沈宗靈：論波斯納的經(jīng)濟分析法學(xué)

　　經(jīng)濟分析法學(xué)（Economic Analysis of Law）（2）是20世紀70年代初在美國首先興起的西方法學(xué)思潮之一。這一思潮的先驅(qū)者是G. 卡拉布雷西（Guido Calabresi）和R. 科斯（Ronald Coase）等人。前者于1961年發(fā)表了一篇題為《風(fēng)險分配和侵權(quán)行為法的一些思想》的論文（3）。后者在1961年發(fā)表了《社會成本問題》的論文（4）。它們代表了經(jīng)濟分析法運用于法律領(lǐng)域中的最初嘗試。這一思潮的主要代表是芝加哥大學(xué)教授理查德·A. 波斯納（Richard A. Posner，1937年出生）。他的主要著作是《法律的經(jīng)濟分析》（1972年~1973年初版）、《正義的經(jīng)濟學(xué)》（1981年版）。他在前一著作中，全面地闡述了他的學(xué)說，后一著作基本上是一本論文集，涉及倫理、歷史、法律和社會等各個領(lǐng)域。前一著作論述范圍很廣，不僅包括了美國幾乎所有的部門法，而且還涉及各部門法中許多理論和實踐問題。本文公限于對他的這兩本著作，特別是前一著作中的一些基本觀點作一摘介和評論。

　　一、法律的經(jīng)濟分析法

　�。ㄒ唬┙�(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)

　　波斯納認為，“經(jīng)濟學(xué)是人類在一個資源有限、不敷需要的世界中進行選擇的科學(xué)�！彼�的假設(shè)是：人是對自己的生活目標，自己的滿足，也即我們通常所講的“自我利益”（self-interest）的理性的、最大限度的追求者（自我利益不應(yīng)與自私自利混同，他人的福利也可能是個人追求的滿足）（5）。

　　從上述假設(shè)出發(fā)，就可以看出人會對各種刺激（incentives）作出反應(yīng)，即如果我們改變一個人的環(huán)境，他改變行為就能增加自己滿足的話，他就會這樣做。以這一命題為基礎(chǔ)，我們可以得出以下三個基本的經(jīng)濟學(xué)概念。

　　第一個是支付價格和需求數(shù)量的反比例關(guān)系。例如牛排價每磅漲了一角錢，其他肉類價未變，一個理性的、關(guān)注自我利益的人無疑會考慮是否不買牛排而買代用食品。因而一般說，一種產(chǎn)品漲價而其他產(chǎn)品價不變，消費者的要求量，也即生產(chǎn)量就會下降。這是經(jīng)濟學(xué)的一個基本法則，則供求法則。它對法律制度也是很適用的。犯人服刑就可以說是“清償他對社會的負債”。刑罰就是社會對罪行的要價。加重刑罰或增加判刑可能性將提高犯罪價格從而減少犯罪。

　　第二個是成本等于“可供選擇的價格”（alternative price）或機會成本（opportunity cost）。在西方經(jīng)濟學(xué)中，“可供選擇”是指這樣一種經(jīng)濟學(xué)說：就需求而論，一切物品總是短缺的，因而消費者在購物時必須加以選擇。物品之所以短缺是由于經(jīng)濟資源的供應(yīng)是有限的。因而對資源的利用也應(yīng)加以選擇。在市場經(jīng)濟社會中，這種選擇是由消費者通過價格機制進行的（6）。

　　按照波斯納的解釋，他以上講的牛排消費者和犯人的例子都是指最大限度地效用（utility），也即滿足。不僅牛肉消費者這樣，牛肉生產(chǎn)者也這樣。當然，對銷售者來說，我們通常就講最大限度的利潤而不講最大限度的效用。銷售者企圖使成本和銷售收入之間的差距達到最大限度。但在這里，我們僅講一個理性的、追求自我利益的銷售者將索取的最低價格。這種最低限度就是制造（和銷售）產(chǎn)品過程中將消耗的資源在其第二次最佳利用時的價格——即可供選擇的價格。這就是經(jīng)濟學(xué)家講商品的成本的意思。這也同時說明為什么一個理性的銷售人在一般情況下不會低于成本來銷售其產(chǎn)品。所以成本的觀念即可供選擇的價格。例如制造割草機的成本就是制造這種機械時所消耗的勞動力、材料和其他資源的必須支付的價格。這種價格必須等于或超過可以賣給第二個出價最高的競爭者的價格，否則前一制造人就不可能得到這種資源。

　　這里還應(yīng)注意，成本即可供選擇的價格還意味著只在有人不能使用這種資源時才發(fā)生成本問題。任何人都可以自由呼吸，空氣是沒有成本的。因此，成本就是機會成本，即一種資源這樣用而不作他用從而被放棄了的一種利益。簡單地說，機會成本就是一種被放棄了的一種可供告訴的物。例如，我們必須在購物時對甲物和乙物之間作出選擇，如果最后買了甲物，那么，它的機會成本就是乙物（7）。

　　第三個基本概念是如果容許交換，資源就具有最高利用價值的傾向。這也是從追求自我利益的人對其環(huán)境變化的反應(yīng)中得出的一個概念。以上面講的割草機制造人為例，為什么他要比其他競爭支付更多的錢去購買勞動力和材料呢？如果他是有理性的話，就因為他認為他能利用這些資源使他的產(chǎn)品獲得更高的價格。這也就是說，通過自愿交換的過程，資源就流向這樣的用途；
按照消費者愿意購買這一點來衡量，這種用途的價值是最高的。當資源用于取得最大價值時，我們就可以說資源正被有效地利用著。

　　效率（efficiency）是指這樣來利用經(jīng)濟資源；
以消費者購買勞務(wù)和貨物的意愿和總和來衡量，人們的滿足已達到最大限度。價值就是以購買意愿而定的。反過來，這種意愿就是現(xiàn)行的社會財富和收入分配的功能。經(jīng)濟學(xué)家無法講現(xiàn)行的收入和財富分配是否正義，盡管他可能講改變這種分配的代價以及各種不同政策的分配后果。經(jīng)濟學(xué)家也無法講，假定現(xiàn)行分配是正義的話，消費者的滿足是否就是社會的主要價值。經(jīng)濟學(xué)家在討論法律制度時僅能限于預(yù)測法律規(guī)則和法律上的安排對嚴格技術(shù)意義上的價值和效率以及對現(xiàn)行收入和財富分配的影響。

　　波斯納就是以人是理性的、最大限度地追求自我利益這一假定，以及從中推論出來三個基本經(jīng)濟概念作為他對法律進行經(jīng)濟分析的理論基礎(chǔ)的。

　�。ǘ�）經(jīng)濟分析和功利主義

　　波斯納強調(diào)，人們很容易將他的經(jīng)濟分析學(xué)說同19世紀邊沁的功利主義思想混為一談。這是因為功利主義認為人的活動、制度和法律的目標在于求得最大多數(shù)人的最大幸福。加上經(jīng)濟學(xué)經(jīng)常將“效用”和“福利”二詞通用；
邊沁、J. S. 密爾等功利主義者也是經(jīng)濟學(xué)家；
許多福利經(jīng)濟學(xué)家還自稱其活動是“應(yīng)用功利主義”。

　　但波斯納認為，他的經(jīng)濟分析學(xué)說，或稱“財富的最大限度化”（wealth maximization）的學(xué)說也是“一種超過古典功利主義的道德學(xué)說，它主張判斷行為和制度是否正義或善（good）的標準，就在于它們能否使社會財富很大限度化。這種態(tài)度容許效用、自由以至平等這些相互競爭的倫理原則之間的協(xié)調(diào)……當然，財富的最大限度化并不是影響法律的善或正義的惟一概念”（8）。這種道德學(xué)說不僅不同于功利主義，而且為倫理學(xué)提供了一種比功利主義更堅強的基礎(chǔ)。功利主義企圖將世界萬物的全部幸福的最大限度化作為倫理目標。但要實現(xiàn)這種目標就要使許多人陷于悲慘境地。因此，功利主義者一直在設(shè)法確定界限，但要這樣做，他們就必須脫離功利主義。而且功利主義還有一個問題，即無法計算決策或政策對人們?nèi)�部幸福的影響�?）。

　　（三）經(jīng)濟學(xué)和法律的關(guān)系

　　波斯納認為，經(jīng)濟學(xué)對法律進行規(guī)范分析是一個有力的工具，在一個資源有限的世界中，效率是一個公認的價值。表明一種行動比另一種更有效，當然是制定公共政策的一個重要因素。許多法律領(lǐng)域，特別是有關(guān)財產(chǎn)法、合同法和侵權(quán)行為法等普通法領(lǐng)域，都打上了經(jīng)濟推理的烙印。當然，明顯講到經(jīng)濟概念的法律理由是不多的，有相當多經(jīng)濟知識的法官也是不多的。但是判決中的真正根據(jù)往往是以司法修辭掩蓋著的而不是闡明了的。

　　我們也不應(yīng)由于法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家在處理問題上的不同方法而認為經(jīng)濟學(xué)和法律是基本上不相容的。例如有人認為，在甲被一個粗心大意的獵人乙槍擊的案件中，雙方當事人和律師所關(guān)心的以及法官和陪審團所考慮的惟一問題是：現(xiàn)在這一案件中傷害的成本是否應(yīng)由甲轉(zhuǎn)向乙，甲應(yīng)被賠償是否“正義”或“公平”。不僅正義和公平不是經(jīng)濟概念，而且經(jīng)濟學(xué)家主要注意的是預(yù)防未來事故從而減少事故成本的方法。

　　他認為，對經(jīng)濟學(xué)和法律的這種兩分法太夸大了。這個案件的判決將影響未來，因而也應(yīng)使經(jīng)濟學(xué)家感到關(guān)注。判決是一個警告，如果他這樣的行為導(dǎo)致事故時，他就必須為判決支付成本。這種警告由于改變了人們所面對的價格，也就影響了他的行為和發(fā)生事故的成本。同樣地，法官和律師也不應(yīng)忽視將來。任何法律裁決將構(gòu)成一個前例，他們也必須考慮到可供選擇的裁決對未來行為的影響。

　　他在《正義的經(jīng)濟學(xué)》一書中還從法律的定義的角度出發(fā)論述了經(jīng)濟學(xué)和法律的關(guān)系。他指出，人們往往將法律簡單地界說為以國家強制力為后盾的命令。因而，凡來自主權(quán)權(quán)力的任何命令都是法律。這就歪曲了法律一詞的通常意義。為此必須使法律的定義包括以下四種因素：第一，作為法律，這種命令必須是人們能遵守的；
第二，對類似的人必須平等對待；
第三，必須是公開的；
第四，必須有用以確定事實真相的程序。這些因素是法律經(jīng)濟學(xué)的組成部分（10）。

　　“從經(jīng)濟學(xué)或財富的最大限度化角度來看，法律的基本功能就是改變刺激�！保�11）這也就意味著法律不命令做不可能的事。一個不能實現(xiàn)的命令不會改變行為。但不可能實現(xiàn)的命令不等于不可避免的法律制裁。它之所以不可避免僅僅是因為避免的成本大于制裁的成本。使違反合同者在別無真實選擇的情況下賠償損失也是合適的，因為履行合同的成本會大大超過不履行所產(chǎn)生的損害賠償（或者甚至是因為實際不可能履行）。

　　法律必須平等地對待同等的人，這是法律必須有一種經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的另一種講法。對同樣事物不同對待是非理性的。經(jīng)濟學(xué)是一種演繹推理邏輯體系，正確應(yīng)用，就會產(chǎn)生相互一致的結(jié)果。法律只要是一種含蓄的結(jié)濟結(jié)構(gòu)，它就必須是理性的。

　　有人認為，人只是在市場交易中才是理性的，而在非理性活動中，如結(jié)婚、訴訟、犯罪等活動中，就不是理性的，因而經(jīng)濟分析僅適用于市場行為而不適用于非市場行為。他不同意這種看法，認為經(jīng)濟分析對非市場行為同樣適用。他本人就是從對法律的經(jīng)濟分析開始對非市場行為的研究，并以此作為研究的中心。對法律的經(jīng)濟分析又可以分作兩部分。一部分是對傳統(tǒng)的、明顯地調(diào)整經(jīng)濟活動的法律的研究。這種研究早在亞當·斯密（Adam Smith）論述重商主義法律的經(jīng)濟效益時就已開始，現(xiàn)在仍是經(jīng)濟分析的主要部分，包括反托拉斯法、稅法、公司法、有關(guān)國際貿(mào)易以及其他有關(guān)市場活動的法律。另一部分是對調(diào)整非市場活動的法律的經(jīng)濟分析。這方面的研究大部分是在近期才有的。

　　現(xiàn)在經(jīng)濟學(xué)家和學(xué)院派法學(xué)家都傾向于經(jīng)濟分析。學(xué)術(shù)刊物中可以見到對犯罪控制、事故、合同損害賠償、種族關(guān)系、司法、公司、擔(dān)保、環(huán)境等重大法律問題的經(jīng)濟分析。經(jīng)濟學(xué)家在法學(xué)院中任職、法學(xué)院課程中充滿經(jīng)濟推理，所有這些現(xiàn)象都表明經(jīng)濟學(xué)在法律教育中的重要地位。

　　二、普通法

　　波斯納對法律的經(jīng)濟分析首先是對英美法系中的普通法的分析。普通法范圍很廣，他主要分析了財產(chǎn)法、合同法、民事侵權(quán)行為法、家庭法和刑法。

　�。ㄒ唬┴敭a(chǎn)法

　　為什么必須要有財產(chǎn)法？他的回答是：假使一個社會取消了財產(chǎn)權(quán)將會怎樣？例如一個農(nóng)民種了谷物，到可以收獲時，他的鄰居將它收割并出賣了，而這個農(nóng)民也無法采用法律手段來制止其鄰居的行為。因為他既無土地所有權(quán)也無谷物所有權(quán)。如果這種事例多次發(fā)生，土地就不再會有人去耕種，社會就會轉(zhuǎn)向狩獵之類的維持生計之途。這一例證就表明“財產(chǎn)權(quán)的法律保護具有重要經(jīng)濟功能，即創(chuàng)造有效利用資源的刺激”（12）。如果每塊土地都歸某個人所有，即將其他人排除在外，這個人就會努力耕種這塊地，獲得它的最大限度的價值。

　　為了有效利用資源，不僅要有排他權(quán)（exclusive right），而且還要使財產(chǎn)權(quán)是能轉(zhuǎn)讓的。例如上例中的那個農(nóng)民擁有土地并且也種了地，但他并不是一個勝任的農(nóng)民。這塊地如果放在他人手中可能有更大成果。為了價值的最大限度化，需要有轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)權(quán)的機制。

　　從以上可以看出財產(chǎn)權(quán)制度的三個準則。第一是普遍性（universality），即從理想上講，所有資源都應(yīng)歸或可以歸某個人所有。除非有的資源太豐富以致每個人都能盡情享受（如日光，但也不完全如此）。第二是排他性（exclusivity），因為財產(chǎn)權(quán)越專有，投入資源的刺激就越大。當然，這一點并不是絕對的，例如在戰(zhàn)時政府就可能對個人財產(chǎn)采取某種措施。第三是可轉(zhuǎn)讓性（transferability），如果財產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓，就無法通過自愿交換將資源轉(zhuǎn)移到更有效的用途去。

　　（二）合同法

　　波斯納對合同制功能的解釋是：如果某人到商店中去購物，這里的交易過程比較簡單，一手交錢，一手交貨，錢貨當面看清。但如果一項交易不是同步進行的，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而是經(jīng)過一段時間才實現(xiàn)或涉及比較復(fù)雜問題時，這就要求交易雙方都要承擔(dān)比同步進行情況下更大的風(fēng)險。如果沒有合同就很容易導(dǎo)致雙方交易的中斷。所以“合同法的基本功能在于盡可能減少交易過程的中斷”（13）。合同有助于交易在較長時間內(nèi)進行，也就可能有利于資源利用的效率。同時，他認為，確定違反合同行為的經(jīng)濟標準，也像對侵犯財產(chǎn)權(quán)的標準一樣，法律責(zé)任的設(shè)定取決于能否創(chuàng)造出為今后取得最大限度價值的行為的刺激（14）。

　　除了在交換過程中提供有效行為的刺激外，合同法還有兩項功能。一個是通過合同中一些規(guī)范性條款而減少交易的復(fù)雜性；
另一個是為以后的交易與當事人提供許多意外情況的信息。合同法的功能還體現(xiàn)在因違約而產(chǎn)生的損害賠償上。對許多違約情況，強求履行合同是不經(jīng)濟的，反而會導(dǎo)致資源的浪費。合同法中的減輕賠償（mitigation of damages）原則就是針對這種情況的：賣方在收到買方通知終止合同后仍繼續(xù)生產(chǎn)所造成的損失將不能得到賠償。

　�。ㄈ�）民事侵權(quán)行為法

　　在美國，侵權(quán)行為是大多數(shù)民事訴訟的主題，其中以汽車事故案件占第一位。侵權(quán)行為又分故意和過失兩種，前者包括毆打、恐嚇和侵占財產(chǎn)等。侵權(quán)行為的過失責(zé)任以行為同對人身、財產(chǎn)的損害之間因果關(guān)系為前提。波斯納在這里所講的侵權(quán)行為主要是指過失侵權(quán)行為。

　　他認為，對大部分過失侵權(quán)行為案件適用的法律準則是L. 漢德（Learned Hand）法官對過失所下的定義：如果事故造成的損失乘以發(fā)生事故的可能性，超過被告為預(yù)防事故可能采取措施的負擔(dān)，那么被告就犯有過失（15）。這是一個經(jīng)濟標準。預(yù)防措施的負擔(dān)就是避免事故發(fā)生的成本。事故損失乘以事故可能性則是回避預(yù)防措施的成本。如果一項較大的成本可以由一項較小的成本而避免的話，效率要求承擔(dān)較小的成本。

　　但漢德的公式僅適用于被告，而且也不是始終有效的。例如，一項1000元事故成本，由被告來防止的成本是100元，而由原告來防止僅需50元，在這種情況下，原告就應(yīng)負責(zé)，他不能向被告索賠。如果仍使被告負責(zé)的話，原告就不會有采取預(yù)防措施的刺激（除非他有權(quán)要求的賠償不足以抵償他的損失）。共同過失（contributory negligence）原則就是對這種問題的回答，即如果原告可以用比事故成本為低的成本預(yù)防事故發(fā)生的話，他就不能取得賠償。但假定反過來，被告防止事故僅需成本50元而由原告來防止卻需100元時，如仍按照共同過失原則，原告不能取得賠償?shù)脑�，被告也就不會有采取更有效預(yù)防措施的刺激。為此，有些州采取比較過失（comparative negligence）的原則，原告的損害賠償按照他本人對過失所承擔(dān)的比例而相應(yīng)減少。但這也不是一個正確的經(jīng)濟標準。因為采用這一標準，結(jié)果或者是雙方為了防止事故都花了成本，或者是雙方都不作預(yù)防而導(dǎo)致本來可以避免的更大損失（16）。

　�。ㄋ模┘彝シê托谭�

　　波斯納認為，“家庭是一個重要的經(jīng)濟生產(chǎn)單位（撫育子女、提供食品等等）。就像在市場中一樣，婚姻如果不是為了互利，就創(chuàng)造不出效率�！保�17）因此，婚姻就是一種合同關(guān)系或合伙關(guān)系�！凹俣ㄊ菫榱朔蚺�雙方互利而交換服務(wù)的自愿安排�！保�18）但這種合同又是一種特殊的合同。因為至少在理論上它不能單方面甚至也不能由雙方協(xié)議而終止，也就是說，婚姻關(guān)系必須通過離婚而解除。同時它的收入分配也不同于一般的合伙。合同雙方的義務(wù)也不是很明確的，違反合同的損害賠償也難于確定。

　　近年來有人提倡“單方離婚”（unilateral divorce），如果這指的是一方向另一方支付賠償就可以解除婚姻關(guān)系的話，那就意味著婚姻合同像其他合同一樣，只要一方準備向?qū)Ψ劫r償損失就可以按自己意愿終止合同。但問題并不如此簡單。例如統(tǒng)一州法律委員會關(guān)于《統(tǒng)一婚姻和離婚法》草案就建議，在實行夫妻共同財產(chǎn)制的各州，即加利福尼亞等八個州，如配偶一方?jīng)Q定單方離婚，就有權(quán)自動取得在婚姻存續(xù)期間所積累的全部財產(chǎn)的二分之一。這種辦法會成為鼓勵離婚或婚姻一開始就準備離婚的刺激。

　　前面已經(jīng)講過，波斯納認為，刑罰是社會對罪的要價。加重刑罰或增加判刑可能性將提高犯罪價格而減少犯罪。他對刑法的經(jīng)濟分析是以邊沁的刑罰的威懾說（deterrence theory）出發(fā)的。從經(jīng)濟角度來看，法律救濟的功能在于對違法者征收成本，因而違反合同而支付單純的損害賠償，就像因犯強奸罪而被監(jiān)禁。區(qū)別僅在于就前一情況而論，它的威懾目的是有條件的，要威懾的僅是這樣一些違反合同者：受害人的成本大于違反合同者的利益。就后一種威懾而論，社會并不限于威懾那些罪行：被害者的痛苦大于罪犯從其罪行中所獲得的滿足，這也就是說，對犯罪行為不能僅限于單純的損害賠償，為了對犯罪進行有效的威懾，必須使犯罪活動的成本即社會對罪行的要價，大于這種活動對他們來說的價值（19）。

　　三、市場管理、商業(yè)組織和財富分配的法律

　　波斯納在論述普通法后，又分別對有關(guān)市場管理、商業(yè)組織和財富分配等領(lǐng)域的法律作了經(jīng)濟分析。這些領(lǐng)域的法律主要是由制定法的構(gòu)成的。

　�。ㄒ唬┓赐欣�斯法

　　他認為，壟斷價格高于自由競爭條件下的價格，會導(dǎo)致資源的浪費。因此，19世紀后期法院以違反公共政策為理由而拒不承認旨在維護壟斷價格的合同的法律效力。1890年的《謝爾曼反托拉斯法》（Sherman Anti-trust Act）由于遏制卡特爾最有效的方法即成立共同銷售組織，從而削弱了卡特爾化的收效。這可以推定為增進效率，但它也有不利于效率的影響。因為壟斷市場比競爭市場小。成立卡特爾使許多生產(chǎn)能力變得過剩。為節(jié)約資源，這種生產(chǎn)能力應(yīng)該退出市場。但由于參加卡特爾的成員可能因卡特爾的生命運未卜而不能使其過剩的生產(chǎn)能力退出市場。從這一意義上說，共同銷售組織等方法倒反有利于過剩生產(chǎn)力的退出，也即比地下卡特爾更少浪費資源（20）。

　　（二）勞工法

　　“工會的主要目的是控制勞動力的供應(yīng)以便使雇主無法依靠各個工人之間的競爭而降低勞動力的價格�！保�21）《謝爾曼反托拉斯法》曾被用來對付工會活動，特別是1894年鐵路客車工人罷工。即使在1919年的《克萊頓法》（Clayton Act）將工人排除在反托拉斯法之外后，有些州仍繼續(xù)通過禁止集中活動的方式來阻礙勞動力供應(yīng)的壟斷。罷工是具有壟斷地位的工人強行實施壟斷的主要方法。《華格納法》（Wagner Act）將包括罷工在內(nèi)的大部分非暴力活動置于法院禁令等手段之外，成為走向有利于勞動力壟斷的全國性勞資關(guān)系政策的決定性步驟。這一政策的實施，在許多行業(yè)中帶來了工資劇增。但工會化對福利的影響是復(fù)雜的，有些工人、股票持有人或企業(yè)是受益的，但對有些人，如要購買工會化行業(yè)產(chǎn)品的消費者、這些行業(yè)中的股票持有人以及失業(yè)工人是不利的。

　�。ㄈ�）稅法

　　波斯納承認，像其他國家一樣，美國的貨幣收入分配是不公平的。據(jù)統(tǒng)計，在1926年，40%最窮的家庭的收入總數(shù)還不到全國家庭個人收入的13%；
而70年代初，全國20%的最窮的家庭的收入總數(shù)還不到全國家庭收入的6%。而5%的最富的家庭的收入?yún)s幾乎占全國家庭個人收入的15%（22）。但他又認為，收入不平等的統(tǒng)計數(shù)，由于僅限于貨幣收入，不包括經(jīng)濟福利分配等因素，因而不能對社會政策的制定提供明確的指引。他還認為，收入不平等不等于沒有效率，因為效率是同經(jīng)濟上的價值概念具有邏輯聯(lián)系的。假定真正收入高度不平等，但作為經(jīng)濟學(xué)家，也無法證明實行旨在使社會接近平等的政策就能增進福利。假定兩個家庭有不同收入，我們也不能說使他們收入趨于平等就能使他們生活比以前好。一個人之所得，即另一個人之所失。

　　征稅的功能有時是用以改變資源用途，例如征收污染稅；
或者是用以分配財富，但主要是用以作為公共服務(wù)的費用�！坝行У氖杖攵惥褪且�求使用公共服務(wù)的人為其使用支付成本�！保�23）因而公共服務(wù)就像私人商品一樣。但二者區(qū)別在于公共服務(wù)不能出售，而且對那些反對某種公共服務(wù)（如國防）或不愿為其（如教育）支付成本的人，仍要提供服務(wù)。

　　征稅政策應(yīng)兼顧分配和效率。對某種活動征稅可能會成為使人們改行去做征稅較輕活動的刺激。如果假定有人從事原先活動更有成果，就大可不必去征這種稅，以免刺激人們改行，從而導(dǎo)致使用資源效率的降低。但不幸的是盡可能減少征稅的不利影響，可能同征稅政策的分配目標發(fā)生抵觸。

　　四、憲法和程序法

　　波斯納也將他的經(jīng)濟分析法應(yīng)用于一般來說不直接調(diào)整經(jīng)濟活動的公法問題。

　�。ㄒ唬┞�(lián)邦制

　　他認為，根據(jù)美國的聯(lián)邦制，各州都擁有各自的立法權(quán)、征稅權(quán)，并由不向他州居民負責(zé)的官員來治理。這種制度帶來極為困難和重大的經(jīng)濟問題。例如每個州都積極征收盡可能由其他州居民承擔(dān)的稅。這就阻礙了在全國實現(xiàn)最大限度的效率和分配標準的征稅方法。各州的征稅還可能不是為了增加收入，而是為了保護本州生產(chǎn)者和銷售者，反對外州競爭者。最高法院在一些著名案件中就看穿了各州的某些規(guī)章，以保護本州居民健康為名，實質(zhì)上反對州外競爭，它曾禁止一個城市的規(guī)章，它規(guī)定凡在該市出售牛奶必須在市中心5.5英里半徑內(nèi)進行消毒。這種辦法既損害外州銷售者，也損害本州消費者。

　　失業(yè)工人對各州財政來說是一個負擔(dān)。如果他們政治力量薄弱，有人會企圖將他們輸往外州，最方便的辦法就是降低本州的社會福利補助水平，使失業(yè)工人遷居到發(fā)放較高福利補助的州去。事實上，這種遷居對所有窮人來說是否能改善生活是可疑的。各州的保護主義政策加劇州際間人口和資源流動，妨礙各州有效實施政策的能力。

　�。ǘ�）種族歧視問題

　　波斯納分析美國最嚴重的社會問題之一，即種族歧視問題時的一個推定是：許多白人有不愿與特定集團（種族、宗教集團）的人在一起的感覺（taste），并且為了保持這種感覺，愿意支付代價。所以盡管黑人與白人之間的貿(mào)易會產(chǎn)生金錢收益，就像國際貿(mào)易收益一樣，但前一種貿(mào)易對那些討厭兩個種族接觸的人來說，卻要承擔(dān)非金錢的但卻真實的成本。這就像國際貿(mào)易中的運輸成本，它會縮減貿(mào)易數(shù)量。但因減少種族間交往而對財富發(fā)生的影響，一般來說，對黑人要比對白人大，因為美國的經(jīng)濟是由白人占統(tǒng)治地位的，白人經(jīng)濟實際上是自立的，而黑人經(jīng)濟很小，更需要依靠與白人的貿(mào)易。

　　最高法院在布朗訴教育委員會一案判決（24）中宣布，要求或容許公立學(xué)校中實行種族隔離的州法律是違憲的。但由于白人對學(xué)校隔離極為珍重，所以最高法院的這一判決影響很小。事實上，最高法院可以利用白人堅持學(xué)校隔離的價值這一點，要求南部州為黑人教育花費比現(xiàn)在更多的錢，作為保留學(xué)校隔離的條件。例如，在一個由200個黑人和800個白人組成的社區(qū)中，黑人平均收入是5千元，白人是1萬元。假定取消隔離后，黑人平均收入增加2千元，整個黑人社區(qū)將得到40萬元；
又假定白人愿為保留學(xué)校種族隔離平均支付1千元，他們一起將花費80萬元來改善黑人的教育，而黑人將會多得益40萬元（25）。

　�。ㄈ�）對抗制

　　美國法庭訴訟實行對抗制（adversary system，或稱辯論制或當事人制）。它不同于民法法系國家的職權(quán)制（ex officio system）。對抗制的大意是：民事案件中的原被告律師以及刑事案件公訴人（檢查官）和被告律師（辯護人）在法庭上“對抗”，如主動提出證人和物證，訊問自己的證人和盤問另一方提出的證人等，扮演的極為活躍的角色，陪審官和法官則仿佛是消極的裁決人。

　　波斯納也以他的經(jīng)濟分析為對抗制進行了論證。他認為，許多案件判決最終結(jié)果都在于資源分配是否能實現(xiàn)最大限度的效率，而這種效率通常是由市場決定的。在市場決定的成本超過法律決定成本的情況下，這一問題就取決于訴訟。作出判決的準則是相同的，作出判決的程序又怎樣呢？在這里又可以見到市場與法律之間的驚人的相似，但又有一些明顯的差別。

　　“也像市場一樣，法律程序的實行主要依靠以經(jīng)濟上自我利益為動力的私人，而不是利他主義或官員�！保�26）對不法行為受害人支付損害賠償之所以重要，主要是給予他承擔(dān)法律實施重任的刺激。這樣，國家就可節(jié)省警察、檢察官等官員的力量。他們的動力不如原告來得多，他們的經(jīng)濟上的自我利益只間接地受到具體案件的影響。所以，為保護私人活動權(quán)利的公職人員數(shù)量大大少于規(guī)定這些權(quán)利的法律所調(diào)整的活動數(shù)量，正如市場運行的公共雇員的數(shù)量少于市場所組織的活動一樣。(點擊此處閱讀下一頁)

　　再有，“法律程序也像市場一樣是競爭性的”（27）。由于不準單方接觸的規(guī)則以及實行盤問權(quán)等制度，對抗制就使法庭處于一個消費者的地位，它必須在兩個決心很強的銷售人的類似貨品之間作出選擇。法律上分配程序是受原被告雙方為爭取法庭好感的競爭所支配的。最后，法律與市場類似也體現(xiàn)在它的非人格性上，即它服從分配因素。法官的孤獨的超然狀態(tài)，就像是市場上那只“看不見的手”的復(fù)本。

　　當然，作為資源分配的方法來說，法律和市場之間有重大差別。主要在于市場是對相互競爭用途更有效的評價機制。在市場中，人們必須以金錢來作為自己所主張的價值的后盾，對更高價值的要求來說，愿意支付當然比法庭上的活力更有可靠性。法律往往無法確定優(yōu)先地位和相互價值。

　　五、簡短的評論

　　在現(xiàn)代西方法律哲學(xué)中，以波斯納為首的經(jīng)濟分析法學(xué)不僅是最近興起的一派，而且也仿佛是特別與眾不同的一派。它所應(yīng)用的基本概念和術(shù)語主要是法律哲學(xué)中極為陌生的經(jīng)濟學(xué)詞匯，如資源、財富的最大限度化、價值、價格、效用、效率、成本、市場等等。由這類概念和術(shù)語構(gòu)成的學(xué)說當然不同于新老自然法學(xué)、分析法學(xué)或社會學(xué)法學(xué)了。在這一點上，經(jīng)濟分析在法學(xué)中的應(yīng)用頗像統(tǒng)論、行為科學(xué)在法學(xué)中的應(yīng)用一樣，當然，系統(tǒng)論、行為科學(xué)所使用的基本概念和術(shù)語也大大不同于經(jīng)濟分析法學(xué)。

　　波斯納的經(jīng)濟分析法學(xué)這一名稱很容易使人誤認它也像馬克思主義法學(xué)一樣，強調(diào)經(jīng)濟因素對法律的決定作用。但事實上，他的經(jīng)濟分析學(xué)說同馬克思主義唯物史觀的經(jīng)濟決定論是根本不同的。馬克思主義唯物史觀承認經(jīng)濟、政治和意識形態(tài)等因素之間的相互作用，但同時認為，社會歷史發(fā)展過程中的決定因素歸根結(jié)底是社會物質(zhì)生活條件，主要是指由生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系兩個方面構(gòu)成的生產(chǎn)方式�！拔镔|(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程。不是人們的意識決定人們的存在。相反，是人們的社會存在決定人們的意識�！保�28）波斯納雖然強調(diào)對法律進行經(jīng)濟分析，而且也使用了很多經(jīng)濟學(xué)概念和術(shù)語，但僅從作為他的整個學(xué)說的出發(fā)點的那個假設(shè)：人是對“自我利益”的理性的、最大限度的追求者這一點而論，就可以看出，他的經(jīng)濟學(xué)說是以歷史唯心主義作為理論基礎(chǔ)的，即將人的思想動機作為社會歷史發(fā)展過程中的決定力量。

　　這里還應(yīng)指出，他的那個假設(shè)來源于西方思想史中盛行的抽象的人性論，特別是19世紀英國哲學(xué)家休謨（David Hume，1711年~1776年）的人性論。但休謨認為，人不僅有利己的本性，而且為了與人合作，還在有限的范圍內(nèi)是利他的。而波斯納則認為，人的本性是追求最大限度的自我利益，但這種自我利益的追求中也可能包括他人的利益。不管波斯納對“自我利益”如何解釋，他所講的人性論從形式上講是抽象的，在實質(zhì)上講就是以個人主義或利己主義為核心的資本主義意識形態(tài)，它與以集體主義為核心的社會主義意識形態(tài)是對立的。

　　還應(yīng)注意的是，波斯納雖然沒有明確指出他的經(jīng)濟分析是以哪種社會形態(tài)的經(jīng)濟和法律為對象的，但事實上他是以資本主義經(jīng)濟和法律，特別是以美國當代經(jīng)濟和法律作為對象的。同時，盡管他對資本主義經(jīng)濟和法律的個別體制、政策和規(guī)則提出了批評，但在他看來，惟有資本主義經(jīng)濟和法律才是有存在和發(fā)展的價值的。例如，他所提出的三個基本經(jīng)濟概念，即價格和需求數(shù)量的反比關(guān)系、可供選擇的價格以及在自由交換條件下資源具有最高利用價值的傾向，實質(zhì)上就是以資本主義私有制為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟的一些基本規(guī)律和要求，如供求法則、機會成本和自由市場等。同樣地，他認為，保護財產(chǎn)權(quán)法律的經(jīng)濟功能是“創(chuàng)造有效利用資源的刺激”，只有使每塊土地歸某個人所有，這個人才會努力耕種這塊地，獲得它的最大限度的價值。而且“從理想上講，所有資源都應(yīng)歸或可以歸某個人所有”。在這里，他不是講什么抽象的財產(chǎn)權(quán)，而是在為資本主義私有財產(chǎn)權(quán)的“美德”進行論證。

　　但即使僅以資本主義的經(jīng)濟和法律為對象的話，波斯納的經(jīng)濟分析法也是太簡單化了。例如，他認為，由于人是對自我利益的最大限度的追求者。因此，人會對各種刺激作出反應(yīng)。法律的基本功能在于改變刺激。具體到刑法來說，刑罰就是社會對犯罪行為所索取的價格，為了對犯罪進行威懾，必須使犯罪行為的成本（即價格）高于這種行為對犯人來說的價值。

　　立法者制定刑法時或法官在審理刑事案件時主要考慮各種罪與刑的確定。這些是涉及各種因素的非常復(fù)雜的問題。但在波斯納的經(jīng)濟分析法學(xué)來看，這些非常復(fù)雜的問題都可以化作以金錢數(shù)字來計算的成本、價格、價值問題。如果是一個普通的盜竊財物行為，所處的刑罰也僅是罰金，這里還可以以金錢數(shù)字來計算；
但如果是像國事罪、強奸罪之類的罪行，刑罰是徒刑甚至是死刑，這又怎么以金錢數(shù)字來計算各自的成本、價格和價值呢？波斯納批評邊沁的功利主義的缺點是“難以計算”，這一批評難道不也適用于他自己的經(jīng)濟分析法嗎？

　　再有，波斯納還認為，“加重刑罰或增加判刑可能性將提高犯罪的價格從而減少犯罪�！碑斎�，在一定情況下，加重刑罰或增加判刑的可能性，可能有助于減少犯罪。但歷史經(jīng)驗也表明，在有的情況下，它們并不能減少犯罪，甚至可能更激發(fā)犯罪。犯罪的原因以及如何減少以至消滅犯罪，同樣是極為復(fù)雜的問題，決不是簡單的“加重刑罰和增加判刑可能性”可以解決的。經(jīng)濟分析法的簡單化的另一個例證是它對美國訴訟法中對抗制的解釋上。按照這種解釋，實行對抗制的理由就在于“市場與法律之間的驚人的相似”，“法律程序的實行主要依靠以經(jīng)濟上自我利益為動力的私人而不是利他主義和官員”，“法律程序也像市場一樣是競爭性的”。在這里人們不禁要問：西方民法法系即大陸法系國家同樣是市場經(jīng)濟的國家，為什么它們在訴訟程序上實行與對抗制不同的職權(quán)制？為什么大陸法系國家中的法律與市場之間就不存在驚人的相似呢？為什么它們的訴訟程序的實行主要依靠“利他主義和官”呢？顯然，采用這兩種不同制度的原因也是復(fù)雜的，其中不同的歷史傳統(tǒng)起了重要的作用。

　　波斯納的經(jīng)濟分析的結(jié)果有時不僅是簡單化，而且是荒唐的。例如他在評論美國最高法院關(guān)于布朗案判決的建議，最高法院可以利用白人堅持學(xué)校隔離的價值這一點，要求南部州為黑人教育花費更多的錢作為保留學(xué)校隔離的條件。這一建議雖然同他對美國種族歧視的錯誤觀點是直接聯(lián)系的。他認為，美國許多白人有不愿與黑在一起的“感覺”，而且為了保護這種感覺愿意支付代價。但是，美國對黑人的種族歧視的根源并不是許多白人不愿意與黑在一起的“感覺”，產(chǎn)生這種歧視的歷史根源是美國內(nèi)戰(zhàn)以前的奴隸制。內(nèi)戰(zhàn)后實行的種族歧視的社會根源是資本主義壓迫和白人種族主義的反動思潮。所謂許多白人不愿與黑人在一起的“感覺”，則是在這些歷史、社會根源的影響下所形成的一種偏見。

　　應(yīng)該指出，波斯納在論述種族歧視問題時，也正確地指出了一個事實：種族歧視對財富發(fā)生的影響，一般來說，對黑人要比白人大，因為美國的經(jīng)濟是由白人統(tǒng)治地位的。

　　波斯納的經(jīng)濟分析法學(xué)的又一個重大缺點是他在分析影響法律的因素時，片面地強調(diào)了“資源”、“效用”、“效率”等經(jīng)濟因素，而卻忽略了政治、道德等因素，也就是說，缺乏對價值觀的分析。他在自己的第一本著作中聲稱，經(jīng)濟學(xué)家無法講“現(xiàn)行的收入和財富分配是否正義”；
也無法講“消費者的滿足是滯就是社會的主要價值”。但他在《正義的經(jīng)濟學(xué)》一書中又認為，他的學(xué)說也是一種道德學(xué)說，判斷是否正義和善的標準“在于它們能否使社會財富最大限度化。”按照前一種講法，他的經(jīng)濟分析法是與正義無關(guān)的，是沒有價值觀的；
按照后一種講法，他的正義或價值觀等于他的經(jīng)濟分析的標準，即財富的最大限度化。

　　以上我們對波斯納的經(jīng)濟分析法學(xué)的一些特點和缺點作了簡短的評論。與此同時，我們也應(yīng)指出，他的學(xué)說也具有不少積極的因素可資借鑒。首先，他強調(diào)了從資源、效用、效率等經(jīng)濟觀點分析法律，而我們即使在對法律進行經(jīng)濟分析時，往往僅看重生產(chǎn)關(guān)系與法律的相互作用，很少注意生產(chǎn)力方面的因素，特別是資源、效用、效率等經(jīng)濟因素和法律的關(guān)系。其次，他的經(jīng)濟分析強調(diào)了定量分析，而我們一般習(xí)慣于定性分析而忽略定量分析。第三，他對一些部門法和具體法律制度的經(jīng)濟分析，例如對合同法的分析，也是有一定參考價值的。

　　注釋：

　　（1）本文發(fā)表在1990年《中國法學(xué)》第3期上。

　�。�2）在美國法學(xué)院中，經(jīng)濟分析法學(xué)作為一門課程，有時被稱為《法律和經(jīng)濟學(xué)》。

　�。�3）載《耶魯法律刊物》第70卷，第499頁（1961年）。

　　（4）載《耶魯法律刊物》第3卷，第1頁（1961年）。

　�。�5）《法律的經(jīng)濟分析》，美國利特爾·布朗公司1972—1973年版，第1頁。該書于1977年再版。本文引文仍引自第1版。

　�。�6）參見丁·漢遜編：《經(jīng)濟和商業(yè)詞典》，英國麥克唐納—伊文思公司1986年版，第10頁。

　�。�7）《經(jīng)濟和商業(yè)詞典》，1986年麥克唐納-伊文思公司第290頁。

　�。�8）波斯納著：《正義的經(jīng)濟學(xué)》；
哈佛大學(xué)出版社1981年版，第115頁。

　�。�9）同上書，第54頁。

　�。�10）《正義的經(jīng)濟學(xué)》第74頁。

　�。�11）《法律的經(jīng)濟分析》，第75頁。

　�。�12）《法律的經(jīng)濟分析》，第10頁。

　　（13）同上書，第42頁。

　�。�14）《法律的經(jīng)濟分析》，第43頁。

　　（15）參見U. S. 訴Carroll Towing Co. 案，《聯(lián)邦上訴法院判例匯編》第2編，第159卷，第169頁（1947年）。

　�。�16）《法律的經(jīng)濟分析》，第70—71頁。

　�。�17）同上書，第63頁。

　�。�18）同上書，第62頁。

　�。�19）《法律和經(jīng)濟分析》，第357—358頁。

　　（20）《法律和經(jīng)濟分析》，第116頁。

　�。�21）同上書，第133頁。

　�。�22）參見美國商務(wù)部人口普查局1971年《美國統(tǒng)計摘要》，第317頁；
同上《歷史統(tǒng)計》（1960年）第166頁。

　�。�23）《法律的經(jīng)濟分析》，第223頁。

　　（24）《美國最高法院判例匯編》第347卷，（1954年）第483頁。

　�。�25）《法律的經(jīng)濟分析》，第299頁。

　�。�26）《法律的經(jīng)濟分析》，第321頁。

　�。�27）同上書，第321頁。

　�。�28）《馬克思恩格斯選集》第2卷，第82頁。

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