張偉仁：學(xué)習(xí)法律的一些問題

　　[摘 要] 法律是一種社會規(guī)范，要學(xué)好法律必須先了解它所來自的社會，包括其文化傳統(tǒng)、當(dāng)前的處境及將來發(fā)展的方向，所以學(xué)習(xí)法律的人要具備許多人文、社會科學(xué)的知識。然后去探究法之精義，認(rèn)清法的社會功能，才能作為一個優(yōu)秀的“法律人”為社會的公平和諧作出重大的貢獻(xiàn)。

　　[關(guān)鍵詞] 法；
規(guī)范；
法學(xué)；
法律教育；
法匠；
法律人

　　一、前言

　　2006年5月我到西安訪問西北政法大學(xué)，見到了廣闊壯麗的校區(qū)，覺得學(xué)生們在此，應(yīng)該可以培養(yǎng)出恢宏的胸襟和志向，所以和法律系的本科生談怎樣學(xué)習(xí)法律的時(shí)候，鼓勵他們力爭上游，將法律學(xué)好，以后可以為國家社會作出重大的貢獻(xiàn)。因?yàn)槲乙壜煤Ｍ馍蹙�，對國�?nèi)的法律教育所知有限，只能將自己學(xué)習(xí)法律的經(jīng)驗(yàn)和想到的一些問題說出來，以供參考。

　　二、個人的經(jīng)驗(yàn)

　　日寇侵華時(shí)期我隨父母避難于蘇州鄉(xiāng)間，跟從塾師識字讀書，背誦經(jīng)史，歷十余年。十四歲遷臺，入中學(xué)，1954年畢業(yè)。當(dāng)時(shí)離開第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束還不很久，許多人想學(xué)法律，特別是國際法，希望能參與維護(hù)世界和平的工作�？忌吓_灣大學(xué)法律系的學(xué)生更抱著去海牙擔(dān)任國際法庭法官的雄心，我也是其中之一[1]。

　�。ㄒ唬┡_大法律系

　　當(dāng)時(shí)臺灣只有一所大學(xué)，原來是日本的“臺北帝國大學(xué)”，沒有法科。光復(fù)后傅斯年先生自國內(nèi)聘請了許多著名的學(xué)者來臺創(chuàng)設(shè)了臺灣大學(xué)法學(xué)院，其中包括薩孟武、陳顧遠(yuǎn)、梅仲協(xié)、林紀(jì)東、王伯琦、林彬等法學(xué)界的泰斗，為臺灣的法學(xué)教育奠定了良好的基礎(chǔ)。

　　臺大法律系開設(shè)的絕大多數(shù)是狹義的法律課目，如憲法、民法、刑法、訴訟法、行政法等等。但是一二年級的學(xué)生還須修習(xí)政治學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、理則學(xué)、國文、中國通史、中國近代史及外語，大約與現(xiàn)在國內(nèi)的情形相似。一般學(xué)生的注意之點(diǎn)當(dāng)然在法律課程，成日捧著“六法全書”和各科目的教材、書刊，像繞口令似的將許多法律術(shù)語搬弄著，覺得很是新鮮有趣。但是稍久之后，我發(fā)現(xiàn)所學(xué)的東西似乎與現(xiàn)實(shí)社會沒有很大的關(guān)系。在人們的日常生活里顯然有另外一套準(zhǔn)則在指導(dǎo)他們的行為，解決他們的問題，很少有人談法律，用法律。當(dāng)我提到法律里的若干規(guī)定如“夫妻分別財(cái)產(chǎn)制”，親友鄰居們聽了都覺得匪夷所思。當(dāng)時(shí)社會比較安定，重大的刑案較少。人們有了民事的糾紛大多經(jīng)由親鄰和社區(qū)內(nèi)的公正人士調(diào)停，很少訴諸于法，幾乎沒有聽說鬧到法院去的事。既然如此，法律究竟有多少作用？對于這個問題我百思不得其解，后來想起“思而不學(xué)則殆”這話，便決定去找些書來看。聽說有一種學(xué)問叫做“法律社會學(xué)”，但是不知道是否因?yàn)檫@是一門比較新興的東西，臺大圖書館還沒有這方面的書刊，只有一些日文翻譯的Weber, Durkheim等人討論法律與社會關(guān)系的著作。我因曾經(jīng)眼見日本侵略者的殘暴而拒學(xué)日文，無法閱讀那些書，所以對于為什么法律會與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)這個問題沒有找到答案。

　　另外使我對于當(dāng)時(shí)臺大的法學(xué)教學(xué)感到困惑的有兩點(diǎn)：一是那時(shí)流行的“注釋法學(xué)方法”將法律條文一詞一句地加以注釋。雖然這是研讀任何專業(yè)性文書資料必須做的第一步基本工作，但是這一步只能使人懂得法律的文義，而無法使人明白為什么法律應(yīng)該有這樣的規(guī)定，尤其是在法律的規(guī)定似乎與實(shí)際社會生活脫節(jié)的情形，這種研討文義的工作就更少實(shí)益了。幸好在三、四年級時(shí)我覺得這種注釋已沒有太大必要，但那時(shí)候又有了另一個困惑：老師們對于法律的條文往往引用了許多外國的學(xué)說加以闡述，甲乙丙丁諸說紛紜，但與中國的國情常常風(fēng)馬牛不相及。其說愈精，愈顯得那些條文不是為中國而制訂的。這一困惑在四年級時(shí)學(xué)習(xí)中西法史和中西法理之后更為加深了。許多極為博學(xué)的老師們?nèi)珀愵欉h(yuǎn)、薩孟武等對此也有很多感慨。

　　（二）臺大政研所

　　我的法律系畢業(yè)論文寫的是一些關(guān)于國際條約的問題，內(nèi)容已記不清楚，因?yàn)樵谌�、四年級時(shí)我的興趣已不在狹義的法律了，在應(yīng)付課業(yè)的要求之外，化了比較多的時(shí)間找了一些政治學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、文化人類學(xué)的書來看。當(dāng)時(shí)臺灣的出版業(yè)已漸復(fù)蘇，重印了許多舊書，也發(fā)行了一些新著。我讀到了不少在臺學(xué)者的著作（當(dāng)時(shí)國內(nèi)學(xué)者的作品在臺灣都列為禁書），很喜歡看薩孟武老師的書，特別是若干觀點(diǎn)新穎，分析精妙的，如《西游記與中國政治》，使我極為欽佩他對中國文化通盤、深入的悟解，所以1958年畢業(yè)后考進(jìn)了臺大政治研究所，主修中國和西方的政治思想史。入學(xué)不久便經(jīng)薩老師的介紹認(rèn)識了文學(xué)院的許多老師，聽了不少歷史系和哲學(xué)系的課，其中以毛子水老師的經(jīng)學(xué)、沈剛伯老師的史學(xué)和殷海光老師的理則學(xué)給我的啟迪最深。殷老師有許多西方哲學(xué)的書，很慷慨地借給學(xué)生們看，我也借閱了不少[2]，最喜歡的是羅素（Bertrand Russell）的著作，看了六七本[3]，后來就以他的政治思想為題寫了我的碩士論文，內(nèi)容十分膚淺，回想起來仍汗顏不已。但在這段時(shí)間里的確讀了不少書，雖然一知半解，但對法律以外的知識增加了一些，好像為一間密室打開了一些窗子，使我看到了比較廣闊的世界。

　�。ㄈ�）南衛(wèi)理大學(xué)

　　1962年研究所畢業(yè)并服過兵役后，我考取了Fulbright獎學(xué)金，被派到美國德州的南衛(wèi)理大學(xué)（Southern Methodist University）學(xué)“比較法”。此校不大，也沒有什么名氣，而且并沒有開設(shè)什么特別的比較法課程。我和美國本地的學(xué)生一樣，修習(xí)美國憲法、刑法、契約法、侵權(quán)行為法等課，所以起初不免有些失望，后來才發(fā)現(xiàn)此校有許多優(yōu)點(diǎn)，主要的是學(xué)生不多，師生的關(guān)系比較密切，校方對于像我那樣來自三十個不同國家的外籍學(xué)生照顧得很周到，所以大約在一年之后，我們的英語都大有進(jìn)步，對美國的社會也增加了許多認(rèn)識。在學(xué)業(yè)上則有二項(xiàng)收獲，一是學(xué)得了不少美國法，自然地與本國法作比較看出兩方面的若干問題，二是因?yàn)樵撔Ｋ�用的普通法系教學(xué)法與國內(nèi)用的大陸法系教學(xué)法差異極大（大致而言，前者自判例出發(fā)，分析許多案件的判決要旨，找出一個原則，供給司法者處理同類案件時(shí)作為參考；
后者自原則出發(fā)，依據(jù)邏輯推出可以適用于具體案件的細(xì)則作為判決的依據(jù)），使我學(xué)會了對歸納和演繹兩種研究方法的綜合運(yùn)用。

　�。ㄋ模┮�魯

　　1964年在南衛(wèi)理大學(xué)取得比較法學(xué)碩士后，覺得所獲有限，便申請延長居留繼續(xù)就學(xué)，得到了耶魯和哈佛二校的入學(xué)許可。由于兩個原因我選擇了耶魯：一則因?yàn)镠arold Lasswell在那里。我在臺灣時(shí)曾經(jīng)讀過一些他的著作，對于他從政治、經(jīng)濟(jì)、社會等角度去觀察、分析法律的方法很感興趣。二則因?yàn)槲胰阅钅畈煌�要去海牙，�?yīng)該學(xué)國際法，而當(dāng)時(shí)美國一位著名的國際法學(xué)者M(jìn)yres MacDougal也在耶魯執(zhí)教。

　　在耶魯兩年修習(xí)了不少為研究生開的課程，其中最為特殊的便是這兩位老師的國際法及法理學(xué)。由于他們認(rèn)為法律是一種具有價(jià)值導(dǎo)向、政策導(dǎo)向的規(guī)范，所以他們的學(xué)說被稱為“value oriented”或“policy oriented”的jurisprudence，也稱為“policy science”。這種學(xué)說指出法律并非一種中性的、純理性的規(guī)范，對我的幫助不小，因?yàn)樵谂_大時(shí)雖然已經(jīng)知道學(xué)習(xí)法律還應(yīng)該注意它與社會的關(guān)系，但一直認(rèn)為法律是理性的產(chǎn)物，有它自己的內(nèi)在理則和外在的目的，幾乎可以說有它自己的生命，可以獨(dú)立存在，對于與它不合的社會情事可以加以匡正，而不是僅僅反應(yīng)社會現(xiàn)實(shí)而已。這種想法當(dāng)然是受了老師們的影響，而他們似乎是受了注釋法學(xué)派和相近的“形式法學(xué)”（legal formalism）及“實(shí)定法學(xué)”（legal positivism）的影響。記得當(dāng)時(shí)曾讀過一本與這種想法相關(guān)的重要著作：Hans Kelsen的Pure Theory of Law，但沒有看懂。耶魯?shù)膒olicy science似乎使我茅塞頓開，見到了法律的非理性的一面。然而這種看法當(dāng)時(shí)并沒有在美國普遍流行。哈佛法學(xué)院似乎仍有不少教授采取比較傳統(tǒng)的態(tài)度，重視法律的內(nèi)在理則。所以耶魯?shù)膶W(xué)生常常說：“We start at where Harvard stops”，很引以自傲。

　�。ㄎ澹┕�佛

　　雖然在耶魯學(xué)到不少法理，我的法學(xué)碩士論文仍在國際法領(lǐng)域，探討一些中國在國際社會中的問題。1966年畢業(yè)，又得了個碩士學(xué)位，旋即進(jìn)入了國際法的博士班。開學(xué)前的暑假里我去波士頓看在哈佛讀國際法的臺大同窗丘宏達(dá)。他介紹我認(rèn)識了Jerome A . Cohen教授。那時(shí)Cohen才開始研究中國法，覺得要了解當(dāng)今中國的法律，必須對傳統(tǒng)的中國法制有一些認(rèn)識。他可以看中國的白話文，但不能讀傳統(tǒng)法學(xué)資料所用的文言文，須要有人幫助。丘宏達(dá)推薦了我，說我的中文比較好。Cohen覺得很奇怪，因?yàn)橐粋�美國人不會說另一個美國人英文比較好。丘宏達(dá)花了一點(diǎn)時(shí)間才向他解釋清楚因?yàn)槲矣讜r(shí)讀私塾，熟悉古文經(jīng)典之故。Cohen此后每次介紹我時(shí)都提起此事，認(rèn)為很有趣。暑假三個多月Cohen和我常常在一起讀大清律例和相關(guān)的資料，除了讀通文義外，他常常會問為什么會有某種的規(guī)定或理論。對于他的許多問題，我都瞠目不知所對，感到十分慚愧。

　　另一件使我慚愧的事發(fā)生于Derk Bodde的一次演講之時(shí)。Bodde是賓州大學(xué)的教授，以研究中國傳統(tǒng)文化享有盛名。那年暑假到哈佛來演講“Chinese Traditional Legal System”，談清代的司法。講到“勾決”，他說那是皇帝用硃筆在死罪人犯的名單上畫一個大圈，名字被硃筆掃到之人便該處死[4]。講到這里，他問道：清代刑事程序從傳訊、初審、覆審，一步一步十分嚴(yán)密，為什么到了最后竟由皇帝如兒戲似的決定了罪犯的生死？在座的聽眾約四五十人，面面相覷，其中有些認(rèn)識我的，轉(zhuǎn)頭看我，因?yàn)槲沂锹牨娎镂ㄒ坏囊粋�中國人。然而我也答不上來，被大家這么一看，使我漲紅了臉，不知所措。Bodde接著又問中國人真是神秘莫測（inscrutable）嗎[5]？然后又自行作了一番解釋，似乎說公平正確的判決是極為難得的，最后的決定常常含有一些偶然的成分在內(nèi)。這話聽來很是玄妙，但大家都覺得有點(diǎn)奇怪。我則羞慚得無地自容，不僅因?yàn)榇鸩怀鏊�的問題，更因?yàn)閷τ谒�所說的清代刑事程序也不甚了了。作為一個中國人對于自己的文化如此膧朦，貽笑于外邦，實(shí)在可恥！

　　由于上述兩事，我發(fā)憤去探究中國傳統(tǒng)法制，天天去哈佛燕京圖書館埋頭苦讀清律和有關(guān)的典籍，希望能盡快彌補(bǔ)自己的闕佚。原來想到波士頓訪友渡假的，結(jié)果卻做了三個月的密集學(xué)習(xí)。Cohen對我的努力印象很深，所以在暑假結(jié)束前問我要不要留在哈佛繼續(xù)研究中國傳統(tǒng)法制。我說我仍想學(xué)國際法。他說學(xué)國際法的人很多，而懂得中國傳統(tǒng)法制的人極少，如果能將這部分中國文化播揚(yáng)于世，比去海牙審理幾個案件的貢獻(xiàn)大得多。他這些話加上我因?yàn)閷τ谥袊鴤鹘y(tǒng)文化的無知而感到強(qiáng)烈的羞慚，使我答應(yīng)了他。后來哈佛法學(xué)院的副院長David Smith與博士生談話時(shí)對我說：“��！你終于來了！”我聽了覺得莫名其妙，愣了一會才想起來，當(dāng)年決定去耶魯時(shí)忘了寫信辭謝哈佛的入學(xué)許可，很是失禮。哈佛大約也很少這樣獲得它的入學(xué)許可而不去入學(xué)的先例，但是顯然還保存著我的記錄，因?yàn)楣�佛與耶魯一直在競爭，所以Smith說那句話，大約有點(diǎn)高興吧。

　　在哈佛時(shí)一方面繼續(xù)研讀中國傳統(tǒng)法制的典章，將一部分大清律例和成案譯成英文給Cohen作為教材，并和他一起上堂為學(xué)生解釋；
一方面修習(xí)了若干課目，包括Samuel Thorne的英國法史、Arthur von Mehren的歐洲法史、Lon Fuller的法理學(xué)、John Fairbank的東亞文化史等。Thorne花了一個多學(xué)期講英國的feudal system，von Mehren也對歐陸諸國的政治、經(jīng)濟(jì)、社會情況作了精要的分析。顯然他們都認(rèn)為要了解一國的法制必須深入地了解其背景。Fairbank以西方的眼光看中國文化，并將它與周圍諸國的文化比較，顯出我以前沒有見到的許多中國文化的長處和缺點(diǎn)。上Fuller的課獲益最多，因?yàn)槟菚r(shí)他才結(jié)束和英國牛津大學(xué)的法理學(xué)教授Herbert Lionel Adolphus Hart反復(fù)辯論關(guān)于自然法與實(shí)定法之間的種種問題。他們的文章使我對西方當(dāng)時(shí)這兩個重要的法學(xué)派增加了一些認(rèn)識[6]。此外我也看了若干西方法理發(fā)展史的書，對于各學(xué)派如何形成和演變有了較深的了解。

　�。�六）中研院史語所

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　　1967年時(shí)中央研究院歷史語言研究所的許倬云先生到哈佛來，聽說我在學(xué)中國法制史，告訴我史語所藏有清代的“三法司”檔案，是研究清代法制的原始資料。我聽了十分高興，便經(jīng)他的推薦于次年冬返臺進(jìn)入了史語所。

　　返臺后去拜訪了幾位老師，他們都?xì)g迎我回來工作，因?yàn)楫?dāng)時(shí)許多出國讀書的人都千方百計(jì)設(shè)法留在國外，回國的人極少。他們都對我講述了不少做人做事的道理，其中令我印象最深的是林紀(jì)東老師的話。那天我才在他研究室坐定，他劈頭問道：你在美國學(xué)到了些什么？對于中國有什么用嗎？我一時(shí)答不出來，他便提到許多在國外留學(xué)三五年，對于專修的科目只學(xué)得了一點(diǎn)皮毛，對于其背后的社會文化所知更少，但在回國之后便在學(xué)校里及社會上賣弄那一點(diǎn)點(diǎn)洋貨，招搖撞騙，誤人誤國，希望我千萬不可蹈此覆轍，要好好地將所學(xué)的一點(diǎn)東西，放在自己的社會文化里，仔細(xì)比較研究，引發(fā)出一些自己的見解[7]。他這番話猶如當(dāng)頭棒喝，使我的驕妄之氣消減不少；
又如醍醐灌頂，讓我見到了一條此后該走的路。

　　史語所有一個極好的研究工作的環(huán)境。初到之時(shí)，所長李濟(jì)先生和歷史組主任陳槃先生都教我多讀書、多思考，不要急急乎寫作、發(fā)表。我當(dāng)時(shí)已很清楚自己的淺薄，知道要花很多時(shí)間去札根，聽了他們的話，便如服了一顆定心丸，就放心地去各個圖書館尋找有關(guān)中國傳統(tǒng)法制的書刊來看，隨手將心得寫在卡片上。后經(jīng)所長屈萬里先生的鼓勵錄出了2352種書籍的基本資料，出版了《中國法制史書目》三冊[8]。在此期間我也開始看“三法司檔案”。據(jù)前輩李光濤先生說那是原存于清代內(nèi)閣大庫的文件，清末被盜賣給紙廠去做“還魂紙”，經(jīng)當(dāng)時(shí)中研院院長蔡元培先生和史語所所長傅斯年先生籌款買還，共八千麻袋，經(jīng)初步整理后，因日寇入侵，將比較完整的三十一萬件隨史語所播遷至四川，戰(zhàn)后又運(yùn)到臺灣，由李光濤先生繼續(xù)整理。在他的指導(dǎo)下我選出了若干與清代法制有關(guān)的文件，開始了我的研究工作。1980年后我又接下了通盤整理那三十一萬件檔案的擔(dān)子，將殘破雜亂的文件逐漸修復(fù)、分類、摘要、保存，前后花了二十多年[9]。其間還幫助臺大法律系戴炎輝老師整理了一些臺灣的淡新檔案，又協(xié)助臺灣文獻(xiàn)館的王世慶先生搜集了三千六百多件臺灣公私藏自明清到日據(jù)時(shí)代的古文書[10]。

　　史語所的“三法司檔案”其實(shí)不只是“三法司”（刑部、都察院、大理寺）的文書，而包括了京師各衙門及地方大員呈給皇帝的題本、衙門間的移會和皇帝的諭旨等等資料，內(nèi)容涉及清代政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、法制各方面，與法制有關(guān)的大多是處理重大刑案的紀(jì)錄。由于它們殘缺太甚，無法用來通盤地做各種實(shí)體法的研究，但是因?yàn)樵S多文件都詳細(xì)陳述了案件如何發(fā)生以及地方、省、中央各級官司和皇帝處理該案的措施，所以是研究程序法的極佳素材[11]。這一發(fā)現(xiàn)使我很高興，因?yàn)槲矣X得程序法的研究比較重要，理由有二：1.雖然實(shí)體法規(guī)定了權(quán)利、義務(wù)和賞罰，但必須有程序法才能使這些規(guī)定付諸實(shí)現(xiàn)，而且妥善的程序還可以保障人們基本的權(quán)益，使其免于不當(dāng)?shù)膶?shí)體法的傷害[12]；
2.實(shí)體法可以說只是靜態(tài)的規(guī)定，程序法則規(guī)定當(dāng)事人、律師、檢察官、司法官之間的互動，所以研究程序法有助于對整個司法制度的組織和運(yùn)作， 取得一種通盤的認(rèn)識�；�于這種看法，我分析了數(shù)千個史語所保存的文件，探究清代民刑案件當(dāng)事人如何呈訴、上控；
基層司法人員（州縣官、幕友、代書、書吏、衙役、保甲等）如何受詞、勘查、檢驗(yàn)、傳拘、審理、擬判、呈詳；
中層人員（知府、道員）如何批駁、審轉(zhuǎn)；
省級人員（藩司、臬司、總督、巡撫）如何覆審，題奏；
刑部如何議罪；
三法司、九卿、王公大臣如何復(fù)核；
省及中央法司如何秋審；
皇帝如何決斷，如何勾決死罪人犯；
各種刑罰如何執(zhí)行等等問題。

　　在這一個探究的過程中見到了許多以前沒有人談過的細(xì)節(jié)，例如“勾決”一事，檔案中有不少題本對“勾”前的程序有詳細(xì)的敘述[13]，而“勾”這一動作并非皇帝以硃筆在死刑人犯名單上畫一個大圈，而是將每個應(yīng)予處死之人的姓名上個別地作一“勾”號[14]，然后又在勾到本的首幅以硃筆寫明“這所勾的某某某、某某某〔將被勾之名一一抄錄出來〕著即處決，余著牢固監(jiān)候”[15]。這些步驟當(dāng)然是為了確切防止誤行勾決而設(shè)計(jì)的，十分謹(jǐn)慎細(xì)密，絕非兒戲�？吹搅诉@些文書之后又想起B(yǎng)odde的話，不禁啞然失笑。孔子說“君子于其所不知蓋闕如也”，胡適強(qiáng)調(diào)“有一分證據(jù)說一分話”，但是許多西方研究人文社會科學(xué)的人，不能滿足于這樣謹(jǐn)慎的做法，而喜歡推論（extrapolate），從一個有據(jù)之點(diǎn)推到一些相關(guān)之點(diǎn)。這樣的做法可能流于過份，推論會變成臆想（speculation）甚至幻想（imagination），猶如盲人摸象，所得的結(jié)論不免貽笑大方。

　　除了找到這類細(xì)節(jié)問題的答案之外，更重要的是在通盤探究清代法制的動、靜兩面之后，我突破了自清季至今的一種流行的（受了東西洋人及中國崇洋之人影響的）看法——清代，甚至整個中國傳統(tǒng)的法制弊端重重，幾乎沒有什么可取之處。我發(fā)現(xiàn)實(shí)際的情形并非如此一片黑暗。固然清代法制在設(shè)計(jì)上及實(shí)踐中確有許多缺陷，但是其咎并不全在法制本身。它的許多劣跡實(shí)系當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)、教育、種族、戰(zhàn)亂等等外在因素造成的。此外更引我注目的是：在此惡劣的環(huán)境里仍有許多人，自書役、幕友、地方官吏以至中央大員，甚至幾個皇帝，都曾在司法程序中努力尋求社會的公平和諧。在清代許多檔案、成案匯編及官員的判牘里特別可以看出他們的這種奮斗，可惜那些全盤否定中國傳統(tǒng)法制的人似乎都無見于此。

　　基于研究清代法制檔案的心得，我在1983年出版了《清代法制研究輯一：盜案之初步處理及疏防文武之參劾》[16]。原來的計(jì)劃是繼續(xù)寫以下數(shù)輯，逐步將清代司法制度及實(shí)踐仔細(xì)析述出來，后來因?yàn)閮蓚�目的，決定先寫一本概論性的書：一、 描繪出一幅雖然不很精細(xì)，但是能呈顯出清代法制輪廓的鳥瞰圖，供給想要進(jìn)一步研究中國傳統(tǒng)法制的人作為參考，讓他們知道自己想要研究的問題在這圖中處于那一個部位，以及它與其它問題的關(guān)系。二、 糾正人們由于無知而對中國傳統(tǒng)法制的誤解與偏見。因?yàn)榇偈刮已芯恐袊鴤鹘y(tǒng)法制的是Cohen和Bodde，此后又有許多歐美的朋友、學(xué)生提出無數(shù)相關(guān)的問題，為了回答他們并糾正他們的若干成見，我決定將此概論先用英文寫出來，名之為Struggle for Justice in Late Imperial China[17]。我這么做，多少是為了一雪當(dāng)時(shí)的羞慚，然而也可以算是對 Cohen多年前勸我將中國法律文化播揚(yáng)于世的一點(diǎn)小小的回應(yīng)吧。

　�。ㄆ撸┙虒W(xué)、研究

　　自美回臺之初，戴炎輝老師知道我要去中研院工作，問我要不要到臺大兼課。我覺得自己準(zhǔn)備得不夠，直到1980才開始去教中國法制史。因?yàn)榕_灣的法制是民國成立后訂立的，與傳統(tǒng)的法制差異極著，一般學(xué)生對于以往某一朝代曾有某一法律興趣不大，所以我決定將課程的重點(diǎn)放在傳統(tǒng)的法律思想上，強(qiáng)調(diào)法條和制度雖然容易改訂，新的法制很難使一般人的行為模式在短期內(nèi)產(chǎn)生重大的變化。行為模式是由傳統(tǒng)思想塑造成的，要了解現(xiàn)代人的行為，尤其是涉及法制的行為，必須對傳統(tǒng)的法律思想有相當(dāng)程度的認(rèn)識�；�于此一想法，我選錄了若干前人的法學(xué)著述作為教材，其中當(dāng)然以先秦的比較多，因?yàn)槟菚r(shí)正是思想最創(chuàng)始、最蓬勃的時(shí)期。我發(fā)現(xiàn)除了《商君書》、《韓非子》等一般認(rèn)為是法家的著作外，《詩經(jīng)》、《書經(jīng)》、《周禮》、《儀禮》、《禮記》、《左傳》、《論語》、《老子》、《墨子》、《莊子》、《孟子》、《荀子》等書中也有許多比狹義的“法律思想”更寬廣、高深的政法理論 ——例如社會上存在著許多規(guī)范，包括道德、禮俗、各種血緣、地域和職業(yè)團(tuán)體的規(guī)章等等，為什么還要有“法”？什么是“法”？“法”與其它社會規(guī)范有什么區(qū)別，什么關(guān)系？“法”來自何處？如果它是人制訂的，什么人可以有立法的權(quán)威？誰有司法的權(quán)威？權(quán)威的正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？“法”有良窳嗎？如果“法”與其它規(guī)范發(fā)生沖突該怎么辦？如果立法者或司法者濫用其權(quán)威該怎么辦？這些都是極重要的法學(xué)（尤其是法史學(xué)和法理學(xué)）的問題。它們又必然地與更基本的許多問題，如社會的起源、人性、生命的價(jià)值與意義等等相關(guān)。中國歷代都有許多思想家加以思索，提出了他們的看法，但未必都用今人易懂的語言表達(dá)出來，因而一般人不易看出。對我而言這個困難并不大，原因可能有二：一是我對西方的法史學(xué)和法理學(xué)略知一二，很熟悉上列的那些問題；
二是我自幼誦讀經(jīng)史，當(dāng)時(shí)對其內(nèi)涵雖然一知半解，但是后來再讀諸子之書，常�？吹揭欢伪阆肫鹜�一書或其它書內(nèi)相關(guān)之處，眾端參觀，互相比較，其意義便容易了解了。

　　總之，我覺得在那些著作里看到了許多前人似乎沒有看到并討論過的東西，很是高興，就將那些資料錄出，以上列那些問題為標(biāo)題加以分類，編成了一部教材，在臺大法律系試用。后來修訂過多次，并全部譯成英文，用作在美國UCLA、NYU、哈佛、康乃爾等校及法國法蘭西學(xué)院（College de France）講述“Chinese Legal Thought”的資料。為了適應(yīng)美國法學(xué)院流行的問答教學(xué)法（Socratic Method），又在資料后加上了許多法理學(xué)的問題，促使學(xué)生去思考并在教材中去探索中國古代思想家對那些問題的答案。1999-2000年在清華及北大授課時(shí)又將資料再整理一番，將問題譯成中文。2003年重慶西南政法大學(xué)的陳金全教授來信說我對那些資料的分類編排“富有新意”，問我是否可以由他加以注釋后出版，以便學(xué)生閱讀。我最初的反應(yīng)是那些資料的原著俱在，不必再災(zāi)加梨棗；
但是想到如他所說現(xiàn)在的學(xué)生大多不易閱讀古文，所以就同意了。經(jīng)過他多年的努力，那些資料終于以《先秦政法理論》為名，于2006年五月由北京人民出版社出版。

　　“教學(xué)相長”，誠非虛言。因?yàn)槲覇柫嗽S多問題，學(xué)生們除了作答之外，也提出了許多他們的問題。國內(nèi)的學(xué)生常常問先秦諸子的法理思想對中國后世的法制有什么影響，使我必須去查考?xì)v代若干法制及其實(shí)際運(yùn)作的理論基礎(chǔ)；
外國的學(xué)生比較喜歡追究某些理論的邏輯和社會背景，使我必須細(xì)究諸子的生平和著述，特別注意我所選某書的資料以及我對這些資料的詮釋與全書其它部分之間有無矛盾。此外學(xué)生們常常自己或要求我將中國傳統(tǒng)的思想與西方的相比較。外國學(xué)生這么做很是自然，中國學(xué)生也這么做使我有點(diǎn)詫異，后來才明白其原因：清末以來中國人對自己的文化失去了信心，學(xué)生們很少讀中國古籍，大多只看一些白話文翻譯的外國書文，所以他們大約和外國學(xué)生一樣，想經(jīng)過“比較”多知道一些中國的東西。這一現(xiàn)象使我感慨良深。

　　在國外講學(xué)的另一點(diǎn)好處是可以結(jié)識許多來自不同文化背景的朋友，尤其是紐約大學(xué)法學(xué)院的環(huán)球法學(xué)（Global Law Program）的講座教授們、法國法蘭西學(xué)院和美國高等研究院（Institute for Advanced Study）的學(xué)者們[18]，都是各國的博洽之士，和他們切磋，獲益良多。其中來自埃及、以色列、印度等國的，使我對回教、猶太教及印度的法制增加了一些了解，更是難得。

　　（八）協(xié)助香港司法

　　除了研究和教學(xué)之外，我還幫助香港最高法院處理過一些訴訟及非訟案件。英國于1842及1861分別以南京條約和天津條約奪取了香港及九龍，又于1898以北京條約強(qiáng)行租借了新界九十九年。對于前二者英國制定了許多法律；
對于后者，大約因?yàn)榈貜V人多，英國規(guī)定其民事案件仍依清代的法律和當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。此一規(guī)定引起了不少問題，因?yàn)橄愀鄣姆ü偌按笮÷蓭煟╞arristers，solicitors，港譯為“訟務(wù)律師”、“事務(wù)律師”）所受的是英國的法律教育，對于清代的法律和習(xí)慣所知極少，遇到糾紛都要請專家證人出庭說明。以前香港還有些“中國通”的洋人及受過中國傳統(tǒng)教育的中國人可以充數(shù)；
近來可以稱職的越來越少了。我于1975年起被邀出庭多次，講解清律及中國習(xí)俗中有關(guān)婚姻、繼承、族產(chǎn)分析等等問題。使我印象很深的是在我初步的陳述之后，法官及雙方的律師都會將我所說的與他們熟悉的英國法律、習(xí)俗和觀念作比較，然后追問為什么中國有不同的法律和習(xí)俗，不厭其詳?shù)匾�求我說明所據(jù)的法理和社會的背景，并且問我有什么判例可以證實(shí)我的說法。我除了對前二點(diǎn)盡力扼要說明之外，必須一再指出在中國（以及其它成文法系的國家），法典是主要的法源，判決只是適用法條的結(jié)果，并不是法源，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　雖可用作參考，但在法理上，對于其后案件的判決并無拘束力，所以中國以往并沒有如英美法系國家將判例一字不漏地纂集出版的傳統(tǒng)[19]。因而中國的司法者作判之時(shí)也沒有引用判例的習(xí)慣。當(dāng)然在實(shí)踐中司法案件的各種文書（訴狀、供詞、判決、呈詳?shù)龋┒技�成卷宗被保存起來，成為各級官司的檔案。司法官作判之前都由掌管檔案的書吏先行查閱有無本地的成案可援，因?yàn)檠�例作判是一條最便捷的途徑。但是即使有案可援，司法官在其判詞之中并無必要加以引述，而應(yīng)依據(jù)法條作為判決的基礎(chǔ)。由于這些緣故，再加上清末之后迭年戰(zhàn)亂，新界所屬地區(qū)至今尚未發(fā)現(xiàn)任何地方檔案，所以要引述可用的成案是極為困難的；
偶爾有一些出租給英國之后的判例，是否能夠顯示清律的正確適用，尚待細(xì)究。凡此諸點(diǎn)，都需要花費(fèi)許多口舌為香港法官及律師解釋。因?yàn)榉ㄍニ�用的官式語言是英文，列席于法庭的當(dāng)事人和事實(shí)證人們，絕大多數(shù)都聽不懂，更不可能去了解那些微妙的法學(xué)上的討論了，但又不得不出席，日復(fù)一日，像木雞一般枯坐觀看一幕幕莫名其妙的話劇，不僅曠時(shí)廢業(yè)，并且要支付巨額的費(fèi)用給律師和法院，使我覺得作為殖民地的人民十分可憐！幸而在好幾個案件里，有些年長的當(dāng)事人聽了我的證辭覺得與他們所了解的中國傳統(tǒng)法律和習(xí)慣相符，雙方便決定不必再纏訟，而自行和解了，結(jié)果雙方言歸于好，并且都將我看成了朋友。我沒想到學(xué)習(xí)中國傳統(tǒng)法制還能有這樣實(shí)用的結(jié)果，頗感欣慰。

　　三、什么是“法”？

　　以上是我自己學(xué)習(xí)法律的經(jīng)驗(yàn)，以下是由此歸結(jié)出我對于應(yīng)該如何學(xué)習(xí)法律的一些看法，提供學(xué)法之人作為參考。首先，必須說一說什么是“法”，然后來談怎樣學(xué)習(xí)法律，以及學(xué)好之后能做些什么。

　　（一）法的由來

　　“法”是什么？一般人都知道它是一種社會規(guī)范。如前所述，社會里有許多規(guī)范，它們是那里來的？以前有人認(rèn)為是神祇授與人們的，有人認(rèn)為是自然律在人際的表現(xiàn)，猶如天文規(guī)律在星際的表現(xiàn)一般。經(jīng)過仔細(xì)的思考之后，人們逐漸悟到前者只是立法之人狐假虎威之說，后者則將“實(shí)然”或“適然”（what in fact is or what happens to be）與“應(yīng)然”（what ought to be）混為一談，因而現(xiàn)在已沒有人重視這兩種理論了。比較易為今人接受的看法是一切規(guī)范都是人們?yōu)榱松鐣�生活的需要而自行制定的。關(guān)于這種看法，中外先哲已談得很多[20]。我綜合諸說簡述如下：人有許多生理需求，他最自然的行為便是去滿足它們。但是人的能力有限，當(dāng)外在資源不足的時(shí)候，人與人之間便會發(fā)生沖突。為了贏得勝利，他們學(xué)會了區(qū)別敵我；
為了避免沖突，他們學(xué)會了分工合作。在這過程中，他們逐漸形成了對于特定的某些人和事物的感情、態(tài)度和行為。此外因?yàn)槿擞钟信c生俱來的同情心、推理能力和對美的愛好，所以在生活比較安定富裕之后，便會將其行為美化、制式化，成為若干模式，更進(jìn)一步加以合情化、合理化，而成為種種個人行為的準(zhǔn)則和社會行為的規(guī)范。這些準(zhǔn)則和規(guī)范在中國而言，包括了道德、禮、習(xí)慣、族訓(xùn)、鄉(xiāng)約、行規(guī)、法令等等。在英美法系里，許多規(guī)范都被稱為法（law），所以有自然法、神授法、人為法、教會法、國家法、成文法、習(xí)慣法、衡平法、普通法以及各種專題的法，如憲法、刑法、民法等等，其中有許多其實(shí)是道德的準(zhǔn)則（moral precepts）和習(xí)慣的規(guī)定（customary rules）。在歐洲大陸法系的國家里“法”常被用來指兩類東西，一類是各種人為的法（羅馬的lex，法國的loi，意大利的legge，西班牙的ley，德國的Gesetz），另一類是法的基本原則（羅馬的ius，法國的droit，意大利的diritto，西班牙的derecho，德國的Recht）。Roscoe Pound將前者稱為“l(fā)aws”，釋之為“rules”，“rules of law”；
將后者稱為“The Law”，釋之為“principles of law”[21]，指出“principles of law”的拘束力（binding force）是道德性的，所以在他看來大陸法系所說的法也包含了狹義的人為法以外的規(guī)范準(zhǔn)則在內(nèi)。

　�。ǘ�）法與其它規(guī)范的同異

　　人們因?yàn)樯鐣�生活的需要而制定了�?guī)范。然而為什么需要這么多類？它們之間有什么區(qū)別？要回答這個問題應(yīng)該仔細(xì)地觀察各類規(guī)范的特點(diǎn)，包括它們的制定者，制定的目的、依據(jù)、方法，以及它們的施行者，施行的方法、效果等等。首先來看習(xí)慣：它是人們從經(jīng)驗(yàn)中挑選出來的一些便于遵行的行為模式，因?yàn)槲幢亟?jīng)過深思，所以未必盡合情理，只能被一時(shí)一地共有某些特殊經(jīng)驗(yàn)之人所接受，由這些人們之間的同儕壓力使其施行，其效果良否視該時(shí)該地的社會組織的嚴(yán)密程度而定。其次看中國的“禮”和其它社會里和它相當(dāng)?shù)囊?guī)范（如西方的“rites”，“etiquette”）：它們是被某些生活比較富裕的人們美化了的行為規(guī)則，因?yàn)橐参幢乇M合情理，其適用的范圍和效力也比較有限。其次來看道德：它的基礎(chǔ)是人們與生俱來的理智和同情心以及若干共同的生活經(jīng)驗(yàn)，它的原則是由一些具有特別資質(zhì)的人，以他們比常人更為精細(xì)的觀察力、寬廣的同情心、高超的智慧和嚴(yán)格的推理對那些經(jīng)驗(yàn)加以分析、評價(jià)之后，厘訂出來的一套合乎情理，可以促進(jìn)并維護(hù)社會公平和諧的原則[22]。因?yàn)樗�涉及人與人、人與環(huán)境之間的各種關(guān)系，所以其適用范圍極廣；
因?yàn)樗�合乎情理，所以受到人們普遍的認(rèn)可。但是它的效力并不很好，一則因?yàn)榕c其它規(guī)范相比它的目標(biāo)比較高遠(yuǎn)，而它的內(nèi)容比較不精確；
二則因?yàn)樗鼪]有明文規(guī)定應(yīng)該由什么人，遵循什么程序，使用什么方法和力量去施行。僅僅依靠個人的自覺和不確定的同儕壓力來施行這樣目的比較高遠(yuǎn)、內(nèi)容比較不精確的規(guī)范，是很不容易的。其次來看鄉(xiāng)約、族規(guī)、行章等等。它們是由地域、血緣、職業(yè)團(tuán)體為了保護(hù)其成員的利益，維持其間的公平和諧而制定的，其適用的范圍較小，但因受到成員的認(rèn)可，所以其施行的效力尚佳。最后來看法令。它的問題最多，因?yàn)樗�是由掌握了國家政治�?quán)勢之人所制訂和施行的。這些人可能是正直平和之士，也可能是偏私暴虐之徒。無論如何，他們的見識和能力必定有限，只能為社會上一部分的人和事制定一套最低要求的規(guī)則 ¾ 就個別的法令而言，其目標(biāo)可能是在相關(guān)的人們內(nèi)和特定的事件上的公平和諧，也可能只是謀取或保障某些特殊的利益——所以他們雖然可以動用國家機(jī)構(gòu)的力量強(qiáng)行制定并推行這套規(guī)則，但未必能使人們信服，因而這套規(guī)則的效力也并不確定。

　　基于以上的分析，可見各種社會規(guī)范差異甚多而各有短長，因其如此所以社會上需有許多規(guī)范并存，相輔相成，共同來維持社會里的公平和諧。中國的法家如商鞅、韓非的獨(dú)存法令廢除其它規(guī)范的主張是極為荒謬之說；
西方legal positivist特別強(qiáng)調(diào)經(jīng)由國家機(jī)構(gòu)制定的法令也是不對的。這兩種相似的看法有著相似的歷史背景：少數(shù)具有獨(dú)特信念、堅(jiān)強(qiáng)意志、領(lǐng)導(dǎo)魅力和組織才能的人掌握了群眾，克服了反對者，形成了一個強(qiáng)固的團(tuán)體，對社會里若干資源（人民、土地等）和功能（內(nèi)部的治安、對外的防御等）取得了實(shí)質(zhì)上的控制，又將此控制“正當(dāng)化”而形成了政治的權(quán)威，用來繼續(xù)并有效地?cái)U(kuò)張其勢力，因而使他們這個團(tuán)體逐步超越在其它社會團(tuán)體如家族、鄉(xiāng)黨、行會、教派等等之上，自稱之為“國”、為“政府”，限制了其它團(tuán)體的資源或資源的取得和利用之權(quán)，侵蝕了它們的社會功能，貶低了它們自訂的規(guī)范。這種種發(fā)展可能自生民之初便已開始，歷代以來愈演愈烈。但是此一趨勢并不是必然的，也不代表人類的“進(jìn)步”。人類社會曾走過許多曲曲折折，進(jìn)進(jìn)退退的路，在此過程中“國”和“政府”與其它社會團(tuán)體的權(quán)力互有消長。在中國而言即使在秦漢之后，家族、鄉(xiāng)黨的權(quán)力并未全被壓制；
在西方而言即使在民族國家興起之后，教會仍保有許多權(quán)力和功能。近來世界各地的人們鑒于二十世紀(jì)各種型態(tài)的極權(quán)政府之害，領(lǐng)悟到“國”和“政府”的權(quán)力和功能的無限擴(kuò)張是一種不良的畸形發(fā)展，社會應(yīng)該有許多不同的團(tuán)體分擔(dān)不同工作和責(zé)任[23]，各個團(tuán)體應(yīng)該有權(quán)制訂其章程，而這些章程應(yīng)該也被認(rèn)定為社會規(guī)范，與包括“國”法在內(nèi)的其它規(guī)范相輔相成，促進(jìn)社會的公平和諧。

　�。ㄈ�）法與其它規(guī)范的關(guān)系

　　許多規(guī)范并存，其間應(yīng)有怎樣的關(guān)系？此前說過各種規(guī)范應(yīng)相輔相成，共同謀取社會的公平和諧，但在適用時(shí)何者為主，何者為從，應(yīng)有分別；
其間也可能會有沖突，更須要辨其優(yōu)劣，定其高下。要辨別各種規(guī)范的主從高下，可以從許多角度去看，最重要的應(yīng)該看一種規(guī)范與公平和諧這一目標(biāo)之間的距離遠(yuǎn)近和這種規(guī)范適用范圍的廣窄。道德與公平和諧的目標(biāo)最近，對于人與人及人與環(huán)境之間的種種關(guān)系都有原則性的規(guī)定，而它也為絕大多數(shù)的人所接受，所以應(yīng)該是最高、最廣的規(guī)范。習(xí)慣、禮、鄉(xiāng)約等等皆處于其下。個別的法令因?yàn)橛猩鲜龇N種問題，可能是最低最窄的規(guī)范。我曾將各種規(guī)范按照此一看法排列位階，指出其結(jié)果像一個倒立的金字塔。此一比喻未必精當(dāng)，但是可以大致說明法令與其它規(guī)范，尤其是法令與道德之間的關(guān)系。

　　在法令與道德的關(guān)系這一點(diǎn)上，最應(yīng)注意的是除了純技術(shù)性的條例（如交通規(guī)則）之外，一般法令的良窳和缺失須由道德來判斷、補(bǔ)正。先說判斷良窳：如果一項(xiàng)法令的若干部分之間有矛盾，其弊顯然，無需引用道德來加以判斷。如果它的問題并不只在邏輯，則須進(jìn)一步檢驗(yàn)它的目標(biāo)。倘若它背離了公平和諧的目標(biāo)或距此太遠(yuǎn)，便可判定它為不妥，應(yīng)該廢除或改正。其次說補(bǔ)正缺失：人為法有一個重要的本質(zhì)上的缺點(diǎn)——它對人、對事的適用范圍有限。近代人口繼續(xù)增多，事務(wù)日益復(fù)雜，立法者更不可能隨時(shí)制定法令應(yīng)付這種情勢，所以法令必定有許多疏失。遇到法令無明確規(guī)定應(yīng)該如何處理之案，西方歷來有五種解決的辦法：

　　一、 不予處理。

這是對待刑案的辦法，羅馬時(shí)就有“行為非法所禁者不罰”（nulla poena sine lege）的原則。其缺點(diǎn)是由于立法者的疏忽而使個人及社會蒙受了傷害，這是不公平的。

　　二、 訂立新法加以補(bǔ)正。但是原則上新法只能規(guī)范其后發(fā)生之事，溯及既往的法令（retroactive law）應(yīng)該是無效的。

　　三、 由司法者對現(xiàn)有的法令加以解釋，以確定其意義或補(bǔ)充其不足。前者是依據(jù)文字學(xué)、語意學(xué)、理則學(xué)所作的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈牧x（literal meaning）解釋，這種做法將法令看作一個獨(dú)立自足的邏輯體系，使用這種做法的結(jié)果可能與社會現(xiàn)實(shí)脫節(jié)，因而并不能使它明確地適用于實(shí)際的案件；
后者或從立法當(dāng)時(shí)的情勢和歷史的背景里去探求立法者的“原意”（legislative intent），或?qū)⒁豁?xiàng)法令放在整個法制里去探求它的“宗旨”（intrinsic merit），因而對此一法令作擴(kuò)張解釋。美國最高法院常常這么做，對于憲法中若干含義廣泛的條款如“州際通商”（interstate commerce），“正當(dāng)程序”（due process），“平等保護(hù)”（equal protection），“言論自由”（freedom of speech）等加以靈活的解釋，使憲法足以應(yīng)付社會的變遷。但是這么做不免在法令中注入了很多法官們的主觀成分，因而被指責(zé)為司法的立法（judicial law-making）；
而且不同時(shí)代的法官們觀念不同，曾經(jīng)對同類的案件作出了若干前后不一的解釋，引起了法制的不穩(wěn)定。

　　四、 由司法者將法無明文而需要處理之案與相似而有明確法令可以適用之案作比較，以彼案為“喻”（analogy）將其判決加重或減輕而用諸于此案。這一做法往往很勉強(qiáng)，在西方法系里造成許多虛擬之案（legal fictions），甚是無謂。

　　五、 由司法者坦認(rèn)無法條可援，依照習(xí)慣和情理作判。這種做法常常用在民事案件上。十九世紀(jì)歐陸諸國法典皆有“民事無法律者依習(xí)慣，無習(xí)慣者依法理”之條。所謂“法理”其實(shí)就是現(xiàn)有法（“l(fā)aws”）之上的原則（principles of law，“The Law”），這些原則皆與道德相近，所以所謂依法理來補(bǔ)正法令之不足，基本上就是依據(jù)道德原則來補(bǔ)正。這種補(bǔ)正并不是將道德原則抄錄過來，而是將此原則與實(shí)際案情及現(xiàn)存法令仔細(xì)分析，依據(jù)情理將此原則轉(zhuǎn)變成法律原則，作為判決的依據(jù)[24]。

　　對于法令的適用范圍不夠?qū)拸V，中國先賢早有所見，常常說“人情萬變，法條有窮”。至于如何濟(jì)此之窮，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　《荀子》內(nèi)有三段話說得很好：一、“有法者依法行，無法者以類舉，以其本知其末，以其左知其右，凡百事異理而相守也”[25]。二、 “法而不議，則法之所不至者必廢”[26]。三、 “不知法之義而正法之?dāng)?shù)者，雖博臨事必亂”[27]。合起來看，與上述西方處理法無明文之案的四、五兩項(xiàng)辦法相似。所謂“類舉”就是舉類相比，“議”就是仔細(xì)分析案件的情理，“法之義”就是法之外、之上的原則，也可以說是法的精神、精義。這種原則大多具有道德的性質(zhì)，但是對于比較技術(shù)性的法令（如金融、投資、保險(xiǎn)、海商、醫(yī)藥衛(wèi)生、智識產(chǎn)權(quán)等法）而言，“法之義”也可以是一些需要從其它專業(yè)知識里方能得到的原則，但是其最高的原則仍應(yīng)是尋求社會的公平和諧�？傊�，法不是一種獨(dú)立自足可以自判其是非良窳的規(guī)范，它的意義可能不明確，目的可能不妥當(dāng)，適用范圍可能不周密，種種缺失皆須依據(jù)其它規(guī)范，特別是道德，加以厘定、評判、補(bǔ)正，這種法與其它規(guī)范并存互補(bǔ)的關(guān)系是學(xué)習(xí)法律的人必須牢記在心的。

　　四、怎樣學(xué)習(xí)法律

　　以上說的是關(guān)于“法”的一些重要的觀念上的問題。厘清了“什么是法”�，F(xiàn)在要來談“怎樣學(xué)好法律”。

　�。ㄒ唬�準(zhǔn)備工作

　　首先要說的是準(zhǔn)備工作。因?yàn)榉�律是社會�?guī)范的一種，在學(xué)習(xí)法律之前應(yīng)該對社會的成分（人、團(tuán)體）、組織、環(huán)境及三者之間的關(guān)系有一些初步的認(rèn)識。只受過中學(xué)或相當(dāng)程度教育的青年對此的認(rèn)識當(dāng)然很有限，所以一般大學(xué)里都開設(shè)了“通識教育”的課程，如政治學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)、心理學(xué)、文學(xué)、哲學(xué)等等，大致地介紹一些人文社會科學(xué)的知識。學(xué)習(xí)法律的人應(yīng)該要盡量多加選修，不僅上課聽講，課外還要多讀相關(guān)的書刊。讀這類書刊有一個步驟：不要貿(mào)貿(mào)然取一本名著來讀，而要先讀一本好的入門之書，因?yàn)樗鼤�對一門學(xué)問所研究的對象、領(lǐng)域、宗旨、方法、已有成果及將來可能的發(fā)展描繪出一幅簡明的鳥瞰圖�？催^了這樣的一本書之后，按圖索驥進(jìn)一步去讀比較精深的著作，才不致于像盲人摸象那樣所知偏頗不全。這進(jìn)一步的工作當(dāng)然需要相當(dāng)長的時(shí)間，不是在開始學(xué)習(xí)法律之前可以完成的，要在學(xué)習(xí)法律的同時(shí)及其后不斷地去做才行。這方面的知識積累越多，對人的行為、社會的組織和運(yùn)作的了解就越深，對于研究法學(xué)或從事立法、司法工作就越有幫助，所以西方強(qiáng)調(diào)通識教育，以培養(yǎng)出一種多才多藝的人（renaissance man）為其最高的目標(biāo)。美國特別重視此點(diǎn)，所以其法學(xué)院只收已經(jīng)大學(xué)畢業(yè)的學(xué)生。中國歷代認(rèn)真學(xué)習(xí)法律的人也都是先受過傳統(tǒng)教育的訓(xùn)練，對于經(jīng)典、文學(xué)具有相當(dāng)?shù)恼J(rèn)識[28]。因?yàn)檫@些人對于所處的社會所知深刻，所以能對當(dāng)時(shí)的立法、司法及法學(xué)做出巨大的貢獻(xiàn)[29]，不是僅僅注目于法律的人所能望其項(xiàng)背的。

　�。ǘ�）學(xué)習(xí)法律

　　其次要談如何學(xué)習(xí)法律。因?yàn)橐话闳苏J(rèn)為法是權(quán)威者（神祇、先知、圣賢、統(tǒng)治者）訂立的，人們既然接受立法者的權(quán)威，便也接受了法令的權(quán)威，學(xué)習(xí)法律就是去了解它們的意義── 在中國和歐陸等成文法的國家學(xué)習(xí)法律的第一步便是研讀已經(jīng)公布的條文，在英美等不成文法的國家學(xué)習(xí)法律則需要研讀判例，都重在探究所用之字與辭的定義和整句、整條的邏輯，因而法學(xué)在中外都與“名學(xué)”、“語意學(xué)”、“修辭學(xué)”、“理則學(xué)”有密切的關(guān)系。中國漢代就發(fā)展出了蓬勃的“律章句學(xué)”，其后歷代的“律學(xué)”也大多是對法條的詮釋之學(xué)[30]。唐律更將“名例”六卷列于法典之首，內(nèi)容都是專用字和辭的解釋。明清律首有“例分八字”圖表，解釋“以、準(zhǔn)、皆、各、其、及、即、若”八個字在條文內(nèi)的邏輯功能。西方古代的律學(xué)也以對希臘羅馬的法典寫作詮釋（glossae, commentary）為主。中世紀(jì)的法學(xué)主要在爬梳天主教的教義以尋求人的行為準(zhǔn)則。宗教改革及民族國家興起之后，各國強(qiáng)調(diào)其法律的權(quán)威，十九世紀(jì)的實(shí)定法學(xué)（positivism）引出了分析法學(xué)（analytical jurisprudence），認(rèn)為國家所立之法具有高于其它規(guī)范的權(quán)威，它的每個部分 （章節(jié)、條文，甚至一字、一辭）都有深奧的意義，而其整體則是以嚴(yán)密的理則組合起來的一個無懈可擊的體系，因此學(xué)習(xí)法律便是用精確的邏輯去分析法的每一個部分，無需注意法之外的東西如倫理道德等等。這種學(xué)說忽視了“法則”(law) 與“理則”(logic) 兩者所規(guī)范的客體（前者為人，后者為物）之間的基本差別（感情與意志之有無）而將法看作是一個在人的生活經(jīng)驗(yàn)之外猶如數(shù)學(xué)定律一般可以獨(dú)立存在的東西，其謬誤受到了稍為后起的歷史法學(xué)（historical jurisprudence）及哲理法學(xué)（philosophical jurisprudence）嚴(yán)峻的批判。前者指出法非權(quán)威者之命令（立法者所立之法及司法者所作之判決）的總和，而是人類社會經(jīng)驗(yàn)過濾、凈化、凝聚而成的晶體；
后者指出權(quán)威者制立之法雖然可以不必自有其道德含義（因而是amoral或unmoral），但不能違背人們普遍接受的道德準(zhǔn)則。這二派于十九世紀(jì)晚年興起，導(dǎo)致了廣義的自然法學(xué)在二十世紀(jì)的復(fù)興，強(qiáng)調(diào)法律不可能自立自足，必須依賴其它規(guī)范的支持和補(bǔ)充[31]。這些學(xué)說必然引伸出來的結(jié)論是：學(xué)習(xí)法律不能只用邏輯去分析和解釋法律的條文，而應(yīng)該對于法之上、之外的，影響法的形成并判定法的良窳的許多因素（包括立法與司法當(dāng)時(shí)的社會環(huán)境及人們的是非善惡觀念等等），進(jìn)一步加以探究。

　　中國古代法家也強(qiáng)調(diào)君主所頒法令的獨(dú)尊性，主張學(xué)習(xí)法律就是單純地認(rèn)識法令的規(guī)定，不必深究[32]。幸而這種極端之說未被后世所取。歷代雖然有許多人注釋法律，但絕大多數(shù)的法學(xué)家和司法者都將法律看作是許多社會規(guī)范之一，沒有過分重視法條的文義解釋，而強(qiáng)調(diào)學(xué)習(xí)法律需要更進(jìn)一步探究法的“精義”。

　　前文已經(jīng)說過法令的終極目標(biāo)或“精神”、“精義”應(yīng)該是尋求社會的公平和諧，所以學(xué)習(xí)法的“精義”便是要去了解一個法令怎樣使人們在特定的情事里去達(dá)到這個目標(biāo)──第一步先要了解一個法令自己宣示的特定的、直接的目標(biāo)（如解決契約的糾紛，補(bǔ)償侵權(quán)行為的損害，厘定親子、夫妻、勞資等特定的人際關(guān)系，保障個人和團(tuán)體間相對的權(quán)利義務(wù)，防止與懲戒犯罪，促進(jìn)社會秩序等等）。其次要去探究立法當(dāng)時(shí)的社會背景和立法者的意向，然后依據(jù)當(dāng)時(shí)及目前的社會情勢去評斷該法令的目標(biāo)是否與尋求社會公平和諧的終極目標(biāo)相符，并審視該法令的規(guī)定是否能促使此目標(biāo)之實(shí)現(xiàn)。如果該法令已被司法者引用，便該去檢驗(yàn)其紀(jì)錄，看看他們（司法者）與自己（學(xué)習(xí)法律之人）的解釋有無出入，然后決定是否修正自己的想法，或者批評司法者的做法。如果沒有司法實(shí)例，便該自行假設(shè)若干情況，試驗(yàn)自己的解釋是否能使該法令達(dá)到其目標(biāo)。經(jīng)過這些步驟終于認(rèn)清了一個法令的“精義”，才算是將這個法令學(xué)好了。

　　但是僅僅將一個個的法令或一門一類的法令學(xué)好了，充其量不過使其人成為某一個或某一類法令的專家而已。前文說過，法是社會變遷過程中將某些經(jīng)驗(yàn)合情合理化之后，用來促進(jìn)并維持社會的公平和諧的規(guī)范。大致而言，社會的變遷是漸進(jìn)的，所以法的演變也有相當(dāng)?shù)某掷m(xù)性。但是有時(shí)社會也可能由于戰(zhàn)爭、革命、外來文化的沖擊等原因而發(fā)生劇烈的震盪，使得一個社會里的各種制度動搖甚至崩潰，因而需要大幅度地改建。近二百年來包括中國在內(nèi)的許多國家都有此種遭遇。應(yīng)該如何應(yīng)付這種情勢，成為了這些國家的國民，尤其是其知識分子，迫切需要解決的難題。對于學(xué)習(xí)法律的人而言，便是應(yīng)該如何建立一個能夠適應(yīng)這情勢的法制和法學(xué)。以中國為例，清季以來立法者和法學(xué)者曾經(jīng)引進(jìn)若干外國（如歐陸、日本、英、美、蘇聯(lián)）已經(jīng)施行而似乎成績不錯的法制和法學(xué)（如社會主義法學(xué)、資本主義法學(xué)、共產(chǎn)主義法學(xué)），都未移植成功，在中國造出了一些四不像的東西，對于中國社會里需要法律去解決的問題很少幫助，甚至引發(fā)了許多新的問題。造成這些結(jié)果的原因是什么？主要在于這些人忽視了一點(diǎn)重要的事實(shí)：社會可能劇變，但人的思想和行為不可能相應(yīng)地劇變。

　　人的思想和行為是由其生存的環(huán)境和社會演變的歷史造成的，而一切的制度和學(xué)說都是在思想和行為的基礎(chǔ)上建立的上層結(jié)構(gòu)。要在已有的基礎(chǔ)上逐漸地、小規(guī)模地改變原有的上層結(jié)構(gòu)，大致上并不困難。但是即使如此，也應(yīng)該對已有的基礎(chǔ)和想要改變的部份具有相當(dāng)?shù)牧私�。如果想做的改變較大而所依據(jù)的是一個外來的模式或意念，則必須對這模式或意念和已有的基礎(chǔ)取得徹底的認(rèn)識，并對如此改變的可行性作精準(zhǔn)的評估，不可懵懵懂懂貿(mào)然從事，以致不僅浪費(fèi)了時(shí)間和各種資源，而且造成若干巨大永久性的損害。中國此前犯了這種錯誤，其后果已逐漸顯現(xiàn)。此后該怎么做？簡單地說就是要認(rèn)清自己的基礎(chǔ)和各種可作參考的外國模式和意念的長處和短處，然后找出一條最適當(dāng)?shù)霓k法來建立一套新的法制和法學(xué)。此一說法似乎是老生常談，但是此前并沒有人認(rèn)真地做過。

　　要認(rèn)真地去做上述那樣的工作不是僅僅學(xué)好某些部門的法律就能勝任的，而需要深入了解中國的歷史文化，分析目前的世界情勢，推論整個國際社會的發(fā)展趨向，認(rèn)清中國的能力和缺失，確定中國在此發(fā)展中的目標(biāo)，然后才能設(shè)計(jì)出適當(dāng)?shù)姆ㄖ疲�發(fā)展出一套支持這法制的法學(xué)，對于許多重要的問題（包括以上提到的人類社會為什么需要法律等等常見的，還有更深一層的如個人的生命有何意義和價(jià)值，人與其它生物及自然環(huán)境之間應(yīng)該有怎樣的關(guān)系等）作出響應(yīng)。這種種問題看來雖似虛夸，其實(shí)常常潛存在許多現(xiàn)有的法律里，甚至是某些法律的主題（例如憲法、行政法企圖厘定個人與社會權(quán)威的關(guān)系，生態(tài)保護(hù)法企圖維持人與自然之間的和諧，數(shù)十年來陸續(xù)訂立的人權(quán)法規(guī)和近來有關(guān)墮胎、死刑存廢、同性婚姻、國際移民、根細(xì)胞（stem cell）研究等等問題的法律便涉及生命的意義與價(jià)值）。所以學(xué)習(xí)這些法律之時(shí)也應(yīng)該注意那種種問題。

　　通盤研討那種種問題的學(xué)問有二：法理學(xué)和法史學(xué)�？上Ф�者在目前都不受重視。學(xué)者們指出了三個原因：一、它們所涉甚廣，即使想稍加探究也須要先具備相當(dāng)多的人文、社會科學(xué)的知識，對一般學(xué)習(xí)法律的人而言是太困難了。二、一般的法律實(shí)務(wù)只講究現(xiàn)有法令的適用，很少去追究法條背后或上面的問題，所以一般人覺得這兩門學(xué)問功效不大。三、不少人受了流行的學(xué)科分類的影響，認(rèn)為那些基本的問題與法學(xué)相距太遠(yuǎn)，應(yīng)該由哲學(xué)和其它社會科學(xué)去研究。這三個原因之中，第三個只是一種觀念，本文前段已析述其非。第一個是事實(shí)，第二個只符合一部分事實(shí)（因?yàn)橛行��?shí)務(wù)與重要的法理和法史有密切關(guān)系），但是引用這兩點(diǎn)作為不去認(rèn)真學(xué)習(xí)法理和法史是不對的。冉求對孔子說“非不說子之道，力不足也”�？鬃哟鸬馈傲Σ蛔阏撸�中道而廢，今女畫”[33]。我們認(rèn)清了法理和法史的重要性，便應(yīng)盡力去學(xué)，不可畏怯不前，故步自封。

　　總而言之，學(xué)習(xí)任何一門學(xué)問一定要樹立一個高遠(yuǎn)的目標(biāo)，努力以赴。所謂取法乎上，雖不得上，猶可及中。學(xué)習(xí)法律也是如此，一定要立志學(xué)到最好的程度，絕不可將法當(dāng)作一種技術(shù)去學(xué)，背背條文，硁硁于其文義，而要盡量多學(xué)“法之外”的人文、社會科學(xué)的基礎(chǔ)知識，掌握“法之內(nèi)”的精義，更進(jìn)一步去思考“法之上”的許多規(guī)范及相關(guān)的問題，否則就不能說是學(xué)好了法律。古今中外的大思想家皆有此見。前文提到荀子說“不知法之義而正法之?dāng)?shù)者，雖博，臨事必亂”[34]，英國上議院的“Law Lord”Cyril John Radcliffe說：“We cannot learn Law by learning Law”值得我們深思[35]。

　　以上所說如何學(xué)好法律似乎僅僅只談了一些求知的問題。人們都知道僅有知識是不夠的，在實(shí)際生活中有知識的人未必能好好地做人做事，所以人不僅僅要有智育而且還需要德育。我此前沒有談到這一點(diǎn)，并不是因?yàn)榈掠�不重要，而是因�(yàn)樗�謂“德育”，乍然聽來似乎只是道德教育，其實(shí)該說是“規(guī)范教育”，教人學(xué)習(xí)律己處世的各種規(guī)范，包括道德及法律等等。教人學(xué)習(xí)規(guī)范可用身教，可用言教，目前一般法律學(xué)校大約都以后者為重。但是如前所述，學(xué)習(xí)法律不該僅學(xué)法條而要兼學(xué)法之上、之外的知識，而這些知識都與道德有關(guān)，所以法律教育看來只是智育，實(shí)際上也包含了德育。這個道理已在前文再三說明，但是還有幾點(diǎn)需要在此稍加闡述。首先要說的是一種所有學(xué)法之人都應(yīng)該接受的德育：因?yàn)榉�律與社會各方面有密切的關(guān)系，所以學(xué)法之人無論將來去從事制訂或適用法律的工作，都會受到各方面的壓力，促使他們采取某一個導(dǎo)向，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　而他們對于某些導(dǎo)向也可能有一些自己的看法，因此法律教育應(yīng)該幫助學(xué)生養(yǎng)成一種知識的包容心和無私的評斷習(xí)慣，對于社會各方面來的壓力一視同仁，將它們背后的主張和理論眾端參觀，并且與自己可能已有的看法并立，不偏不倚地從社會整體的立場加以評斷。有了這樣包容無私的德性，學(xué)法之人才不會受一方壓力的擠迫，成為某一種主張的推手或某一家理論的信徒，而能獨(dú)立思考，為社會找出一個較為正確的導(dǎo)向。

　　其次要提到一項(xiàng)與司法實(shí)務(wù)特別有關(guān)的德育。此點(diǎn)甚有必要，一則因?yàn)閷W(xué)法之后從事司法及相關(guān)工作的人（包括各種公私機(jī)構(gòu)的法務(wù)人員及偵查、檢察、辯護(hù)、仲裁、審判等等人員）與從事立法工作的人相比，為數(shù)較多，不免良莠不齊；
二則因?yàn)榱⒎ㄊ菫橐话闳酥贫ㄐ袨闇?zhǔn)則，司法是為特定之人解決具體的問題，相對而言，司法及相關(guān)工作所涉及的人際關(guān)系較為直接而且復(fù)雜，身在其中之人不免會有困惑，甚至犯錯。由于這兩個原因，從事司法及相關(guān)工作之人需要一套比較細(xì)密的行為規(guī)范。這套規(guī)范的內(nèi)容很廣，此處只能簡略地談一談與檢察、辯護(hù)和審判三項(xiàng)工作之人有關(guān)的部分，因?yàn)樗麄兣c涉案人之間的關(guān)系最為直接而且復(fù)雜。這種關(guān)系在不同的司法制度里有顯著的差異。中外常見的司法制度有兩種：一是司法人員偵審制（inquisitorial system），一是當(dāng)事人抗?fàn)幹疲╝dversary system），二者各有優(yōu)劣。前者之弊在偵查者兼裁判者，被偵審之人大多處于不利之地。此點(diǎn)極易了解，毋庸贅述。后者之弊在雙方各自衛(wèi)護(hù)私利，可能置社會公益于不顧，訴訟的勝負(fù)往往取決于爭辯者的機(jī)智和對程序法細(xì)節(jié)的掌握，忽視了實(shí)質(zhì)的公平正義和社會和諧。這一弊病在近代資本主義的社會里顯得特別嚴(yán)重，因?yàn)閹缀跻磺泄ぷ鞯膱?bào)償全以金錢計(jì)之，富裕之人可以用重金聘用高明的律師為其辯護(hù)，這種 “雇來的槍擊手”（hired guns）的訴訟技巧和能夠動用的資源和機(jī)制，往往不是一般對方當(dāng)事人（包括政府檢調(diào)單位）的律師們所能掌握的，所以雙方在法庭內(nèi)外交鋒之余，許多案件都得不到公正的結(jié)果。

　　因?yàn)楝F(xiàn)在我國兼行此二制度，也兼受它們的弊害，所以我們的法學(xué)教育應(yīng)該強(qiáng)調(diào)一種司法實(shí)務(wù)的道德，使學(xué)生明白：第一、 擔(dān)任偵審工作之人，應(yīng)該認(rèn)清他雖然是為國家服務(wù)，但其職責(zé)絕不只在維護(hù)政府的政策和執(zhí)政者的利益，而應(yīng)該尋求公平正義和社會的和諧，因而也應(yīng)該顧及當(dāng)事人雙方實(shí)體法及程序法上的權(quán)利，不可濫用其司法權(quán)威。第二、 擔(dān)任當(dāng)事人辯護(hù)工作之人應(yīng)該認(rèn)清兩點(diǎn)：（一）他服務(wù)的對象雖然是特定之人，但是他工作的目的是尋求公平正義和社會的和諧，所以他雖然應(yīng)該盡力維護(hù)己方的權(quán)利，拒斥對方的主張，但不可盲目地淪為當(dāng)事人的同黨，不擇手段以達(dá)成其目的，而應(yīng)該以誠實(shí)的態(tài)度對待證據(jù)，以正當(dāng)?shù)姆椒ㄟM(jìn)行攻防，以無私的立場衡量當(dāng)事人的權(quán)利和社會的利害。如果不能做到這三點(diǎn)，便該辭去其辯護(hù)人的職務(wù)。（二）因?yàn)榉�律涉及個人及社會的利害，他的工作不只是為個人營利謀生，而應(yīng)該為社會尋求公平和諧，所以他不能只將其知識和技能出售給付得起高價(jià)之人或機(jī)構(gòu)，而應(yīng)該提供一部份時(shí)間和精力，無價(jià)地為社會上貧困無告之人爭取并保障其權(quán)力，防止并抗拒強(qiáng)權(quán)者對他們的侵害。

　　上述適用于司法及相關(guān)工作者的規(guī)范與適用于一般人的規(guī)范基本上并無出入，但因前者涉及的社會利害較為重大，所以目前許多國家的法律學(xué)校已將它列為必修課程，稱之為“法律倫理＂（legal ethics），并設(shè)計(jì)了一些辦法（例如對于愿意在畢業(yè)后從事若干義務(wù)性法律服務(wù)工作 [pro bono work] 的學(xué)生減免學(xué)費(fèi)）促使學(xué)生遵循。我雖然認(rèn)為法律教育本來就包括了德育，但是由于上述目前社會里的兩個現(xiàn)象 ── （一）代表各種特殊利益的游說集團(tuán)愈來愈多，其壓力愈來愈大，其主張和理論愈來愈囂張、詭譎，一般人多受其迷惑、擠迫，或者不自覺地受其中某些集團(tuán)的驅(qū)策，或者茫茫然不知何去何從；
（二）物質(zhì)文明的強(qiáng)大誘引使人們，尤其是被重金雇用的法律工作的實(shí)務(wù)人員，唯利是圖，罔顧道義，造成許多不當(dāng)?shù)暮蠊?── 使我也覺得上述兩種德性與倫理，應(yīng)該特別在法律教育里加以強(qiáng)調(diào)，如晨鐘暮鼓一般地來啟發(fā)學(xué)法之人的良知，養(yǎng)成他們一種比一般遵循道義之人更為獨(dú)特的，入污不染、持正不阿的人格和行為。

　　（三）“法律人”的工作

　　最后要來談一個現(xiàn)實(shí)的問題：學(xué)了法律之后可以做些什么？一般人可能認(rèn)為這個問題沒有什么意義，因?yàn)榇蠹叶贾�道學(xué)法之人可以做律師、檢察官、法官等等。然而他們說的是學(xué)法之人可以從事的職業(yè)，我要問的是學(xué)法之人可以有什么作為，什么成就。目前有些人提倡“法律人之治”。

什么是“法律人”？學(xué)過法律的人便是“法律人”嗎？或者只是知法守法的人？或者必須是通過律師、檢察官、法官考試的人？或者應(yīng)該是精通法律的人？“法律人”要“治”什么？治事？治國？[36]治事未必須知法律。治國者應(yīng)備之條件極多，知法守法只是其最基本的一項(xiàng)，此外還須要許多其它的知識、智能、勇氣、毅力，并且遵循一套極高的道德禮儀規(guī)范�！胺�律人”是指這樣的人嗎？荀子將他那時(shí)候的人分為俗人、俗儒、雅儒、大儒四等[37]（儒效），我們也可以將學(xué)過法律之人分為四類：第一類是學(xué)得很有限的人，畢業(yè)后并不以所學(xué)為專業(yè)，當(dāng)然不能算是“法律人”，但是有一點(diǎn)法律的知識多少對他們在處理工作和人際關(guān)系時(shí)有些幫助。第二類是只學(xué)了一些現(xiàn)有之法，記得許多條文，而拘泥于其文義之人，雖然可以從事各種法律工作，但因其所見者小，對于社會及法律的終極目的不甚了了，對于自己作為一個法律工作者的功能和應(yīng)有的責(zé)任也不很在意，將所學(xué)的法律只看作是個謀生圖利的工具，怎么使用都可以。其中謹(jǐn)愿者可以機(jī)械地依據(jù)條文文義處理一些例行的法律事務(wù)和瑣細(xì)的訴訟，狡黠者可能舞文弄墨成為刀筆吏，品格更為低下者可能以法律為掩蔽盜名欺世，竊國濫權(quán)，也都不配“法律人”之稱，只能分別名之為“法匠”、“法棍”、“法賊”[38]。第三類是學(xué)得了法之精義的人，對于法的目標(biāo)和自己的責(zé)任認(rèn)識較清，在處理法律事務(wù)時(shí)可以對現(xiàn)有的法令提出合乎情理、足以促進(jìn)社會公平和諧的見解，在法無明文的情形也能依據(jù)法理提出適當(dāng)?shù)奶幚磙k法。第四類是能夠深究法律之內(nèi)、之外、之上的各種問題的人，他們不僅對于現(xiàn)有的法制和法學(xué)有清晰的了解，知道其功能和缺失；
而且能高瞻遠(yuǎn)矚，回顧社會過去的軌跡，展望其將來的演變，因而設(shè)計(jì)出因應(yīng)之道，修正現(xiàn)有的法制和相關(guān)的社會制度。這兩類都可以被稱為“法律人”，前者可以成為優(yōu)秀的律師、司法官和立法者；
后者如果致力于學(xué)術(shù)可以成為法學(xué)家，如果將其知識和智能用于實(shí)務(wù)，而且能身體力行，遵守法律及法之上的高層規(guī)范，為他人作則，便可以做上好的社會領(lǐng)導(dǎo)人，如果他們能取得這種地位，又能慎選包括第三類“法律人”在內(nèi)的各種專業(yè)人士為其輔佐，便可以“治國”。所以學(xué)習(xí)法律之用可大可小，全憑個人的努力，但是事先必須認(rèn)清目標(biāo)，知道法律是什么，為什么要學(xué)習(xí)法律，其次要講究方法和步驟，才不至于不得其門徑，徒勞無功。

　　五、結(jié)語

　　以上是我自己五十年來學(xué)習(xí)法律所得的一些經(jīng)驗(yàn)和看法，瑣瑣言之，可以說是野人獻(xiàn)曝。老子說：“上士聞道，勤而行之；
中士聞道，若存若亡；
下士聞道，大笑之，不笑不足以為道”[39]。我不敢自詡所說為“道”，也不敢奢望許多人會勤而行之，但愿有志學(xué)習(xí)法律之人讀了不要大笑，而肯花一點(diǎn)時(shí)間，將我這番話檢核一番，仔細(xì)地想一想自己希望能成為哪一類的“法律人”，然后選擇一條自己的學(xué)習(xí)法律之路。

　　Abstract: What is law? How can one learn law? What can one achieve after learning law? This author shares with his readers his personal experience of being a student of law for over four decades, pointing out that we must recognize first of all that law is but one of the many norms society needs, and that law is not just command and logic, It has its roots in people’s social experience. Thus one cannot learn law as a simple technology, one must go beyond and above law to study the humanities, social sciences and philosophy, and to learn how law in coordination with other social norms upholds and promotes justice and harmony in society. If one limits his study merely to the texts of law one can only be a legal technician, whereas those who have learned more can be a true master of law and serve as good practicing lawyers, legislators and leaders of society.

　　Key words: law；
norms；

legal education；
legal technician；
master of law

　　中圖分類號：
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

　　作者簡介：張偉仁（1935—），男，江蘇蘇州人，哈佛大學(xué)法學(xué)博士，中研院史語所研究員。曾任臺灣大學(xué)法律系教授，紐約大學(xué)環(huán)球法學(xué)講座教授，哈佛、康乃爾等大學(xué)及法國法蘭西學(xué)院訪問教授。

　　[1] 此文大致以2006年5月17日作者的演講為據(jù)。初稿寫成后承北京大學(xué)法學(xué)院張騏教授指出其中若干錯誤。特此致謝。作者此前曾在中研院史語所退休時(shí)以“學(xué)習(xí)法史三十年”為題談過其經(jīng)驗(yàn)（見史語所及中國法制史學(xué)會主編《法制史研究》創(chuàng)刊號 [2000] 頁153-164）。但較此處所述簡略。

　　[2] 特別值得一提的是Eric Hoffer的The True Believer, Karl Popper的 Open Society and Its Enemies, Friedrich Hayek的The Road to Serfdom及George Orwell的1984, Animal Farm等。

　　[3] 印象最深的是他的History of Western Philosophy, Wisdom of the West, Freedom and Orgnization, Human Society in Politics and Ethics, Why I am not a Christian等。

　　[4] Bodde在其稍后出版的一書里稱此說出于十九世紀(jì)學(xué)者Ernest Alabaster。參見Derk bodde and Clarence Morris, Law in Imperial China (Harvard, 1967)。

　　[5] 西方人這么說多少有點(diǎn)負(fù)面的意味，猶如我們說某人“莫名其妙”。

　　[6] 他們的辯論主要見于H. L. A. hart,“Positivism and the Separation of Law and Morals” (1958) 71 Harv. L. Rev. 593-629 和Lon Fuller, “Positivism and Fidelity to Law—a Reply to Professor Hart” (1958) 71 Harv. L. Rev. 630-672。

　　[7] 因?yàn)橛X得林老師給我的教誨極有啟發(fā)性和箴戒性，所以我寫了“林紀(jì)東老師談讀書、寫作和司法”一文。集在《高山仰止——林紀(jì)東教授追思紀(jì)念集》，臺北：三民書局2004年版，第93-97頁，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　可以供學(xué)習(xí)法律之人參考。

　　[8] 參見張偉仁：《中國法制史書目》，臺北：中研院史語所1976年版。

　　[9] 自1985年起史語所決定將經(jīng)過整理的文件逐步公諸于世供學(xué)者研究，至2000年止由臺北聯(lián)經(jīng)出版公司共出版了《中央研究院歷史語言研究所現(xiàn)存清內(nèi)閣大庫原藏明清檔案》370冊，共計(jì)49720件（325-370冊為光盤版）。我在其序文里對檔案的來歷、種類及整理工作有相當(dāng)仔細(xì)的陳述。其后改以計(jì)算機(jī)處理，至今（2006年7月）已掃描成影像者約二十一萬件。各件皆作摘要，便于查閱。已完成的影像與摘要集成“中央研究院歷史語言研究所藏明清史料”，逐步置于該所電子資料網(wǎng)絡(luò)上，使用甚為方便。

　　[10] 這些文書種類繁多，包括官府的諭示、派令，民間的合約，番字契、訴訟的書狀，州縣的判決，各行業(yè)的執(zhí)照，租稅的契照，書院的課卷，私人的函札、詩文等等。當(dāng)時(shí)因無財(cái)力出版，只影印了幾份，送給資助此一工作的幾個學(xué)校圖書館收藏。王世慶先生編纂了《臺灣公私藏古文書匯編》目錄六冊，由臺北環(huán)球書局自1977至1981出版。每冊之前刊有我寫的序及《臺灣研究資料專刊序》，說明此一工作的發(fā)起及進(jìn)展。

　　[11] 北京第一檔案館也保存著許多類似的（當(dāng)年留在原存各處未被竊出的）文件。臺北故宮博物院則有許多原存于清宮大高殿的“軍機(jī)處檔案”，其中也有關(guān)于刑案的文書，記載的是比較特殊的案件，由皇帝交辦經(jīng)軍機(jī)處辦理后以奏折直接呈報(bào)給皇帝。與這些文書相比史語所保存的是常見的，經(jīng)由各級官司逐步處理的刑案，是研究清代正常司法程序比較好的資料。

　　[12] 例如美國最高法院常常以一條法令不合“正當(dāng)程序” (due process) 而判它為違憲。所以Justice Felix Frankfurter有一次在哈佛演講時(shí)曾強(qiáng)調(diào)此點(diǎn)，大意說：I can live under Soviet substantive law if I am allowed to apply American procedural rules.

　　[13] 檔案內(nèi)載有“在京”、“圓明園”、“懋勤殿”、“行在”等處之“勾到儀注”，大同小異，茲錄“在京勾到儀注”于下：“每逢勾到，是日清晨將勾到本捧交奏事人等轉(zhuǎn)奏，預(yù)設(shè)御覽黃冊于御案上，再設(shè)學(xué)士念本桌案于前恭候。召入時(shí)奏勾到本之學(xué)士將名單捧入，置桌案上。大學(xué)士、軍機(jī)大臣、內(nèi)閣學(xué)士、刑部堂官分左右跪，日講官分左右侍立。奏勾到本之學(xué)士奏某省勾到。大學(xué)士一人將漢字本展于勾本桌案上，奏勾到本之學(xué)士念各犯姓名，恭候御覽漢字黃冊。大學(xué)士刑部堂官等各閱看攜帶小摺。經(jīng)皇上酌定降旨，大學(xué)士遵旨勾漢字本，勾訖將本捧出，照勾過漢字本勾清字本，繕寫清漢簽送批本處進(jìn)呈后批出清字，兼批漢字，密封交監(jiān)察御史即交刑部照例辦理。”參見《中央研究院歷史語言研究所藏明清史料》（電子資料網(wǎng)絡(luò)）155514, 059856, 095325。

　　[14] 勾決本成摺狀，死囚姓名直行書寫，一名一行，自右至左排列。“勾”是硃筆所畫的一個符號，套在被勾者姓名之上，先自左至右橫行，再于姓名之右轉(zhuǎn)下，成“┐”狀。

　　[15] 每一個勾到本首幅的用語可能有一些不同，但都依照此一格式。這種勾到本在史語所所存內(nèi)閣大庫檔案中甚多，見《中央研究院歷史語言研究所藏明清史料》（電子版）01511, 015853, 027270, 015253, 067293, 015158。

　　[16] 參見張偉仁：《清代法制研究》，中研院史語所1983年版。

　　[17] 此書將交哈佛大學(xué)出版社出版，以后有空再以中文重寫一遍，因?yàn)楝F(xiàn)在中國人對自己的傳統(tǒng)了解較深的也不多了。

　　[18] 此院位于美國新澤西州普林斯敦鎮(zhèn)，與Princeton University相近但沒有隸屬關(guān)系，是一個私立的，為高等學(xué)術(shù)研究而設(shè)的機(jī)構(gòu)，分?jǐn)?shù)學(xué)、物理、歷史及社會科學(xué)四所。因?yàn)閻垡蛩固乖��?jīng)長期在此工作，吸引了許多著名學(xué)者來此而名聞于世。

　　[19] 中國以前也有若干學(xué)者編集歷代審理大獄的故事，如宋代桂萬榮的《棠陰比事》、明代余昌祚的《仁獄類編》，但與成案類編不同。清代刑部曾將其對法條有解釋性的判決“通行”全國，作為各級司法者處理同類案件的指導(dǎo)原則，等于是法條的補(bǔ)充，而事實(shí)上這些原則大多會在數(shù)年后修訂律例時(shí)立為新的條文。此外有些學(xué)者曾將上述那種性質(zhì)的判決及中央法司的某些意見編纂成書（如李馥堂的《兩歧成案新編》、祝慶祺的《刑案匯覽》），以供司法者的參考。有一些司法者將其自己判決的案件刊印出來作為其著作的一部分（如汪輝祖的《病榻夢痕錄》）。但這些書籍都與英美法系的Law Report不同。

　　[20] 先秦諸子都曾談過人的需求、他與環(huán)境的關(guān)系、原始社會及社會演變等等問題，我的《先秦政治理論》內(nèi)輯有相關(guān)的資料。西方談這些問題的人極多，以Thomas Hobbes, John Locke, J.J. Rousseau等最為后人所知。George Sabine的 A History of Political Theory (4th edition, The Dryden Press, 1973) 有簡明的介紹。

　　[21] Roscoe Pound, Law Finding Through Experience and Reason, (Harvard, 1960).

　　[22] 除了一些惡法（如規(guī)定強(qiáng)廹告訐及種族歧視的條例）之外，基本上一切社會規(guī)范都以促進(jìn)并維護(hù)社會里的公平和諧為目的，只是其明顯程度有所不同。目前一般人都認(rèn)為法的目標(biāo)是“公平、正義”，中國傳統(tǒng)里說法所求的是“平”、“直”、“當(dāng)”，西方說法所求的是justice，justitia，fairness，rightness。這些名詞十分常見，但仔細(xì)想想其意義并不簡單。先說“當(dāng)”，它是一個價(jià)值判斷之詞。莊子舉了許多例子（如“毛嬙麗姬，人之所美也；
魚見之深入，鳥見之高飛，麋鹿見之決驟。四者孰知天下之正色哉？”《莊子內(nèi)篇·齊物論》）說明一切價(jià)值觀都是相對的，強(qiáng)調(diào)“以道觀之，物無貴賤；
以物觀之，自貴而相賤；
以俗觀之，貴賤不在己＂（《莊子外篇·秋水》）所以從不同的觀點(diǎn)來看沒有絕對的“當(dāng)”“可言。次說“直”，它是一個描述行為之詞。孔子說“父為子隱，子為父隱，直在其中矣。”《論語·子路》），所以“直＂不能只指一個行為的表面征象而不顧其后果。再說“平”，這是一個評斷人際關(guān)系之詞。孫中山先生指出“平”有“齊頭”、“齊足”之分，社會規(guī)范應(yīng)該求齊足之平而非齊頭之平。西方對justice的內(nèi)涵和外延，自古至今一直在討論。因?yàn)閲?yán)格的形式上的公平（strict, formal justice）會導(dǎo)致實(shí)質(zhì)的不公平（unfairness in reality）所以在英國產(chǎn)生了衡平法。歐陸國家法典里也加入了“誠信原則”、“情勢變遷”、“無過失責(zé)任”、“保護(hù)善意第三人” 等等條款。近年來美國以及受其影響的若干國家為了糾正以往社會中各種歧視所生的惡果，更訂立出了許多輔助弱勢人們的法律（affirmative action laws）。這許多中外的看法和做法都顯示出人們認(rèn)識到法與其它規(guī)范一樣，不是僅僅追求制式化的膚淺的公平，而且還要促進(jìn)人際的和諧。古今中外大思想家所描繪的理想社會——儒家的“大同之世”（見《禮記·禮運(yùn)》）道家的“大道流行，至德之世”（《莊子外篇·天地》）甚至韓非的“至治之國”、“至安之世”（《韓非子·用人》，《韓非子·大體》）；
西方的許多作家的“烏托邦”（utopia） （見Plato的Republic，William Morris的News From Nowhere；
Holbach的The Natural Politics等書）——也都不僅是公平而且是和諧的，在這種社會里的規(guī)范當(dāng)然也應(yīng)以此二者為其目標(biāo)，不只是簡單的“公平正義”而已。

　　[23] 西方近來喜用“公民社會”（civil society）一詞作為“國＂和“政府” 以外的各種社會團(tuán)體的總稱。John Locke在其Two Treatises of Government, circa1681) 用以描述不同于 state of nature 及 political society 的狀態(tài)。其后許多人繼述其意 (如Adam Ferguson, An Essay on the History of Civil Society 1767)。

現(xiàn)在多數(shù)學(xué)者所說的“公民社會＂包括各種“非政府組織”（non-governmental organizations，簡稱NGOs）“私人志愿組織”（private voluntary organizations，簡稱PVOs）、小區(qū)組織，基金會、宗教團(tuán)體、職業(yè)團(tuán)體、慈善公益團(tuán)體、環(huán)保團(tuán)體、合作社、學(xué)術(shù)團(tuán)體、企業(yè)團(tuán)體、政策研究團(tuán)體、消費(fèi)者聯(lián)盟、媒體、說客團(tuán)體（advocacy groups, lobby groups）等等不勝枚舉。

　　[24] Roscoe Pound于上列（四）、（五）二點(diǎn)曾三致意焉，見其Law and Morals (Harvard, 1923)及Law Finding Through Experience and Reason (Harvard, 1960)。

　　[25] ＜荀子＞「大略」

　　[26] 同上「王制」

　　[27] 同上「君道」

　　[28] 關(guān)于此點(diǎn)可參看我寫的“清代法學(xué)教育”及“名幕循吏汪輝祖”二文，分別刊于《臺灣大學(xué)法學(xué)論叢》18卷1期1-35頁，2期155頁（1989）及19卷1期1-49頁，2期19-32頁（1990）。

　　[29] 近世中外這樣的人物可舉沈家本和美國的Oliver Holmes為代表。關(guān)于他們所受的教育和生平的事功及著述可看李貴連教授的《沈家本傳》（北京：法律出版社，2000）和《沈家本評傳》（南京大學(xué)出版社，2004），Sheldon M. Novick的Honorable Justice: The Life of Oliver Wendell Holmes（Little Brown, 1989）。

　　[30] 這種律學(xué)的作品甚多，唐代長孫無忌寫的《唐律疏義》和清代薛允升的《讀例存疑》便是著名的代表。

　　[31] 關(guān)于西方法學(xué)發(fā)展的著述極多，我覺得以Roscoe Pound之作最為簡明，見上引Law and Morals。

　　[32] 商鞅說要于宮中藏法令設(shè)“樸足以知法”之法官。吏民欲知法令者便去問法官。法官記其所告于券，左券給問者，右者由法官自藏，以后處理事務(wù)便以券書從事，不準(zhǔn)吏民以其它準(zhǔn)則（禮樂、詩書、孝弟、仁義等等“六虱”）去解釋、批評法令。見《商君書》靳令、君臣、弱民、定分等章。韓非也有相似的見解，所以說“明主之國無書簡之文，以法為教；
無先王之語，以吏為師�！崩羲�教的只是法文，不準(zhǔn)許人們評議法之良窳。見《韓非子》五蠹、六反、詭使、問辯、聽法、顯學(xué)、外儲說右上、用人、大體等章。

　　[33] ＜論語＞ 「雍也」

　　[34] ＜荀子＞「君道」。這句話的意思是：不了解法的精義，而只注重于法的條文，雖然知道的條文很多。

　　[35] 此話強(qiáng)調(diào)要學(xué)好法律不能僅僅學(xué)習(xí)狹義的法律，其全文為：You will not mistake my meaning or suppose that I depreciate one of the great humane studies if I say that we cannot learn law by learning law. If it is to be anything more than just a technique it is to be so much more than itself: a part of history, a part of economics and sociology, a part of ethics and a philosophy of life. (Lord Cyril J. Radcliffe, The Law and Its compass (Worthwestern University Press, 1960))

　　[36] “法律人之治”大約兼指二者。我想也許因爲(wèi)目前“治事”、“治國”之人有許多不知法不守法，所以有人要喊出一個口號，推動一種改革，這是鼓吹幷參與某種計(jì)劃之人（advocates, activists）的做法，用心良苦，而且顯示出了極大的道德勇氣，值得欽佩。但是作爲(wèi)一個法學(xué)研究和教育之人，則應(yīng)該冷靜地對此問題加以通盤考察，將其各種層面分析之後，忠實(shí)地陳述出來，讓人們自行決定應(yīng)該如何去解決。如果他要作些建議則應(yīng)該是不偏不頗的，以免誤導(dǎo)人們矯枉過正。

　　[37].＜荀子＞ 「儒效」。

　　[38] 要了解這些人和他們的作為可以看臺灣近來的情形——臺灣的司法者都是學(xué)法律的，立法者之中絕大多數(shù)亦然，行政部門的最高層則幾乎全是臺灣大學(xué)法律系的畢業(yè)生。他們掌權(quán)多年，結(jié)果使臺灣經(jīng)濟(jì)衰退、社會動亂、國際地位下降。更可嘆的是在此期間他們之中有許多犯了詐欺、偽證、納賄、洗錢、內(nèi)線交易等等罪行，其劣行已由民眾透過媒體加以揭發(fā)。但是他們?nèi)怨钠淙缁芍�舌，曲解法律為自己�?qiáng)辯，并且收買、挾制檢調(diào)人員，干預(yù)偵查。而向來未以獨(dú)立正直聞名的臺灣法院最近更顯得曖昧畏縮。那些被控之人將來是否會受到公正的審判尚在未知之?dāng)?shù)�？梢妼W(xué)法之人未必能治事、治國；
如果淪為法匠、法棍、法賊，其敗事誤國，更有不可勝言者。

　　[39] ＜老子＞ 第三十五章。

　　作者單位：中研院史語所，臺灣 臺北

　　來源：清華法學(xué)網(wǎng)

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