高一飛：也來說說所謂性賄賂入罪的立法先例

　　我國刑法第385條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財物的，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，是受賄罪。

國家工作人員在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費，歸個人所有的，以受賄論處。”第389條規(guī)定：“ 為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”明確規(guī)定賄賂的內(nèi)容為“財物 ”。但是近年來，人大代表、媒體評論者和少數(shù)學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)將性賄賂入罪，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從立法上確認(rèn)性賄賂也可以成為賄賂的內(nèi)容。

　　從性賄賂在媒體和學(xué)術(shù)著作中使用的含義來看，可以分為兩種情況，第一種是行賄人自己為了本人或者他人利益提供性服務(wù)與某種有職權(quán)者進(jìn)行交易；
第二種是雇用性工作者提供性服務(wù)，并以此與某種職權(quán)者進(jìn)行交易。對于第二種情況，本質(zhì)上與提供資金供他人旅游、子女留學(xué)，為他人裝修房屋等行為無異，有可以計算的金錢物質(zhì)的價值，可以直接根據(jù)賄賂罪條款中的“ 財物”這一賄賂內(nèi)容對行為進(jìn)行定性。

　　但是對于第一種情況，也即自己為他人提供性服務(wù)；
或者受人所托為他人提供性服務(wù)，但是又沒有約定這種服務(wù)的具體可以用物質(zhì)計算的報酬的，則因為其在數(shù)額計算上的困難，在是否可以定為刑法上的“ 賄賂”的問題上就會發(fā)生爭議。本文下面的“性賄賂”的含義就是指個人出賣肉體或者色相、進(jìn)行權(quán)色交易的情況。最近幾年來，學(xué)者、部分人大代表主張性賄賂入罪的呼聲越來越高。在此，我將結(jié)合國際反腐公約和國外立法的規(guī)定，分析這種性賄賂能否入罪的問題。

　　性賄賂入罪的建議由來已久。2001年就有人大代表提出“性賄賂應(yīng)該犯罪化” 議案。

最近著名學(xué)者邵道生先生極力呼吁性賄賂入罪，他認(rèn)為性賄賂入罪在他國有先例。他指出：美國將 “非財產(chǎn)利益”作為賄賂犯罪的一項內(nèi)容，該國的《刑法》、《反歧視法》均將色情賄賂（性服務(wù)）的行為規(guī)定為犯罪。美國的《刑法》、《反歧視法》就明確規(guī)定：“如果官員接受了女性當(dāng)事人的性服務(wù)，不論他是否濫用權(quán)力給予回報，至少他再也不能擔(dān)任政府公務(wù)員了�！蔽覈�香港特區(qū)廉政公署也有相關(guān)的法律規(guī)定，比如《防止賄賂條例》中第四章［賄賂］一節(jié)中第一條就規(guī)定了賄賂是一種犯罪，即“任何人（不論在香港或其他地方）無合法權(quán)限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員作出以下行為的誘因或報酬，或由于該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪。”

　　一、國際公約有沒有要求

　　《聯(lián)合國反腐敗公約》于2003年 10月經(jīng)第五十八屆聯(lián)合國大會審議通過，中國政府于當(dāng)年12月 10日簽署。截至今年9月 15日，已有 30個國家批準(zhǔn)《公約》。《公約》將于今年12月 14日生效�！豆�約》共71條，確立了預(yù)防、刑事定罪與執(zhí)法、國際合作、資產(chǎn)追回、履約監(jiān)督五大機制。

　　如前所述，有人根據(jù)此公約，認(rèn)為性賄賂也應(yīng)當(dāng)納入賄賂罪的“賄賂”的范圍。

　　那么，《聯(lián)合國反腐敗公約》是否真的將性賄賂納入了打擊的范圍呢？我們先來看作為最后通過的生效文本的公約第第十五條關(guān)于什么是賄賂的規(guī)定：“賄賂本國公職人員，各締約國均應(yīng)當(dāng)采取必要的立法措施和其他措施，將下列故意實施的行為規(guī)定為犯罪：㈠ 直接或間接向公職人員許諾給予、提議給予或者實際給予該公職人員本人或者其他人員或?qū)嶓w不正當(dāng)好處，以使該公職人員在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為；
㈡ 公職人員為其本人或者其他人員或?qū)嶓w直接或間接索取或者收受不正當(dāng)好處，以作為其在執(zhí)行公務(wù)時作為或者不作為的條件�！惫�約沒有對賄賂的范圍作出具體規(guī)定，從條文來看，當(dāng)然可以將“不正當(dāng)好處”理解為就是財產(chǎn)和犯罪所得，《聯(lián)合國反腐敗公約》第一章第二條“術(shù)語的使用”部分第四和第五項指出：“公約所指的“財產(chǎn)”系指各種資產(chǎn)，不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的、動產(chǎn)還是不動產(chǎn)、有形的還是無形的，以及證明對這種資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或者文書；
“犯罪所得”系指通過實施犯罪而直接或間接產(chǎn)生或者獲得的任何財產(chǎn)�！倍紱]有提到任何非財產(chǎn)性利益。

　　那么還有沒有別的犯罪所得的“好處”可解釋為賄賂呢？公約最后文本沒有說明， 2002 年 6 月17 日至 28 日反腐敗公約談判工作特設(shè)委員會第二屆會議通過的《審議聯(lián)合國反腐敗公約草案》文件中指出：“一些代表團贊成本款中對關(guān)于不應(yīng)有的好處的事項所作的具體說明，其他代表團則認(rèn)為，試圖在法律案文中匯編清單往往會導(dǎo)致遺漏，因此主張應(yīng)擬訂較一般的行文�！币簿褪钦f，最后通過文本沒有說明“不正當(dāng)好處”是條約起草者有意為之，并沒有對締約國作什么是“不應(yīng)有的好處”的具體要求。

　　那么在解釋上是否可以將不正當(dāng)好處解釋為包括“性賄賂”呢，從2003 年7 月21 日至 8 月8 日的草案文本《聯(lián)合國反腐敗公約修訂草案》來看，曾經(jīng)規(guī)定過一個被國際刑法學(xué)協(xié)會中國分會秘書長張智輝先生稱為“不正當(dāng)好處罪”的罪名，對這一現(xiàn)在被刪除的罪名，當(dāng)時的文本規(guī)定其含義是“公職人員為了本人的利益或第三人的利益直接或間接以稅收或分?jǐn)傎M用、附加稅、年金、利息、工資或補貼的形式，按不當(dāng)數(shù)量或超出法律規(guī)定的數(shù)量，收繳任何具有貨幣價值的物品�！保ū緱l案文是由埃及、墨西哥和秘魯在特設(shè)委員會第五屆會議上應(yīng)主持特設(shè)委員會審議公約草案本章的副主席的要求提交的修訂案文�，F(xiàn)在已經(jīng)被刪除。）

　　因此，《聯(lián)合國反腐敗公約》本身并沒有說明不正當(dāng)利益包括性賄賂；
從曾經(jīng)準(zhǔn)備規(guī)定的條文看，不正當(dāng)利益恰恰指的是“具有貨幣價值的物品”。所以，認(rèn)為規(guī)定性賄賂是履行公約義務(wù)之說，沒有根據(jù)。可見，國際公約在強調(diào)打擊犯罪的同時，卻又對賄賂范圍的確定非常慎重，以免因此引發(fā)傷害無辜、侵犯人權(quán)的后果。

　　二、國外立法有沒有先例

　　著名學(xué)者馮象先生引用一位專家、雪城大學(xué)法學(xué)院教授周熙樂（Hilary Josephs）在論文《美、中腐敗考》里的論述解釋美國法上的賄賂說，賄賂，按照聯(lián)邦法律，解作意圖影響公務(wù)行為而向官員給付、應(yīng)允的任何 “ 價值”（ value）或非法 “ 對價”（ consideration）。

“ 即‘當(dāng)事人’主觀賦予禮物者，哪怕該禮物毫無商業(yè)價值” 。換言之，任何給付、應(yīng)允，只要其物質(zhì)或精神上的好處為雙方當(dāng)事人主觀認(rèn)可，如果其他要件（比如“公務(wù)行為 ” ）也得到滿足，就是賄賂。并據(jù)此認(rèn)為，“如此寬泛的定義，“ 肉彈”或 “ 性服務(wù)”自然屬賄賂無疑�！贝_實，《美國法典·刑事法卷》第201條規(guī)定，公務(wù)員等收受任何有價值的東西的，構(gòu)成受賄罪。其中，“任何有價值的東西” 通常解釋為包括金錢、財物、債權(quán)、職位、服務(wù)、好處或特權(quán)等等。但馮象從“如此寬泛的定義”就得出在美國“ “肉彈” 或“性服務(wù) ” 自然屬賄賂無疑�！比鄙俦匾�的根據(jù)；
至于文章中所引用案例，我查閱美國法院網(wǎng)站（KEITH JACOBSON, PETITIONER v. UNITED STATES, http://www.law.cornell.edu/supct/html/90-1124.ZD.html。）后發(fā)現(xiàn)，文章中所引用案例，說的是關(guān)于政府“誘惑偵查”的證據(jù)的效力問題，并不能從該案得出美國判例承認(rèn)普通的性交易為賄賂的結(jié)論。

　　美國各州的刑法各有不同，我們無法發(fā)現(xiàn)確定性賄賂構(gòu)成賄賂而定罪的先例。在美國聯(lián)邦法律中，規(guī)定了賄賂犯罪的法律有聯(lián)邦賄賂法、禁止利用暴力脅迫妨礙通商法（通稱 Hobbs Act，即霍布斯法）、禁止利用州間交通運輸脅迫企業(yè)法（Travel Act，簡稱聯(lián)邦交通法）、不正當(dāng)斂財及不正犯罪組織法（The Racketeering influenced and Corrupt Organization Act，通稱“RICO”法。）典型規(guī)定了賄賂罪的含義的是聯(lián)邦賄賂法，聯(lián)邦賄賂法由兩部分構(gòu)成，一是聯(lián)邦法典第18篇第 201條，二是作為作為“1984年綜合性犯罪防治法”（The comprehensive Crime Control Act of 1984）的一部分的同一法典的第18篇第 666條。聯(lián)邦法典第18篇第 201自 1962年制定以來，雖有過幾次形式上的修改，至今為止沒有實質(zhì)上的變動。其對賄賂罪的定義是這樣的：行賄是“帶有下列意圖，向現(xiàn)職公務(wù)員或者當(dāng)選公務(wù)員直接或者間接地不正當(dāng)?shù)刭浰�、提供或約定提供任何有價之物；
或向現(xiàn)職公務(wù)員或者當(dāng)選公務(wù)員提供或約定提供任何有價之物給特定的人物或團體的行為···”。受賄是“現(xiàn)職公務(wù)員或當(dāng)選公務(wù)員以下列行為為對價為本人或其他個人或團體，直接或間接地不當(dāng)?shù)匾�求、尋求、授受、接收或同意接收任何有價之物的行為�！彼�以，按照聯(lián)邦賄賂法的規(guī)定，賄賂的內(nèi)容是 “任何有價之物”（anything of value）。此后聯(lián)邦第二上訴法院在1983年威廉姆斯受賄案（United States v. Williams, 705F. 2d 603 (2d Cir. 1983)）中，第六上訴法院在1986年戈爾曼受賄案（United States v. Goman, 807F. 2d 1299 (6th Cir. 1986) ）的判決中，都強調(diào)了對“任何有價之物”必須做寬義的解釋，但是沒有任何一個判例和解釋認(rèn)為性賄賂是可以包括在內(nèi)的。

　　香港《防止賄賂條例》中第四章［賄賂］一節(jié)中第一條就規(guī)定了賄賂是一種犯罪，即“任何人 (不論在香港或其他地方)無合法權(quán)限或合理辯解，向任何公職人員提供任何利益，作為該公職人員作出以下行為的誘因或報酬，或由于該公職人員作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪�！� 任何利益是“1. 傭金、禮物、貸款，2茶錢，利是，3. 金幣。（ 當(dāng)場享用之飲食除外）” 不能得出承認(rèn)性交易為賄賂的結(jié)論，恰恰相反，香港的立法條文還把“當(dāng)場享用之飲食”這種消費性內(nèi)容排除在外。

　　真正在賄賂罪中可以包括性賄賂的的先例是日本的一個判例。日本《日本刑法》第197條規(guī)定：“ 公務(wù)員或仲裁人關(guān)于職務(wù)上的事情，收受、要求或約定賄賂的” 是受賄罪。在此，法律只提“賄賂” ，并未規(guī)定賄賂的具體內(nèi)容。而從日本的司法實踐，主要是從其刑法解釋和其賄賂罪判例來看，其內(nèi)容包括“人們的需要、欲望的一切利益（大判明治43.12.19刑錄 16輯 2239頁）”， “藝妓的表演藝術(shù)（大判明治43.12.19刑錄 16輯 2239頁）”， “男女間的交情（大判大正4.7.9刑集 21輯 990頁，最判昭和36.1.13刑集 35卷 113頁）”， “男女間的交情”作為賄賂的內(nèi)容，這可能是唯一一個曾經(jīng)出現(xiàn)過的性賄賂入罪的法例，而且也并非立法明文規(guī)定，該判例具有普遍適用性還是一個過時的判例我們不得而知。但我認(rèn)為即使有此法例，也不足為訓(xùn)。

　　有些學(xué)者們分析各國立法對賄賂罪內(nèi)容的規(guī)定，并從 “財產(chǎn)和其他利益” 的用詞中武斷地得出賄賂的內(nèi)容包括性賄賂的結(jié)論，這是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>

　　三、性賄賂沒有入罪的根本原因

　　各國立法沒有將性賄賂規(guī)定為賄賂的一種，是有其法理上的原因的。對此，馬克昌教授一語道破，認(rèn)為性賄賂入罪“內(nèi)涵不確定，缺乏可操作性，定罪量刑都有困難”。對于各種性賄賂也是一種實質(zhì)上的賄賂，這在政治與道德層面都沒有爭議，也就是說，對其問題的嚴(yán)重性和應(yīng)當(dāng)受到黨紀(jì)政紀(jì)處分是必要的；
關(guān)鍵是，對于不能認(rèn)定為賣淫嫖娼關(guān)系的“個人獻(xiàn)身”（如安惠君案）或者甘當(dāng)二奶的情況，由于它與感情關(guān)系聯(lián)系在一起，無法認(rèn)定，所以不能作賄賂處理。也許有人會認(rèn)為，黨紀(jì)政紀(jì)處分也要有證據(jù)，也存在需要準(zhǔn)確認(rèn)定的問題，但是應(yīng)當(dāng)指出，黨紀(jì)政紀(jì)可以根據(jù)婚外同居行為（是否有性行為甚至也可以不進(jìn)行具體認(rèn)定）這一不道德行為對黨員干部進(jìn)行處分，而婚外同居行為是容易認(rèn)定的，但是，是否存在權(quán)色交易卻難以認(rèn)定。

　　與金錢的交易不同的地方：金錢雖有一定的人情往來的情況，但一般的情況下對于沒有特別親密的感情的人而言，其投資與回報的關(guān)系比較明顯就能看出來。但是性行為本身的過程具有快感，也就是說就一般人而言，兩情相悅本身就是目的，而且也不以認(rèn)識的時間長短、感情是否濃厚作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)，這是可以理解的人之常情。所以，就性賄賂而言，兩人的自愿性行為是否存在，即使存在性行為，這種性行為是否存在交易也很難證明。在這種情況下，很難證明性與其他的交易聯(lián)系在一起、或者在交易和感情兼而有之的情況下交易的成份和感情的成份各占多少。在刑法上，對于認(rèn)定上十分困難的行為，如果將其規(guī)定為犯罪容易傷害無辜。將不具備操作性的行為規(guī)定為犯罪就會違背罪刑法定原則在立法上的要求，現(xiàn)代立法者為了保護(hù)公民自由，應(yīng)當(dāng)投鼠忌器，寧縱不枉。這是保護(hù)個人自由的要求。

　　正如社會學(xué)家李銀河所說：“性賄賂并沒有真正成為一個罪名，只是媒體的說法。我想也許提 “ 性騷擾”更合適。因為首先雙方地位不平等，假如真的如傳聞所言，安惠君利用自己的職權(quán)對下屬有所暗示、提拔為自己付出性服務(wù)的男下屬，那么這應(yīng)該算是一種性騷擾與以權(quán)謀私。而假設(shè)雙方自愿，又基于感情基礎(chǔ)，那么性騷擾與性賄賂都無法成立，唯一能定罪的就只能是以權(quán)謀私了。”

　　同時，不將性賄賂規(guī)定為犯罪，不是對這一行為的肯定，主張性賄賂入罪者在性賄賂的社會危害性上的論證作為性賄賂入罪的理由，其本質(zhì)是以對性賄賂這一行為感性的道德遣責(zé)替代了刑事立法的理性思考。其實，任何一位反對性賄賂入罪的學(xué)者，無論是著名刑法學(xué)家馬克昌教授還是社會學(xué)家李銀河教授，并沒有否定性賄賂在道德上的惡劣性和社會危害上的嚴(yán)重性。

　　性賄賂不能犯罪化的同時，應(yīng)當(dāng)通過黨紀(jì)、政紀(jì)和道德遣責(zé)加以規(guī)范。而這一切最終應(yīng)當(dāng)通過政治民主化和加強新聞自由權(quán)利等措施加以解決。美國國會曾在1966年和1976年通過了著名的《信息披露法》和《陽光下的政府法》，賦予全體公民最大限度的知情權(quán)和政府官員最小程度的隱私權(quán)， 更重要的是它長期以來實行的新聞自由制度，使官員的行為處于人民的監(jiān)督之下。所以，一方面法律不能懲治性賄賂，卻能通過對權(quán)力的監(jiān)督而將官員的性丑聞暴露于光天化日之下，通過刑法以外的方式防止和懲治腐敗。

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