鄭永流：《為權利而斗爭》譯后記

　　一書譯就，常要有所交代。上乘之作，匯涓成水，我不能得，只取三兩瓢。[1]

　　一、 耶林其人

　　1. 事業(yè)家庭

　　耶林（Jhering），名魯?shù)婪颍≧udolf），生于1818年8月22日，卒于1892年9月17日，享年74歲。他畢生以法學為志業(yè)，盡管他頗有音樂天分，且后曾領導過吉森音樂協(xié)會。高中畢業(yè)后，他像其幾乎所有的長輩，步入法學大門，先后求學于海德堡大學、哥廷根大學、慕尼黑大學，最后在柏林大學獲法學博士學位，那是1842年。三年之后，他被瑞士巴塞爾大學聘用為正教授，時年僅27歲。自此，便一發(fā)不可收拾，不停變換任教之地于南北之間，1846年，北德羅斯托克大學；
1849至1852年，北德基爾大學；
1852至1868年，德國中部吉森大學；
1868至1872年，奧地利維也納大學，在那里，其聲望達至巔峰；
1872至1892年，德國中部哥廷根大學。

　　他一生曾三次結(jié)婚，兩次再婚皆因喪偶。1846年在羅斯托克組成家庭，其第一個妻子死于頭胎生產(chǎn)，孩子兩月之后也隨母而去。他傷心地去了基爾，于1849年在那里重又喜結(jié)連理。1867年在他去維也納任教前再度失妻。在維也納，他覓得最后一位伴侶時，人不覺已過知天命之年，這是在1869年的夏天。

　　不論是執(zhí)教的大學，還是生活的家庭多么的變動不居，他的一生多姿多彩：交友、結(jié)社、歷游山川、鴻雁頻傳、任灑音樂興情、竭盡文學能事，笑納八方榮譽饋贈，欣受無數(shù)慶典簇擁。

　　2. 思想歷程

　　耶林以利益法學開啟了20世紀法學的新發(fā)展方向而名垂青史，但當初他本欲去東佛里斯蘭州謀一高級行政法律工作，未果的原因是其長兄已是該州的官吏，而該州政府不想有兩個耶林。于是，在他的哥廷根公務員考試輔導教師威廉·羅伊特（Wilhelm Reuter）建議下，1840年，耶林懷揣羅伊特的推薦信去柏林投奔弗里德里�！�魯多夫(Friedrich Rudorff) —— 薩維尼的知己，但卻是師從薩維尼的學生霍邁爾(Homeyer)攻博，從此踏上了學術終身之旅。

　　兩年之后，耶林在柏林大學以羅馬遺產(chǎn)占有人的歷史為題(De hereditate possidente)，出色地通過了由魯多夫、施塔爾(Stahl)和霍邁爾主持的博士論文口試。緊接著，他又提交了教授資格論文，題目為“應支付實物者必須在多大程度上返還因?qū)嵨锼�獲孳息?”(Inwieweit muss der, welcher eine Sache zu leisten hat, den mit ihr gemachten Gewinn herausgeben?)。該論文和其學術才能得到魯多夫和普赫塔的一致稱贊，他們將耶林視為由薩維尼創(chuàng)立的歷史法學派的年青同道。

　　然而，耶林卻并未沿著歷史法學派之路走多遠。在聆聽薩維尼離開柏林大學前的最后一課時(1841/42年冬季學期)，他就感到自己已超越了這位名聲如日中天的大師。魯多夫曾介紹耶林“晉謁”薩維尼，薩維尼傲慢地接待了他的來訪者。自此，耶林對薩維尼這位被神化的法學泰斗無甚好感，但他當時還未公開批評薩維尼，以免失寵于有恩于自己的魯多夫。

　　1843年5月6日，耶林首次登臺，講授“羅馬法原理”，座中只有7個學生，比薩維尼1803年初為人師時還多兩名。課前，耶林曾與普赫塔談過此主題，后者勸他不要染指這樣一個廣博的領域，耶林未從。以“羅馬法原理”和未完成的手稿“普遍的法律史”為標志，耶林轉(zhuǎn)向法律建構(gòu)，及至教義學。這些工作的意旨，很少在于闡述由羅馬法學家們自己建立的“羅馬法理論”，更多的是根據(jù)包含在理論中的結(jié)論，去“完善”由羅馬法學家們所創(chuàng)立的法律概念。耶林的名作《不同發(fā)展階段的羅馬法精神》(常簡稱《羅馬法精神》)便是以此為基礎，開辟了那條“借助羅馬法但又超越羅馬法”的道路。從1852年出版第一卷到1865年第三卷問世，耶林幾乎將其吉森時光全部傾瀉在此書上，直至今天，它仍是關于羅馬法內(nèi)在發(fā)展的最值得讀的書之一。

　　但耶林在未及完成《羅馬法精神》之時，又進一步從法律建構(gòu)轉(zhuǎn)至政治-經(jīng)濟生活的現(xiàn)實層面。1861-1866年他以《一位不知名者的信札》為題，在普魯士法院報上匿名發(fā)表了一系列論文，極力諷刺他自己曾致力的“概念法學”，提出了一種非歷史和非概念的現(xiàn)實法律觀：“非現(xiàn)實的就不是法，與此相反，發(fā)揮現(xiàn)實功能的就是法”(Was sich nicht realisiert, ist kein Recht und umgekehrt,

　　was diese Funktion ausübt, ist Recht)。本著倫理-實踐性甚于理論性，耶林先后發(fā)表《為權利而斗爭》（1872年），《法的目的》（1877年）和《論是非感的產(chǎn)生》（1884年），并因此創(chuàng)立了目的論學派，后也叫利益法學。

　　3．為后世留下的

　　耶林對整個現(xiàn)代法學的影響是多面且深遠的。限于后記形式，籠統(tǒng)而言，他的為權利而斗爭的主張，成為自十九世紀末以來世界范圍內(nèi)最具感召力的法學學說；
他是德國社會法學的開創(chuàng)者，其目的、利益、生活條件等理論也是美國現(xiàn)實主義法學的思想來源之一。國內(nèi)法律人多知霍姆斯1881年在《普通法》所說的：法律的生命從不在于邏輯，而在于經(jīng)驗，而耶林早在1865年于《羅馬法精神》第三卷中就言道：對邏輯的整體崇拜，使法學變成法律的數(shù)學，是一種誤解……不是邏輯所要求的，而是生活、交易、是非感所要求的，必須去實現(xiàn)……；
他闡發(fā)的法律建構(gòu)技術：分析、集成和建構(gòu)，仍是今日法律思維和法律方法的基本工具；
另還不要忘記，德國民法典是以溫德沙伊德的精神來制定的，但卻是以耶林的精神去實施的，當代德國學者菲肯切爾對這對朋友兼論敵的評價，頗為精準。如要稍作解釋，我以為就是，用體系化思維來制定民法，用實踐性思維去施行民法。簡言之，立法思溫翁，司法問耶林。

　　二、翻譯其事

　　1.譯事緣起

　　約在2002年4月的一次聚餐中，與人閑談起耶林的《為權利而斗爭》尚無德譯全本，席中商務印書館陳小文先生遂約我擔當譯事，我隨口應了一聲。不料，陳先生很快寄來選題申報表，并囑要請名家作選題審核。對陳先生的誠邀，卻之顯然不恭，只好從命請我校張晉藩先生出具專家意見。于選題初審通過之后簽訂出版合同之前，我即動筆翻譯，進展順當。不久，陳先生打來電話，說潘漢典老先生也想在商務印書館出此書，他們不知如何是好。潘老先生是啟蒙我輩學業(yè)的“漢譯名著”的主譯之一，且早在1947年就節(jié)譯了耶林此書。我當即表示，不用為難，當選潘老先生的。譯事告停。

　　一年之后，陳小文先生又造訪法大，當面再表歉意。說者無心，聽者有意，在場的我的同事米健馬上說，可將我的譯本放至“當代德國法學名著”中。我不想與潘老先生媲美，未敢應允。然他們倆一再開道，說一書多譯在譯界并不少見，況這次也是事出有因，更談不上不尊重學術前輩，云云。猶豫良久，半月后，我答應了米健，權作潘譯的補充讀本。

　　2004年4月，我剛從翻譯恩吉施的《法律思維導論》中解脫出來后，即著手續(xù)譯之事。后在DAAD資助下，于同年8、9月在法蘭克福大學初譯完此書。在我所翻譯的書中，此書最薄，卻歷時最長。

　　2. 德文版本

　　《為權利而斗爭》(Der Kampf ums Recht)有不同的德文本，初為耶林1872年3月11日在維也納法律協(xié)會（Juristische Gesellschaft）的同名告別口頭演講。據(jù)不同的速記筆錄，演講分別發(fā)表在該協(xié)會的司法和國民經(jīng)濟刊物《審判廳》(Gerichtshalle) 3月14日第16期第22號(見本書附錄)，和維也納《法律公報》(Juristische Blätter) 3月17日第3號上。隨后，耶林對之作了詳細修改和較大擴充，于1872年7月，交由維也納的曼茨出版社-書店和大學-書店(Manz’sche Verlags- und

　　Universitäts-Buchhandlung, Wien)出版發(fā)行，但標題改為“Der Kampf um’s Recht”。

　　耶林生前曾多次修訂這個全本，他在去世前一年，即1891年7日1日，還為第10版寫下最后一個序言。至1921年有了第20版，后許多出版社根據(jù)不同版次大量重印。1925年R·胡赫(R.Huch)編出了一個新版，但是否為節(jié)本，未找見原文不敢斷定。可以肯定的節(jié)本為美因河畔法蘭克福Vittorio Klostermann 出版社于1943年(一說1944年)所編，1948年再版，印數(shù)逾萬，其最新的是2003年版(自1977年由弗萊堡大學A·霍勒巴赫教授接手)。

　　3.外文譯本

　　《為權利而斗爭》一經(jīng)出版，翻譯就接踵而至。耶林本人也在第10版序言中一一遍數(shù)：1874年，匈牙利語、俄語(兩種)、新希臘語、荷蘭語、羅馬尼亞語、塞爾維亞語；
1875年，法語、意大利語、丹麥語、捷克語、波蘭語、克羅地亞語；
1879年，瑞典語、英語；
1881年，西班牙語；
1883年，西班牙語、英語；
1885年，葡萄牙語；
1886年，日語；
1890年，法語。計21次17種語言。據(jù)德國H·克里勒教授(Hermann Klenner)，至1992年，共有50余次外語翻譯，也許還不包括漢語。

　　就本譯者所知，該書的中文翻譯工作從1900年始，持續(xù)了一百余年，先后公開出版的中譯本有：

　　《權利競爭論》，（德國）伊耶陵著，未注明譯者(推斷為章宗祥譯)[2] 載中國留日學生譯書匯編社《譯書匯編》1900年12月創(chuàng)刊號和1901年3月第4期，東京；

　　《權利競爭論》，(德)伊耶凌著，張肇桐譯，[3]上海文明編譯印書館，清光緒二十八年(1902年)；

　　《權利斗爭論》，(德)魯?shù)罓柗颉し狻ひ�林著，潘漢典譯，1947年《大公報》；

　　《法律的斗爭》，薩孟武譯，《孟武自選文集》，1979年，臺灣三民書局；

　　《權利斗爭論》，(德)魯?shù)罓柗颉し狻ひ�林著，潘漢典譯，《法學譯叢》1985年第2期，第8-11、77頁；

　　《法(權利)的抗爭》，蔡震榮、鄭善印譯，1993年，臺灣三鋒出版社；

　　《為權利而斗爭》，(德)魯?shù)婪颉ゑT·耶林著，胡寶海譯，《民商法論叢》第2卷，1994年，法律出版社；

　　《為權利而抗爭》，林文雄譯，1997年，協(xié)志出版社。

　　在上述翻譯中，潘漢典先生的兩個譯本均出自德文本，但為節(jié)譯；
章本(只譯前兩章)、張本和胡本則是從日譯本轉(zhuǎn)譯過來；
蔡、鄭本出自德文節(jié)本；
薩本據(jù)英、日兩譯本“只意譯其大旨”；
林本所據(jù)不詳。

　　另外，據(jù)吳經(jīng)熊先生在其1933年的《法律哲學研究》中介紹，凌其翰博士告他已譯就此書一部分，吳希望凌完成工作以紀念此書出版60周年。惜我未能查出凌其翰博士是否譯完。吳將該書名稱為為“法律而斗爭”，但當時認為該書“中國至今迄無譯本”之斷語卻有誤。

　　4. 我譯版本

本人初選的是霍勒巴赫教授1977年編輯的德文節(jié)本，在2004年夏去法蘭克福大學與諾伊曼教授反復商量后，(點擊此處閱讀下一頁)決定翻譯1872年7月出版的第1版全本。理由是后來的各修訂版并未有何立場的實質(zhì)改變，也因此德國學者更偏愛引用第1版。作為佐證，特輯錄耶林本人的幾段說明，盡管文字給人的最深印象卻是耶林的自負：

　　“在對我的這篇文章批評中提出的各種指責，并不是我修改舊本的原因，我也未收入我在第3版序言中對這些指責業(yè)已作出的反駁。如果我的文章的基本理念，一如我一直堅信的，是正確的，那么，它將得到維護；
如果是不正確的，那么，每一句對它的再辯護是徒勞的。”(1874年8月4日第4版序言)

　　“在所有后來的各版中，我未作任何實質(zhì)的修改。一如既往，我認為我的文章的基本理念是絕對正確的和顛撲不破的，以至于對我的文章有異議者的每一字反駁，我視為白費力氣。” (1891年7月1日第10版序言)

　　此次我譯的第1版全本，選自德國克里勒教授所編的《耶林：為權利而斗爭》（1992年），而它又照錄自1892年維也納的曼茨出版社-書店和大學-書店的初版。本書附錄中1.報導——耶林在“法律協(xié)會”和2. 耶林為權利而斗爭的演講稿，均譯于克里勒教授所編之書。

　　三、 “Recht”其意

　　耶林此書的標題和內(nèi)容均為“Recht”而斗爭，由于對Recht譯筆難下，便產(chǎn)生了為“什么”而斗爭的困惑。

　　1．多義的Recht.

　　Recht素來不易移譯，原因在于，除有公正和合法之意思外，Recht應主從兩種意義上來理解，一是客觀意義，指規(guī)范或客觀法(objektives Recht，簡稱為法) 一是主體意義，指主體權利(subjektives Recht，簡稱為權利)，且兩種意義相互關聯(lián)，共同構(gòu)成Recht。不存在無客觀法基礎的主體權利，也沒有無主體權利內(nèi)容的客觀法。意思明白，卻言不能至，在非德語中找不到一個對應Recht 的位于法和權利之上的上位表達，如黑格爾1831年的“Grundlinien der Philosophie des Rechts”被T.M.Knox譯為“Hegel’s Philosophy of Right”(Oxford University press,1945)，范揚、張企泰據(jù)德文本則譯為《法哲學原理》(商務印書館，1982年)。

　　2. 在此書中的含義

　　在確定Recht在此書中的含義之前，還是來聽聽耶林本人在此書中如何說的：“之于為法權而斗爭我們必須遵循的兩個方向，是通過Recht這個詞的雙重意義所標明的——客觀意義的法（das Recht im objektiven Sinn）和主體意義的權利(das Recht im subjektiven Sinn)。據(jù)其前一方向，斗爭伴隨著歷史上的抽象法的產(chǎn)生、形成和進步，據(jù)其后一方向，斗爭是為了實現(xiàn)具體的權利（Rechte）�！保�1872年7月第1版第11-12頁）。

　　后來耶林將此段話修改和擴充為：“眾所周知，Recht這個詞是在雙重意義上被使用的，即客觀意義和主體意義�？陀^意義的法是由國家執(zhí)行的法律規(guī)則的總和，即生活的制定法秩序，主體意義的權利是抽象規(guī)則具體化為個人的具體權利。Recht在這兩個方向上都遭遇抵抗，它不得不在這兩個方向上克服這種抵抗，也即，必須在斗爭的道路上爭得或維護其存在。雖然我選擇了第二個方向上的斗爭作為我考察的真正對象，但我不應忽視我的主張：斗爭是Recht的本質(zhì)，這在第一個方向上也證明是正確的�！保�1891年第10版第4頁）。

　　從這幾段話中，人們可明顯地看出，耶林為之斗爭的Recht包括法和權利兩個內(nèi)容。這也體現(xiàn)在全文中，他從為法而斗爭始，談到為權利而斗爭，終于通過自己的權利去捍衛(wèi)法，通過法去捍衛(wèi)自己的權利；

“權利自身不外是一個在法律上受保護的利益”(Das Recht selber ist nichts Anderes

　　als ein rechtlich geschütztes Interesse)，他的這一著名的權利定義更是將法和權利關聯(lián)在一起，讀者不難自察。

　　但為權利而斗爭屬斗爭的主要方向，正如耶林1872年3月11日在維也納法律協(xié)會上的演講中說：“我的先生們！在此貫徹諸如法必須斗爭這類思想，不是我的使命。因此我將不談論法的形成，盡管您們允許我瞥了一眼，相反，我將談論權利的實現(xiàn)，也即普通私權的實現(xiàn)，或者，正如我已指明的，談論為權利而斗爭�！�

　　然而，通觀全文，在此書翻譯中，也包括在其他場合，Recht不可一律以“權利”對應，還要根據(jù)具體情況用“法權”、“法”、“法律”、“公正”、“合法”，更多時用“權利”來表達，這就無需贅言了。只是何種具體情況當用何種表達，并不一目了然，譯者雖不無用心，譯文也未必能免唐突，還請閱者見諒和指正(可經(jīng)xpzyl@sohu.com徑寄本人)。

　　3. 標題的翻譯

　　正文中可視情況選擇Recht的對應詞，而此書標題的翻譯只能擇一。百余年來，各語種的譯者們躑躇于法與權利之間，試示例如下：

　　英語：
The Struggle for Law, englisch(amer.), J.J.Labor, Chicago 1879; 法

　　The battle dor Right, englisch, Philip A.Ashworth, London 1883; 權利

　　法語：
Le Combat pour le Droit, Alex. François Meydieu, Paris 1875; 權利

　　意大利語：La lotta pel Diritto, Raffaele Mariano, Mailand und Neapel 1875; 權利

　　西班牙語：La Lucha por el derecho, Adolfo Posada y Biesca, Madrid 1881; 權利

　　俄語：
Borba za pravo, P.P.Wolkow, Moskau 1874; 權利

　　日語：
Kenli toso lon, Nishi, Tokio 1886; 權利

　　韓語：
Guolli-rul uihan Tüsang, Yun Jong Shim/Ju Hyang lee, Seoul 1977; 權利

　　中譯本中106年前章本首譯為權利，后又有法律和法(權利)二種表達(見上)。

　　筆者初衷擬用“為法權而斗爭”，[4] 為使詞與物充分對稱，我特將譯法問題提交2004年10月6日的“當代德國法學名著”編委會第六次工作會議。與會者對此書名中Recht的譯法，尤其是標題的翻譯作了深入討論，形成三種意見：“法權”(米健、劉兆興)、“權利和法”(邵建東、Harro von Senger)、“權利”(Robert Heuser)。此前約一月，諾伊曼教授也曾與我討論過這一難題，他建議我尋找一個兼具權利和法兩義的中譯名，當我說到“法權”一詞或許是一種解決辦法時，他表示贊同。

　　由于畢竟“為權利而斗爭”的譯法己約定俗成，且“為權利而斗爭”作為政法口號已深入人心，改譯的風險重大。權衡復權衡，及至在寫此后記時，才最終定下將此書名，仍采“為權利而斗爭”。雖從上文看，選擇“為權利而斗爭”的譯法確有些厚此薄彼，言不盡意，但卻照顧到了文之核心。最后的雖然并非是最不重要的，但也不一定是最佳的。

　　在文末之處，我把我衷心的感謝，給予在譯程中給予本人不同形式幫助的上列各位人士和未提及的人們，尤其要感謝陳小文先生、米健先生和諾伊曼先生，還有經(jīng)田士永先生介紹為我解答部份拉丁文問題的克努特爾先生(R.Knütel)，給我提供德文全本第四版的馬廷內(nèi)克先生(M. Martinek)，提供臺灣蔡震榮、鄭善印中譯本的何意志先生(R. Heuser)，首閱后記的沈浪先生，擔當主要錄入工作的我的學生吳培培。

　　懷著對他們的謝意，遂本著“譯事信為大”，盡力讓134年前的耶林，不以中國的思維方式，少說古時或今天的“達、雅”之國語，也不為了讀起來通達，而文飾耶林文中某些不順暢，包括標點符號，盡管閱讀界有“作者無錯，譯者有疑”之歸責習慣。

　　[1] 本譯后記所用資料，除另標明外，均出自本書附錄4“耶林研究文獻選”所列書目，因后記文體，恕不像論文那樣一一引注。

　　[2] 章宗祥 （1879—1962），字仲和，浙江吳興人。時留學日本東京帝國大學法科，譯書匯編社主要成員。

　　[3] 張肇桐（1881—？），字葉侯，號軼歐，江蘇無錫人。清末留學東京早稻田大學政治科。

　　[4] 實際上我也嘗試過，如曾用筆名“良佐”譯霍勒巴赫的“耶林：為法權而斗爭”，載《清華法學》2002年第1期，清華大學出版社，2002年。

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