徐昕：私力救濟(jì)的正當(dāng)性及其限度——一種以社會(huì)契約論為核心的解說(shuō)

　　摘要：本文以社會(huì)契約論為核心，從權(quán)利保留、國(guó)家特許、補(bǔ)償和放任、底線救濟(jì)、個(gè)人自治、公力救濟(jì)正當(dāng)性危機(jī)等角度，闡釋了私力救濟(jì)的正當(dāng)性。而私力救濟(jì)也只在一定情形下一定限度內(nèi)具有正當(dāng)性，其邊界為不損害他人合法利益和社會(huì)公益。

　　關(guān)鍵詞：私力救濟(jì) 正當(dāng)性 底線救濟(jì) 限度

　　一、引言

　　私力救濟(jì)，指當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒(méi)有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過(guò)國(guó)家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量，實(shí)現(xiàn)權(quán)利，解決糾紛。[①]在絕大多數(shù)法學(xué)家的視野中，私力救濟(jì)是一種落后、不文明、應(yīng)抑制和拋棄的糾紛解決方式。私力救濟(jì)是“最原始、最簡(jiǎn)單的民事糾紛的處理機(jī)制，這與生產(chǎn)力低下、文明程度不高的人類早期社會(huì)密切聯(lián)系�！盵②]當(dāng)私力救濟(jì)作為一種普遍社會(huì)現(xiàn)象從人類文明史中消失后訴訟便成為遏止和解決社會(huì)沖突的主要手段�！斑@一現(xiàn)象表征著一個(gè)極有意義的社會(huì)進(jìn)步：人類不再依靠沖突主體自身的報(bào)復(fù)性手段來(lái)矯正沖突的后果，尤其不再用私人暴力殺戮式的沖突來(lái)平息先前的沖突�！盵③]

　　私力救濟(jì)當(dāng)然存在諸多缺陷，如可能引發(fā)暴力，激化沖突，缺乏程序公正，但任何關(guān)注現(xiàn)實(shí)和歷史的人們，都不可能對(duì)私力救濟(jì)在糾紛解決中的作用毫無(wú)知覺(jué)。私力救濟(jì)不僅是早期社會(huì)主導(dǎo)的糾紛解決方式，也廣泛存在于現(xiàn)代社會(huì)。且不論交涉這種和平的私力救濟(jì)形式，即便使用強(qiáng)力的私力救濟(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)的國(guó)際關(guān)系、下層民眾、青年人、囚犯中也極為盛行。[④]英國(guó)1997-1998年一項(xiàng)實(shí)證研究表明，個(gè)人面對(duì)較重大(non-trivial)的可司法事項(xiàng)只有20%訴諸各種法律程序，盡管社會(huì)公眾將法院視為最重要的救濟(jì)途徑，但對(duì)審判公正缺乏充分信心。[⑤]美國(guó)亦有類似特征，[⑥]私力救濟(jì)可謂人們面對(duì)糾紛的典型反應(yīng)。[⑦]被廣泛認(rèn)同為訴訟爆炸的英美皆如此，何況以厭訟文化自居的中國(guó)，也不用說(shuō)日本的訴訟利用率[⑧]了�！安门惺且环N很奢侈的糾紛解決方式，故欲讓所有的民事糾紛都通過(guò)裁判來(lái)解決的想法是不現(xiàn)實(shí)的。即使無(wú)視現(xiàn)實(shí)的制約而大肆鼓吹裁判萬(wàn)能論，但大多數(shù)的糾紛通過(guò)裁判以外方式加以解決的事實(shí)依然是不會(huì)改變的�！盵⑨]事實(shí)上，現(xiàn)代社會(huì)絕大部分可司法糾紛是通過(guò)非司法方式解決的，其中私力救濟(jì)的作用不可忽視。更何況能納入司法機(jī)制的社會(huì)沖突相當(dāng)有限，許多糾紛為法院拒之門外。而且，私力救濟(jì)在一些情形下對(duì)權(quán)利保障還比公力救濟(jì)更直接、便利、更具實(shí)效性、成本更低、效率更高、更易吸收不滿和更貼近人性。因此，有必要認(rèn)真對(duì)待私力救濟(jì)。本文試圖基于社會(huì)契約論的展開(kāi)來(lái)闡釋私力救濟(jì)的正當(dāng)性，并提出其正當(dāng)性的限度和標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、私力救濟(jì)的正當(dāng)性

　　正當(dāng)性“Legitimacy”一詞還可譯作合法性[⑩]或正統(tǒng)性[11]，其意在“實(shí)質(zhì)合法性”，強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)意義的正當(dāng)、合理及其道義基礎(chǔ)，多訴諸自然之“法”或道德之“法”。[12]私力救濟(jì)正當(dāng)性的論證有多種進(jìn)路，[13]如自然法說(shuō)、[14]法益衡量說(shuō)、[15]緊急行為說(shuō)、[16]權(quán)利侵害說(shuō)[17]等。本文選擇社會(huì)契約論的展開(kāi)為核心，實(shí)質(zhì)可歸于自然法說(shuō)，但我試圖更綜合性論證，故亦可稱為綜合說(shuō)。

　　社會(huì)契約論是一種有關(guān)國(guó)家和法律起源極有影響的學(xué)說(shuō)，[18]最早可追溯至古希臘和古羅馬。中世紀(jì)，社會(huì)契約的概念發(fā)展為基督教政治思想的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)特征。[19]阿奎那把政府視為自然法的執(zhí)行者，認(rèn)為權(quán)力神授，其行使基于人民授權(quán)，政府濫權(quán)時(shí)人民可撤銷授權(quán)。16-18世紀(jì)，格勞秀斯、斯賓諾莎、霍布斯、洛克、盧梭等對(duì)社會(huì)契約論作了重大發(fā)展。近代社會(huì)契約論的系統(tǒng)闡述是霍布斯的《利維坦》。人類最先處于彼此為敵的自然狀態(tài)，人們體力智力平等令其擁有同等的互相毀滅能力，這導(dǎo)致每個(gè)人對(duì)暴死于他人之手的巨大恐懼和對(duì)他人意圖的最壞猜疑，而為個(gè)人安全絕對(duì)戒備和斗爭(zhēng)。[20]為自我保存人們訂立社會(huì)契約建立國(guó)家。洛克認(rèn)為，自然狀態(tài)是“一種完備無(wú)缺的自由狀態(tài)”，“平等的狀態(tài)”，[21]自然法“賦予人人都享有懲罰罪犯和充當(dāng)自然法的執(zhí)行人的權(quán)利。”[22]但自然權(quán)利至少受二方面限制：財(cái)產(chǎn)權(quán)和懲罰權(quán)。人們無(wú)權(quán)裁決和執(zhí)行自己的案件，那將導(dǎo)致不公正和相互沖突的裁決，人們也無(wú)足夠力量執(zhí)行裁決。故須有一個(gè)立法機(jī)構(gòu)制訂統(tǒng)一的法律，一個(gè)司法機(jī)關(guān)公正執(zhí)行法律，一個(gè)執(zhí)法機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行裁決。為此，人們放棄各自懲罰權(quán)讓渡給一個(gè)共同認(rèn)可的機(jī)構(gòu)。盧梭提出把社會(huì)契約作為一種手段，人們借此保留原有自由，同時(shí)把社會(huì)“公意”樹(shù)立為主宰以創(chuàng)建道德，如政府違反“公意”，民眾可另立“契約”。

　　歸納起來(lái)，社會(huì)契約論基本框架如下：(1)國(guó)家前存在一個(gè)“自然狀態(tài)”，人人擁有自然權(quán)利；
(2)人生而自由平等，但自然狀態(tài)下難以維護(hù)，故自愿同等交出部分基于自然權(quán)利而擁有的權(quán)力，立約組成國(guó)家；
(3)產(chǎn)生于社會(huì)契約的國(guó)家旨在保障每個(gè)締約者的自然權(quán)利，國(guó)家為個(gè)人，而非個(gè)人為國(guó)家；
(4)法律是基于社會(huì)成員協(xié)商的契約，而非主權(quán)者強(qiáng)加的命令；
(5)合法的政府和權(quán)力源于法律(契約)，政府權(quán)力只能在法律范圍內(nèi)行使，統(tǒng)治者的統(tǒng)治須經(jīng)被統(tǒng)治者同意；
(6)國(guó)家不具絕對(duì)權(quán)，只擁有為維護(hù)自然權(quán)利而當(dāng)有的有限權(quán)力，實(shí)行權(quán)力制衡；
(7)守法的道德基礎(chǔ)在于公民是契約當(dāng)事人，有履約義務(wù)；
(8)人帶著自然權(quán)利加入國(guó)家，雖讓渡權(quán)利但始終保留收回讓渡的權(quán)利之權(quán)利；
(9)公民對(duì)法律服從以取得保護(hù)相交換，否則可收回對(duì)法律的承認(rèn)，當(dāng)政府嚴(yán)重?fù)p害公益時(shí)，對(duì)它革命是正當(dāng)?shù)摹�[23]利用社會(huì)契約論為主線，結(jié)合其他分析，私力救濟(jì)的正當(dāng)性可得到較清晰地闡釋。

　�。ㄒ唬�權(quán)利的保留

　　若禁止私力救濟(jì)，國(guó)家須能公正、效率地保護(hù)私權(quán)，但這不過(guò)是一個(gè)神話。糾紛解決權(quán)應(yīng)在國(guó)家與個(gè)人間適當(dāng)分配，國(guó)家角色的強(qiáng)大、有限或最小決定了個(gè)人保有權(quán)利的多少。洛克的社會(huì)契約論不同于霍布斯，個(gè)人只是將自然權(quán)利一部分讓渡給國(guó)家。一定條件下的私力救濟(jì)可視為個(gè)人保留的權(quán)利，即司法權(quán)來(lái)自個(gè)人糾紛解決權(quán)的讓渡，但個(gè)人也保留了一定的私力救濟(jì)之自然權(quán)利。如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)就是國(guó)家“返還”給個(gè)人的私力救濟(jì)權(quán)，是國(guó)家承認(rèn)的權(quán)利自治。貝卡利亞提出，為自我保存“人們割讓自己的一部分自由，而且，無(wú)疑每個(gè)人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護(hù)自己就行了。這一份份最少量自由的結(jié)晶形成懲罰權(quán)�！盵24]任何權(quán)利皆有擴(kuò)張之本能，私力救濟(jì)同樣存在擺脫限制之趨向。故這些個(gè)人保留或國(guó)家返還的權(quán)利若不加約束，又會(huì)違背社會(huì)契約之目的，無(wú)法避免私權(quán)的濫用與沖突。因此，公力救濟(jì)與私力救濟(jì)應(yīng)保持適當(dāng)平衡。

　　（二）國(guó)家的特許、補(bǔ)償和放任

　　公權(quán)力并不壟斷一切，尤其是在私權(quán)保護(hù)方面，一定情形下當(dāng)事人仍可使用私力。第一，公力救濟(jì)不可克服具有滯后、被動(dòng)等特征，難以及時(shí)有效制止違法和保障權(quán)利�；�于正義和效率的要求，正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為等私力救濟(jì)逐漸被納入法制，成為法律上的正當(dāng)權(quán)利，這就是國(guó)家許可的私力救濟(jì)。第二，國(guó)家肩負(fù)保護(hù)個(gè)人權(quán)利之職責(zé)，故原則上禁止強(qiáng)力型私力救濟(jì)，作為補(bǔ)償提供公力救濟(jì)。當(dāng)民事權(quán)利受侵害時(shí)，向法院提起民事訴訟；
當(dāng)人身或財(cái)產(chǎn)受犯罪侵害時(shí)，國(guó)家啟動(dòng)刑事訴訟程序予以救濟(jì)。但長(zhǎng)期以來(lái)國(guó)家補(bǔ)償即公力救濟(jì)機(jī)制不盡完善，民眾訴諸司法有一定障礙，故同樣作為對(duì)價(jià)，國(guó)家也一定程度上允許私人一定范圍內(nèi)以私力救濟(jì)自我保護(hù)。第三，國(guó)家能力和資源有限，對(duì)社會(huì)沖突、尤其是無(wú)損于統(tǒng)治秩序的糾紛其實(shí)也不愿包攬，各國(guó)司法政策長(zhǎng)期以來(lái)普遍誘導(dǎo)當(dāng)事人自行和平解決糾紛，且對(duì)一定程度的強(qiáng)力視而不見(jiàn)或保持克制。

　　在私力救濟(jì)的正當(dāng)性問(wèn)題上，普遍存在一種誤解的國(guó)家觀念，認(rèn)為國(guó)家權(quán)威不容挑戰(zhàn)。但國(guó)家權(quán)威其實(shí)只是一個(gè)流動(dòng)著的歷史觀念。國(guó)家職能歷來(lái)便有極權(quán)國(guó)家、強(qiáng)國(guó)家、小國(guó)家、最小的“守夜人”國(guó)家之爭(zhēng)，職能并非越強(qiáng)越好，一個(gè)有限政府[25]治理國(guó)家完全可能勝于干預(yù)過(guò)多的政府。如國(guó)家因能力、資源等限制無(wú)法顧及一些糾紛，只要在社會(huì)秩序許可的范圍內(nèi)，為什么不讓人們自行解決？糾紛化解不更有利于國(guó)家治理嗎？從這一意義而言，一定限度的私力救濟(jì)不僅不挑戰(zhàn)國(guó)家權(quán)威，而且可視為國(guó)家控制下的權(quán)力運(yùn)作方式——通過(guò)私力救濟(jì)實(shí)現(xiàn)國(guó)家的治理。[26]正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助行為的制度化也說(shuō)明了這點(diǎn)。而為什么自助行為不可以再進(jìn)一步呢？依現(xiàn)代法治原則，法無(wú)明文禁止皆可為，[27]從自助法定到法無(wú)明文禁止皆可自助，或除法律明文禁止外，人們得以自身力量實(shí)現(xiàn)或保障權(quán)利。事實(shí)上，英美法就堅(jiān)持這樣的原則。[28]私力救濟(jì)若取得國(guó)家的特許、補(bǔ)償和放任，則不構(gòu)成對(duì)其權(quán)威的挑戰(zhàn)。進(jìn)而，只要不損害國(guó)家根本利益，即便稍稍挑戰(zhàn)其權(quán)威又當(dāng)如何？！正如本文通過(guò)民間收債對(duì)國(guó)家暖味態(tài)度的分析。

　�。ㄈ�）底線救濟(jì)

　　個(gè)人力量不足自保時(shí)公權(quán)力隨之產(chǎn)生，但它一經(jīng)產(chǎn)生便獨(dú)立于私力，有時(shí)反而成為私權(quán)無(wú)法保障之緣由。當(dāng)公力救濟(jì)不保障私權(quán)時(shí)，人們要么放棄，要么為權(quán)利而斗爭(zhēng)。出于最低限度的自我保護(hù)本能，人們便可能尋求私力救濟(jì)，自行主持個(gè)人的正義。這是一種非到不得已時(shí)而為之的最后救濟(jì)(last resort)，我把它稱作底線救濟(jì)。[29]基于自然正義的底線救濟(jì)無(wú)疑是私人在訂立社會(huì)契約時(shí)所保留的自然權(quán)利。私力救濟(jì)作為底線救濟(jì)是源于人性、貼近自然的基本權(quán)利，具有正當(dāng)性。國(guó)家鼓勵(lì)和平手段的運(yùn)用，但永遠(yuǎn)難以禁止人們對(duì)正義的追求。為正當(dāng)目的，不擇手段當(dāng)然應(yīng)反對(duì)，馬丁·路德·金說(shuō)：“手段代表了在形成之中的理想和在進(jìn)行之中的目的，人們無(wú)法通過(guò)邪惡的手段來(lái)達(dá)到美好的目的，因?yàn)槭侄问欠N子，目的是樹(shù)。”[30]但使用一定的手段和策略，不但符合道義，且必不可少。正如耶林在《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》開(kāi)篇和結(jié)語(yǔ)所言：“法的目標(biāo)是和平，而實(shí)現(xiàn)和平的手段是斗爭(zhēng)�！薄澳惚仨毜蕉窢�(zhēng)中去尋找你的權(quán)利，權(quán)利從放棄準(zhǔn)備斗爭(zhēng)的瞬間也放棄了它自身�！盵31]底線救濟(jì)的情形大致包括：

　　1.公力救濟(jì)拒絕保障私權(quán)

　　公力救濟(jì)不可能時(shí)，人們有權(quán)尋求底線救濟(jì)。何為公力救濟(jì)不可能？典型而極端的情形莫過(guò)于拒絕裁判�！叭藗儬奚�一部分自由是為了平安無(wú)憂地享受剩下的那份自由”，[32]如權(quán)利受侵犯而公力救濟(jì)拒絕裁判，私人有權(quán)為自我保護(hù)訴諸私力救濟(jì)�！叭绻�一個(gè)國(guó)家的立法者宣布謀殺可以不受懲罰，其他的力量就會(huì)以一種無(wú)組織的方式對(duì)謀殺者進(jìn)行報(bào)復(fù)�！盵33]在我國(guó)，若國(guó)家工作人員拒不履行保護(hù)公民權(quán)利之職責(zé)時(shí)，個(gè)人實(shí)行私力救濟(jì)的，國(guó)家可能默認(rèn)個(gè)人一定限度內(nèi)的不合法手段。[34]此外，在社會(huì)生活中權(quán)利不斷派生，而法律可能滯后，但司法不能以法律未規(guī)定為由拒絕裁判，若因此導(dǎo)致權(quán)利無(wú)法實(shí)現(xiàn)，也可能激起私力救濟(jì)。

　　2.用盡公力救濟(jì)仍無(wú)法保障權(quán)利

　　正如國(guó)際法上“用盡地方救濟(jì)”原則一樣，底線救濟(jì)決非人們不利用公力救濟(jì)，其實(shí)質(zhì)可視為，權(quán)益受侵害時(shí)依法定程序用盡公力救濟(jì)仍無(wú)法實(shí)效性解決，故個(gè)人試圖自行保障權(quán)利。武漢新洲區(qū)糧食收儲(chǔ)經(jīng)銷公司拍賣判決確認(rèn)的150多萬(wàn)元債權(quán)引起爭(zhēng)論。有人強(qiáng)調(diào)判決權(quán)威，稱債權(quán)人訴諸公力救濟(jì)，私力救濟(jì)則應(yīng)受限制，不能轉(zhuǎn)讓債權(quán)；
[35]也有人主張當(dāng)事人有處分權(quán)。[36]這一“執(zhí)行難”導(dǎo)致判決書(shū)打折拍賣甚至半價(jià)都無(wú)法成交的事件，說(shuō)明法律公正離民眾多么遙遠(yuǎn)！在歷經(jīng)艱難、耗費(fèi)高成本訴諸法律仍無(wú)法實(shí)現(xiàn)正義時(shí)，強(qiáng)調(diào)法律權(quán)威除帶來(lái)尷尬外別無(wú)其他，此情此景國(guó)家當(dāng)反思自己職責(zé)。當(dāng)作為公力救濟(jì)的強(qiáng)制執(zhí)行無(wú)法保障權(quán)利時(shí)，拍賣判決書(shū)所確認(rèn)的債權(quán)完全是一種底線救濟(jì)，不觸犯任何法律，也不損害社會(huì)秩序，且可視為對(duì)違法行為的一種社會(huì)控制機(jī)制。這種完全和平且有助于維護(hù)秩序的私力救濟(jì)國(guó)家除許可或默許外，難道忍心讓原告三千多職工領(lǐng)不到工資？法治不是萬(wàn)能的，此時(shí)私力救濟(jì)無(wú)疑具有正當(dāng)性，甚至部分發(fā)揮了“執(zhí)行”或“上訴”之救濟(jì)功能。

　　3.公力救濟(jì)與正義沖突

　　正義是司法的首要目標(biāo)，可分為程序正義和實(shí)體正義。程序正義的標(biāo)準(zhǔn)有程序參與性、裁判者中立性、程序?qū)Φ刃�、程序合理性、程序自治性、程序及時(shí)終結(jié)性。輕微的程序違法通常被忽略，但嚴(yán)重的司法不公則可能導(dǎo)致私力救濟(jì)。電影《教父》開(kāi)幕一場(chǎng)令人印象深刻：勃納瑟拉請(qǐng)求教父考利昂為其女兒主持正義，因法官判決打傷他女兒的二名兇手緩刑，當(dāng)場(chǎng)釋放。兇手的父親是議員，有錢有勢(shì)，小說(shuō)暗示了司法的不公。他們的對(duì)白是這樣的：

　　勃：我要求你主持正義。

　　考：法院早就給你主持了正義。

　　勃：不對(duì)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　人家只給那兩個(gè)年輕小子主持了“正義”，而并沒(méi)有給我主持正義。

　　考：你要求的正義是什么？

　　勃：以眼還眼……我的女兒受到什么苦，叫他們也要受什么苦難。[37]

　　當(dāng)事人尋求底線救濟(jì)，有時(shí)并非因?yàn)楣�力救�?jì)不符合程序正義，而因法治的形式理性導(dǎo)致實(shí)體正義失落。在法治社會(huì)，程序正義重于實(shí)體正義的觀念似乎深入人心，強(qiáng)調(diào)實(shí)體正義看來(lái)不甚明智，但程序正義決非法治目標(biāo)之全部，實(shí)體正義在相當(dāng)程度上仍應(yīng)被考慮，尤其不得違反底線正義。即便程序上無(wú)懈可擊，但挑戰(zhàn)底線的實(shí)體正義，因與公眾或當(dāng)事人最低限度的正義標(biāo)準(zhǔn)截然相抵，故可能遭遇私力救濟(jì)的抵抗。[38]如當(dāng)事人舉證不能、運(yùn)用訴訟技巧令他方失利、超過(guò)訴訟時(shí)效[39]等情形下，法院依形式規(guī)則裁判案件很可能與人們通常的正義觀念抵觸。原告借錢給被告，因無(wú)借條或超過(guò)訴訟時(shí)效被判敗訴，裁判符合法律正義，但原告卻可能難以抑制道德義憤而通過(guò)私力救濟(jì)追索；
事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)依證明責(zé)任裁判原告敗訴，原告可能基于自然正義而聘請(qǐng)收債人強(qiáng)行追收；
判決多年難以執(zhí)行，權(quán)利人萬(wàn)般無(wú)奈可能選擇私人偵探查找債務(wù)人下落。由此產(chǎn)生對(duì)私力救濟(jì)的需求也可視為一種底線救濟(jì)。若上述情形未發(fā)生嚴(yán)重違法行為、影響社會(huì)秩序，國(guó)家或許可考慮默認(rèn)此類行為的正當(dāng)性。

　　4.對(duì)公力救濟(jì)的信任危機(jī)

　　私人行使訴權(quán)以國(guó)家和司法的信任為前提。“一種不可能喚起民眾對(duì)法律不可動(dòng)搖的忠誠(chéng)的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律？”“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)�！盵40]如信任基于種種原因失落，私人將不愿意利用公力救濟(jì)。斯圖亞特法官在Furman v. Georgia一案的附議意見(jiàn)中提出：在一個(gè)有序社會(huì)，要求公民依賴法律程序而非私力救濟(jì)對(duì)惡行復(fù)仇，具有重要意義。而“當(dāng)人們開(kāi)始相信有組織的社會(huì)不愿意或無(wú)能力對(duì)刑事罪犯適用其‘該當(dāng)’的刑罰時(shí)，便播下了無(wú)政府狀態(tài)——私力救濟(jì)、治安維持員的正義與私刑法——的種子�！盵41]

　　5.公權(quán)力違反社會(huì)契約侵犯私權(quán)

　　底線救濟(jì)還涉及對(duì)不正當(dāng)權(quán)力和惡法的抵抗。人們把權(quán)利讓渡給國(guó)家后，國(guó)家權(quán)力可能異化，人們非但無(wú)法獲得保障，甚至可能受公權(quán)侵害。社會(huì)契約以自然法為基礎(chǔ)，違反將導(dǎo)致契約解除，私人有權(quán)實(shí)行私力救濟(jì)。私力救濟(jì)的正當(dāng)性與國(guó)家、司法的合法性問(wèn)題相聯(lián)，國(guó)家合法性如不能得到證明或很弱，私力救濟(jì)就會(huì)更大規(guī)模存在。早期個(gè)人主義理論家認(rèn)為，抵抗權(quán)包括抵制壓迫的權(quán)利、消極抵抗權(quán)、防御性抵抗權(quán)、乃至進(jìn)攻性抵抗權(quán)，[42]后來(lái)善良違法、非暴力抵抗的公民不服從(civil disobedience)[43]思想漸占主流。抵抗權(quán)是人民保有的一項(xiàng)自然權(quán)利，“他們不但有擺脫暴政的權(quán)利，還享有防止暴政的權(quán)利。”[44]

　　6.自殺的權(quán)利

　　關(guān)于底線救濟(jì)，有必要提及最近出現(xiàn)的一番謬論。近年來(lái)民工討薪難成為社會(huì)熱點(diǎn)，許多人被迫實(shí)行私力救濟(jì)，尤其是以跳樓相威脅。2002年7月30日北京管莊一工地民工上塔吊，北京市公安局法制辦有關(guān)人員認(rèn)為，民工雖值得同情，但以生命作籌碼討薪擾亂了公共秩序�！肮�安機(jī)關(guān)會(huì)根據(jù)情節(jié)進(jìn)行相應(yīng)處罰，嚴(yán)重的會(huì)被處以15天以下拘留或200元以下罰款�！盵45]數(shù)月后深圳南山區(qū)警方也警告：將對(duì)以自殺手段討薪者進(jìn)行嚴(yán)懲，“甚至刑拘”。[46]民工討薪能否爬塔吊？當(dāng)事人可否通過(guò)自損型私力救濟(jì)主張權(quán)利？從根本而言，人是否有自殺的權(quán)利？

　　這一問(wèn)題比較復(fù)雜，但本文關(guān)注，國(guó)家是否、能否通過(guò)實(shí)定法禁止自殺或?qū)ψ詺⑿袨橛枰蕴幜P？公安機(jī)關(guān)認(rèn)定民工為假自殺，救下后進(jìn)行處罰，而處罰后他真自殺呢？若自殺式討薪損害社會(huì)秩序，若社會(huì)秩序建立在禁止自殺的基礎(chǔ)上，要這種秩序做甚？難道秩序真的勝于公正、甚至勝于底線正義？生存權(quán)是人最基本的權(quán)利，生存權(quán)都可放棄，法律對(duì)何種對(duì)象處罰？一種可能是對(duì)財(cái)產(chǎn)或尸體，正如英格蘭長(zhǎng)期視自殺為犯罪，自殺導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)被收歸國(guó)有，并以木樁穿透尸體不體面地埋在路上。[47]而中國(guó)傳統(tǒng)和現(xiàn)代法律完全沒(méi)有可能這樣做。法律的作用是有限的，實(shí)定法可禁止人們的世俗行動(dòng)，但怎么可能限制人回歸上帝[48]的懷抱呢？自殺是一個(gè)社會(huì)問(wèn)題，[49]若通過(guò)自殺意圖實(shí)現(xiàn)正義的現(xiàn)象大量存在，表明正義實(shí)現(xiàn)發(fā)生了嚴(yán)重障礙。近億民工離家千里，生活在繁華浩大城市的社會(huì)底層，艱辛勞作一年分文無(wú)收，父母妻兒生活貧寒，子女教育難以維系……其生存權(quán)如何保護(hù)？法律常常宣稱保護(hù)弱者，但其實(shí)法律從來(lái)都是強(qiáng)者的武器。[50]他們弄不懂法律，交不起費(fèi)用，請(qǐng)不起律師，拖不起時(shí)間，受不起態(tài)度。[51]公力救濟(jì)機(jī)制何嘗為民工提供適當(dāng)?shù)挠懶酵緩�？此時(shí)，社會(huì)當(dāng)反思正義及其實(shí)現(xiàn)問(wèn)題，使不正義保持在國(guó)民可容忍的限度內(nèi)，而不是要把那些上塔吊的民工推下來(lái)。自殺(包括自殺的姿態(tài))若從權(quán)利救濟(jì)角度而言，基本可視為底線救濟(jì)。

　�。ㄋ模﹤�(gè)人自治

　　私力救濟(jì)是個(gè)人行動(dòng)自由和自治的表現(xiàn)，其正當(dāng)性很大程度上源于當(dāng)事人明示或默示的承認(rèn)。私力救濟(jì)分為交涉和強(qiáng)制。交涉，即以和平方式合意解決糾紛，雙方接受且不損害他人的，社會(huì)亦樂(lè)意接受。合意和自治證明了私力救濟(jì)的正當(dāng)性，如同仲裁和調(diào)解的正當(dāng)性也在于此。依社會(huì)契約論，私人可自行解決的糾紛劃歸私域，私人無(wú)法解決的沖突由國(guó)家處理。個(gè)人自治原則也滲透于公力救濟(jì)、尤其是民事訴訟，處分和辯論原則是民事訴訟基本原則，法院無(wú)需也不應(yīng)過(guò)多干預(yù)。狄驥指出：

　　個(gè)人的自治性是先于且高于國(guó)家的，國(guó)家存在的目的僅僅是為了保障這種自治性�！�…國(guó)家負(fù)有法律上的義務(wù)，不得進(jìn)行任何干涉?zhèn)�人自治性的活動(dòng)……國(guó)家擁有權(quán)力并負(fù)有義務(wù)去對(duì)每一位個(gè)人的權(quán)利行使加以一定的限制，但這種限制必須局限在為保障個(gè)人自由行使其權(quán)利所必需的程度。[52]

　　法律可授權(quán)私人行使強(qiáng)力。強(qiáng)制可能運(yùn)用強(qiáng)力，但也不盡然，如未使用強(qiáng)力，或者使用強(qiáng)力未進(jìn)入國(guó)家視野或在國(guó)家容忍范圍內(nèi)，亦可視為當(dāng)事人默認(rèn)。其他情形的強(qiáng)力不具正當(dāng)性。

　�。ㄎ澹┕�力救濟(jì)的正當(dāng)性危機(jī)

　　私力救濟(jì)總是與公力救濟(jì)相比較而存在，故論及私力救濟(jì)正當(dāng)性時(shí)不免要涉及公力救濟(jì)的正當(dāng)性。很簡(jiǎn)單，當(dāng)公力救濟(jì)發(fā)生正當(dāng)性危機(jī)時(shí)，私力救濟(jì)的正當(dāng)性便相應(yīng)顯現(xiàn)。私力救濟(jì)伴隨歷史和人性俱來(lái)，相比而言公力救濟(jì)的正當(dāng)性更需證明�！胺ü賾{什么權(quán)力判人入獄十年？警察根據(jù)什么權(quán)力關(guān)押人并將其交給監(jiān)獄當(dāng)局，以及他們根據(jù)什么權(quán)力監(jiān)禁他？國(guó)家根據(jù)什么權(quán)力要求其公民效忠并對(duì)犯有叛國(guó)罪時(shí)以可怕的刑罰威脅他們？”[53]超越法律實(shí)證主義視野，我們可見(jiàn)，并非所有法律皆為正義，并非所有司法皆為公正。公力救濟(jì)的正當(dāng)性[54]在此僅指司法的正當(dāng)性，即“審判的過(guò)程和結(jié)果在整體上為當(dāng)事者及社會(huì)上一般人所接受、認(rèn)同和信任的性質(zhì)�！盵55]它既包括司法過(guò)程的正當(dāng)性，也包括結(jié)果的正當(dāng)性，既要求當(dāng)事人對(duì)司法信服，也要求審判為社會(huì)公眾認(rèn)可。與立法相比，司法正當(dāng)性更易受質(zhì)疑，“在現(xiàn)代社會(huì)中，關(guān)于法院和類似法院機(jī)構(gòu)的公平和合法性在邊緣上容易模糊”，[56]因?yàn)榱⒎ㄉ婕俺橄笠?guī)則，而司法面對(duì)一樁樁具體案件，直接涉及人們現(xiàn)實(shí)的權(quán)利。正當(dāng)性本質(zhì)上是一種信仰，司法正當(dāng)性是對(duì)司法權(quán)威和正當(dāng)持內(nèi)心確信之信念，包括法制、權(quán)利、守法、護(hù)法等觀念，其核心尤在耶林所指法感情。[57]

　　依社會(huì)契約論，個(gè)人自愿同等放棄和交出一部分基于自然權(quán)利而擁有的糾紛解決權(quán)，訂立契約建立法庭，即司法正當(dāng)性源于法律(契約)授權(quán)。從私力救濟(jì)發(fā)展到公力救濟(jì)的歷史本身就能為公力救濟(jì)提供一定的正當(dāng)性基礎(chǔ)，但其正當(dāng)性問(wèn)題并非一勞永逸，昨天合法并不能代表今天或明天正當(dāng)。韋伯等社會(huì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)形式理性作為正當(dāng)性基礎(chǔ)。棚瀨孝雄在論及“隨意的決定過(guò)程”時(shí)亦強(qiáng)調(diào)規(guī)范之治，因?yàn)殡S意性糾紛解決難以保證決定實(shí)現(xiàn)，故“在強(qiáng)行實(shí)現(xiàn)決定的內(nèi)容時(shí)設(shè)法緩和當(dāng)事者的不滿，引出對(duì)該決定的自發(fā)性同意并減低實(shí)施決定的代價(jià)來(lái)加強(qiáng)決定的正統(tǒng)性就成為必要”。而“正當(dāng)化的一個(gè)重要方法就是證明決定是按照社會(huì)的規(guī)范體系(價(jià)值及各種規(guī)則)作出的”。[58]更多學(xué)者從自然法角度追尋司法正當(dāng)性的源頭，如德沃金把法的合法性歸為法律的道德權(quán)威問(wèn)題。[59]惡法亦法、抑或惡法非法，系法律正當(dāng)性之核心。司法正當(dāng)性的核心問(wèn)題則是：不公正的裁判是否有拘束力？司法不獨(dú)立、司法腐敗、司法專橫等皆可能導(dǎo)致對(duì)司法正當(dāng)性的質(zhì)疑，并引發(fā)正當(dāng)性危機(jī)。不具正當(dāng)性的司法裁判，當(dāng)事人是否有權(quán)反抗？司法正當(dāng)性存在危機(jī)時(shí)，當(dāng)事人可否訴諸私力救濟(jì)？[60]這是一個(gè)難題，但一定范圍一定程度的私力救濟(jì)無(wú)疑具有正當(dāng)性。

　　三、私力救濟(jì)正當(dāng)性的限度

　　私力救濟(jì)只在一定情形下一定限度內(nèi)具有正當(dāng)性，應(yīng)存在于一定的合理空間�！霸谀承┣樾蜗�，個(gè)人與個(gè)人之間使用強(qiáng)力是必要的，因而也就是合乎正義的；
我們很少有理由對(duì)此有所懷疑�！盵61]但要具體確定何種情形具有正當(dāng)性或正當(dāng)性的限度是什么，顯然困難重重：“在國(guó)內(nèi)法和國(guó)際法中，一個(gè)人或一個(gè)國(guó)家是否或在什么情況下屬于以自衛(wèi)或報(bào)復(fù)手段正當(dāng)?shù)厥褂梦淞Τ３Ｊ欠�律中難以回答的問(wèn)題�！盵62]

　　我認(rèn)為，正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)可參照密爾《論自由》一書(shū)核心的自由原則或傷害原則：一是個(gè)人行為只要不涉及他人利害，個(gè)人就有完全的行動(dòng)自由，不必向社會(huì)負(fù)責(zé)；
他人對(duì)此不得干涉，至多可忠告、規(guī)勸或避而不理；
二是只有當(dāng)個(gè)人行為危害他人利益時(shí)，個(gè)人應(yīng)接受社會(huì)或法律懲罰。社會(huì)只有在此時(shí)才對(duì)個(gè)人行為有裁判權(quán)，也才能對(duì)個(gè)人施加強(qiáng)制。[63]該原則可確立私力救濟(jì)的邊界：不得損害他人合法利益和社會(huì)公益。這是一條模糊的原則，但任何原則通常都是模糊的，如果它是原則的話。不過(guò)我仍嘗試提出幾項(xiàng)識(shí)別其正當(dāng)性的具體標(biāo)準(zhǔn)。

　　第一，不構(gòu)成違法犯罪。私力救濟(jì)目的須合法正當(dāng)，性質(zhì)不構(gòu)成違法犯罪，否則應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任，如無(wú)不法侵害狀態(tài)的防衛(wèi)挑撥、假想避險(xiǎn)、假想的自助等。除交涉外，私力救濟(jì)還采取許多法律形式上禁止的強(qiáng)制手段，如扣押、拘禁、威脅、竊取、毀損等，但因其最終目的在于權(quán)利救濟(jì)，故一定情況下可排除社會(huì)危害性。當(dāng)然，以形式違法追求實(shí)質(zhì)合法須嚴(yán)格限制。

　　第二，手段相當(dāng)。手段應(yīng)與不法侵害程度相當(dāng)，防衛(wèi)、避險(xiǎn)、自助過(guò)當(dāng)應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。手段相當(dāng)原則上要求盡可能不使用強(qiáng)力，除法有明文規(guī)定外。正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、自助/救行為皆可能使用強(qiáng)力，正當(dāng)防衛(wèi)甚至可殺死侵犯者。有人分析了手段可能超出相當(dāng)性的私力救濟(jì)行為：[64] (1)特定情形下私人搜查行為顯著輕微的，排除社會(huì)危害性，手段超出相當(dāng)性的情形如：對(duì)不特定多數(shù)人的搜查；
無(wú)證據(jù)證明對(duì)方侵權(quán)而搜查；
搜查時(shí)有毆打、侮辱、猥褻行為；
無(wú)見(jiàn)證人而搜查他人住宅；
經(jīng)營(yíng)者搜查消費(fèi)者身體或攜帶物品。(2)以拘禁方式實(shí)施追債等私力救濟(jì)行為顯著輕微或依法實(shí)施的扭送行為，排除社會(huì)危害性，手段超出相當(dāng)性的情形有：為索取債務(wù)而扣押、拘禁他人，不符合“情節(jié)顯著輕微危害不大”的條件；
不符合扭送條件而拘禁他人。(3)旨在追索債務(wù)、要求對(duì)方返還非法占有物的侵入住宅行為，只要未使用暴力均具正當(dāng)性。(4)以恐嚇或脅迫手段實(shí)施私力救濟(jì)情節(jié)輕微的，排除社會(huì)危害性，如導(dǎo)致有關(guān)人員死亡或其他嚴(yán)重后果，視為手段超出相當(dāng)性。(5)留置行為可視為自助的范疇，[65]手段超出相當(dāng)性的情形如：留置財(cái)產(chǎn)為可分物而留置價(jià)值大于債權(quán)的財(cái)物；
不妥善保管留置物造成其毀損、滅失；
留置物變賣、折價(jià)后不退還超過(guò)債權(quán)價(jià)值部分的價(jià)款；
債務(wù)人履行債務(wù)或另行提供擔(dān)保被接受后拒不退還留置物。(6)竊取、騙取、搶奪、劫取自己被非法占有的財(cái)產(chǎn)或應(yīng)得賠償，不構(gòu)成犯罪，但導(dǎo)致對(duì)方或他人身體傷害、未告知對(duì)方自己行為性質(zhì)、取得財(cái)物超過(guò)應(yīng)得部分不予退還、明知但仍從善意占有人處以上述手段取回自己財(cái)物，視為手段超出相當(dāng)性。(7)權(quán)利人采取毀損對(duì)方物品手段實(shí)施私力救濟(jì)，如符合自助/救行為要件且手段相當(dāng)、情節(jié)顯著輕微的，排除社會(huì)危害性，手段相當(dāng)指能以其他方法實(shí)現(xiàn)救濟(jì)不應(yīng)毀損，能以損壞方式達(dá)到目的不能毀滅，能只損害部分利益達(dá)到目的不能損害更多，且毀損行為實(shí)施后應(yīng)立即告知對(duì)方，并采取措施減少對(duì)方不必要損失，以及不得使用縱火、爆炸等危害公共安全的方法。

　　第三，不損害社會(huì)秩序和公共利益。不損害他人合法利益，并不等于凡權(quán)利受侵害私人皆有權(quán)自行維護(hù)，凡不法狀態(tài)私人皆有權(quán)自行矯正，因?yàn)楣�共利益要求法律和社�?huì)秩序具有和平性和安定性。前二項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)不能包容的行為也可納入這一彈性標(biāo)準(zhǔn)。有些犯罪如殺人、強(qiáng)奸、破壞軍婚、誣告陷害等對(duì)權(quán)利的侵害無(wú)法直接回復(fù)，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　為此實(shí)施報(bào)復(fù)行為有損于社會(huì)秩序和公共利益。但受害人及其家屬可依法實(shí)施扭送行為。有些權(quán)利在法律上不能強(qiáng)制執(zhí)行，如婚約履行請(qǐng)求權(quán)、夫妻同居請(qǐng)求權(quán)、以勞務(wù)為給付標(biāo)的請(qǐng)求權(quán)，若以私力強(qiáng)制執(zhí)行有損于社會(huì)秩序，但當(dāng)事人協(xié)商“私了”并不為法律禁止。對(duì)刑事案件國(guó)家則上禁止“私了”，其理由也在于公共利益。

　　The Legitimacy and Limit of Self-help

　　Abstract:Based on the theory of social contract,the article analyzes reservation of rights, permission, redemption and let-alone of the state, last resort remedy, private autonomy,and the crisis of legitimacy of judicial remedy,so as to explore the legitimacy of self-help.Furthermore,the author tries to bring forward the limit and standard of the legitimacy of self-help.

　　Keywords：self-help legitimacy last resort remedy limit

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　　[①] 參見(jiàn)徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年。

　　[②] 江偉主編：《民事訴訟法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000年版，第4-5頁(yè)。

　　[③] 柴發(fā)邦主編：《體制改革與完善訴訟制度》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1991年版，第3頁(yè)。

　　[④] 參見(jiàn)[美]布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，郭星華等譯，法律出版社，2002年版，第82頁(yè)。當(dāng)然，事實(shí)遠(yuǎn)不止所列情形。

　　[⑤] 參見(jiàn)，Hazel Genn,Paths to Justice:What People Do and Think About Going to Law,(Oxford:Hart Publishing,1999)。牛津大學(xué)哈扎爾·甘教授接受英國(guó)司法大臣事務(wù)部委托，調(diào)查了英格蘭和威爾士4000個(gè)家庭對(duì)可司法事項(xiàng)的態(tài)度，出版《正義之路》調(diào)查報(bào)告。該研究并未聚焦于令法律制度無(wú)法接近之障礙，而從個(gè)人需求出發(fā)，討論人們何時(shí)及如何尋求法律幫助。

　　[⑥] 現(xiàn)代美國(guó)絕大多數(shù)糾紛并非通過(guò)法律手段解決。例如，Marc Galanter,“Reading the Landscape of Disputes”,UCLA Law Review,vol. 31 (1983),pp. 4-71.布萊克等人研究表明，在美國(guó)，當(dāng)公民可采取法律行動(dòng)時(shí)，他們?cè)诮^大多數(shù)案件中不會(huì)通知警察或律師，即便通知，警察或律師采取正式行動(dòng)的可能性也很小。如1000美元以上的民事案件，只有1/10的美國(guó)人會(huì)與律師聯(lián)系，律師只就其中約1/2的案件起訴，起訴后90%以上的案件可庭外和解，故此類民事案件只有不到1%經(jīng)法庭審理。參見(jiàn)布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第5頁(yè)、第21頁(yè)注41-45及引證的文獻(xiàn)。

　　[⑦] Douglas Ivor Brandon et al.,“Self-Help: Extrajudicial Rights, Privileges and Remedies in Contemporary American Society,” Vand. L. Rev.,vol. 37 (1984),pp.845, 850,882.

　　[⑧] “在日本，私的紛爭(zhēng)無(wú)論在程序上還是在實(shí)體上往往是以‘逃避法院’的形式通過(guò)法外渠道妥協(xié)解決的。”[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》(1-4)，李薇譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，中國(guó)法制出版社，2000年版，第390頁(yè)。又如，《日本民事訴訟利用者調(diào)查結(jié)果報(bào)告書(shū)》，林劍鋒譯，載張衛(wèi)平主編：《司法改革論評(píng)》第3輯，中國(guó)法制出版社，2002年版，第410-457頁(yè)。

　　[⑨] [日]小島武司：《仲裁——一種私設(shè)裁判》，林劍鋒譯，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》，1999年第1卷，西南政法大學(xué)，第83-88頁(yè)。他還說(shuō)：現(xiàn)代裁判因“正當(dāng)程序”這一憲法上的要求而日益走向精致化，以至于可以和精巧的手工藝品相媲美。就現(xiàn)在大批量生產(chǎn)的自動(dòng)化年代而言，現(xiàn)代裁判幾乎是通過(guò)近前代的“勞斯萊斯方式”制作出來(lái)的精品。

　　[⑩] “合法性”概念可溯及古希臘，18世紀(jì)盧梭最早從理論上提出，韋伯系統(tǒng)闡述了合法性理論。他主張，任何政治統(tǒng)治都要盡力自我標(biāo)榜為“合法”，喚起人們對(duì)其統(tǒng)治的“合法性”信仰。[德]韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》(上)，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館，1998年版，第238-239頁(yè)。哈貝馬斯提出，“合法性信念就退縮成為一種正當(dāng)性信念，它只滿足于訴諸作為一種決定的正當(dāng)程序。”[德]哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，劉北成、曹衛(wèi)東譯，上海人民出版社，2000年版，第128頁(yè)。韋伯的合法性理論以功能主義為核心，統(tǒng)治者命令和被統(tǒng)治者自愿服從構(gòu)成統(tǒng)治的“合法性”，至于命令是否符合道義、服從因何種道德動(dòng)機(jī)不作價(jià)值判定，這會(huì)導(dǎo)出存在即“合法”的經(jīng)驗(yàn)結(jié)論。在這種事實(shí)層面的“合法性”外，更多人追問(wèn)統(tǒng)治的道德合理性。哈貝馬斯：《合法性危機(jī)》，第127頁(yè)。

　　[11] 如季衛(wèi)東：《秩序的正統(tǒng)性問(wèn)題》，http://law-thinker.com/detail.asp?id=1173，2003年6月9日訪問(wèn)。

　　[12] 與“Legitimacy”相對(duì)的詞為“Legality”，指形式合法性，表明實(shí)在法意義上對(duì)于形式與程序的奉守?zé)o違。參見(jiàn)[德]哈貝馬斯：《法的合法性》，許章潤(rùn)譯，載鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》第3卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000年版，第1-10頁(yè)。

　　[13] 學(xué)界雖未論及私力救濟(jì)的正當(dāng)性，但對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、自助行為的正當(dāng)性稍有涉及。如見(jiàn)王政勛：《正當(dāng)行為論》，法律出版社，2000年版，第105-118、374-390頁(yè)。有關(guān)論述對(duì)本文有啟發(fā)意義，但他們多從形式、特征和要件(某一方面)入手，有表層化的缺陷。我也不贊成他們本質(zhì)論的探討，把握事物的本質(zhì)很困難，且一種現(xiàn)象是否有單一本質(zhì)也令人懷疑，故我對(duì)私力救濟(jì)的正當(dāng)性選取一種解說(shuō)性視角。

　　[14] 私力救濟(jì)之所以正當(dāng)，是因?yàn)橐劳凶匀粰?quán)利。

　　[15] 私力救濟(jì)雖可能損害對(duì)方訴諸和平解決糾紛的法益，但若它保護(hù)了更重要的法益，即可視為正當(dāng)。法益衡量說(shuō)或優(yōu)越利益說(shuō)缺陷明顯，因?yàn)椴环ㄇ趾φ唠m實(shí)施侵害行為，其合法權(quán)益仍應(yīng)受法律保護(hù)。

　　[16] 當(dāng)權(quán)利受侵害處緊急狀態(tài)時(shí)，沒(méi)有充足時(shí)間尋求公力救濟(jì)，當(dāng)事者唯有自救，官方則容忍、默許或放任。缺陷在于，緊急狀態(tài)存在只是私力救濟(jì)正當(dāng)化的條件之一，以此作為正當(dāng)化根據(jù)似有不妥。

　　[17] 法律不容許侵權(quán)，受侵害應(yīng)獲保護(hù)，權(quán)利保護(hù)原則上訴諸公力救濟(jì)。但特定情形下如不許可私力救濟(jì)將放縱違法。私力救濟(jì)是對(duì)不法侵害的斗爭(zhēng)，私人與國(guó)家共同維護(hù)法秩序。但缺陷是未解決國(guó)家、私人就權(quán)利保護(hù)如何合理分工即私力救濟(jì)何時(shí)正當(dāng)?shù)膯?wèn)題。

　　[18] 社會(huì)契約論受到各種批評(píng)，如忽視歷史，“自然狀態(tài)”無(wú)法證實(shí)。如[法]貢斯當(dāng)：《古代人的自由與現(xiàn)代人的自由：貢斯當(dāng)政治論文選》，閻克文、劉滿譯，商務(wù)印書(shū)館，1999 年版。

　　[19] “封建主義隱含著政治義務(wù)的契約基礎(chǔ)和這樣一個(gè)原則：法律和政府必須伸張正義。從原則上說(shuō)，人民可以不服從非正義的統(tǒng)治者，因?yàn)樗�違反了契約。《簡(jiǎn)明不列顛百科全書(shū)》第7卷，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1986年版，第122頁(yè)。

　　[20] 參見(jiàn)[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎廷弼譯，商務(wù)印書(shū)館，1985年版，第95頁(yè)。盡管“人人相互為戰(zhàn)的狀態(tài)在任何時(shí)代都沒(méi)有存在過(guò)”，但國(guó)際關(guān)系基本上如此。同上書(shū)，第96頁(yè)。

　　[21] [英]洛克：《政府論》(下) ，葉啟芳、瞿菊農(nóng)譯，商務(wù)印書(shū)館，1964年版，第5頁(yè)。

　　[22] 同上書(shū)，第6-8頁(yè)。

　　[23] 部分參見(jiàn)張文顯：《二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究》，法律出版社，1996年版，第46-47頁(yè)。

　　[24] [意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1993年版，第9頁(yè)。

　　[25] 有限政府要求政府權(quán)力來(lái)自人民授予、權(quán)力實(shí)現(xiàn)最終得到人民同意、權(quán)力直接依據(jù)憲法或法律、政府任期期限確定和屆數(shù)限制。毛壽龍、李梅：《有限政府的經(jīng)濟(jì)分析》，上海三聯(lián)書(shū)店，2000年版。

　　[26] 參見(jiàn)徐昕：《論私力救濟(jì)》，清華大學(xué)博士學(xué)位論文，2003年，第六章。

　　[27] 我國(guó)法律并無(wú)禁止私力救濟(jì)的規(guī)定，所謂(原則上)禁止私力救濟(jì)主要見(jiàn)于學(xué)者論述。

　　[28] 參見(jiàn)[日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫：《私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用》(5-7)，李薇譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》，金橋文化出版(香港)有限公司，2002年第2號(hào)，第267-331頁(yè)。

　　[29] 這一提法借鑒了何懷宏底線倫理的概念，參見(jiàn)何懷宏：《底線倫理》，遼寧人民出版社，1998年版。

　　[30] 林達(dá)：《歷史深處的憂慮——近距離看美國(guó)》，三聯(lián)書(shū)店，1997年版，第49頁(yè)。

　　[31] 耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，2000年版，第1、52頁(yè)。

　　[32] 貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，第8頁(yè)。

　　[33] [法]萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國(guó)家》，冷靜譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社，1999年版，第384-385頁(yè)。

　　[34] 如拒不執(zhí)行法院裁判罪以原判正當(dāng)為要件，如“原判決不當(dāng)，以致造成無(wú)法執(zhí)行，應(yīng)當(dāng)按審判監(jiān)督程序?qū)υ�判決作適當(dāng)改變，不宜認(rèn)定當(dāng)事人有罪”。在認(rèn)定脫逃罪時(shí)，“未決犯脫逃必須是真正構(gòu)成犯罪的分子，才能認(rèn)定為脫逃罪，如果沒(méi)有犯罪的人脫逃，不能定脫逃罪�！备咩戧阎骶帲骸吨袊�(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)人民出版社，1989年版，第548頁(yè)。

　　[35] 如葛行軍、黃文藝：《當(dāng)事人處分行為必須合法》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年1月7日。

　　[36] 如喬玉華、朱春濤：《也說(shuō)判決書(shū)能否“拍賣”》，《法制日?qǐng)?bào)》2002年1月28日。

　　[37] [美]馬里奧·普佐：《教父》，周漢林譯，譯林出版社，1995年版，第28頁(yè)。

　　[38] 例如，《侵犯幼童20年竟無(wú)罪釋放，英國(guó)色魔被開(kāi)槍打死》，《南方都市報(bào)》2000年2月20日。

　　[39] 訴訟時(shí)效切斷了司法救濟(jì)與權(quán)利的關(guān)聯(lián)，但對(duì)債權(quán)人而言它不公正，尤其是我國(guó)訴訟時(shí)效短，大量債務(wù)短期內(nèi)消滅，有“惡法”之嫌。法律不保護(hù)自然債務(wù)，債務(wù)人可自愿履行。但債務(wù)人怎么可能自愿履行？除非基于誤認(rèn)或適當(dāng)壓力。所謂適當(dāng)壓力，指?jìng)鶛?quán)人通過(guò)交涉和適當(dāng)強(qiáng)制令自然債務(wù)得以履行。若自然權(quán)利人通過(guò)私力救濟(jì)(如通過(guò)領(lǐng)導(dǎo)施加壓力，在債務(wù)人處以自殺相威脅)回復(fù)權(quán)利，且未采取暴力，若秩序已回轉(zhuǎn)，即便有所出格(如敲鑼打鼓緊跟債務(wù)人)，國(guó)家也應(yīng)考慮默認(rèn)其正當(dāng)性。畢竟法無(wú)明文禁止“自然債權(quán)人”通過(guò)私力救濟(jì)手段追債，盡管法律也決不會(huì)授權(quán)。

　　[40] [美]哈羅德·伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書(shū)店，1991年版，第28、43頁(yè)。

　　[41] Neil Vidmar, “Retribution and Revenge,” in Joseph Sanders & V. Lee Hamilton, eds,Handbook of Justice Research in Law,(Kluwer Academic/Plenum Publishers,2001), pp. 31-63.

　　[42] 萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國(guó)家》，第238頁(yè)。

　　[43] 參見(jiàn)何懷宏編：《西方公民不服從的傳統(tǒng)》，吉林人民出版社，2001年版。

　　[44] 洛克：《政府論》(下)，第133頁(yè)。

　　[45] 《塔吊鬧劇可能擾亂公共秩序，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　亂跳塔吊將受罰或被拘》，《京華時(shí)報(bào)》2002年7月30日。

　　[46] 參見(jiàn)，《南方都市報(bào)》2003年1月7日。

　　[47] 英格蘭1882年廢除這種埋葬方式，1961年自殺不再視為犯罪。[英]戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社，1988年版，第866頁(yè)。中世紀(jì)德國(guó)對(duì)自殺者懲罰類似英格蘭，1813年《巴伐利亞刑法典》頒布后這種處罰逐漸消失。歐洲對(duì)自殺態(tài)度改變很大程度上源于孟德斯鳩、伏爾泰、貝卡利亞和霍默爾的倡導(dǎo)。如今對(duì)自殺不處罰已廣為承認(rèn)。[德]弗蘭茨·馮·李斯特：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社，2000年版，第249頁(yè)。

　　[48] 我實(shí)在想不出一個(gè)中國(guó)式的替代詞，或許上帝已侵入中華文明。

　　[49] 自殺并不是一種簡(jiǎn)單的個(gè)人行為，而甚至是對(duì)正在解體的社會(huì)的反應(yīng)。參見(jiàn)[法]涂爾干：《自殺論》，馮韻文譯，商務(wù)印書(shū)館，1996年版。

　　[50] 參見(jiàn)[美]布萊克：《法律的運(yùn)作行為》，唐越、蘇力譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第13、19-20、29頁(yè)。他還提出法社會(huì)學(xué)所謂“鼓錢包理論”、“可憐的原告理論”與事實(shí)不符，令人同情的原告其實(shí)最不利。布萊克：《社會(huì)學(xué)視野中的司法》，第31-32頁(yè)�！胺�律最為聲名狼藉的一點(diǎn)在于：它賦予富人比窮人大得多的權(quán)利。有些人甚至認(rèn)為這是法律的基本功能�！辈既R克：《法律的運(yùn)作行為》，第96頁(yè)。

　　[51] 此種艱難，如見(jiàn)，《奔波三千里、憂憤兩百天——民工盧連慶討債記》，新華網(wǎng)北京2003年1月12日電。

　　[52] 萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國(guó)家》，第229-231頁(yè)。

　　[53] [英]阿蒂亞：《法律與現(xiàn)代社會(huì)》，范悅等譯，遼寧教育出版社，1998年版，第153頁(yè)。

　　[54] 如趙承壽：《論司法裁判的合法性》，《法律科學(xué)》，2002年第3期，第15-22頁(yè)；
翁曉斌：《論民事審判的正當(dāng)性》，《現(xiàn)代法學(xué)》，1999年第2期，第73-77頁(yè)。

　　[55] 王亞新：《社會(huì)變革中的民事訴訟》，中國(guó)法制出版社，2001年版，第6頁(yè)。

　　[56] [美]弗里德曼：《法律制度》，李瓊英等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第133頁(yè)。

　　[57] “在對(duì)外保有威信，對(duì)內(nèi)堅(jiān)如磐石的國(guó)家再也沒(méi)有比國(guó)民法感情更寶貴、更需要培育、獎(jiǎng)掖的財(cái)產(chǎn)了……只有每個(gè)人的健康的法感情才是國(guó)家力量極為豐富的源泉，得以自立于國(guó)內(nèi)外的確實(shí)保障。法感情是整棵大樹(shù)的根，當(dāng)這根不發(fā)揮任何作用時(shí)，它將在巖石和不毛的沙地上枯死，其他一切將歸為泡影�！� 耶林：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，胡寶海譯，載梁慧星主編：《為權(quán)利而斗爭(zhēng)》，第39頁(yè)。

　　[58] [日]棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年版，第14-15頁(yè)。

　　[59] [美]德沃金：《法律帝國(guó)》，李常青譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996 年版，第171-172頁(yè)。

　　[60] 關(guān)于公力救濟(jì)正當(dāng)性的議論還會(huì)引發(fā)什么是法官的論題。試問(wèn)：中世紀(jì)宗教法官以神之名義燒死無(wú)數(shù)異教徒，納粹法官以法律名義裁判無(wú)數(shù)猶太人死刑，極權(quán)國(guó)家法官隨意施罰，這些是法官嗎？在我國(guó)，難道經(jīng)法定程序任命、有權(quán)審理案件的審判人員就必定是法官？他或許是從其他機(jī)關(guān)調(diào)入的一名官員，除直觀感覺(jué)和誤解外對(duì)法律一無(wú)所知；
他或許是一位司機(jī)，因?yàn)槎嗄陙?lái)為領(lǐng)導(dǎo)辛勤服務(wù)而調(diào)入審判庭；
她甚至只是因?yàn)榕c領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系親密而被安排到法院。

　　[61] [英]威廉·葛德文：《政治正義論》(一)，何慕李譯，商務(wù)印書(shū)館，1980年版，第124-125頁(yè)。

　　[62] 戴維·沃克主編：《牛津法律大辭典》，第342頁(yè)。

　　[63] [英]密爾：《論自由》，程崇華譯，商務(wù)印書(shū)館，1982年版。

　　[64] 王政勛：《正當(dāng)行為論》，第400-410頁(yè)。他分析的是“自助行為的手段”，就廣義私力救濟(jì)來(lái)說(shuō)，論述正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)手段相當(dāng)性的著述較多。

　　[65] 佟柔主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法總則》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1990年版，第80頁(yè)。

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