莫紀宏：論網(wǎng)絡中的憲法問題
發(fā)布時間:2020-06-04 來源: 短文摘抄 點擊： 
一、憲法問題的性質(zhì)與類型
憲法問題，顧名思義，是與憲法相關的問題。但是，要具體對憲法問題的特征進行比較科學地描述并不是一件容易的事情。事實上，在判斷憲法問題的過程中，最基本的標推是運用一系列憲法原理(包括憲法規(guī)范和憲法觀點)來分析某種社會問題的屬性，所以，作為憲法問題本身并不完全是客觀性的，具有主觀價值確認的作用。如選舉問題，并不是所有的選舉行為都具有憲法評價上的意義，但是，也不能輕易地否認任何選舉行為中所包含的憲法問題。憲法問題就其實質(zhì)來說，是客觀的社會問題與主觀的憲法評價相結(jié)合的產(chǎn)物，其中，起決定性作用的是憲法問題研究者評價憲法問題的標準和尺度。
從比較憲法的角度來看，憲法問題的類型主要分為兩種：一種是作為規(guī)則問題的憲法問題；
另一種是作為生活問題的憲法問題。前者主要反映在憲法規(guī)范本身的客觀性上，也就是說，對憲法規(guī)范存在的合理性、方式、意義的探討所產(chǎn)生的各種問題都屬于規(guī)則性的憲法問題。規(guī)則性的憲法問題基本上屬于憲法解釋學的范疇，其問題的核心在于對憲法規(guī)范合理性的解釋。后者是由憲法規(guī)范的功能所引起的，由于憲法規(guī)范具有限制國家權力和保障公民權利的作用，因此，只要在法律實踐中出現(xiàn)了與國家權力的合法性、合理性以及公民權利受到侵犯相關的事實，都會引起相應的憲法評價的產(chǎn)生。從此意義上來看，作為生活性的憲法問題是無處不在、無時不有的，只要是在法律實踐中出現(xiàn)了需要對國家權力的合法性、合理性和公民的憲法權利作出說明的，就產(chǎn)生了相應的憲法問題。
二、網(wǎng)絡中的憲法問題的界定標準
由于憲法問題本身既具有客觀性，又具有主觀性，因此，憲法問題絕不能簡單地視為某一特殊社會領域中的專門問題。憲法問題的產(chǎn)生方式往往有兩種， —種是排除式的，在其他法律規(guī)范不能予以很好解決的情況下，必須通過憲法途徑加以解決，這種憲法問題的來源往往是被動的，以憲法訴訟的方式存在；
另一種是設定式的，即根據(jù)一定的憲法規(guī)范和憲法觀念來尋找相應的憲法問題，此種意義上的憲法問題在憲法解釋的過程中可以經(jīng)常遇到，另外、在憲法學研究中，基于’定憲法原理來分析社會現(xiàn)象也具有設定憲法問題的作用。
網(wǎng)絡作為一個虛擬的世界，是否存在憲法問題呢？根據(jù)思考憲法問題的一 般方式來看，是完全存在的。在缺少憲法訴訟制度的情形下，被動式的界定憲法問題的方式目前很難成為研究網(wǎng)絡中憲法問題的主要來源；
而基于基本的憲法原理來對網(wǎng)絡中的各種法律問題的性質(zhì)作為主動性的判斷，是可以發(fā)現(xiàn)大量的憲法問題的存在的。叫以說， 網(wǎng)絡與究法密切相關。
到底網(wǎng)絡中的哪些問題可以被視為憲法問題呢?首先應該明確的是否有國家權力行為界入網(wǎng)絡世界，如果回答是肯定的，就必須確定國家權力在界入網(wǎng)絡時的地位和作用。
其次，網(wǎng)絡世界是否涉及到公共利益和國家利益，對公共利益和國家利益的保護是否需要公共權力，如果虛擬的網(wǎng)絡世界可能會影響現(xiàn)實的社會秩序，那么，國家利益、國家安全、公共利益與個人利益的界限等就必須使用憲法的價值觀念來進行評價。再次，作為信息傳播的載體，信息傳播者的個人權利是否會在網(wǎng)絡信息傳播的過程中受到侵害，如果會受到侵害，就需要公共權力的救濟。最后，網(wǎng)絡世界是否可以成為現(xiàn)實的憲法關系的啟動者，如果網(wǎng)絡世界可以發(fā)生各種現(xiàn)實的憲法關系，那么，由此產(chǎn)生的法律問題必須通過憲法途徑加以解決，如網(wǎng)絡世界中的表達自由問題，信息自由問題等。所以說，網(wǎng)絡世界的憲法問題可以從多重角度來予以考察，特別是當網(wǎng)絡世界各種虛擬的法律行為產(chǎn)生實質(zhì)意義上的法律后果時，更不能脫離憲法的評價。
三、網(wǎng)絡中憲法問題的類型
網(wǎng)絡中的憲法問題與網(wǎng)絡自身的媒體特性是分不開的，因此，網(wǎng)絡所涉及到的憲法問題也必然集中在大眾傳媒在憲法中的地位和作用上。網(wǎng)絡中的憲法問題主要是以傳媒自身所具有的特性以及各種完全與傳媒相關的輔助活動為基礎，通過現(xiàn)有的憲法規(guī)范與憲法觀念來加以總結(jié)、歸納而成，主要涉及以下幾個方面：
1、表達自由
表達自由是現(xiàn)代憲法所保障的最基本的自由權利。網(wǎng)絡作為一種特殊的大眾傳播媒介，可以更加靈活方便地傳播信息，因此，在網(wǎng)絡中自由地表達思想、觀念如何受到憲法的保護以及在網(wǎng)絡中行使表達自由的法律方式、法律界限，都是與憲法緊密相關的問題，特別是公共版BBs系統(tǒng)，更是表達自由的天地。所以對網(wǎng)絡中的思想、觀念的表達的法律方式、法律界限的研究是憲法學的重要議題。
2、信息自由
信息自由的法律基礎是政府向公眾提供信息服務的責任。由于網(wǎng)絡可以最大限度地提供方便、系統(tǒng)的信息，所以，為了提高政府在供給言息方面的責任，就必須研究政府上網(wǎng)工程的在法律上的必要性，在網(wǎng)絡時代，政府是否具有拒絕信息上網(wǎng)的權利必然會引起憲法學的關注，也會成為國家立法的重要課題。
3、知情權
知情權作為公民所具有的一項最基本的憲法權利，它是監(jiān)督政府活動的合法性和要求政府依照憲法履行自身職責的重要的法律保障。公民能否通過網(wǎng)絡來行使知情權這不僅意味著政府是否應當開放公務信息的問題，還涉及到政府在多大的權力范圍內(nèi)可以對網(wǎng)絡所傳播的信息加以法律上的控制。知情權是公民用來對抗政府對網(wǎng)絡信息行使控制權的有力的法律武器。知情權否定了政府對網(wǎng)絡信息行使控制權的當然的合法性，具有實體的權利保障功能。
4、隱私權
由于網(wǎng)絡技術的發(fā)展，使得網(wǎng)民的個人人格在虛擬化的世界中也得到了反映，逐漸生成了“網(wǎng)絡人格”，因此，能否在傳統(tǒng)的人格權中包含“網(wǎng)絡人格”，根據(jù)網(wǎng)絡技術的特征來擴展公民個人入格權的范圍也是憲法學應當加以研究的重要課題。另外，傳統(tǒng)人格權中的名譽權等權利在網(wǎng)絡世界中如何更好地得到法律的保護，也是憲法學應當研究的重要課題。
5、國家秘密
網(wǎng)絡在傳播信息中的特殊作用使得傳統(tǒng)意義上的保密制度發(fā)生了根本性的變化，在網(wǎng)絡時代，涉及到重要的國家利益的信息更容易遭到泄露，所以，對重要的涉及國家利益的信息如何針對網(wǎng)絡自身的特點加以管理是網(wǎng)絡給憲法學研究帶來的新課題。尤其是對秘密標推的界定上，必須采用與傳統(tǒng)密級管理不同的手段。
6、國防安全
在政府機構普遍上網(wǎng)的情況下，政府行為的運作對網(wǎng)絡產(chǎn)生了越來越強的依賴性。而今天的網(wǎng)絡技術還不能有效地保證主權行為在網(wǎng)絡世界的完全有效。所以，對政府網(wǎng)站的訪問行為就必須施加國家安全方面的控制，特別是應當根據(jù)網(wǎng)絡技術的特點建立起比較嚴格規(guī)范的政府網(wǎng)站訪問責任，防止各種黑客事件的發(fā)生。網(wǎng)絡安全問題必須成為政府管理權力的一個重要事項。
7、政府網(wǎng)絡行為的法律效力
由于網(wǎng)絡使得信息傳遞更為簡便，因此，傳統(tǒng)的政府行為有許多可以通過網(wǎng)上行為來完成，這樣就必須保證政府上網(wǎng)行為具有一定意義上的法律拘束力。否則，就不利于保護公民的權利。另外，政府也應當承擔網(wǎng)上錯誤執(zhí)法行為所應當承擔的責任。對于涉及國計民生的政府部門或者金融機構，一旦發(fā)生了網(wǎng)上風險，由此造成的損失也應當納入國家賠償?shù)姆秶?
8、聞絡使用權等。
網(wǎng)絡使用權是基于網(wǎng)絡在現(xiàn)代生活中獨特的法律意義而產(chǎn)生的，它不僅僅具有財產(chǎn)權的意義，更重要的是它還具有精神權利的價值。所以，對網(wǎng)絡使用權的剝奪必然會對公民的基本權利的實現(xiàn)造成巨大的影響。應當在條件成熟的基礎上將網(wǎng)絡使用權的意義提升到憲法權利的角度來考由并予以憲法上的保障。
四、解決網(wǎng)絡中憲法問路購法律對策
基于網(wǎng)絡自身的技術特征，由網(wǎng)絡所產(chǎn)生的各種憲法問題一般很難予以簡單化的處理或者是置之不理。因此，對網(wǎng)絡中憲法問題的研究就不是可有可無的事情。另外，網(wǎng)絡中的憲法問題必須采取具體而且有效的法律措施加以解決，否則，由此帶來的損害是非常巨大的�；谏鲜銮闆r，對網(wǎng)絡中的憲法問題就必須采取以下法律對策：
1、對網(wǎng)絡中的憲法問題加以系統(tǒng)研究
相對于傳統(tǒng)的大眾傳播媒介而言，網(wǎng)絡更加平民化、大眾化，因此，網(wǎng)絡中所產(chǎn)生的憲法問題可能影響的社會公眾的范圍就更加廣泛，而且法律上的后果更加嚴重。網(wǎng)絡中的憲法問題大多是不能采取簡單的管理手段加以控制的，如對BBs公共論壇，對那些出軌的言論采取關停站點的辦法并不能從根本上阻止有害信息的傳播，重要的是應當加強管理和引導，同時，應當擴大網(wǎng)上言論的自由度，對明顯違法違憲的言論政府應當采取一些技術上的措施來加以控制，而不能采取象對其他媒介一樣的封鎖的辦法。網(wǎng)絡中的憲法問題應當進入憲法學的研究視野，并見成為憲法學者關注的熱點。只有對網(wǎng)絡中的憲法問題的重要性有一個比較清醒的認識，才能在網(wǎng)絡時代真正地享受新技術給我們生活所帶來的簡便。
2、將網(wǎng)絡中的憲法問題引入訴訟領域
網(wǎng)絡由于是一個虛擬的世界，因此，一旦出現(xiàn)網(wǎng)絡失控的問題，關閉站點可能是一個最簡單的法律對策。但是，今天的社會已經(jīng)與網(wǎng)絡世界密不可分，在防范了網(wǎng)絡所帶來的違憲違法問題的同時，也存在著阻礙了網(wǎng)絡給我們生活所產(chǎn)生的巨大效益的發(fā)揮和利用，特別是在重要的經(jīng)濟活動對網(wǎng)絡產(chǎn)生極強的依賴性的情形下，簡單地處理網(wǎng)上運法違憲法事件就顯得與時代精神格格不入。因此，必須針對網(wǎng)絡的技術特征建立起具體地解決憲法問題的法律糾紛處理制度，只有通過具體的案件才能使網(wǎng)絡規(guī)范更有效�？梢哉f，隨著網(wǎng)絡技術的不斷成熟，依靠傳統(tǒng)的法律手段來解決網(wǎng)絡中的憲法問題的思路根本沒有出路。
網(wǎng)絡所產(chǎn)生的憲法問題必須進入訴訟領域，必須建立對網(wǎng)絡中的憲法問題的個案處理制度。
3、建立對網(wǎng)絡的有效的法律監(jiān)控機制
由于網(wǎng)絡在傳播信息過程中的隨意性，因此，從根本杜絕各種網(wǎng)絡犯罪行為產(chǎn)生的動機是非常困難的。這就要求政府應當加強對網(wǎng)絡行為合法性的監(jiān)控，通過有效的技術手段來防止各種具有非常嚴重的社會危害性的網(wǎng)絡犯罪行為的發(fā)生。同時，從國家安全出發(fā)，必須盡早建立獨立于外國勢力控制的網(wǎng)絡系統(tǒng)，通過有效的技術防范來最大限度地維護“網(wǎng)絡主權”。
4、出臺《因特網(wǎng)法》，建立規(guī)范網(wǎng)絡法律問題的法律規(guī)范體系
由于網(wǎng)絡技術的廣泛運用只是近十年來的事，因此，通過“因特網(wǎng)”的使用而發(fā)生的權益糾紛和法律問題，在世界各國都是新問題。目前主要的法律問題集中在網(wǎng)絡作品的著作權保護、網(wǎng)絡違法和犯罪行為的法律控制以及政府對網(wǎng)絡的有效管理等等方面。只有在處理一系列網(wǎng)絡中的法律問題的過程中才有可能提出通過憲法來解決那些無法由普遠法律解決的法律問題。所以必須對網(wǎng)絡中的法律問題作出統(tǒng)—的界定，建立統(tǒng)一的調(diào)整“因特岡”的法律規(guī)范。
以網(wǎng)絡作品的著作權保護為例，《世界知識產(chǎn)權組織版權條約》與《世界知識產(chǎn)權組織表演和錄音制品條約》為適應數(shù)字技術與網(wǎng)絡技術的發(fā)展和應用規(guī)定了三項基本法律制度，
即網(wǎng)絡傳播權、技術措施保護與權利管理信息保護。這三項法律保護制度是三位一體，缺一不可。如果只規(guī)定網(wǎng)絡傳播權，不規(guī)定技術措施的保護、權利管理信息的保護，網(wǎng)絡傳播權就會被削弱，其至會失去意義。為了批準世界知識產(chǎn)權組織的兩個新條約，美國于1998年10月28日制定丁《數(shù)字化千年之際版權法案》。由于網(wǎng)絡傳播權可以從現(xiàn)有版權法中的表演權中解釋出來，美國在修訂版權法時主要對技術措施的保護和權利管理信息的保護作了詳細規(guī)定。因此，應該在重新討論我國《著作權法》修改草案時認真地研究世界知識產(chǎn)權組織關于網(wǎng)絡的三項新的法律制度。
關于網(wǎng)上隱私權保護問題，近來也成為法律界關注的焦點問題。事情由微軟公司和英特公司推出的新產(chǎn)品引起肋。微軟公司在其推出的wm98中留有“后門”，通過這個后門，微軟公司可以很容易地從網(wǎng)上把個人電腦中的資料和個人的信息提取到他的數(shù)據(jù)庫中。美 國英特公司在其最新推出的奔騰III中，也留有“序列碼”，通過這個“序列碼”，英特公司也可叫良容易地獲取上網(wǎng)計算機的個人資料。網(wǎng)上隱私保護問題，在美國早已引起社會各界的重視，1998年底美國總統(tǒng)克林頓曾簽署了《公民網(wǎng)絡隱私權保護暫行條例》。微軟和英特公司的這種行為，在美國已引起了隱私權保護等組織的強烈抗?jié)h同時使得美國政府至今也未正式采用奔騰III處理器。在中國由于新聞媒體的宣傳，其對國家安全的危害已引起了有關部門的重視，但其對個人隱私的危害尚未引起人們的關注。許多網(wǎng)民還處在“無所謂”的狀態(tài)之中，這種心態(tài)根容易阻礙聞上陰私權的法律保護意識的提高，必須引起我國廣大網(wǎng)民的高度重視。(點擊此處閱讀下一頁)
網(wǎng)上犯罪問題由于網(wǎng)絡技術的特殊性而使犯罪行為具有隱蔽性，或者是即使有法律明文定罪，但是在實踐中被偵查到的網(wǎng)上犯罪只占到實際犯罪行為的極少數(shù)。刑法對網(wǎng)上犯罪的調(diào)控力度急劇下降。如網(wǎng)上色情管理就是令各國法律界人士頗感頭痛的問題。在我國，色情網(wǎng)站是被明令禁止的，但因特網(wǎng)是一個沒有“國界”的世界。許多個人和公司在美國、加拿大和港臺地區(qū)利用當?shù)胤伞昂戏ā钡亟?jīng)營中文色情網(wǎng)站，沒有得到制止。而國內(nèi)網(wǎng)民很容易通過一些國外的中文網(wǎng)站獲得色情信息。面對這些問題，我國的《刑法》和《計算機倍息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》中曾有比較明確的規(guī)定。如在《刑法》的第六章第九節(jié)使有“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”，《計算機信息網(wǎng)絡國際聯(lián)網(wǎng)管理暫行規(guī)定》中也規(guī)定“從事國際聯(lián)網(wǎng)業(yè)務的單位和個人，應當遵守國家有關法律、行政法規(guī)，嚴格執(zhí)行安全保密制度，不得利用國際聯(lián)網(wǎng)從事危害國家安全、泄露國家秘密等違法犯罪活動，不得制作、查閱、復制和傳播妨礙社會治安的信息和淫穢色情等信息�！钡牵@些規(guī)定往往并不符合網(wǎng)上犯罪的行為特征，因此，也就很難有效地對付網(wǎng)絡犯罪。對此，法律界必須認真考慮更加周全的對策。
關于網(wǎng)絡管理問題，我國現(xiàn)有的法律制度也顯得很不配套。如由于我國法律對電信貸源的產(chǎn)權關系不明確，在政府沒有明確宣布電信資源的所有權屆于國家的情況下，象經(jīng)營網(wǎng)絡電話的合法性就出現(xiàn)了電信行政管理部門和人民法院之間截然不同的兩種評價態(tài)度。
我國目前的電信管理體制還沒有完全理順，關于電信方面的立法也由于國家在電信方面的產(chǎn)業(yè)政策的不斷調(diào)整而顯得不甚明確。目前全國范圍內(nèi)的電信立法尚未出臺，只有一些地方性法規(guī)和規(guī)章。如1993年6月17日北京市第十屆人民代表大會常務委員會第三次會議通過的《北京市電信通信條例》和1994年6月16日北京市人民政府批準、1994年6月17日北京市電信管理局發(fā)布的《[北京市電信通信條例凋款處罰辦法》國家信息產(chǎn)業(yè)部自去年組建以來己經(jīng)在電信管理方面起到了龍頭作用，但是，由于傳統(tǒng)體制所帶來的備部門問權限交叉，由信息產(chǎn)業(yè)部起草的《電信管理條例》至今尚未出臺，《電信法》草案則更不成熟。對于網(wǎng)絡的管理也缺少比較成熱的法律原則，網(wǎng)上域名搶拄、網(wǎng)上誹謗的量刑、網(wǎng)上兒童色情、計算機病毒的制造與傳播、網(wǎng)上言論自由……等等新的法律問題都沒有相應的有效應對措施，這些都給法律工作者提出新的課題。
總之，我國的網(wǎng)絡事業(yè)要發(fā)展，必須要走向法治化的軌道。不僅要對網(wǎng)絡立法，而且還應當建立成龍配套的網(wǎng)絡法體系才能適應不斷發(fā)展的網(wǎng)絡對法律所提出的新的挑戰(zhàn)。其中當務之急就是應當制定一部統(tǒng)一的《因特網(wǎng)法》。擬制定的統(tǒng)一的《因特網(wǎng)法》必須確立以下幾項最基本的法律原則：
因特網(wǎng)是一個虛擬的世界，與現(xiàn)實的物質(zhì)世界的性質(zhì)不完全相同，但是又與現(xiàn)實世界緊密相連。因特網(wǎng)世界的法律秩序很顯然也會由于因特網(wǎng)自身的客觀特性而區(qū)別于現(xiàn)實世界的法律秩序，不能簡單地照搬目前一般的立法原則來規(guī)范因特網(wǎng)世界的秩序。尤其是《因特網(wǎng)法》的調(diào)整對象是與整個現(xiàn)實世界相對應的，《因特網(wǎng)法》應當具有小憲法的性質(zhì)，因此，在因特網(wǎng)世界也要建立特殊的國家主權、國家安全和領土完整的概念，一定要從技術上保證我國自己創(chuàng)造的因特網(wǎng)的獨立性，同時，對因特網(wǎng)上的國際互聯(lián)采取相應的保證國家安全的技術措施的保護。沒有我國自己的因特網(wǎng)，就無法從國家主權和國家安全的意義上來確定因特網(wǎng)世界的基本法律秩序。
由于政府上網(wǎng)工程的開展，政府在行使自己的職權時與公民之間的法律關系也發(fā)生了一些顯著變化。政府自身的依法行政和程序法治原則更容易得到貫徹，所以政府通過網(wǎng)絡所實現(xiàn)的政府管理行為更應當建立起嚴格的法律責任制度與之相對應，政府的“網(wǎng)上行為“應當對政府具有嚴格的約束力，“依網(wǎng)行政”應當包含在傳統(tǒng)的“依法行政”的內(nèi)涵中。
由于公民個人與因特網(wǎng)世界的緊密聯(lián)系，傳統(tǒng)法律所保障的公民權利更多地表現(xiàn)為網(wǎng)民在網(wǎng)上的權利，所以，“網(wǎng)民權”作為未來信息社會的主要權利應當寫進《因特網(wǎng)法》，并應當注重從憲法的角度加以保護�！熬W(wǎng)民權”的產(chǎn)生勢必導致網(wǎng)民與非網(wǎng)民之間享有法律利益上的差異，因此，傳統(tǒng)法律上的平等權的內(nèi)容也會發(fā)生較大變化。消除這種差異也成為信息社會中政府實施人權保護的一些基本職責。
因特網(wǎng)世界對網(wǎng)絡技術的依賴性強，不論是因特網(wǎng)世界正常運作秩序的維護，還是對因特網(wǎng)上權益的侵犯，都具有鮮明的技術特征，這就凸現(xiàn)了技術違法和技術犯罪的特征，并給因特網(wǎng)技術的發(fā)展帶來了巨大的倫理學上的挑戰(zhàn)。所以，正確地界定技術更新和技術保護之間的關系是確立因特網(wǎng)世界基本法律秩序的最重要的依據(jù)�！兑虺志W(wǎng)法》不僅要規(guī)范網(wǎng)民的上網(wǎng)行為，而且還應當對因特網(wǎng)技術作出必要的規(guī)范，《因特網(wǎng)法》的技術規(guī)范特征比較明顯。
由于因特網(wǎng)世界可以通過技術的手段加以控制，所隊因特網(wǎng)本身具有財產(chǎn)的基本法律特性，不論是政府，還是公民個人都可以以財產(chǎn)管理的方式實現(xiàn)不同網(wǎng)絡之間的相互溝通和網(wǎng)絡權益的相互交換。所以，網(wǎng)絡財產(chǎn)權權屬的界定以及國有網(wǎng)絡資產(chǎn)的核定都應當在《因特網(wǎng)法》中得到明確地體現(xiàn)。
總之，對因特網(wǎng)的統(tǒng)一立法勢在必行。凡事預則立，不預則廢。鑒于因特網(wǎng)在未來信息社會中的主導地位，國家信息產(chǎn)業(yè)管理部門除了在抓好計算機產(chǎn)業(yè)宏觀管理的同時，還應當對《因特網(wǎng)法》的立法問題有一個通盤考慮。可以先確立立法規(guī)劃，然后組織有關專家和學者進行詳細深入地論證，爭取在5年的時間內(nèi)拿出一部比較成熟的《因特網(wǎng)法》草案提交國家立法部門審議。在起草《因特網(wǎng)法》的過程中，一定要注意克服部門立法主義，注重借鑒和吸收有關的國際條約的規(guī)定和其他一些國家有關因特網(wǎng)立法的成功經(jīng)驗，爭取通過《因特網(wǎng)法》立法的形式來推動和促進我國因特網(wǎng)事業(yè)的迅速發(fā)展。
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