王利明：物權法草案中征收征用制度的完善

　　摘要：
關于征收征用制度,物權法草案在規(guī)則設計上須注意三個問題:一是應維持憲法關于公共利益的抽象表達,不必采用正面界定和反面排除的方法來規(guī)定公共利益的內涵;二是應區(qū)分征收、征用與拆遷等概念,分別規(guī)定征收、征用的條件與程序;三是應明確規(guī)定征收征用的合理補償標準。

　　關鍵字：
公共利益 征收 征用 拆遷

　　自從2004年《憲法》修正案增加了有關限制征收征用的規(guī)定之后（1）,關于征收征用制度的完善一直是我國物權法立法中關注的重點。依據(jù)憲法的規(guī)定,物權法草案第49條規(guī)定:"為了公共利益的需要,縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權限和程序,可以征收、征用單位、個人的不動產或者動產,但應當按照國家規(guī)定給予補償;沒有國家規(guī)定的,應當給予合理補償"。物權法草案第68條、第128條也進一步規(guī)定了對公民個人財產以及用益物權等的征收征用的限制及其補償。用如此眾多的條款規(guī)定征收征用問題,表明物權法對私人財產權保護的強化。但針對物權法草案中有關征收征用的規(guī)定,在社會各界引起了廣泛的探討和爭論,本文擬就其中涉及的三個主要問題談一點看法。

　　一、物權法草案不應對"公共利益"的內容作出明確界定

　　無論是憲法的規(guī)定還是物權法草案都回避了對"公共利益"概念的正面界定,因此引發(fā)了不少議論。許多學者認為,完善征收征用制度關鍵在于法律上對于"公共利益"的概念進行準確的界定。因為公共利益是公權和私權的連接點,是對公民財產權作出限制的主要理由。從實踐來看,正是因為"公共利益"的內容缺乏明確界定,導致其經常被濫用。如某些地方官員打著公共利益的旗號非法征地拆遷,侵害了公民的財產權利,引發(fā)了一些社會矛盾。所以,物權法草案能否對"公共利益"的內容作出明確界定,是保護公民私有財產權的重要舉措。

　　應當承認,在現(xiàn)代社會中,任何私人財產權利都不是絕對的、不受限制的權利。在特殊情況下,國家為了維護公共利益的需要,有必要限制私人財產權,此種限制主要體現(xiàn)在對私人財產的征收和征用方面。征收、征用是國家為了公共利益的需要而對私有財產進行的限制,這就是說,對公共利益的追求才表明征收、征用行為具有正當性和合法性。從中國的實踐來看,整個社會正處在經濟快速增長階段,市場化、城市化、工業(yè)化發(fā)展相當迅速,因此容易產生一些發(fā)展中存在的問題,尤其表現(xiàn)在對農村土地的征收、對城市居民房屋的拆遷等方面。然而,實踐中存在的某些地方假公共利益之名而違反法定程序進行土地征收,或者不按法定程序進行強制性拆遷等問題,雖然有的已經釀成了嚴重的糾紛,影響社會的安定;但是,這些問題的產生的原因是復雜的,解決問題的途徑也應當是多方面的,僅僅寄希望于物權法對公共利益內容的界定是物權法所不能承受之重。

　　從學理上看,公共利益能否明確定義一直是一個有爭議的問題。有學者采用列舉的方式,認為公共利益,是指公共道路交通、公共衛(wèi)生、災害防治、科學及文化教育事業(yè)、環(huán)境保護、文物古跡及風景名勝區(qū)的保護、公共水源及引水排水用地區(qū)域的保護、森林保護事業(yè),以及國家法律規(guī)定的其他公共利益(2)。也有學者采用概括的方式,指出公共利益是指在法和道德等社會規(guī)范所調整的秩序中形成的帶有社會普遍性的利益。(3)或者說是私人利益的總和。(4)由于后一種定義因為過于抽象,很難將其形成為具體的法律條文。而前一種定義雖然也對公共利益作出了一些具體列舉,但是未能、也不可能對公共利益的內容窮盡列舉。因此,許多學者認為,在法律上應當放棄對公共利益的定義。如我國臺灣學者陳新民認為,公共利益是無法定義的。其理由是,公共利益的內容和受益對象具有不確定性(unbestimmtheit)。(5)如德國學者T.laeufer認為,利益的概念無一定的成型,如同價值概念,完全取決于變動中的社會、政治及意識形態(tài)來充實這些概念的內容。(6)

　　公共利益是各個法律部門所追求的一種價值目標,即便是私法也應當實現(xiàn)公共利益的最大化。從學理上看,可以對公共利益大致作出如下分類:一是直接關系到社會全體成員的共同利益。比如戰(zhàn)爭期間,為捍衛(wèi)國家主權而征收、征用公民財產,國家主權就是關系到全體社會成員的共同利益。也有人認為,每個社會成員都有可能受益的公共物品的生產就是公共利益。(7)二是不特定人的經濟、文化、教育等方面的利益。公共利益本身在受益人的范圍上具有不特定性。受益可以是多方面的,既可以是經濟上的,也可以是教育、科學文化等精神上的。但是,不管受益形式為何,范圍必須是不特定的。如果受益人的范圍特定化為某一些人,就不能稱為公共利益。比如建立只向某個小區(qū)居民開放的圖書館,就不能稱之為公共利益。三是與基本法律價值相聯(lián)系的有關個人的生命、健康和自由的利益。生命健康雖然屬于個人,但又是法律保護的最高利益,是一切法律價值的基礎。所以,對生命健康的保護,是對社會全體成員利益的保護。因此,關于公民生命健康的安全利益就是公共利益。四是經濟的秩序。經濟的秩序、交易的安全盡管也體現(xiàn)了具體當事人的利益,但是其關系到整個社會經濟的運行,從而體現(xiàn)了全體社會成員的利益。在民法上,交易安全之所以優(yōu)越于所有者的利益受到保護,正是因為其在一定程度上體現(xiàn)了社會經濟秩序的公共性。盡管可以對公共利益作出上述這些分類,但這些分類仍不能將公共利益的內涵界定為完全具有可操作性的類型。事實上,公共利益的最大特點在于,它是一個不同于國家利益、公序良俗概念的獨特的范疇,但又是一個無法在法律上對其內容加以明確界定的概念

　　我國物權法草案之所以應該采用公共利益的概念,不僅僅是因為公共利益是對私有財產進行限制的正當理由,而且它也是不能為國家利益和公序良俗的概念所替代和包容的概念。一方面,公共利益不同于國家利益。在我國,所謂國家利益,主要是指國家作為一個政治實體和民法上的主體而享有的有關政治、經濟以及國家安全等方面的利益。在國家利益中,更側重于國家的政治利益,據(jù)此,一些學者將國家利益表述為"統(tǒng)治階級的利益"。(8)此種觀點也不無道理。當國家和市民社會分離以后,國家利益和社會公共利益就不再同一。盡管在我國,國家代表了人民的根本利益,國家權力的最終目的是為了人民的最大利益,但國家利益在直接目的上仍然與公共利益存在差異。公共利益主要指社會的福祉,它是社會全體成員的利益,且原則上與社會全體成員具有直接的關系。在民事領域,國家可以作為一種特殊的民事主體,在國家以國有財產為基礎從事民事活動時,主要追求的是國家利益,而不完全是公共利益。另一方面,公共利益不同于公序良俗。公序良俗包括了公共秩序和善良風俗。其涉及的內容非常寬泛,不僅僅包括了有關涉及公共利益的內容,也包括了社會中最基本的道德規(guī)范。公序良俗更多地強調一種秩序,而公共利益主要強調的是社會公益。公序良俗主要應用于評價和調整私人之間的法律關系,而公共利益則主要用來作為規(guī)范國家和私人關系的標準。從合同法的角度來看,合同可以因違反公序良俗原則而無效;但是在物權法上,不能因為未達到最低限度的道德水平而剝奪或者限制財產權。公共利益在物權法中,更多地是為了限制財產權。

　　學理上雖然對公共利益的界定作出了許多有益的探討,但是,要求在物權法中對公共利益的內容作出明確界定,確實十分困難。我個人不主張在物權法中規(guī)定公共利益的內涵,也不贊成對公共利益的內涵通過反面排除的方法來加以定義。

　　主要原因是:

　　1、公共利益概念的寬泛性。一方面,公益所包括的范圍是非常寬泛的,它既可能是經濟利益,也可能是指社會的福祉,還可能包括教育、衛(wèi)生、環(huán)境等各個方面的利益。所以,一些德國學者將其稱為"總體利益(Interesse einer Vielheit)",因為其既包括經濟利益,也包括非經濟性價值的利益。(9)在我國,不少學者將其稱為"人民群眾的共同利益"。（10）另一方面,公共利益和純商業(yè)利益之間存在一定程度上的交叉,某些表面上看來是純商業(yè)利益,也可能具有公共利益的屬性,例如,在實踐中,必須嚴格區(qū)分社會共同利益和一般商業(yè)利益,不能單純?yōu)榱松虡I(yè)利益或者招商引資的需要而強行征收征用公民的財產或集體的土地。但是,在成片的商業(yè)開發(fā)中,也可能會涉及到一些非商業(yè)利益,所以,也不排斥其中可能存在公共利益。例如,建設工業(yè)園區(qū)可以增加稅收,獲取一定經濟利益,但在小區(qū)建設中也可能修建醫(yī)院和學校,這就在客觀上使其他社會成員受益。還要看到,公共利益和某些社會成員的利益的集合也可能會相互轉化。對公共利益的研究其核心并不是其概念本身,本質上是要研究公共利益和私人權利的關系。從這個意義上說,公共利益是一個相對的概念。所以,法律上不排除,在私人利益數(shù)量足夠多的時候,也可以轉化為公共利益,即使是某些特定的社會成員受益的集體利益,如果有更多的不特定的人受益,也可能會轉化為公共利益。公益概念的寬泛性,決定了對公共利益內容界定是困難的。

　　2、公共利益內容的發(fā)展性。公共利益本身是一個開放的概念,具有不可窮盡性,也就是說其類型繁多,且隨著社會的發(fā)展而不斷發(fā)展。因不同社會的發(fā)展階段、各國的具體國情、經濟發(fā)展水平等,它會具有不同的內涵。而且它與國家政策和不同時期的社會需要具有非常密切的聯(lián)系。公共利益不僅要受到人民是否客觀上受益的限制,而且還要反映社會公共政策的需要,這些都會在一定程度上影響到公共利益的內涵和實現(xiàn)。在我國,隨著從計劃經濟向市場經濟的轉變,隨著國家的職能從經濟的參與者到市場規(guī)則的制訂者和裁判者的轉變,隨著國家逐漸退出市場,公共利益的范圍自然會有發(fā)生不同程度的變化。公共利益也可能因為地域的不同,而以不同的形式表現(xiàn)出來。在某一個地方,某項政策體現(xiàn)了公共利益,但在另一個地方,可能不被認為是公共利益。另外,在特殊情況下,某些特定人受益的利益也可能向公共利益轉化�？傊�,公共利益的內涵具有一定的變動性。

　　3、公共利益內涵的不確定性。公共利益究竟可以具體化為哪些利益,這本身就是一個法律上難以解決的課題。尤其應當看到,對公共利益無論進行何種分類,都不能通過列舉完全準確界定公共利益的內涵。這是因為,公共利益的特征之一就在于其不確定性。有學者認為,公共利益的不確定性主要就表現(xiàn)在"公共"的不確定性和"利益"的不確定性。（11）我們認為,公共利益的不確定性,原因在于,一方面,利益內容本身是一個價值判斷問題,具有一定的主觀性,例如,在某些情況下,建設某個商業(yè)區(qū)或者維持原有居民區(qū)的特征,可能都體現(xiàn)了一定程度的公共利益,因為這是從不同的角度來作出評價和判斷的;另~方面,受益對象的不特定性（12）。也就是說,公共利益的受益人不是某個具體的個人或群體。一般來說,其受益對象是不特定的大多數(shù)人。此處的不特定的大多數(shù)不必是社會全體成員,也可能只是某一個階層,例如,在有些國家,消費者的利益也稱為公共利益,這主要是因為消費者本身也是一個不特定的群體。所以,即使在一個小區(qū)進行房地產開發(fā),如果其中建設了學校、醫(yī)院,即使其主要是服務于小區(qū),但其也使不特定的人分享了教育、衛(wèi)生等方面的利益,因而在一定程度上也體現(xiàn)了社會公共利益。正是因為受益對象具有不特定性,所以,在法律上很難對公共利益的受益主體加以準確界定。(13)

　　4、公共利益層次的復雜性。公共利益本身也具有不同的層次,例如,國防利益和市政建設的利益是不同層次的公共利益,從而對其保護的力度也不同。再如,關于財政收入是否可以作為公共利益對待,在判例學理上存在著爭議。德國基本法通過以后,法院曾作出一個判決認為,政府為了解決公共財政所采取的措施,雖然可以使國家和地方財政以及一部分公眾受益,但不應當據(jù)此就認為符合了"公共利益"。（14）我們認為,財政收入盡管主要體現(xiàn)為經濟利益,但也因為其體現(xiàn)了不特定人的利益,所以也不能完全否定其公益性。因而各種不同的公共利益之間可能會發(fā)生沖突,在此情況下,法律上需要解決的是,如何使公共利益最大化。這就需要分析公共利益的層次,按照各種公共利益的不同層次分別實現(xiàn),優(yōu)先保護更高層次的公共利益。但這些分層次的考慮只能是在財產權爭議發(fā)生之后界定公共利益加以考慮的因素,而很難在立法上對復雜的公共利益的層次作出準確的表述。

　　那么,是否可以采用排除的辦法來界定公共利益,例如,在界定"社會公共利益"的概念時,將單純的商業(yè)利益、企業(yè)利益、集團利益甚至國家利益從公共利益中予以排除,(點擊此處閱讀下一頁)

　　從而從反面來界定公共利益的內涵呢?我們認為,此種方法較之于正面界定公共利益的辦法具有可操作性,至少從學理上看,單純的商業(yè)利益或某些特定人受益的利益以及單純的團體利益是不能作為公共利益。但由于公共利益同時也具有可轉換性、開放性和變動性,這決定了在這些利益中也可能會涉及公共利益或者在一定時期內向公共利益轉化,例如,涉及到部分消費者的團體利益,如果涉及的消費者越來越多,就會轉化為公共利益。至于國家利益,完全可能和公共利益發(fā)生交叉。即使是商業(yè)利益,也可能會涉及稅收、就業(yè)等問題從而間接地涉及社會公共利益,因此也無法從公共利益中絕對的排除掉。尤其應當看到,究竟排除哪些利益才能界定公共利益的內涵,在法律上是難以明確規(guī)定的。如果排除得過少,則可能會使公共利益的內涵膨脹。如果排除得過多,則可能會使公共利益的內涵被不適當?shù)乜s減,從而不利于國家通過公共利益對私有財產進行必要的限制。

　　所以,我認為我國物權法草案中仍然應該維持憲法關于公共利益的抽象的表述,不必采用正面界定和反面排除的方法來對公共利益的內涵加以規(guī)定。這樣做既不至于在法律上引起更多的紛爭,也不會妨礙公共利益內涵本身的發(fā)展。但不作界定并非意味著,政府可以隨意以公共利益為借口征收征用公民的私人財產,從而侵害公民的財產權利。關鍵在于,在公共利益的概念較為抽象的情況下,如何規(guī)范征收征用行為、保護公民的財產權。

　　我認為,解決問題的辦法有兩種途徑。一是對征收征用的條件和程序要作嚴格的界定。在物權法中,公共利益主要是用來解決對私有財產的限制問題。與合同法不同,公共利益并非是用來判斷交易行為的效力的。所以,更確切地說,在物權法上,主要就是用來規(guī)范征收征用的有關制度。因此,如果在物權法中對征收征用的條件和程序作出準確規(guī)定,就可以在一定程度上彌補因公共利益概念的過于抽象而造成的法律的不確定性。雖然可將公共利益一般地界定為全體社會成員的共同利益和社會整體利益,但各國法律大多也未在立法的層面對"公共利益"的概念作出準確的界定,往往是在發(fā)生糾紛后由法官根據(jù)個案的具體情況作出判斷。在決定征收時,一些國家立法上要求依據(jù)一定的法定和民主的程序決定公共利益的內涵,不能僅僅由政府單方面確定,例如,在英美憲政的民主理論中,公共利益應當由議會來決定,或由公民行使創(chuàng)制權和復決權直接界定公益。此種觀點稱為主觀公共利益說。（15）

　　二是通過司法在個案中界定公共利益的內涵。

　　公共利益經常是在發(fā)生爭議之后由法官加以解釋的,因而法律上不作界定并不會影響到法律的適用和操作,實際上賦予法官以較大的自由裁量權,也體現(xiàn)了公共利益的彈性特征,需要通過個案澄清其內涵。許多學者認為,可以通過憲法解釋、法律解釋,不斷細化公共利益的內容,建立公共利益類型化制度（16）；
事實上,在民法上存在著大量的抽象原則和一般條款,例如,誠信原則等。民法本身并沒有對這些條款作出準確的定義,但并不妨礙其操作性。實際上,對這些條款可以通過法律解釋等途徑加以具體化。因而這些抽象條款的存在,為判例學說的發(fā)展提供了空間。對于公共利益的概念,在立法無法準確定義時,也不必勉為其難,而完全可以另辟蹊徑,通過法律的解釋來解決這一問題。我們認為,在確定是否應當對公共利益作出的限制時,法院通常應該考慮如下幾種因素:其一,受益人的范圍。受益人是否特定,受益人人數(shù)多寡等都是判斷公共利益的重要因素。例如,在一個小區(qū)內,完全是為特定的小區(qū)居民設立的私人診所,不能認為是為了公共利益而提供的設施,但在小區(qū)內設立醫(yī)院、學校等,并面向公眾開放,這可能涉及到公共利益。在認定公共利益時,如果受益人的范圍限于特定的人,或者受益人數(shù)過少,一般不能認定涉及到公共利益。其二,要考慮政府所采取的行政措施不應當給人民造成過大的損失和不成比例的負擔,也就是說,應當衡量損失與目的,不應當因為行政措施而給人民造成過大的損失。其三,要考慮公共利益的層次性。某些時候為了保護更高層次的利益(如國家的安全利益、個人的生命健康等),可以犧牲一些層次較低的利益,如普通的財產利益。其囚,可選擇性,如果能夠通過其他的辦法,而不是通過限制公民財產權的辦法就能夠使公共受益獲得保護,應盡量采用對私人財產損害較小的方法,以體現(xiàn)對私人財產權的保護。

　　二、物權法草案應分別規(guī)定征收、征用與拆遷

　　(一)物權法草案應當區(qū)分征收征用的概念

　　我國物權法草案依據(jù)憲法的精神不僅規(guī)定了對個人或者單位的動產或者不動產進行征收,還規(guī)定了對私人的動產以及對單位和個人的用益物權也可以進行征收征用。物權法草案顯然進一步擴大了征收征用的范圍,但是該草案將征收征用在同一個條文中作出規(guī)定,這就很容易使人產生誤解,即認為二者的概念在本質特征上基本相同。

　　誠然,征收征用具有許多共性,一方面,兩者都是國家基于公共利益的需要對公民財產權的限制,并且都涉及到公民財產權的強制性剝奪問題,征收和征月都是通過運用國家強制力而對公民的私有財產權進行限制的形式。采取征收征用的主體只能是國家,而不能是集體組織。如果集體組織基于公益需要而收回宅基地使用權,本質上也并不是征收。另一方面,我國物權法草案第32條規(guī)定了征收征用都可以導致物權的變更和消滅,且政府一旦作出征收征用的決定將立即發(fā)生法律效力O但這并不意味著征收征用的概念是同一的。

　　所謂征收就是為了公共利益的需要,國家將私人所有的財產征歸國有;所謂征用,就是國家為了公共利益的需要而強制性地使用公民的私有財產。長期以來,在法律上,對征收征用的概念一直未作出嚴格區(qū)分,立法中也常常用征用來代替征收,例如,《土地管理法》規(guī)定的農村集體所有的土地轉為國有土地的情形,實際上是征收,而其中規(guī)定的臨時用地的情況,則是征用。由于立法未嚴格區(qū)分征收、征用的法律概念,不能區(qū)分其各自適用的條件和范圍,也不利于在實踐中正確適用這兩個制度。而我國憲法在2∞4年修改以后,對這兩個概念作出了明確區(qū)分,這不僅具有憲法層面的意義,而且也為物權法、土地管理法等法律中完善征收、征用制度確立了憲法依據(jù)。物權法草案依據(jù)憲法的規(guī)定區(qū)分了征收征用,但是沒有在法律上對這兩個概念進一步作出界定,尤其是沒有分別規(guī)定征收和征用的條件和程序。我們認為兩者存在著如下區(qū)別:

　　第一,適用范圍不同。征收主要適用于不動產,征用既適用于不動產,也適用于動產。例如,緊急情況下征用他人的土地,堆放防空器材,或在非典時期征用他人房屋以隔離病人。因為對絕大多數(shù)動產而言,都具有可替代性,可以在市場上購買到。即便國家需要,也不必采用強制移轉所有權的方法,而可以通過在市場上購買的方式獲得。此外,征收既可以針對所有權,也可以針對其他物權適用。但是征用原則上只在于獲得物的使用價值。

　　第二,法律效果不同。一般來說,征收要強制移轉所有權,而且導致所有權的永久性的移轉,所以征收是國家對私人所有權所采取的具體而特別的干預。（17）但征用的目的只在獲得使用權。在實踐中,如果僅僅只是對所有權作出限制,就不能構成征收。比如,禁止在住宅樓外墻面作廣告,只是限制了業(yè)主所有權的行使,并非移轉所有權,因而不是征收（18）。正是因為征收導致財產所有權的移轉,所以其為所有權取得的方式之一。如果認為國家不必要征得被征收人的同意即可取得所有權,且可以令原物的其他負擔消滅,從這個意義上說,征收可以被認為是原始取得。

　　第三,補償標準不同。盡管征收在性質上不同于買賣,且征收也不以完成補償為前提,但征收應當考慮到市場價格,但是,征用主要是對物本身的損害給予補償,不包括相關的利益。在緊急狀態(tài)結束后,應當將被征用之物返還給其權利人。在征用的情況下,因為所有權沒有移轉,如果標的物沒有毀損滅失,就應當返還原物;而在征收的情況下,不存在返還的問題。由于征收是所有權的移轉,對被征收人造成的損失更大,對其作出的補償也相對更高一些。

　　第四,適用條件不同。征用一般是在緊急狀態(tài)下才能采用,緊急狀況主要指公共事務、軍事、民事的重大緊急需求等。（19）而征收則不一定是在緊急狀態(tài)中適用即使不存在緊急狀態(tài),為了共同利益的需要也可以征收。由于征收要發(fā)生所有權的移轉,所以征收的程序比征用更為嚴格。由于征收、征用都在一定程度上限制了公民的財產權利,所以,各國都從保護公民的財產權出發(fā),對征收、征用規(guī)定了嚴格的程序。我國有關立法盡管也對征收、征用的程序作出了一定的規(guī)定,但仍有待于進一步完善。

　　正是因為上述原因,所以我們建議應當在我國物權法草案中將征收征用的概念加以嚴恪區(qū)分,分別規(guī)定,并在法律上對各自的內容加以準確的界定,表述為準確的法律語言。

　　(二)物權法草案應當分別規(guī)定征收征用的條件和程序

　　如前所述,對于公共利益概念定義的困難,也需要通過在法律上明確征收征用的條件和程序以彌補公共利益模糊的缺陷。一是必須要符合公共利益的需要才能進行征收征用。征收征用不僅僅是因為公共利益的需求而發(fā)生,而且所征收的財產也必須在征收完成后為公共利益所用。因此公共利益的判斷必須貫徹于整個征收征用的全過程（20）。二是征用必須是在緊急狀態(tài)下才能進行。而征收只要求具有公益"性,而不要求存在緊急狀態(tài)。三是征收應當具有嚴格的程序。正是因為征收不一定是在緊急狀態(tài)下采取的措施,且又會嚴重限制公民的財產所有權,所以必須通過特定的程序才能進行。從我國的情況來看,法律對于對特定財產的征收規(guī)定了一定的程序。例如,我國《土地管理法》對土地的征用規(guī)定了嚴格的程序:區(qū)分是農用地和城市建設用地,不同的土地要依據(jù)不同的程序進行審批;即使是在緊急情況下征用土地,也要遵循法定的程序,報請有關機關批準,不能擅自強行征用。我們認為,考慮到征收是永久性地剝奪公民的財產權利,后果非常嚴重,所以,必須強調要遵循法定的程序。而征用通常是在緊急狀態(tài)下實施的,對此應當實行先征用后補償?shù)霓k法。對征收應當適用嚴格的程序,原則上在縣級以上人民政府決定是否應當對公民的財產進行征收時,應當要求必須經過同級人民代表大會的同意。其理由在于:一方面,通過由縣級以上人民代表大會決定,可以使公共利益的確定充分體現(xiàn)民意,可以防止因公共利益的概念的抽象而產生的缺陷。尤其是,可以防止某些地方政府和個別行政官員,濫用公共利益之名損害公民利益。還要看到,由于征收本身是非緊急狀態(tài)下采取的措施。所以,經過人民代表大會的批準并不會影響公共利益的實現(xiàn)。對于沒有經過各級人大批準的,應當召開由相關利益當事人參與的聽證會議,了解各方要求,再作出決定,此后對征收征用決定出現(xiàn)爭議,可以依法提起訴訟。

　　此外,在征收過程中,應當保障被征收人必要的知情權。（21）因為征收畢竟是國家強制性的移轉公民財產的所有權,導致公民財產永久性的移轉,是對公民財產權的重大限制,所以征收的過程應當公開、透明,征收的補償標準也應當公開、公正。2∞4年12月國務院頒發(fā)的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第14條的規(guī)定就對被征收人的知情權作出了規(guī)定,這種保護知情權的精神,完全可以適用到對城鄉(xiāng)公民個人財產的保護方面。

　　如果不符合法定的征收征用條件和程序,被征收人有權通過行政訴訟程序請求撤銷。有學者認為,一旦實行征收,原財產所有人的財產就被強制性剝奪,因而其與原財產已經沒有法律上的關聯(lián),所以不能啟動征收的撤銷程序（22）。我們認為,這種觀點是值得商榷的。因為不符合法定條件的征收事實上并不能發(fā)生征收的法律效果,因而所有權并沒有發(fā)生轉移。如果不允許被征收人依據(jù)一定的程序要求撤銷,實際上在公民財產遭受侵害的情況下就沒有提供必要的救濟。

　　(三)物權法草案應當區(qū)分征收與拆遷的概念

　　物權法草案為了強化對公民私有財產權的保護,于第68條規(guī)定:"國家保護私人的所有權。禁止以拆遷、征收等名義非法改變私人財產的權屬關系。拆遷、征收私人的不動產,應當按照國家規(guī)定給予補償;沒有國家規(guī)定的,應當給予合理補償,并保證被拆遷人、被征收人得到妥善安置。"該規(guī)定將拆遷征收作為同一性質的問題加以規(guī)定,在一定程度上考慮到了現(xiàn)實的需要。事實上,大量的有關拆遷的糾紛都是因為征收引發(fā)的。強化對私有財產權的保護,必須要解決現(xiàn)實中存在的某些地方以公共利益為名違反法定程序拆遷征收公民的房屋,侵害被拆遷人的利益的問題。草案的上述規(guī)定元疑體現(xiàn)了強化對公民財產保護的精神。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但是,作為一種制度安排,將征收和拆遷作為同一性質的問題,在同一條款中加以規(guī)定,仍然有值得商榷的地方。

　　原因在于:

　　第一,征收不一定導致拆遷。在絕大多數(shù)情況下,拆遷都是因征收引發(fā)的。征收導致所有權或使用權移轉,土地上存在建筑物的,所有權一并移轉,因而拆遷是新的所有人對其所有物進行事實處分的行為。就征收集體所有的土地而言,在征收之前,國家還沒有獲得土地所有權,因而無權拆遷他人所有的建筑物。不過應當看到,征收未必都導致拆遷。在被征收土地上不存在建筑物時,自然沒有拆遷的問題,在被征收土地上有建筑物時,也僅在征收人不想繼續(xù)使用原有建筑物的情況下才有拆遷的問題。

　　第二,拆遷不一定以征收為前提。對城鎮(zhèn)土地而言,因國家享有土地所有權,故拆遷前可能不必進行征收。例如國家機關和事業(yè)單位享有對國有土地的劃撥使用權,需要在該土地上建造房屋,就在拆遷前不必實行征收。如果該土地上已存在一些私人的建房或者原有的單位的建房需要拆除,也可能產生拆遷的問題。

　　第三,對農村集體所有的土地而言,拆遷應當是征收以后的后果。拆遷與征收的內涵不同,前文已指出了征收的內涵,就拆遷而言,其包括"拆"和"遷"兩方面,"拆"是指拆除地上的建筑物和其他設施,"遷"是指迂移他處,或者說是重新安置的問題,拆除與征收有聯(lián)系,但有區(qū)別。實踐中在未征收前就通過一紙命令進行拆遷的做法很容易造成對公民財產權的侵害。因為法律對公民財產權的保護,主要集中在征收這一環(huán)節(jié),拆遷之后再討論征收補償問題,不僅程序違法,也讓被拆遷人處于非常不利的境地。

　　第四,拆遷和征收的補償?shù)姆绞讲煌�。征收造成公民財產的損失,主要采用金錢補償?shù)霓k法。但對拆遷而言,既可以采取金錢補償,也可以采取產權置換等方法（23）。物權法草案的68條規(guī)定使"被征收人得到妥善安置",主要是指對拆遷情況下所作出的補償。因為對征收而言,無所謂妥善安置的問題,通常進行金錢補償即可。有關的法規(guī)、規(guī)章中提到在拆遷后要保證被拆遷人的原有生活水平不致降低,特別是居住的水平不降低,這也只是針對拆遷而言的。對征收而言,只要按照市場標準進行了合理、充分的補償,就應當認為補償是充分和合理的,至于是否影響其原有的生活水平,是另外一個問題,不必再單獨進行考慮。

　　正是因為上述原因,分別規(guī)定征收和拆遷的條件和程序以及補償方法,更有利于法律的可操作性和對公民財產權利的充分保障。將兩者區(qū)分開,也有利于解決現(xiàn)實中存在的矛盾。例如在許多地方,農村的土地是先征收后拆遷,政府不負責拆遷,而往往由開發(fā)商負責拆遷和補償。開發(fā)商基于其利益的驅使而必然壓低補償數(shù)額,這樣容易造成對農民利益的損害。

　　三、物權法草案應明確規(guī)定征收征用的合理補償標準

　　《憲法》第13條第3款規(guī)定,對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償=該規(guī)定第一次以憲法的形式規(guī)定了即便是為了公共利益,也不能毫無對價地剝奪私有財產,國家必須給被征收人予以補償。該規(guī)定對保護公民的財產具有劃時代的意義.但憲法并沒有對補償?shù)臉藴首鞒鲆?guī)定3而物權法草案對于補償標準作出了相對具體的規(guī)定。該草案第49條規(guī)定了兩個標準,一是有國家規(guī)定的標準的,應當按照國家規(guī)定的標準給予補償;二是合理補償標準,即在沒有國家標準的情況下,應當采用合理標準進行補償。

　　但物權法草案所規(guī)定的標準仍然引發(fā)了不少議論士我們認為,物權法不宜將國家規(guī)定的標準作為首先要適用的標準,而應將合理補償標準作為補償?shù)幕�本原則。理由在于:第一."國家規(guī)定的標準"本身是模糊的,它究竟是指法律法規(guī)規(guī)定的標準,還是包括了各個行政部門以及地方政府所規(guī)定的補償標準?其內涵是否合理?由于以往實踐中一些地方政府規(guī)定的標準過低,對公民的財產權保護不足,已經引發(fā)了不少爭議,因而澄清"國家規(guī)定的標準"的內容是十分必要的。如果仍然以此作為首先適用的標準,容易引發(fā)各種爭議。第二,在補償方面不應完全由政府規(guī)定標準。國家的規(guī)定實際上是國家的定價,但征收與買賣的最大區(qū)別僅在于,被征收方負有類似于強制承諾的義務,其他方面應元實質性差異。在市場經濟條件下,對征用后的補償完全采用國家定價不具有充足理由。正如一些學者所指出的,"對于計算補償?shù)臉藴?以‘公共利益"為目的的項目和其他項目(例如工商業(yè)開發(fā))相比并不具有任何特殊性。"（24）如果不考慮合理補償,就是由國家單方面決定補償價格,通過限制被征收征用人的補償權利,來降低公共建設的成本,其結果必然導致大量隨意性的開發(fā),浪費社會資源。（25）第三,如果當事人對補償問題發(fā)生爭議,如何對被征收征用提供救濟,則是一個值得關注的問題,如果補償標準完全由政府決定,而在這些規(guī)定不合理的情況下,被征收征用人難以通過行政訴訟方式獲得救濟。如果物權法規(guī)定了合理補償標準,政府在具體適用該標準時發(fā)生糾份,則可以作為具體行政行為對待,被征收征用亦可依行政訴訟制度獲得救濟。更何況,物權法作為民事基本法,應當在補償標準方面,為有關法規(guī)、規(guī)案確定適用的原則和依據(jù)。

　　就世界各國的實踐做法來看,關于征收征用的補償標準,存在著各種不同的補償模式。一是完全補償模式,即要求對征收征用實行全額的補償。（26）遵循"財產權絕對保障",以"市場經濟之交易價值"作為評估標準（27）。二是適當補償模式,即規(guī)定對征收征用進行適當?shù)难a償。何為"適當",大多由法官事后裁定。（28）三是公平補償模式,是指權衡公共利益與私人利益后決定補償?shù)脑瓌t。公平的補償通常都是按照公平的市價給予補償。（29）四是合理補償模式,即權衡公益的需要,參考當事人的財產狀況給予適當?shù)难a償數(shù)額。（30）上述幾種觀點都具有合理性,但我們主張采用最后一種觀點。因為完全補償實際上是將征收等同與普通的侵權行為,這與征收的性質不符,畢竟征收是對私有財產權的合法侵害,不能采用完全賠償原則,尤其是因為完全補償涉及到直接損失和間接損失,如果這兩類損失都同時賠償,也會導致征收征用的成本過高,不能夠起到維護公共利益的目的。而公平補償又彈性太大,給予政府在解釋補償標準時以太大的權利,不利于維護權利人的私有財產。適當補償?shù)臉藴室策^低,我國目前許多地方政府在征收征用采取適當補償?shù)脑瓌t,但常常不能給被征收人以滿意的補償。

　　我們贊成物權法草案所規(guī)定的合理補償標準,主要理由是:一方面,只有充分合理的補償才能夠充分保護公民的私人財產,防止行政權力的濫用,合理補償實際上是充分補償和公正補償,它能夠較好地協(xié)調公共利益與私人利益之間的關系,能夠防止國家征收權的濫用,又為通過行使國家征收權,為保障公共利益的實現(xiàn)提供了必要的基礎。另一方面,合理補償標準也可以為國家發(fā)展和保護公共利益留下必要的回旋空間,便于隨著市場的發(fā)展和社會的變化對補償標準作出調整。當然,合理的補償標準也需要具體化。物權法不能僅僅停留在抽象的標準上,畢竟"合理"在概念上過于彈性,不同人可以作出不同的解釋,我國物權法草案未對合理補償做進一步的界定,其結果可能會使物權法關于補償?shù)囊?guī)定形同虛設,還要看到,補償標準的具體化,也有利于法官在審理有關征收征用的糾紛中準確地適用法律,解決糾紛D物權法草案中確立的有關補償標準都是對憲法關于征收征用補償?shù)木唧w化�？紤]到我國法院尚無對憲法的解釋權,所以不宜由法院就補償?shù)臉藴手苯訉�憲法的�?guī)定作出解釋。因此,由物權法對憲法的上述關于補償?shù)囊?guī)定作出具體規(guī)定是合適的。物權法關于補償?shù)木唧w規(guī)定,既為對私有財產的保護提供了法律依據(jù),也為協(xié)調公共利益和私人利益的矛盾確立明確的標準。所以物權法對合理補償可以進行進一步的界定。

　　1、合理補償必須是對財產的全部的直接損失進行補償,但它又并非完全的賠償,不能完全根據(jù)財產的價值來支付全部的損失。因為畢竟征收、征用是為了公共利益而實施的。正是因為它不同于完全賠償,因此補償主要針對物本身的損失而進行,通常不應包括對間接損失的補償。這是因為,在征收征用的情況下,不產生侵權責任。因此對間接損失不應補償（31）。征收征用的公益目的決定了不能完全按照民法的等價交換原則進行補償。如果對間接損失進行補償,就會導致征收成本太高,妨礙公共利益的實現(xiàn)。

　　2、合理補償標準是按照公平的市場價格給予補償,只有通過市場價格進行補償才是最合理的補償�？紤]市場價格首先要看是否有市場定價,如果不存在市場定價,就必須通過獨立的中介機構進行合理公正的評估。對某些財產而言,如果其有市場價格,可以按照市場價格進行補償,如果沒有,則可以根據(jù)折舊率、現(xiàn)有價值等因素予以通盤考慮。有人認為,考慮到一些大型的開發(fā)項目,如修筑高速公路等,要穿過很多村莊,如果每一塊土地都要評估有一定的難度。我們認為,對此,可以進行統(tǒng)一的評估,把所經過的土地劃分為條件基本相同的區(qū)域,并對每個區(qū)域內的土地價格進行統(tǒng)一的評估。當然,對于征用而言,情況比較經濟,在征用時不可能對征用的財產的市場價格進行評估,但可以先征后補,征用后對征用財產的市場價格進行評估。

　　根據(jù)市價進行補償,應該區(qū)分各種不同類型的財產而予以分別補償。這就是說,不僅僅要考慮市場價格,還要考慮其他有關的因素。我們認為,關于補償?shù)膯栴},還應注意如下幾方面問題:

　　第一,區(qū)分征收征用,分別補償。通常征收的補償高于征用的補償。這是因為征收畢竟是對所有權的永久剝奪,應給予足夠的補償。如果是非消耗品,在征用以后因為原物仍然存在,就應當返還原物,僅對于物的價值的減損部分給與適當補償。但征用導致財產滅失的,就應該完全賠償。對于消耗品,可以先征后補,在征用之后-,要給予金錢補償。

　　第二,區(qū)分對所有權以及其他物權進行征收的補償。所有權的補償應高于對其他物權的補償。因為就同一財產而言,所有權的交換價值一般要高于他物權的交換價值,畢竟,他物權是從所有權中派生出來了,僅包含著所有權的部分權能。但這并不是絕對的,因為如果他物權包含了所有權的主要權能,而且權能分離的時間較長,他物權的交換價值也就不一定低于所有權的交換價值。對此,應當視具體情況而定。通常對其他物權的征收往往由對所有權的征收引發(fā)的。例如,征收某不動產并使其上的抵押權歸于消滅的,根據(jù)抵押權的物上代位性,抵押權的效力及于補償金。所以不必另外對抵押權人進行單獨補償。

　　第三,區(qū)分農村的土地和城市的不動產給予充分補償。因為城市的不動產的征收應該可以考慮按照市場價格補償。農村土地的征收盡管在土地管理法中稱為征用,但實際上是征收。目前完全采用市場價格來評估農村土地,很多人認為難以做到。目前實踐中的情況是,國家征收土地的價格經常很低,而后在土地一級市場上高價出讓,從而獲得不當?shù)牟顑r利益。我們認為,在確定征收集體所有的土地時的補償時,應當參考土地使用權的出讓價格,但出讓價格只是一個參考基數(shù),不一定與征收補償?shù)膬r格完全一致。比如在征收之后,由于城市基礎設施建設的逐步完善,國家對于該塊土地周邊環(huán)境的改善等,都可能導致所征收土地的價值增值。但是,征收的集體土地的補償金與該塊土地的出讓金過大,也確實不利于保護集體所有權人及所涉及村民的合法利益。

　　3、合理的補償是法定的補償標準,該標準不允許當事人通過協(xié)商加以改變。有人建議,對補償問題,首先應當協(xié)商一致,即確定協(xié)商補償優(yōu)先的原則,只有協(xié)商不成,才按照市場價格補償。我認為,此種觀點值得商榷。一方面,如果按照市場價格來補償,已經使得公民的利益得到充分保護。如果自由協(xié)商將導致高于或低于市場價格的補償標準,而這兩種情況都不盡合理。協(xié)商可能的優(yōu)點在于,可能通過協(xié)商減少雙方在確定征收補償標準過程中而發(fā)生的成本。但事實上這種節(jié)約是很難實現(xiàn)的。如果合理補償標準僅以市場價格為依據(jù),任何一方都不會在市場價格之外作出讓步,所以采用合理補償?shù)姆椒��?/p>

　　以充分的補償被征收征用人的損失,且不會增加征收征用費用。另一方面,征收關系本質上不同于民事關系,畢竟雙方當事人事實上處于不平等的地位。被征收人往往是弱者,作為征收一方的國家與被征收者很難進行平等協(xié)商。

　　4、合理的補償應當是及時的補償。"遲來的正義不是正義。"遲延的補償對私有財產的保護是不充分的。在實踐中,一些補償拖延的時間過長,引發(fā)了許多爭議,從而極不利于對財產權的保護。

　　關于征收征用的補償發(fā)生爭議后,征收征用當事人是否可以就補償問題提起訴訟?我們認為,當征收方和被征收方圍繞補償是否合理而產生爭議時,(點擊此處閱讀下一頁)

　　應當允許雙方將爭議提交法院,由法官作出判斷。因為被征收征用人可能認為補償過低,而政府可能認為補償過高,因而雙方都應有權請求法院裁判。這就意味著,合理補償可以成為司法審查的對象。如果補償問題可以采取司法審查的方式解決,這就可以有效地防止征收權的濫用,切實保障公民的財產權以及公共利益的實現(xiàn)。

　　Abstract: The articles of < Property Law> (draft) on taking over system should be careful on following three issues: the fIrSt is they should adhere to the Constitution"s abstract expression and need not to clarify the content of public interest through positive inclusion and negative exclusion; the second is they should differentiate between those concepts such as expropriation, taking over and moving out, and specify their conditions separately; the third is they should clarify the standards of rational compensation.

　�。�1）《憲法》第13條第3款規(guī)定:"國家為了公共利益的需要,可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償"。

　�。�2）梁慧星主編:《中國物權法草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》,社會科學文獻出版社2000年版,第191-192頁。

　�。�3）陳運來:《羅馬法公共利益原則及其對我國民商立法的啟示》,載《岳麓法學評論》第2卷,第155頁。

　�。�4）張千帆:《〈公共利益〉的構成》,北大法學院、中國社會科學雜志社主辦"法律的社會科學研究"研討會會議論文,2∞5年5月28日29日,北京大學。

　　（5）陳新民:《德國公法學基礎理論》(上冊),山東人民出版社2∞1年版,第182頁。

　�。�6）Erwi Klueger,Die Lehre vom"Oeffentlichen Interessen"in der Verwaltungsrechtswissenschaft,1932,S.5

　�。�7）馬德普:《公共利益、政治制度與政治文明》,載《教學與研究》(京)2004年8期。

　　（8）胡錦光、王鍇:"我國憲法上“公共利益”的界定",載《中國法學》2005年第1期。

　�。�9）F.Freundling,Zum Mass der Enteignungsentschaedigung,Bay VBt.1972.11.

　�。�10）陳曉春、胡揚名:《建設以公共利益為導向的服務型政府》,〈光明日報》2005年4月13日。

　�。�11）胡錦光、王鍇:《我國憲法上〈公共利益〉的界定》,載《中國法學》2005年第1期。

　�。�12）陳新民:《德國公法學基礎理論》(上冊),山東人民出版社2∞1年版,第183頁。

　�。�13）有人認為,如果對于社會中的少數(shù)人如殘疾人,法律專門規(guī)定了對其的保護,那么,這些少數(shù)人的利益也屬于公共利益。但對殘疾人的保護在一定程度上也體現(xiàn)了公共利益。

　　（14）陳新民:《德國公法學基礎理論》,山東人民出版社2∞1年版,第474-475頁。

　�。�15）參見梅夏英:《物權法•所有權》,中國法制出版社2005年版,第126頁。

　�。�16）韓大元:《憲法文本中〈公共利益〉的規(guī)范分析》,載《法學論壇》2005年第1期。

　�。�17）參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》(上),張雙根譯,法律出版社2004年版,第254頁。

　�。�18）在一些國家,對財產權的限制也被認為屬于征收的范疇。參見[德]鮑爾、施蒂爾納:《德國物權法》(上),張雙根譯,法律出版社Z制年版,第255頁。

　�。�19）參見意大利民法典第835條。

　　（20）參見梅夏英:《物權法•所有權》,中國法制出版社2∞5年版,第128頁。

　　（21）根據(jù)2004年12月國務院頒發(fā)的《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第14條規(guī)定:"在征地依法報批前,要將擬征地的用途、位置、補償標準、安置途徑告知被征地農民:對擬征土地現(xiàn)狀的調查結果須經被征地農村集體經濟組織和農戶確認:確有必要的,國土資源部門應當依照有關規(guī)定組織聽證。要將被征地農民知情、確認的有關材料作為征地報批的必備材料。要加快建立和完善征地補償安置爭議的協(xié)調和裁決機制,維護被征地農民和用地者的合法權益。經批準的征地事項,除特殊情況外,應予以公示"。該條主要強調了對被征收人知情權的保護。

　�。�22）李累:《論法律對財產權的限制——兼論我國憲法財產權規(guī)范體系的缺陷及其克服》,都中國憲法學精粹》,機械工業(yè)出版社2003年版,第176頁。

　�。�23）我國《房屋拆遷條例》對于補償和安置有相對比較細化的規(guī)定,比如可以進行貨幣補償,也可以采用產權置換。

　　（24）張千帆:《公共利益〉的構成》,北大法學院、中國社會科學雜志社主辦"法律的社會科學研究"研討會會議論文,2∞5年5月28日至29日,北京大學。

　�。�25）張千帆:《〈公共利益〉的構成》,北大法學院、中國社會科學雜志社主辦"法律的社會科學研究"研討會會議論文,2∞5年5月28日至29日,北京大學。

　�。�26）德國在1784年就頒布了《普魯士土地征收法》第l條明確規(guī)定,征收補償是"全額"補償。同法第8條第1款規(guī)定,征收應補償被征土地及其附屬物及孽息的金額�？梢哉f,該法所規(guī)定的完全補償是市場導向的補償。參見陳新民:《德國公法學基礎理論》,山東人民出版社2∞1年版,第48849頁。

　　（27）德國在魏瑪時代的帝國法院審判中,已經確立了依市價補償。但嚴格地說,市價補償與全額補償仍然是有區(qū)別的。

　�。�28）德國1919年8月11日公布的魏瑪憲法第153條第2款規(guī)定,除聯(lián)邦法律另有規(guī)定外,征收必須給予適當?shù)难a償。也就是說,征收的補償不再是全額補償,而只是適當?shù)难a償。這是一種更具彈性的模式。澳門民法典第1234條也規(guī)定:對私有財產的征收、征用,應當作出適當?shù)膿p害賠償。

　�。�29）參見梅夏英著:《物權法•所有權》,中國法制出版社,2005年版,第130頁。我國臺灣地區(qū)采取該模式例。依臺灣地區(qū)學界的立法和判例,對土地征收是按照公平原則進行補償。

　　（30）參見梅夏英:《物權法•所有權》,中國法制出版社,2∞5年版,第130頁。意大利民法典第834條第1款規(guī)定:"不得全部或部分地使任何所有權人喪失其所有權,但是,為公共利益的需要,依法宣告征用并且給予合理補償?shù)那闆r不在此限。"

　　（31）在德國,有一種觀點認為盡管政府的征收是基于公共利益所采取的,但仍然造成了對人民的財產權利的侵害,所以是一種半侵權式的行為,所以國家應當給予從寬補償。參見陳新民:〈德國公法學基礎理論》,山東人民出版社2001年版,第516頁。

　　本文原載于《中國法學》2005年第6期

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