老賴”，《江南時(shí)報(bào)》，2002年12月13日第12版。

　　[45] 肖余恨：“有感于私家偵探的效率”，《江南時(shí)報(bào)》，2002年12月14日第28版。

　　[46] 柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，北京，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年版，第72頁。

　　[47] 參見波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，第二章。

　　[48] 參見[日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第283-296頁。他還強(qiáng)調(diào)討論審判的作用時(shí)不能無視成本問題：“無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價(jià)過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望。或許也能夠說正義的實(shí)現(xiàn)是國(guó)家的使命，所以無論如何花錢也必須在所不惜，但是作為實(shí)際問題，實(shí)在是花費(fèi)高昂的審判，與其他具有緊迫性和優(yōu)先權(quán)的社會(huì)任務(wù)相比較，結(jié)果仍然是不能容許的�！蓖�上書，第267頁。

　　[49] 時(shí)間是訴訟成本的重要部分，極大地影響著人們糾紛解決的行動(dòng)策略，參見本文有關(guān)“效率比較”的論述。

　　[50] 本文對(duì)訴訟成本的分類并不精心考慮邏輯關(guān)系，而旨在說明問題。

　　[51] 比如，日本起訴手續(xù)費(fèi)按標(biāo)的金額1%遞減，超過10億日元的部分為0.2%，非財(cái)產(chǎn)案件或訴額難以計(jì)算的財(cái)產(chǎn)案件，訴額一律視為95萬日元，受理費(fèi)為8200日元。

　　[52] 法院亂收費(fèi)曾是1998年整治司法腐敗的重要內(nèi)容，該年全國(guó)法院共清退“超方式、超范圍收費(fèi)827萬元”。參見肖揚(yáng)：“堅(jiān)決清除司法人員腐敗，努力維護(hù)司法公正”，《人民法院報(bào)》，1999年1月30日。故高法在1999年1月30日《〈人民法院訴訟收費(fèi)辦法〉補(bǔ)充規(guī)定》中不得不重申“無明文規(guī)定不收費(fèi)”，但在司法實(shí)踐中仍無法根除。

　　[53] 如1997-2001年對(duì)49萬件案件的當(dāng)事人減免、緩交訴訟費(fèi)用18億元。參見高法研究室統(tǒng)計(jì)處：“黨的十五大以來人民法院審判工作步入新的發(fā)展階段”，《人民法院報(bào)》，2002年11月8日第1版。

　　[54] 此種情形相當(dāng)于“訟師”的角色，在司法部門的周圍還出現(xiàn)了一個(gè)特殊的“訴訟掮客”的階層，司法行政部門一直試圖打擊“黑律師”，但在中國(guó)目前的情況下，對(duì)打擊“黑律師的前景及必要性，本人持懷疑態(tài)度。

　　[55] 有人將這類費(fèi)用稱為尋租成本，借助司法權(quán)力的尋租包括權(quán)力設(shè)租和權(quán)力尋租，前者如法院自立名目的收費(fèi)，審判人員的吃、拿、卡、要等不檢點(diǎn)行為，后者如部分當(dāng)事人憑借賄賂手段或行政干預(yù)謀求對(duì)其有力的判決。參見周林彬、王燁：“私力救濟(jì)的經(jīng)濟(jì)分析”，《中山大學(xué)法律評(píng)論》，北京，法律出版社，2001年第1卷，第57-82頁。

　　[56] 在實(shí)證調(diào)查中，我發(fā)現(xiàn)一個(gè)典型例證：2002年2月，東門某律師和當(dāng)事人請(qǐng)法官及朋友吃飯，酒足飯畢后到歌廳娛樂，費(fèi)7000余元。在歌廳時(shí)律師得知，該法官已擬好判決，判決該方當(dāng)事人敗訴。材料源于我對(duì)該律師和當(dāng)事人的調(diào)查，并得到該法官確認(rèn)。

　　[57] 關(guān)于訴訟費(fèi)用退還，實(shí)務(wù)界反應(yīng)激烈，學(xué)術(shù)界也有爭(zhēng)論。這種做法無法解釋：交納訴訟費(fèi)是個(gè)人與政府間的公法關(guān)系，還是私法關(guān)系？若為私法關(guān)系，法院行為構(gòu)成債權(quán)轉(zhuǎn)讓，這種轉(zhuǎn)讓是否受民法有關(guān)債權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的約束？是否可通過訴訟爭(zhēng)辯？訴訟費(fèi)用本身是不是一個(gè)獨(dú)立“訴訟標(biāo)的”？參見方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1999第3期，第130-144頁。

　　[58] 同上。

　　[59] 參見徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[60] 比如，我在黔西南進(jìn)行實(shí)證調(diào)查時(shí)，發(fā)現(xiàn)某縣法院判決書的紙張是一種最薄的白紙。后來了解到，該法院經(jīng)費(fèi)非常緊張，2001年向縣財(cái)政申請(qǐng)2萬元購買紙張，院長(zhǎng)和上級(jí)法院領(lǐng)導(dǎo)找縣領(lǐng)導(dǎo)三次，仍未解決。

　　[61] 如見王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，北京，中國(guó)法制出版社，2001年版，第167-196頁。

　　[62] 參見棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，第282-296頁。

　　[63] 美國(guó)聯(lián)邦法院按件計(jì)收案件受理費(fèi)，1999年聯(lián)邦區(qū)法院、上訴法院、最高法院案件受理費(fèi)分別為150、100和300美元。90年代美國(guó)聯(lián)邦法院年受理案件約24萬件，若所有當(dāng)事人按法定標(biāo)準(zhǔn)足額交納訟費(fèi)，聯(lián)邦法院全年訟費(fèi)收入也只有3600萬美元，相當(dāng)于預(yù)算1.5%。事實(shí)上，大部分“貧困當(dāng)事人”都免交訟費(fèi)。方流芳：“民事訴訟收費(fèi)考”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1999年第3期，第130-144頁。

　　[64] 王學(xué)棉：“我國(guó)現(xiàn)行訴訟費(fèi)用制度修改之考證”，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評(píng)》第4卷，北京，中國(guó)法制出版社，2002年版，第14-59頁。

　　[65] 稟賦效應(yīng)(Endowment Effect)和現(xiàn)狀偏見(Status Quo Bias)可以解釋這一點(diǎn)。前者指行為人對(duì)其擁有物品(包括有形實(shí)物、無形權(quán)利等)比對(duì)其不擁有的同樣物品有更高的貨幣評(píng)價(jià)，人們對(duì)損失的評(píng)價(jià)高于對(duì)收益的評(píng)價(jià)；
后者指行為人對(duì)任何他認(rèn)為屬于現(xiàn)狀的東西都比那些不屬于現(xiàn)狀的東西有更高評(píng)價(jià)，不論這些東西是否由他所有。2002年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)得主丹尼爾·卡納曼和弗農(nóng)·史密斯的觀點(diǎn)亦可解釋人們的這種選擇偏好。

　　[66] 這不由令人想到不交費(fèi)便不治病的醫(yī)院。

　　[67] 律師對(duì)訴訟結(jié)果的樂觀預(yù)期可解釋為無意識(shí)行為即職業(yè)本能，但更恰當(dāng)?shù)慕忉屖枪室庑袨�。近年來，許多律師為招攬業(yè)務(wù)采取不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)手段，比如，“包羸”、暗示與法官的特殊關(guān)系、挑起訴訟等。

　　[68] 上述分析因此也可適當(dāng)解釋：在前期無需當(dāng)事人任何投入、在勝訴并執(zhí)行后收費(fèi)的案件，律師收費(fèi)為什么可達(dá)相當(dāng)高的比例。例如，一宗100萬的案件，若律師事前收費(fèi)5萬元，當(dāng)事人可能會(huì)覺得太貴；
若約定勝訴并執(zhí)行后按追收金額20%收費(fèi)，當(dāng)事人可能還會(huì)非常開心。事前成本5萬元，事后成本20萬元，但當(dāng)事人效用(愉快程度)反而增加。

　　[69] 例如，2001年中國(guó)銀行廣東省分行申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)用就達(dá)500多萬元，其中很大部分債務(wù)無法執(zhí)行，在2002年1月1日實(shí)施不預(yù)收申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)制度后，預(yù)計(jì)將減少一半以上申請(qǐng)執(zhí)行費(fèi)用。參見，“廣東高院開先河法院不得預(yù)收?qǐng)?zhí)行費(fèi)”，載http://news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml。

　　[70] 當(dāng)事人基于私人成本與私人收益的比較進(jìn)行選擇，故在此不涉及司法成本和收益。為分析清晰，也只考慮當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)成本和收益，而忽略其他形式的成本和收益。

　　[71] 參見，“廣東高院開先河法院不得預(yù)收?qǐng)?zhí)行費(fèi)”，載http://news.sohu.com/14/98/news147149814.shtml。

　　[72] 注意，被告侵權(quán)沒有損失反有收益。

　　[73] http://www.szptt.net.cn/9810flfg/jdal/50.html。

　　[74] Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

　　[75] 參見[意]莫諾·卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，徐昕譯，北京，法律出版社，2000年版，第128-129頁。這解釋了小額訴訟為何急劇下降：20世紀(jì)初意大利治安法院年受理200萬宗民事案件，1970年代降為5萬宗，而人口幾乎翻了一倍。

　　[76] 阿根庭經(jīng)上訴審的民事案件，訴訟成本可能為訴訟金額的40-60%，故有關(guān)法律限制律師最高收費(fèi)不得超過訴訟金額的25%。Adrian Zuckerman & Sergio Chiarloni, “Towards procedural economy:reduction of duration and costs of civil litigation,” 11th World Congress on Procedural Law,Topic 2,General Report 1 & 2, in International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Vienna:LindePress,1999),pp. 41-75.

　　[77] 法國(guó)1991年一份研究報(bào)告表明，84%的人認(rèn)為訴訟費(fèi)用昂貴；
97%的人抱怨訴訟程序過分遲延；
85%的人認(rèn)為訴訟困難、程序復(fù)雜；
83%的人認(rèn)為訴訟權(quán)利得不到平等保護(hù)。同上。

　　[78] 在瑞士，金額10萬法郎的案件，訴訟一直進(jìn)行到聯(lián)邦法院的，敗訴方須承擔(dān)約9萬法郎的訴訟費(fèi)用，包括勝訴方費(fèi)用補(bǔ)償及自己支出的費(fèi)用。同上。

　　[79] 法律援助制度大致可分為傳統(tǒng)型、英國(guó)模式和美國(guó)模式。就援助水平和范圍而言，意大利和英國(guó)處在兩個(gè)極端，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　加拿大、澳大利亞與英國(guó)相近，德國(guó)法律援助制度運(yùn)作比較有效，美國(guó)援助資金極有限，大部分發(fā)展中國(guó)家的法律援助屬“書本上的制度”。如見徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第十九章。

　　[80] 美國(guó)律師協(xié)會(huì)1984年制訂縮減訴訟遲延的目標(biāo)：一是90%案件應(yīng)在1年內(nèi)審結(jié)；
二是任何案件的審理期間不得超過2年。1991年該協(xié)會(huì)對(duì)39個(gè)城市州法院調(diào)查表明，基本上沒有任何法院達(dá)到上述目標(biāo)。其中12個(gè)法院，90%以上案件在2年內(nèi)審結(jié)，其中一個(gè)法院僅有1%的案件于2年內(nèi)結(jié)案，3個(gè)法院50%以上案件審理期間超過2年，其中一個(gè)法院96%的案件審理期間超過1年。International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,pp. 41-75.

　　[81] 巴西有些地區(qū)一審平均期間為2至3年，有些地區(qū)更長(zhǎng)，多數(shù)法院案件堆積如山，在東北及北部諸州，案件可能塵封在法院數(shù)年。同上。

　　[82] 法國(guó)1996年大審法院案件平均審理期間8.9個(gè)月；
小審法院，適用普通程序的案件自1991年4.5個(gè)月增到1995年5個(gè)月。上訴積案越來越多，上訴案件平均審理期間自1991年13.9個(gè)月增到1996年15.6個(gè)月。同上。

　　[83] 數(shù)據(jù)來源：同上；
[日]小島武司等：《司法制度的歷史與未來》，汪祖興譯，北京，法律出版社，2000年版，第124-134頁。訴訟遲延導(dǎo)致許多當(dāng)事人寧可接受不利和解，甚至還促成了一類新型專業(yè)律師的出現(xiàn)。他們專門從事向歐洲人權(quán)法院起訴意大利政府的法律事務(wù)，以取得譴責(zé)政府違反《歐洲人權(quán)公約》第6條、未保障在合理期限進(jìn)行司法裁判的裁決。而具有諷刺意味的是，因?yàn)檫@類案件過多，歐洲人權(quán)法院也無法在合理的期間審結(jié)。為縮減訴訟遲延，意大利近20年來一直在推行司法改革，但改革存在局部性、零碎性、片面性等缺陷。如見，Mauro Cappelletti,“the Style and Substance of Civil Procedure Reform:Comparison of the United States and Italy,” Loyola L.A.Int’l & Comp.L.J.vol. 16(1994),p.861。

　　[84] Access To Justice-Final Report(July 1996),http://www.law.warwick.ac.uk/woolf/report。

　　[85] 1996年德國(guó)區(qū)法院一審民事案件平均審理期間為6.5個(gè)月，其中3個(gè)月內(nèi)審結(jié)的38.9%，6個(gè)月內(nèi)審結(jié)的26.5%，12個(gè)月內(nèi)審結(jié)的21.7%，審理期間1年以上的12.9%，其中9.6%的案件2年審結(jié)；
州法院一審民事案件平均審理期間4.6個(gè)月，其中3個(gè)月內(nèi)審結(jié)的48.2%，6個(gè)月內(nèi)審結(jié)的28.5%，12個(gè)月內(nèi)審結(jié)的17.5%，審理期間1年以上的5.8%，其中9.6%的案件2年審結(jié)，4%的案件審理期間超過3年。Peter Gottwald, “The German Administration of Civil Justice,” in A.S. Zuckerman ed., Civil Justice in Crisis:Comparative Perspective of Civil Procedure, (New York: Oxford University Press, 1999).

　　[86] 1990年奧地利地方法院共審理599967宗民事案件，4周內(nèi)審結(jié)的約占79%。Walter H. Rechberger,“Comparative Analysis of the Reform of Civil Procedure.National Report in Austrian,” Conference on Civil Justice in the Era of Globalization,Tokyo,Aug,1992.

　　[87] 1990年代，荷蘭地方法院一審民事案件平均審理期間133天，25%的上訴案件在9個(gè)月內(nèi)審結(jié)，2/3的案件在2年內(nèi)審結(jié)。簡(jiǎn)易程序案件一般在數(shù)周內(nèi)審結(jié)，此類案件約占全部案件的12%。International Association of Procedural Law,Procedure Law on Threshold of a New Millennium,pp. 41-75.

　　[88] Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118, no. 2 (2003),pp. 453-517, http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.

　　[89] 我國(guó)大概是唯一規(guī)定審限的國(guó)家。王亞新認(rèn)為，從提高訴訟效率消除訴訟遲延減少積案的角度來看，規(guī)定審限很有必要，但這也意味著要求法官對(duì)訴訟程序展開及其結(jié)果負(fù)責(zé)，與當(dāng)事人自我責(zé)任的原理可能發(fā)生沖突。參見王亞新、徐昕等：“關(guān)于中級(jí)法院民事一審程序運(yùn)作狀況的調(diào)查報(bào)告”，比較民事訴訟法國(guó)際研討會(huì)主報(bào)告，北京，2002年8月。不少法官聲稱因?qū)徬迚毫Χ鴮?dǎo)致許多案件辦得有些粗糙。

　　[90] “全國(guó)法院清理超審限案件又創(chuàng)佳績(jī)”，《人民法院報(bào)》，2002年1月17日第1版。

　　[91] 如英國(guó)早期公力救濟(jì)的繁瑣可通過“程序先于權(quán)利”的法諺來概括，即普通法是“在程序的縫隙中滲透出來的”，普通法訴訟程規(guī)復(fù)雜、嚴(yán)格，布滿形式主義陷井。19世紀(jì)初，英國(guó)民事訴訟還是形式主義和各種技術(shù)性操作規(guī)程之迷宮。參見徐昕：《英國(guó)民事訴訟與民事司法改革》，第十五章。

　　[92] Simeon Djankov etal, “Courts,” Quarterly Journal of Economics,vol. 118, no. 2 (2003),pp. 453-517, http://rru.worldbank.org/documents/lexpaper_aug_22.pdf.

　　[93] 2003年9月10日頒布、2003年12月1日施行的《最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣�的若干�?guī)定》(法釋[2003]15號(hào))，表明法院系統(tǒng)正試圖進(jìn)一步壓縮普通程序案件，而增加簡(jiǎn)易程序的適用范圍。

　　[94] 即發(fā)生于兩位鄰人之間的糾紛由一個(gè)公正的第三方解決，不用法律、律師，無需書面材料，沒有證據(jù)和辯論規(guī)則，沒有上訴等。Martin Shapiro, Courts, (Chicago: The University of Chicago Press, 1981).

　　[95] 如見，Marc Galanter,“Why the Haves Come Out Ahead: Speculations on the Limits of Legal Change,” Law and Society Review,vol. 9 (1974),p. 95.

　　[96] 如見卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，第39-47頁。

　　[97] 比如，東門一塑膠廠被人拖欠12萬元，訴至法庭，一年未結(jié)案。該廠廠長(zhǎng)懷疑對(duì)方買通法官，找到陳鴻強(qiáng)，陳通過較強(qiáng)硬手段很快解決糾紛。不過，陳通常不愿接受已進(jìn)入訴訟程序的案件，除非是鐵哥們的事，且判決明顯不公。

　　[98] 如見張衛(wèi)平：“論我國(guó)法院體制的非行政化”，《法商研究》，2000年第3期。

　　[99] 比如，A欠B租金5萬余元。B找到河街法庭，法庭的人態(tài)度不好，讓他找律師，律師嫌案子太小。后B通過朋友找到陳鴻強(qiáng)，陳找了A二次就追回全部款項(xiàng)。

　　[100] 轉(zhuǎn)引自周天瑋：《法治理想國(guó)——蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話》，北京，商務(wù)印書館，1999年版，第141頁。所謂令人生厭的程序被稱為“程序異化”，如見房保國(guó)：“程序異化論”，《中外法學(xué)》，2001年第3期。

　　[101] 電視劇《宰相劉羅鍋》主題曲。

　　[102] “民主發(fā)展的特征之一是人民抗?fàn)�，如果司法不夠健全，而且人民與政府的理性對(duì)話缺乏管道，就會(huì)導(dǎo)致人民尋求自力救濟(jì)……”周天瑋：《法治理想國(guó)——蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話》，第15頁。巴西中部夏旺特部落每樁訴案皆由“宗派”提出，女人不屬宗派，只有通過男人才能訴訟。這解釋了為什么夏旺特婦女比男人有更多的暴力傾向。參見[美]布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，北京，法律出版社，2002年版，第43、56-57頁。

　　[103] 如見卡佩萊蒂等：《當(dāng)事人基本程序保障權(quán)與未來的民事訴訟》，第1-108頁；
卡佩萊蒂編：《福利國(guó)家與接近正義》，劉俊祥等譯，北京，法律出版社，2000年版。

　　[104] 卡佩萊蒂和加斯將這一運(yùn)動(dòng)分為三波：第一波是為貧困者提供法律援助和法律咨詢；
第二波是擴(kuò)散利益保護(hù)，促進(jìn)代表人訴訟、公益訴訟及其他程序，使單一訴訟能解決大量糾紛；
第三波是廣泛改革法律制度，包括設(shè)立小額訴訟程序、引進(jìn)ADR等。Mauro Cappelletti & Bryant Garth eds.,Access to Justice: A World Survey,vol. 1,(Milan: Dott. A. Guiffre Editore, 1978)。

　　[105] 艾青：《我愛這土地》。

　　[106] 同樣，人們選擇私力救濟(jì)也不表明其優(yōu)越，本文論證“為什么私力救濟(jì)”主要只是希望解釋影響人們行動(dòng)選擇的因素，并且，人們的行動(dòng)及制約因素皆是流動(dòng)的。

　　[107] Eugen Ehrlich, Fundamental principles of the sociology of law,translated by Walter L. Moll,(Beijing: China Social Sciences Publishing House, 1999),p.23.

　　[108] 比如何兵：《糾紛解決機(jī)制之重構(gòu)》，《中外法學(xué)》，2002年第1期。

　　[109] Sergio Chiarloni,“A Comparative Perspective on the Crisis of Civil Justice and on its Possible Remedies,” in International Association of Procedural Law, Procedure Law on Threshold of a New Millennium,(Austria Linde Press,1999),pp. 65-75.

　　[110] 朱景文：《比較法社會(huì)學(xué)的框架和方法——法制化、本土化和全球化》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2001年版，第238-239頁。

　　[111] 黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社，2001年版，第170頁。

　　[112] 因此不少人主張，當(dāng)前加強(qiáng)法制建設(shè)的時(shí)期應(yīng)鼓勵(lì)訴訟，鼓勵(lì)國(guó)民為權(quán)利而斗爭(zhēng)。但就當(dāng)事人而言，糾紛解決就是一切，采取何種形式是不重要的，法制的力量首先在于解決問題。

　　[113] 關(guān)于訴訟率，日本學(xué)者加藤雅信主張從三個(gè)層次進(jìn)行分析：社會(huì)文化因素，如道德、宗教、習(xí)慣對(duì)訴訟的態(tài)度；
制度設(shè)計(jì)因素；
表象因素，如律師、法官人數(shù)等。參見范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第24頁。

　　[114] 我國(guó)案件數(shù)量在不同地區(qū)和城鄉(xiāng)之間存在較大的不平衡，少數(shù)大中城市可能已經(jīng)發(fā)生了訴訟爆炸。

　　[115] 比如，1997年我國(guó)法官人均結(jié)案約21件，是美國(guó)法官的1/40，德國(guó)法官的1/50，泰國(guó)法官的1%�！斗▽W(xué)家與法官的對(duì)話——漫談中國(guó)的司法體制改革》，《民主與法制》，2000年第8期，第32-37頁。但上述數(shù)據(jù)有些令人可疑。

　　[116] 洛克、孟德斯鳩曾用功能概念分析國(guó)家活動(dòng)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　斯賓塞用生物學(xué)功能概念分析人類團(tuán)體。馬林諾夫斯基首先將功能視為一種分析工具對(duì)各種社會(huì)進(jìn)行模擬概括。拉德克利夫-布朗探討了功能主義的理論涵義，認(rèn)為它是對(duì)維持社會(huì)結(jié)構(gòu)——即社會(huì)各部分之間一整套關(guān)系——的貢獻(xiàn)。為對(duì)社會(huì)系統(tǒng)作進(jìn)一步動(dòng)態(tài)分析，帕森斯構(gòu)建結(jié)構(gòu)功能理論。墨頓提出表面功能、潛功能、反功能、非功能等概念。

　　[117] 關(guān)于法律程序的作用，如見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999年版，第36-37頁。

　　[118] “實(shí)際上，法院所進(jìn)行的工作就是不斷反復(fù)地闡述規(guī)則，重申在我們社會(huì)構(gòu)成使用權(quán)(所有權(quán))法律基礎(chǔ)的權(quán)利和義務(wù)”。[英]羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，潘大松等譯，北京，華夏出版社，1989年版，第244頁�！霸V訟通過解決具體糾紛所確立和維護(hù)的規(guī)范和秩序，可以促進(jìn)更多的糾紛據(jù)此自發(fā)地得以解決，從而長(zhǎng)久地、間接地實(shí)現(xiàn)糾紛解決的功能。耶林實(shí)際上也正是在這個(gè)視點(diǎn)上強(qiáng)調(diào)訴訟的社會(huì)意義的……通過訴訟判決所解決的一次糾紛及其確認(rèn)的一個(gè)規(guī)則或原則，其意義和重要性可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他解決方式所達(dá)成的無數(shù)和解的結(jié)果。”范愉：《非訴訟糾紛解決機(jī)制研究》，第32-33頁。另見蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第五章。

　　[119] “法院的全部功能就是維護(hù)既定的社會(huì)秩序和政治權(quán)威，而要實(shí)現(xiàn)這一功能，在很大程度上取決于法院對(duì)意識(shí)形態(tài)產(chǎn)生、發(fā)展和維護(hù)的作用�！�…這種功能是法律賦予法院的，法院的活動(dòng)必須對(duì)他所依賴的政治和社會(huì)環(huán)境做出貢獻(xiàn)”。羅杰·科特威爾：《法律社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》，第257頁。布雷德米爾主張，法院功能是使政治權(quán)力合法化、闡明政策目的、培養(yǎng)社會(huì)角色和社會(huì)期望、促進(jìn)社會(huì)化的進(jìn)程。同上書，第238頁。

　　[120] 上述觀點(diǎn)參考了龐德對(duì)有效法律行動(dòng)局限性的分析，參見[美]龐德：《通過法律的社會(huì)控制·法律的任務(wù)》，沈宗靈、楊昌裕譯，北京，商務(wù)印書館，1984年版，第29-33頁。

　　[121] 如見季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，第38頁。

　　[122] 盡管自行矯正對(duì)社會(huì)可能構(gòu)成危險(xiǎn)，但只要以武力或武力威脅的私力救濟(jì)局限在局部范圍和少數(shù)情形，通常不會(huì)從根本上損害統(tǒng)治者的利益(即便蘇格拉底逃跑，也無損于雅典法制)，甚至有助于對(duì)社會(huì)不公進(jìn)行微調(diào)。

　　[123] 通俗地說，有些人生來欺軟怕硬，給他點(diǎn)顏色瞧瞧，他反而會(huì)老實(shí)起來。

　　[124] Laura Nader & Harry F. Todd,Jr ed,The Disputing Process:Law in Ten Societies,(New York:Columbia University Press),1978,pp 35-38。

　　[125] Ibid, pp.39-40.

　　[126] 如1995年， A的“二奶”B偷了他3萬元，A請(qǐng)陳同去B老家湖北省天門市追收。經(jīng)交涉，B歸還錢款，A給她1萬元。

　　[127] [美]羅伯特·尤特：“中國(guó)法律糾紛的解決”，周紅譯，《中外法學(xué)》，1990年第2期。

　　[128] “因?yàn)閷徤骱馁M(fèi)時(shí)間，而無休止的創(chuàng)新是有風(fēng)險(xiǎn)的，一位理性行動(dòng)者也許會(huì)選擇某個(gè)行動(dòng)進(jìn)程，但并非通過從頭開始的算計(jì)，而是從一般文化傳統(tǒng)、角色理論或個(gè)人試錯(cuò)實(shí)驗(yàn)后積累的習(xí)慣中汲取信息。”Robert C. Ellickson,Order without Law:How Neighbors Settle Disputes, Cambridge,Mass: Harvard University Press,1991,p.156.

　　[129] 參見徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[130] 如北京市檢察院調(diào)查表明：1998年1月至2002年6月，市檢察院一分院受理因兩性不正當(dāng)關(guān)系造成殺人案件占故意殺人案的48%，二分院比例為32%。參見，“婚外情兇殺案全景：女性犯罪在升級(jí)”，http://www.cctv.com/news/society/20020904/181.html。

　　[131] [美]霍貝爾：《初民的法律——法的動(dòng)態(tài)比較研究》，周勇譯，北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993年版，第147-150頁。

　　[132] 同上書，第150頁。

　　[133] 比如，2002年6月，黑龍江雞東縣平安村張春有離婚不到三天，前妻單秀芳與他人同居，張因“奪妻”之恨將該人殺死，載http://www.hljtv.com/FaZhi/fazhizaixian/zaixian_20020724_0001.htm；
法院缺席判決離婚，韓某泄憤縱火燒房，載http://news.sina.com.cn/s/2002-01-31/463240.html。

　　[134] 例如，河南清豐縣法院六塔法庭庭長(zhǎng)楊杰英審理王衛(wèi)生與朱某離婚案，判決解除雙方非法同居關(guān)系，王持槍襲擊法官，載http://www.sinolaw.net.cn/news/yaowen/7/04/yw12.htm；
張國(guó)華不滿離婚判決，報(bào)復(fù)殺害山東聊城東昌府區(qū)法庭李月臣法官，載http://dailynews.sina.com.cn/society/2000-08-02/113607.html。

　　[135] [美]羅伯特·尤特：“中國(guó)法律糾紛的解決”，周紅譯，《中外法學(xué)》，1990年第2期。

　　[136] 如見，江偉、邵明、陳剛：《民事訴權(quán)論》，北京，法律出版社，2002年版，第215-248頁；
[日]兼子一、竹下守夫：《民事訴訟法》(新版)，白綠鉉譯，北京，法律出版社，1995年版；
[法]讓·文森、塞爾日·金沙爾：《法國(guó)民事訴訟法要義》(上)，羅結(jié)珍譯，北京，中國(guó)法制出版社，2001年版，第151-159頁。德、法、奧、日、葡等在法典中規(guī)定了訴的利益。

　　[137] 所謂實(shí)效性，指法院不可能實(shí)際解決的爭(zhēng)議也不具訴的利益。

　　[138] 訴訟資格，指訴諸司法必須有真實(shí)爭(zhēng)議存在，原告須受直接損害，且受損害利益為法律保護(hù)，故與損害無直接利害關(guān)系的第三人不得提起訴訟。可司法性，指爭(zhēng)議適合納入司法救濟(jì)的軌道。

　　[139] Ripeness，指時(shí)機(jī)不成熟的案件沒有充分發(fā)展到爭(zhēng)議由司法評(píng)價(jià)的程度。Mootness，指爭(zhēng)議已經(jīng)解決或不再存在，法院將不提供救濟(jì)。參見[美]彼得·倫斯特洛姆：《美國(guó)法律辭典》，賀衛(wèi)方等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998年版，第255-256、262-263頁。

　　[140] 如見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》(增補(bǔ)本)，王亞新、劉榮軍譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第257-258頁。

　　[141] 如武漢新洲糧食收儲(chǔ)公司拍賣判決確認(rèn)的150多萬元債權(quán)，有人強(qiáng)調(diào)判決權(quán)威，稱債權(quán)人已訴諸司法，私力救濟(jì)應(yīng)受限制，不能轉(zhuǎn)讓債權(quán)。葛行軍、黃文藝：《當(dāng)事人處分行為必須合法》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年1月7日。但無疑，拍賣判決書完全是一種底線救濟(jì)，未觸犯法律也不損害社會(huì)秩序，且可視為對(duì)違法行為的社會(huì)控制機(jī)制，此時(shí)私力救濟(jì)甚至部分發(fā)揮了“執(zhí)行”或“上訴”之救濟(jì)功能。

　　[142] 參見徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第八章。

　　[143] 2002年3月，佘某乘K510次列車從株洲前往長(zhǎng)沙，補(bǔ)票時(shí)被多收0.5元，佘某將廣鐵客運(yùn)公司訴至法院，要求賠禮道歉，退還票款0.5元，賠償精神損失2萬元。長(zhǎng)沙鐵路運(yùn)輸法院不予立案。此外，五毛錢官司還有若干版本：(1)2001年3月，石家莊鐵道學(xué)院教授王海亮打電話不足一分鐘，電信公司收0.5元通話費(fèi)，王起訴要求返還電話費(fèi)0.5元，賠償損失0.5元。(2)因上廁所被強(qiáng)收0.5元如廁費(fèi)，江西萍鄉(xiāng)李曉虎律師將南昌鐵路局推上被告席。(3)2001年1月，東港農(nóng)民秦家福乘車被東港市前陽客運(yùn)站售票員多收0.5元錢而提起訴訟，載http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。

　　[144] 楊支柱：“保障五毛錢的訴訟權(quán)，維護(hù)權(quán)利”，載http://www.law.com.cn/pg/focusShow.php?fId=10。

　　[145] 被告多次派人到株洲和佘某聯(lián)系，退還票款，對(duì)其監(jiān)督行為表示感謝，并聘請(qǐng)其擔(dān)任路風(fēng)監(jiān)督員。

　　[146] 法院基于訴訟經(jīng)濟(jì)和節(jié)約國(guó)家司法資源的考慮，亦可不予受理，但該案援引此理由并非最佳解釋。

　　[147] 不僅痛打，甚至還可施加更嚴(yán)厲的私刑。比如清律規(guī)定：凡妻妾與人奸通，而本夫于奸所，親獲奸夫奸婦，登時(shí)殺死者，勿論。依涼山彝族傳統(tǒng)習(xí)慣法，丈夫當(dāng)場(chǎng)抓住妻子與人通奸，有權(quán)處死奸夫并對(duì)妻子施以酷刑。參見王學(xué)輝：《從禁忌習(xí)慣到法起源運(yùn)動(dòng)》，北京，法律出版社，1998年版，第149頁。這種觀念至晚清還占據(jù)主流。如沈家本《論殺死奸夫》一文，即晚清法律改革時(shí)作為修律運(yùn)動(dòng)主持者的沈家本與禮教派論辯的重要文章。不僅中國(guó)，許多國(guó)家都曾有類似法律或習(xí)慣法，如古巴比倫、古希臘、日本等�！稘h謨拉比法典》第129條規(guī)定：倘自由民之妻與其他男人同寢而被捕，則應(yīng)捆縛此二人而投之于河。在日耳曼法中，145年《班貝克法》規(guī)定，丈夫有權(quán)殺死當(dāng)場(chǎng)捉住的奸夫，至19世紀(jì)中，此種權(quán)利在德國(guó)法學(xué)教科書中仍占一定位置。1721年《普魯士法》還給予父親殺死不貞節(jié)女兒及引誘者之權(quán)利。參見[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，北京，法律出版社，2000年版，第242頁。

　　[148] 本文論述是以需求為中心的，為什么私力救濟(jì)？還涉及供給方面的考慮，即有些人為什么選擇民間收債職業(yè)？主要原因，一是有需求必有供給；
二是民間收債是一個(gè)能獲取高額利潤(rùn)的職業(yè)；
三是法律對(duì)民間收債雖持否定評(píng)價(jià)，但收債行為本身(只要他不采取法律禁止的手段)并不能算是顯性的違法行為。進(jìn)而，即便民間收債行為可能出現(xiàn)違法現(xiàn)象，被國(guó)家發(fā)現(xiàn)和為對(duì)方報(bào)復(fù)的概率也非常小。比如貝克爾在對(duì)犯罪進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)提出，影響犯罪的因素包括被發(fā)現(xiàn)的概率和處罰的嚴(yán)重程度。[美]加里·貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社，1995年版，第4章。對(duì)高額利潤(rùn)的追逐，正如馬克思在《資本論》中引用英國(guó)評(píng)論家登寧的話說道，“一旦有適當(dāng)?shù)睦麧?rùn)，資本就大膽起來……有50%的利潤(rùn)，它就鋌而走險(xiǎn)；
為了100%的利潤(rùn)，它就敢踐踏一切人間法律；
有300%的利潤(rùn)，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險(xiǎn)”。參見《馬克思恩格斯全集》第23卷，第827頁注250。何況，民間收債并不以違法為前提。

　　[149] 一個(gè)有趣而深入的分析，如見，Jeremy Boissevain,Friends of Friends:Newworks,Manipulators and Coalitions, (Oxford:Basil Blackwell,1974).

　　[150] 參見費(fèi)孝通《鄉(xiāng)土中國(guó)》、《江村經(jīng)濟(jì)》等著作。

　　[151] 訴諸本能或人性解釋似乎沒有理論建構(gòu)。有人曾說：“盡管我們做的一切事情都有帶有本能性情感，但我們帶有本能性情感的方式卻使我們很少或從來不能僅用它來解釋人類的行為�！�…例如，如果我們說‘戰(zhàn)爭(zhēng)歸因于好斗的本能’，那么我們所說是就沒有總結(jié)出任何真理�！盵美]查爾斯·庫利：《人類本性與社會(huì)秩序》，包凡一、王源譯，北京，華夏出版社，1999年版，第21頁。

　　但何為理論？難道就是簡(jiǎn)單問題復(fù)雜化的技術(shù)？理論只是認(rèn)識(shí)和解釋世界，還是改造世界，抑或只為理論家而存在？應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，為什么私力救濟(jì)？其實(shí)是一個(gè)簡(jiǎn)單問題。英國(guó)學(xué)者鮑�？�曾舉例說：“假使有人在街上突然襲擊我，我把他打倒了，這時(shí)倘若問我這樣做是想制止他的無禮，還是想懲罰他襲擊了我，還是想防止他再次襲擊我，提出這樣的問題多么沒有意思！事實(shí)是有人侵犯了我，而我用傷害和反抗回?fù)袅藢?duì)方。”[英]鮑�？�：《關(guān)于國(guó)家的哲學(xué)理論》，汪淑鈞譯，北京，商務(wù)印書館，1995年版，第72頁。因此，人性解釋是有說服力的。

　　[152] 所謂本能，指動(dòng)物對(duì)外界刺激做出的無意識(shí)的應(yīng)答，表現(xiàn)為一種可預(yù)見的、相對(duì)固定的行為模式。在攻擊行為和各種形式的格斗行為中，本能的遺傳本質(zhì)表現(xiàn)得最為突出。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　本能行為既具遺傳性質(zhì)，所以受到自然選擇的壓力，并逐漸變得有益于維護(hù)個(gè)體的生存或維系種的延續(xù)。參見《簡(jiǎn)明不列顛百科全書》第1卷，北京，中國(guó)大百科全書出版社，1985年版，第664頁。

　　[153] 蘇力：“復(fù)仇與法律——以<趙氏孤兒大報(bào)仇>為例”，《法與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究文集》，北京大學(xué)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心，2002年版。

　　[154] 如荷蘭生物學(xué)家夫蘭斯·德·瓦爾與一個(gè)25只黑猩猩組成的部落共同生活15年，觀察表明，權(quán)力更迭，主仆關(guān)系，地位之爭(zhēng)，拉幫結(jié)派，分分合合，聯(lián)合政府，平息爭(zhēng)執(zhí)，地位特權(quán)，談判策略等，人類政治生活各種形式，在黑猩猩部落的社會(huì)生活中都能找到雛形。參見[德]維托斯·德呂舍爾：《動(dòng)物王國(guó)的權(quán)力游戲》，劉海寧、郜世紅譯，北京，二十一世紀(jì)出版社，1999年版，第18頁。

　　[155] 如楊鳳輝《南皋筆記》卷二載錄，趙甲為妻伙同奸夫殺死，其犬流亡山中守墳，每有人過，犬輒呼號(hào)。某縣官道經(jīng)于此，犬撲馬前呼冤，提醒縣官派人找到趙甲尸體，助捕獲仇兇，后自殺殉主。

　　[156] 如皇甫氏《原化記》載，某江東客醉騎，倚樹久睡，其坐騎險(xiǎn)些累死才保全主人性命，但其無情將馬賣與他人。兩年后他乘此馬，被掀翻在地，“踐嚙頗甚，眾救乃免”。

　　[157] 如紀(jì)昀《閱微草堂筆記》卷24寫一牛與牧兒情厚，在牧兒被盜牛者殺害時(shí)，牛與兇徒搏斗，挑其“腹裂腸出”，狂奔主家向兒父報(bào)訊。

　　[158] 如清人王言《圣師錄》載，一乞丐從群兒手里救出受虐小猴，后被其他乞丐謀殺。兇犯到市上作戲時(shí)，趕上金華府尹巡視，猴咬斷繩索訴冤，汪遣吏隨之，得尸窯中，使兇手伏法。

　　[159] 如周清源《西湖二集》卷33載，一徽州商客見二鵲被捕，買下放生。后商客被害，二鵲念他放生之恩，飛到按察使堂上鳴冤。官使吏隨往，發(fā)現(xiàn)埋尸處。鵲又引導(dǎo)差吏掘尸驗(yàn)證，使官吏查出兇手。

　　[160] 如2002年4月7日，南京溧水縣58歲的趙某打死一只蜜蜂，招來萬只蜜蜂報(bào)復(fù)險(xiǎn)些喪命，載http://news.163.com/editor/020408/020408_394823.html。

　　[161] 巖三見一母象領(lǐng)一幼象在其稻田，開槍打死幼象。一年后，巖三打工返鄉(xiāng)第三夜，該母象沖進(jìn)他家把巖三踩死，但未傷其妻女。參見王俊芳、周鴻：“版納野象從此不再流浪”，《中國(guó)教育報(bào)》，2001年11月27日第7版。

　　[162] 參見[英]萊斯利·史蒂文森：《人性七論》，袁榮生等譯：北京，商務(wù)印書館，1994年。

　　[163] [美]愛德華·威爾遜：《論人性》，方展畫、周丹譯，浙江教育出版社，2001年，第107頁。

　　[164] 蘇力：《生命科學(xué)發(fā)展對(duì)法學(xué)研究的潛在影響和貢獻(xiàn)》，2002年“生命的藝術(shù)——北京大學(xué)生命科學(xué)文化節(jié)”第六次報(bào)告會(huì)，載www.bjpopss.gov.cn/bjpopss/kjsc/kjsc20020611.htm。

　　[165] J. M. Kelly：“20世紀(jì)醫(yī)學(xué)對(duì)刑罰的挑戰(zhàn)”，載http://chinalawinfo.com/xin/index2.asp?code1=142。亦見筆者有關(guān)報(bào)應(yīng)正義的論述，徐昕：“通過私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)正義——兼論報(bào)應(yīng)正義”，《法學(xué)評(píng)論》，2003年第5期。

　　[166] [美]波斯納：《法律與文學(xué)》，李國(guó)慶譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年版，第63頁。

　　[167] 李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，第30頁。迪爾凱姆主要根據(jù)早期宗教的觀點(diǎn)，也不同意梅因認(rèn)為刑法起源于私人世仇的說法。參見鮑�？�：《關(guān)于國(guó)家的哲學(xué)理論》，第225頁注1。

　　[168] 《論語·顏淵》。類似話語不勝枚舉。

　　[169] [美]羅伯特·尤特：“中國(guó)法律糾紛的解決”，周紅譯，《中外法學(xué)》，1990年第2期。

　　[170] 如[日]大木雅夫：“關(guān)于遠(yuǎn)東法觀念的誤解”，何勤華譯，載張中秋編：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，北京，法律出版社，2002年版，第295-308頁。

　　[171] 龔汝富：“中國(guó)古代健訟之風(fēng)與息訟機(jī)制評(píng)析”，《光明日?qǐng)?bào)》，2002年7月23日。

　　[172] 如近年來發(fā)生許多一元錢、五毛錢官司。河南焦作市馬村區(qū)法院1997年10月審結(jié)一案訴訟標(biāo)的僅五分錢，載入吉尼斯記錄。參見，“5分錢官司載入吉尼斯”，《北京晚報(bào)》，1998年1月11日。

　　[173] 如林肯說：“勸阻訴訟吧。盡可能地說服你的鄰居達(dá)成和解。向他們指出，那些名義上的勝訴者實(shí)際上往往是真正的輸家——損失了訴訟費(fèi)、浪費(fèi)了時(shí)間。律師作為和平的締造者，將擁有更大的機(jī)會(huì)作個(gè)好人�！备ダ锏侣�說：“人們只要有可能，總是避免打官司”，“普通公民也有很好理由躲避法院。它很麻煩、耗費(fèi)時(shí)間，也很費(fèi)錢�！�…美國(guó)法院不是人們有麻煩和爭(zhēng)端就可以去找的開著大門的群眾機(jī)構(gòu)。其他現(xiàn)代西方國(guó)家的法院也有類似限制。似乎社會(huì)已決定訴訟是不健康的，必須勸阻。所以，價(jià)格必須要高�！盵美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第119、156頁。另見，[美]貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯譯，北京，中國(guó)大百科全書出版社，1996年版，第37頁。

　　[174] 布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第80、84頁。

　　[175] 陳收債主要是擺事實(shí)，講道理，不斷聲稱“欠債還錢，天經(jīng)地義”。債務(wù)人多尋找借口，如負(fù)責(zé)人不在、資金無法周轉(zhuǎn)、要求延期還款、分期還款等。也有近一半情形債務(wù)人會(huì)提出抗辯，如貨物質(zhì)量有問題或型號(hào)不對(duì)，有時(shí)會(huì)要求退貨。陳接受的事務(wù)通常拖欠較長(zhǎng)時(shí)間，貨物已使用或部分使用，故一般不存在退貨問題。如債務(wù)人證據(jù)表面上證明質(zhì)量可能有缺陷，陳通常會(huì)提出減免債務(wù)，幅度在八折左右，最低打過五折，當(dāng)然須經(jīng)債權(quán)人同意。

　　[176] 大木雅夫基于霍金哈游戲性訴訟觀之啟示，獨(dú)創(chuàng)性比較了西方“阿高恩”和東方“訴”性質(zhì)的訴訟觀。希臘語中的“阿高恩”指競(jìng)技或斗技，法官作為公正的裁判員。“訴”是爭(zhēng)訟雙方向有實(shí)力的第三人訴說爭(zhēng)執(zhí)尋求解決，第三人積極介入其中處理糾紛。參見[日]大木雅夫：“關(guān)于遠(yuǎn)東法觀念的誤解”，何勤華譯，載張中秋編：《中國(guó)法律形象的一面：外國(guó)人眼中的中國(guó)法》，第295-308頁。

　　[177] 參見布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第5-6頁。

　　[178] 轉(zhuǎn)引自劉榮軍：《程序保障的理論視角》，北京，法律出版社，1999年，第1-33頁。

　　[179] 糾紛結(jié)構(gòu)的類型化分析，參見本文“功能比較”部分。

　　[180] [美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第47-50頁。

　　[181] 參見布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第10頁。如在一個(gè)意大利人聚集區(qū)：“勸說他們中的某人報(bào)警幾乎是不可能的。事實(shí)上，他們避開所有社會(huì)控制的公共機(jī)構(gòu)。他們以一種極不正規(guī)的方式來處理糾紛、合同以及商品買賣，通常僅限于直接的各方當(dāng)事人�！倍�這在不同程度上適用于所有的同民族的人。布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第92頁。

　　[182] 參見徐昕：“為什么合作？——華南一個(gè)民間收債個(gè)案的分析”，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)論》(香港)，2003年第2期。

　　[183] 布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第13頁。

　　[184] 布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，第19頁。

　　[185] 同上書，第17頁。

　　[186] 同上書，第13頁。

　　[187] 同上書，第35、65頁。

　　[188] 同上書，第58頁。

　　[189] 官員收債不僅運(yùn)用私人力量，還“搭便車”非正式地運(yùn)用國(guó)家權(quán)力，故更有效地解決糾紛便在情理之中。

　　[190] 參見徐昕：“國(guó)家的態(tài)度：民間收債和私力救濟(jì)的表達(dá)與實(shí)踐”，《中外法學(xué)》，2004年第1期。

　　[191] 私力救濟(jì)是一種高度分散、私人執(zhí)法的社會(huì)控制機(jī)制。私人執(zhí)法其實(shí)是社會(huì)普遍特征：許多法律既可由公共機(jī)關(guān)也可由私人執(zhí)行；
公共機(jī)關(guān)向告發(fā)者支付賞金引進(jìn)了私人執(zhí)法作為公共執(zhí)法的補(bǔ)充；
正當(dāng)防衛(wèi)實(shí)質(zhì)是國(guó)家來不及執(zhí)法時(shí)私人代為執(zhí)法；
私人自保(如雇保鏢)、調(diào)查(如雇私人偵探、發(fā)布私人通緝令、商場(chǎng)搜身)、處罰(如私人罰款)行為，一定程度上可視為公共執(zhí)法之替代。關(guān)于私人執(zhí)法，如見徐昕：“法律的私人執(zhí)行”，《法學(xué)研究》2004年第1期；
William M. Landes & Richard A. Posner, “The Private Enforcement of Law,” Journal of Legal Studies,vol. 4 (1975),p.1.

　　[192] 參見貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》。

　　[193] 《漢謨拉比法典》規(guī)定自由民特定情形下有權(quán)實(shí)行私力救濟(jì)，如法典第21、25、129條，并以同態(tài)復(fù)仇和血親復(fù)仇為主要救濟(jì)手段，如法典第196條、197、198、200、205條。

　　[194] 布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第82頁。

　　[195] Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,Oxford:Hart Publishing,1999.

　　[196] 現(xiàn)代美國(guó)絕大多數(shù)糾紛并非通過法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國(guó)，當(dāng)公民可采取法律行動(dòng)時(shí)，他們?cè)诮^大多數(shù)案件中不會(huì)通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動(dòng)的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國(guó)人會(huì)與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第5頁、第21頁注41-45及引證的文獻(xiàn)。

　　[197] “在日本，私的紛爭(zhēng)無論在程序上還是在實(shí)體上往往是以‘逃避法院’的形式通過法外渠道妥協(xié)解決的�！盵日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，北京，中國(guó)法制出版社，2000年版，第390頁。又如，“日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報(bào)告書”，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評(píng)》第3輯，中國(guó)法制出版社，2002年版，第410-457頁。

　　[198] [日]小島武司：“仲裁——一種私設(shè)裁判”，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》，1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁。他還說：現(xiàn)代裁判因“正當(dāng)程序”這一憲法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工藝品相媲美。就現(xiàn)在大批量生產(chǎn)的自動(dòng)化年代而言，現(xiàn)代裁判幾乎是通過近前代的“勞斯萊斯方式”制作出來的精品。

　　[199] 私力救濟(jì)的法律化，參見徐昕：“通過法律實(shí)現(xiàn)私力救濟(jì)的社會(huì)控制”，《法學(xué)》，2003年第11期。

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