徐昕：民事訴訟中的沉默權

　　[摘要] 沉默權是一項具有充分道德基礎的個人權利，民事訴訟中當事人應擁有不自證其責的沉默的自由。本文以沉默權的產生及其限制為基點，從當事人真實陳述義務的有限性、證明責任及其分配規(guī)則的要求、當事人與證人法律地位的天然區(qū)分、事實探知的相對性、以及民事訴訟的本質與法院事實探知權的最小化五個進路，論證了民事訴訟中沉默權確立的理由。

　　[關鍵詞] 沉默權 民事訴訟 當事人真實義務

　　我國對待犯罪嫌疑人的基本政策是“坦白從寬，抗拒從嚴”，這一政策隨著沉默權的提出和初步認同而逐漸消解。但作為文化層面的“強制坦白”情結仍揮之不去，堅定地眷戀于警察、檢察官乃至法官心間。在司法實踐中，這項政策則被人們戲稱為“坦白從寬，牢底坐穿；
抗拒從嚴，回家過年”，意味著偵查人員、檢察人員無權對犯罪嫌疑人從輕發(fā)落，卻以欺詐性手段令被告自白。而在民事訴訟中，也存在類似情形，可謂“實話實說，承擔責任；
拒不承認，沒有責任�！蹦敲�，在民事訴訟中，法官是否可要求當事人坦白從寬呢？這一問題初看似乎具有游戲性質，但深究下去，卻是一個十分嚴肅的話題。它涉及到，民事訴訟中當事人是否擁有沉默權；
自認在訴訟證明中的地位；
民事訴訟對私權的保護應由主張的當事人證明，還是被主張的當事人自認，或法院代表國家要求當事人坦白，或當事人基于良心陳述真情而求得坦白從寬；
法官事實發(fā)現(xiàn)職權的限度；
訴訟理念是追求絕對真實還是相對真實等。本文擬從沉默權的產生及其限制切入，提出在民事訴訟中，當事人亦應擁有不自證其責的沉默權。

　　一

　　沉默權淵源于英國刑事訴訟，英國早期有一句法諺：“任何人皆無控告自己之義務”。最早承認沉默權的判例是17世紀利爾伯恩一案。在該案中，利爾伯恩被控走私煽動叛亂的書籍，但他否認犯罪，并在審理中以不自我傷害為由拒絕宣誓和供述，因此被判罪名成立。英國上議院撤銷了對利爾伯恩的判決，禁止在刑事案件中要求被告宣誓作證。[1]

　　美國在米蘭達案件中，確認了刑事調查中被調查人享有沉默權。調查人員在詢問前應提醒被詢問人其享有沉默權，即被詢問人享有拒絕回答之權利，他的任何話或者行為都將作為呈堂證供，此為米蘭達規(guī)則。未遵守米蘭達規(guī)則而取得的證據(jù)，為不當獲取之證據(jù)。無逮捕權的調查人員進行詢問所取得的證據(jù)亦屬不當獲取。違背自愿原則的自認予以排除，如受暴力等行為影響等不可靠的自認一概排除。

　　沉默權是保障程序公正、當事人基本人權和個人尊嚴的重要條件，是對國家權力的必要制衡，有助于防止官方尤其是警察權力的濫用，切實貫徹無罪推定原則，防止無罪的人受到刑事追究。它是一項具有充分道德基礎的個人權利，是法律正當程序的必然要求。因此，沉默權亦納入了《世界人權公約》和《歐洲人權公約》等國際性人權公約。

　　世上沒有免費的午餐。沉默權當然亦需對應一定的代價，如可能放縱犯罪。因此，自20世紀70年代初，同樣是在沉默權制度發(fā)源地的英國，發(fā)起了沉默權限制的討論。1971年，英國刑事法修改委員會建議：如果被告在警察審訊時不回答警察提問，而所提問題又是被告在法庭辯護時所依據(jù)的事實，對當初被告的沉默，法庭可作出對被告不利之推斷；
如果被告在審判過程中拒絕作證，也應就此作出對被告不利之推斷。1976年新加坡最先采納這一建議，載入1977年1月施行的刑事訴訟法修正法案。由于北愛爾蘭發(fā)生一系列恐怖主義暴力案件，1988年英國通過了適用于北愛爾蘭的《刑事證據(jù)法令》，對沉默權做了重大限制。但該法適用卻被推廣，未限于恐怖主義犯罪。而最近“9.11”恐怖襲擊事件，也令得美國司法機構漠視嫌疑人的基本權利保障。事件發(fā)生二個月以來，美國已拘留了一千多名嫌疑人，但一直沒有起訴。許多人嫌疑人的律師認為，美國司法部門在證據(jù)很少或根本沒有證據(jù)的情況下、甚至僅僅根據(jù)懷疑，就拘留其當事人。[2]英國等其它國家亦有類似動向。無罪推定、由獨立、公正的法院進行及時、公平、公開審判、以及沉默權原則受到了極大的挑戰(zhàn)。

　　然而，對沉默權的限制，部分地將本應由控方承擔的證明責任轉移給被告，損害了國際普遍認可的人權準則––––無罪推定原則，而這也正是英美所謂法律正當程序的核心要求。限制沉默權對被告的基本權利保障是不公正的，事實上已造成了不少因警察非法行為而釀成的冤案，如伯明翰·塞克斯一案，伯明翰·塞克斯因1974年一宗爆炸案被判刑，服刑16年后，上訴法院才推翻其有罪判決。如果因打擊恐怖主義而不顧及當事人基本程序保障權，對于法治和文明社會帶來的負面效應亦是令人恐怖的。

　　盡管有關沉默權是否應限制、限制的程度如何，還在爭論不休，但我們可以判斷，英美國家關于沉默權的爭論并未使沉默權的內在精神受到損害，只不過是考慮公共利益而稍稍對沉默權予以限制。限制沉默權的目的，僅在于防止沉默權的濫用。對于我國而言，沉默權還尚未確立和運用，顯然談不上過分行使的問題，因此，針對過于強大的官方權力，當然有必要在刑事訴訟中確立沉默權制度，刑事訴訟中嫌疑人和被告應擁有不自證其罪的沉默權。

　　二

　　在民事訴訟中，筆者認為，當事人同樣亦擁有不自證其責的沉默權。具體理由如下：

　�。ㄒ唬┊斒氯苏鎸嶊愂隽x務的有限性

　　一般認為，當事人為維護自身利益，沒有真實陳述義務，因此對法官詢問和對方當事人的提問有權保持沉默。當然，隨著社會利益在法律中作用的上升，以個人自由為核心的法律精神開始轉型，當事人的真實義務、訴訟促進義務、誠實信用義務逐漸從觀念演變?yōu)橹贫�。如德國二�?zhàn)后就規(guī)定了一定范圍內當事人的真實義務和法官闡明權。二十世紀末英國司法改革基本上確立了當事人的真實陳述義務，1999年4月實施的《民事訴訟規(guī)則》事實上為訴訟當事人設置了一個兩難選擇：當事人可以簽署事實聲明，亦可以不簽署。簽署事實聲明的，則比照證人作證可能承擔虛假陳述之法律后果；
而不簽署事實聲明的，案件聲明（包括訴狀格式、訴狀明細、答辯狀、再答辯狀等）以及回復書、申請書、反對申請書等重要文書將無法得到法庭采納。進而，法院在一定情形下還有權強制當事人進行事實聲明。[3]

　　但即便這些國家倡導當事人真實陳述，也多未明確其法律后果。因為虛假陳述的證明、判斷需耗費相當成本，故即使規(guī)定了法律后果也難以實施。可行的選擇，只能是確立一定限度的當事人真實陳述義務，而非絕對的實事求是，即一方面明確規(guī)定當事人須真實陳述，積極倡導真實陳述的道德；
而另一方面概括性設置違反真實義務之法律后果，當事人違反真實陳述義務，一般無需承擔法律責任，除極少數(shù)法定情形外，比如，顯而易見、損害他方利益、欺騙法庭、情節(jié)嚴重之謊言。[4]當事人真實陳述義務的有限性，決定了當事人在民事訴訟中有保持沉默之自由。

　　并且，就當事人未表達意見的沉默而言，一般也不存在虛假陳述問題，沒有明確違反合理范圍內的真實陳述義務。即便沉默可能產生誤解、誤導、直至因明顯誤導性而導致虛假陳述之客觀效果的，也很難落實當事人不履行真實陳述義務的法律后果，因為當事人的真實義務本身就是難以具體化的法律責任。因此，法官沒有理由要求當事人“坦白從寬”，沒有權力強制當事人自證其責，沒有依據(jù)對“沉默的羔羊”予以制裁。

　�。ǘ�）證明責任及其分配規(guī)則

　　民事訴訟中當事人之所以應享有沉默權，另一重要理由就是，證明責任及其分配規(guī)則的要求�！睹袷略V訟法》第64條第1款規(guī)定，“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)�！盵5]一般而言，原告就其主要的訴訟請求承擔證明責任，而被告對積極抗辯的事實承擔證明責任。證明責任的核心在于，對于真?zhèn)尾幻鞯氖聦�，承擔證明責任的當事人將承擔不利后果。比如，原告主張被告借了他的錢，但借據(jù)遺失，即便事實上被告向他借了錢，法院仍將判決原告敗訴，因為原告未履行其應承擔的證明責任。

　　如果在民事訴訟中，當事人須坦白自認的話，那么，證明責任機制還有什么意義呢？案件就根本無需證明，當事人調查取證的動力也將逐漸喪失，因為當事人根本無需耗費大量人、財、物力去調查收集證據(jù)，法院直接要求一方當事人自認即可，并能大大降低訴訟成本。而這顯然是十分荒謬的。民事訴訟宗旨在于，解決平等當事人之間的民事糾紛，因而天然地要求當事人之間平等、對等和對抗，雙方當事人利用對等的訴訟武器為各自的權利而斗爭或溝通。

　　自認與沉默，屬于一對矛盾的范疇。所謂自認，指一方當事人就對方當事人主張的案件事實(事實主張)和訴訟請求(權利主張)的認可或認諾。自認的基本功能在于，通過當事人對對方主張事實的承認免除主張者證明責任，簡化程序，提高效率，省去法院證據(jù)調查程序，免去當事人雙方對證據(jù)的收集、保存和質辯。正如民事訴訟中當事人可以對事實作出自認或對他方請求予以同意一樣，在刑事訴訟中，被告亦可自認，實施辯訴交易。為確定是否采納自認證據(jù)，法院須查明，自認人是否能合理進行自認。在刑事訴訟中，不得因當事人或他人在對其進行正式提問時沒有或拒絕回答問題、或回應調查人員的說明，而做出對當事人不利之推斷。民事訴訟中亦然。因而，自認之核心在于，自認人的自愿性，自認須完全排除任何外來壓力和強制。除人們頭頂?shù)纳铄湫强蘸蛢刃牡赖路▌t的驅使之外，任何人包括法官皆不得強制當事人自認。因此，自認規(guī)則在證據(jù)法體系中的地位，屬當事人選擇的任意性證據(jù)規(guī)則。相應而言，在自認與沉默之間，沉默權是矛盾的主要方面，沉默的自由顯得更為基本，是法院必須尊重的當事人基本程序保障權。

　�。ㄈ�）當事人的證人化與沉默權

　　當事人在民事訴訟中之所以應擁有不自證其責的沉默權，也是源生于當事人法律地位天然的要求。當事人的特質就在于維護自身的私權利益，而不實施于已不利的訴訟行為。與經濟學假定的經濟人類似，民事訴訟中當事人也是一種經濟人，可以將其界定為“私人”。私人之間運用訴訟武器進行攻擊和防御，從而推動訴訟程序的進行。

　　在大陸法國家，當事人陳述與證人證言是兩類不同的證據(jù)形式。當事人因與案件所具有的直接利害關系，而不具備證人資格。故在絕大多數(shù)大陸法國家，當事人陳述的效力低于非當事人的證人證言，這也昭示著當事人有權保持沉默，并無陳述事實和宣誓作證之義務，否則，當事人陳述與證人證言就應平等對待。但部分國家亦規(guī)定當事人在一定情形下可作為證人。如德國1933年修改民事訴訟法時引進了“當事人詢問制度”(Parteivernehmung)，即以當事人所知事實之陳述作為證言的制度。奧地利民事訴訟法第371-383條詳細規(guī)定了當事人詢問制度。日本《民事訴訟法》第207-211條專門規(guī)定了當事人詢問制度，關于證人詢問的部分規(guī)定亦適用于當事人詢問。

　　而在普通法國家，證人指以言詞方式或書面形式就直接感知的事件提供證據(jù)，證明案件事實的人，證人包括陳述案件事實的當事人以及提供專業(yè)意見的專家證人。當事人具備完全的證人資格，除法定情形外法院可基于他方當事人請求強制其作證。但盡管如此，法院并不強調當事人的真實陳述義務，一般也不對拒絕真實陳述的當事人進行制裁。同時應注意，當事人具有的證人資格并非與普通法相伴而生的。實際上，英國傳統(tǒng)普通法最初認為，當事人可能偽造證據(jù)，故未賦予當事人提供證據(jù)的資格。至《1851年證據(jù)法》，才廢止普通法有關當事人不能提供證據(jù)之規(guī)則，確立了當事人作為證人的資格。而刑事被告至《1898年證據(jù)法》生效時方有證據(jù)資格。[6]且被告的證人資格并不確定無疑。如在R v Bathurst一案中，法官仍適用傳統(tǒng)方法，“……被告沒有提供證據(jù)之義務……他可以坐在被告席，靜觀檢控方證明案件，盡管剝奪了陪審團在交叉詢問程序中聽審被告陳述之機會，但不能做的是，不得因被告未進入證人席作證而推定被告有罪�！盵7]

　　粗看起來，賦予當事人以證人資格，似乎成了許多國家司法改革的趨勢。但當事人的證人化并不能代表民事訴訟的發(fā)展潮流，因為當事人與證人在訴訟中的角色擔當是天然且絕對存在的，要求當事人完全象證人一樣坦陳真情，是不必要也是不可能的。因此，當事人即便作為證人，也并不動搖當事人對沉默權的享有。

　�。ㄋ模┦聦嵦街�的相對性

　　民事訴訟不是探究自然奧秘和客觀真理，糾紛解決是民事訴訟之最終目的，因此，民事訴訟并不絕對地要求查清事實，實事求是。案件事實業(yè)已過去，時光無法倒流，絕對的客觀真實只是事實發(fā)現(xiàn)的理想目標。人類認識能力的有限性決定了人們發(fā)現(xiàn)案件事實只能是相對的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　既然事實是由主體人來發(fā)現(xiàn)的，則所發(fā)現(xiàn)的事實當然無法擺脫主觀映象，人類的一切“客觀認識”皆透入了認識主體的判斷、經驗乃至偏見。“事實上，法律職業(yè)界幾個世紀以前就已知道法律的事實發(fā)現(xiàn)是蓋然性的�！盵8]“所有的證據(jù)都是蓋然性的，并不存在形而上學的絕對真實……”[9] 制約著事實發(fā)現(xiàn)的因素，除了人的認識能力、以及認識作為主觀見之于客觀的基本特征之外，還有二個重要的因素，這就是事實發(fā)現(xiàn)的成本和法律制度價值目標的多重性�！叭祟愃�有的活動都不是免費的。”[10]事實發(fā)現(xiàn)亦是如此，法院不可能在查明案件方面無限投入，過高成本將削弱民事案件解決的現(xiàn)實意義�！拔也⒉皇钦f美國法律制度對事實真相沒有興趣，而只是說求真的目的與其它目的––––諸如經濟性、保護某些自信、助長某些活動、保護一些憲法規(guī)范––––相互競爭……程序制度在精確和成本之間追求最大的交換值�！盵11]這些都決定了事實探知的相對性。

　　法官要求當事人坦白從寬，其背后的深層理念，顯然是對案件事實客觀真相的絕對追求。反之，賦予民事訴訟當事人以沉默權，才真正貼近事實發(fā)現(xiàn)的相對性理念，符合人類認識活動的規(guī)律。

　�。ㄎ澹┟袷略V訟的本質與法院事實探知權的最小化

　　民事訴訟中當事人沉默權的確立，也是民事訴訟本質的要求。民事訴訟的本質可以簡潔地歸納為––––對抗與自主。社會沖突的司法救濟，決定了訴訟的對抗制性質以及對抗制的對抗本質，同時，民事訴訟以解決私權糾紛為目的，民事糾紛的私權性質決定了當事人自主。另一方面，民事訴訟雖然是解決私權糾紛的程序，但訴訟程序卻并不僅僅是當事人(包括律師)私人的事情，民事訴訟中的平等和對等原則決不僅僅是形式上的平等，對實質性平等和社會公正的追求必然要求法院進行程序管理。自然正義是民事訴訟的本原性基礎，借助經驗主義哲學、基于自然正義演化而來的“法律的正當程序”是對抗制民事訴訟的基本理念。對抗制是民事訴訟的本質與主流，法院的司法管理權不過是民事訴訟運行的車輪。對抗制并不意味著絕對的斗爭，當事人在對抗中有合作，在自主中接受法院的強勢管理，“為權力而斗爭”將逐漸轉向“為權利而溝通”。民事訴訟中反程序傾向，諸如合意機制、ADR、和解文化對程序的反叛，呼喚著程序對話理論的確立。對抗制的揚棄和發(fā)展，即以程序對話和程序管理機制為修正范式、從絕對走向相對的對抗制，是民事訴訟制度和訴訟文化發(fā)展的全新方向。

　　民事訴訟的本質，決定了法官職權的最小化。法官在民事訴訟中的權力僅應限于案件管理和訴訟引導權，訴訟應貫徹辯論主義原則和處分原則，減少法院干預。在事實探知方面，民事訴訟應實行證據(jù)裁判主義和當事人舉證原則，法院不應擁有主動啟動事實調查程序之職權。

　　在民事訴訟中確立當事人的沉默權，是訴訟模式從法院職權主義向當事人主義轉變的客觀要求，是對法院權力的必要制衡，是維護當事人個人權利和尊嚴的重要條件。

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　　* 徐昕，法學博士，西南政法大學法學院教授。

　　[1] 龍宗智：《英國對沉默權制度的改革以及給我們的啟示》，載《法學》，2000年第2期，第26頁。

　　[2] http://dailynews.sina.com.cn/w/2001-11-14/399529.html

　　[3] 參見徐昕譯：《英國民事訴訟規(guī)則》，第22.1-22.3條，中國法制出版社2001年版，第107-108頁。英國可謂在當事人真實陳述義務方面走得最遠的國家之一，至于英國的這一范式是否能取得成功，尚有待觀望。

　　[4] 關于當事人真實陳述義務相對性的論述，參見徐昕：《民事訴訟中的真實與謊言––––關于當事人的真實陳述義務》，《人民法院報》2002年4月8日。該文主要提出了四個理由：1.如確立當事人的絕對真實陳述義務，將出現(xiàn)一幅無法想像的圖景，法官、律師、檢察官、法學者乃至整個法律共同體都將解構。2.當事人的真實陳述義務本身是一個道德問題，而且是一個道德無法解決的問題。3.當事人陳述真假的判斷，是一個難以明確的標準。4.當事人虛假陳述，是一種難以追究的責任。

　　[5] 證明責任的分配非常復雜，這一條款當然并沒有解決證明責任分配的問題，本文也不深究。

　　[6] Rupert Cross and Colin Tapper,Cross on Evidence,7th ed,Butterworths,1990,p 2.

　　[7] R v Bathurst ([1968] 2 QB 99).

　　[8] 參見B·J·夏皮羅(B. J. Shapiro)：《英國十七世紀的蓋然性和確定性理論：自然科學、宗教、歷史、法律以及文學之間關系之研究》(Probability and Certainty in Seventeenth-Century England:A Study of the Relationships between Natural Science, Religion, History, Law, and Literature)，1983年版，第178-182、187頁。轉引自[美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第265、273頁。

　　[9] 理查德·A·波斯納：《證據(jù)法的經濟分析》，載《斯坦福法律評論》，1999年，第51卷第1508頁。國內有關事實探知相對性較深刻的論述，參見張衛(wèi)平：《事實探知：相對性：絕對化傾向及其消解––––一種民事審判理念的自省》，載《法學研究》，2001年第4期第70-79頁。

　　[10] 尼考拉斯·萊斯切爾：《認識經濟論——知識理論的經濟問題》，江西教育出版社，1999年版，第7頁。

　　[11] 理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第261-262頁。

　　徐昕：《民事訴訟中的沉默權》，2005年中國法學會訴訟法學研究會年會論文，載陳光中、陳衛(wèi)東主編：《訴訟法理論與實踐》，北京，中國方正出版社，2005年9月版，第912-917頁

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