劉連泰：我國憲法文本中作為人權(quán)限制理由的四個(gè)利益范疇之關(guān)系
發(fā)布時(shí)間:2020-06-04 來源: 短文摘抄 點(diǎn)擊： 
內(nèi)容提要：我國憲法文本中依次出現(xiàn)了四個(gè)限制人權(quán)的理由：公共利益、國家利益、社會(huì)利益和集體利益。國家利益是公共利益的形式表達(dá)，社會(huì)利益是公共利益的實(shí)質(zhì)表達(dá)，集體利益是公共利益的除外形態(tài)。
關(guān)鍵詞：公共利益；
國家利益；
社會(huì)利益；
集體利益
我國憲法文本在規(guī)定對(duì)人權(quán)的限制時(shí)，依次出現(xiàn)了四個(gè)利益范疇：公共利益、國家利益、社會(huì)利益、集體利益。
第13條第3款國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。
第51條中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。
這四個(gè)利益范疇是什么關(guān)系？是并列的四個(gè)范疇還是彼此有包含關(guān)系？如果彼此有包含關(guān)系的話，哪幾個(gè)概念在上位，哪幾個(gè)概念在下位？這是在解釋中國憲法文本過程中必須面對(duì)的問題。
一、公共利益：限制人權(quán)的正當(dāng)性理由
公共利益的解釋及其作為限制人權(quán)理由的正當(dāng)性求證我們有大量可以利用的智識(shí)資源。
我們通常將英文中的Public interest 譯為公共利益。英文public一詞的涵義具有雙重來源；
一是希臘詞pubes ，大致可英譯為maturity（成熟、完備）。
在希臘語中，pubes 的含義是身體和情感或智力上的成熟，尤其指人們超越自我關(guān)心或自我利益而關(guān)注和理解他人的利益；
二是希臘詞koinon，這個(gè)詞又源自kom-ois ，大致可英譯為care with ，顯然public指超越于某一個(gè)體的特殊的關(guān)懷。[1]一般認(rèn)為，“公共利益”是消費(fèi)不排他的利益，具有三個(gè)特點(diǎn)：第一，“公共利益”具有相容性：增加新的受益者并不會(huì)減少原有受益者的利益：如潔凈的空氣、穩(wěn)固的國防；
第二，“公共利益”具有不可分性：“‘公共利益’所具有的數(shù)量不能象私人利益那樣被劃分，不能由個(gè)人按照他們的偏好多要一點(diǎn)或少要一點(diǎn)。”[2]第三，“公共利益”的供給具有一定的外部效應(yīng)，往往是“一榮俱榮”、“一損俱損”：保護(hù)環(huán)境不僅有利于自己，也有利于他人；
反之，環(huán)境污染不僅有害于自己，而且有害他人。
人權(quán)的正當(dāng)性是不證自明的，同樣，作為限制人權(quán)的理由，公共利益也是正當(dāng)?shù)�。但公共利益作為限制人�?quán)理由的正當(dāng)性卻需要展開論證。用我們通俗的話來講，“個(gè)人人權(quán)與公共利益在根本上是一致的”。既然人權(quán)的正當(dāng)性不證自明，而公共利益又與人權(quán)在根本上一致，公共利益就依附于人權(quán)概念獲得了正當(dāng)性。
但這種根本上的一致性是我們無法直接感知的：就我們經(jīng)驗(yàn)所及的范圍內(nèi)來看，公共利益總是作為限制人權(quán)的理由表述的，因此，公共利益就具體的個(gè)人、就眼前的情形來看，是對(duì)個(gè)人人權(quán)的否定性力量。我們就必須超越人的經(jīng)驗(yàn)直覺，求證公共利益作為限制人權(quán)理由的正當(dāng)性。于是，公法中的公共利益就成了公法中狂風(fēng)肆虐的“好望角”，[3]曾經(jīng)吞沒了無數(shù)學(xué)者的智識(shí)努力。
對(duì)法的道德性的論證，純粹法學(xué)是無法完成的，我們通常求助于研究道德的學(xué)問——倫理學(xué)。[4]倫理學(xué)如何回答這個(gè)問題呢？個(gè)人利益和公共利益統(tǒng)一的根據(jù)和基礎(chǔ)的問題，[5]西方近代倫理學(xué)大致依次出現(xiàn)了四種證立方式：[6]一是工具理性論，認(rèn)為理性的人只有將公共利益視為高于個(gè)人利益，才能最大限度地實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益。這種觀點(diǎn)始于霍布斯，[7]發(fā)展于斯賓諾莎，[8]集大成于愛爾維修和霍爾巴赫；
[9]二是道德直覺論，認(rèn)為在人的本性中存在著一種叫做“良心”的支配性精神因素，它能夠自然而然地告訴并命令人去關(guān)心和維護(hù)公共利益。典型代表人物是巴特勒。[10]三是道德情感論，認(rèn)為人都有一種設(shè)身處地地為他人著想的情感，這種情感使得人們對(duì)他人的痛苦和不幸都抱有一種同情和憐憫，而且人們還常能戰(zhàn)勝或超越的同情者的角度公平地處理個(gè)人利益與他人利益的沖突，因而人們一般都能在個(gè)人利益與公共利益之間求得某種平衡。典型代表人物是斯密。[11]四是道德理性論，體現(xiàn)著公共利益的個(gè)人利益和包含著個(gè)人利益的公共利益是絕對(duì)理性的本質(zhì)特征。典型代表人物是黑格爾。[12]當(dāng)然，這種對(duì)分析進(jìn)路的歸納只能是初步的，粗線條的：任何一種有影響的學(xué)說在證明個(gè)人利益和公共利益的統(tǒng)一時(shí)，都采用兩種或兩種以上的證立方式，它們的區(qū)別只在于究竟以哪一種證立方式為主，以怎樣的邏輯來安排其它因素。
不管這個(gè)證立過程有沒有完結(jié)，[13]公共利益作為限制人權(quán)、特別是限制個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的理由已經(jīng)在許多國家的憲法文本中登堂入室。[14]既然大多數(shù)國家都如此行為，必然有多數(shù)國家認(rèn)可的理由，因而有最大概率的正當(dāng)性。如果將公共利益作為限制人權(quán)的理由我們能接受正當(dāng)性拷問的話，我國憲法文本中作為限制人權(quán)理由的表述除了公共利益之外，還有國家利益、社會(huì)利益、集體利益，[15]這種表述的中國特色非常明顯。這種表述和立憲主義的普適性原理是否吻合？[16]與大多數(shù)國家一致的表述是不需要花大力氣證立的，“這是國際慣例”，一句話可以抵過長篇大論的邏輯推演。但與大多數(shù)國家表述不一致的時(shí)候，我們卻必須耗費(fèi)資源證明正當(dāng)性，我們?yōu)槭裁床灰粯樱窟@種不一樣僅僅是形式的還是實(shí)質(zhì)的？
二、國家利益：公共利益的形式表達(dá)
國家利益可以在兩個(gè)層面上使用，觀念意義上的國家利益和概念意義上的國家利益。觀念意義上的國家利益是國家范圍內(nèi)的集體利益的認(rèn)同感，作為觀念意義上的國家利益與歷史記憶和民族文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，包含許多非理性的認(rèn)知因素。作為概念使用的國家利益應(yīng)該排除國家利益作為觀念使用時(shí)的不確定性，界定國家利益概念的使用范圍。盡管作為觀念使用的國家利益具有不可抹殺的意義，但憲法文本中作為人權(quán)限制理由的國家利益卻必須作為概念使用，以觀念作為限制人權(quán)的理由在任何時(shí)候都是憲政進(jìn)程中無法估量后果的非理性冒險(xiǎn)。
我們通常將龐德利益分類中的Public interest 譯為公共利益，其實(shí)龐德學(xué)說體系中的Public interest 與我國憲法中的國家利益更加接近。在龐德看來，“公共利益指涉及政治組織社會(huì)的生活并以政治組織社會(huì)名義提出的主張、要求或愿望�！盵17]國家利益何以正當(dāng)？為什么可以獲得相對(duì)于個(gè)人權(quán)利的邏輯優(yōu)越性？
在馬克思看來，國家利益在形式上看，代表著公共利益，國家利益是公共利益的形式表達(dá)。因?yàn)楣怖嫦鄬?duì)于個(gè)人人權(quán)的優(yōu)越性，國家利益就從形式上也必然可以作為限制人權(quán)的正當(dāng)性理由。
按照馬克思的理解，因?yàn)樯鐣?huì)分工產(chǎn)生了共同利益，共同利益是不以人的主觀愿望為轉(zhuǎn)移，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展而自然產(chǎn)生的。
“所有相互交往的個(gè)人間存在共同利益，而且這種共同利益不是僅僅作為一種普遍的東西存在于觀念之中，而首先是作為彼此有了分工的個(gè)人之間的相互依存關(guān)系存在于現(xiàn)實(shí)之中�！盵18]
這種自然產(chǎn)生的共同利益是違背個(gè)人意志的。個(gè)人利益在向共同利益演化的過程中，發(fā)生異化，“出現(xiàn)私有制和階級(jí)后，個(gè)人利益在向共同利益轉(zhuǎn)化時(shí)，實(shí)際上轉(zhuǎn)化為階級(jí)利益�！盵19]階級(jí)利益與共同利益存在著背離，赤裸裸的階級(jí)利益顯然不具有正當(dāng)性，因而必須偽裝起來，采用國家利益這種偽裝的共同利益形式。在馬克思看來，“歷史上的國家形式不過是共同利益的各種發(fā)展形式”，[20]馬克思對(duì)此還進(jìn)行過更加詳盡的闡述：
“國家決不是從外部強(qiáng)加于社會(huì)的一種力量。國家是承認(rèn)：這個(gè)社會(huì)陷入了不可解決的自我矛盾，分裂為不可調(diào)和的對(duì)立面而又無力擺脫這些對(duì)立面。而為了使這些對(duì)立面，這些經(jīng)濟(jì)利益互相沖突的階級(jí)，不致在無謂的斗爭中把自己和社會(huì)消滅，就需要一種凌駕于社會(huì)之上的強(qiáng)大力量，這種力量應(yīng)當(dāng)緩和沖突，把沖突保持在秩序的范圍以內(nèi)；
這種從社會(huì)中產(chǎn)生但又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)相異化的力量，就是國家。”[21]
盡管國家在實(shí)質(zhì)上是執(zhí)行階級(jí)統(tǒng)治的，國家利益在實(shí)質(zhì)上是階級(jí)利益，但為了順利地履行其階級(jí)職能，國家也必須履行某些社會(huì)職能，“政治統(tǒng)治到處都是以執(zhí)行某種社會(huì)職能為基礎(chǔ)，并且政治統(tǒng)治只有在它執(zhí)行它的這種社會(huì)職能時(shí)才能持續(xù)下去�！盵22]當(dāng)然，從最終極的意義上講，馬克思認(rèn)為，階級(jí)社會(huì)的國家利益是共同利益的虛幻形式。
我國憲法序言規(guī)定，“工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專政，實(shí)質(zhì)上即無產(chǎn)階級(jí)專政”。無產(chǎn)階級(jí)專政的國家仍然屬于階級(jí)社會(huì)，但無產(chǎn)階級(jí)作為統(tǒng)治階級(jí)與以往的一切階級(jí)不同的是，無產(chǎn)階級(jí)公開宣稱自己的階級(jí)統(tǒng)治，在馬克思看來，無產(chǎn)階級(jí)是沒有自己私利的階級(jí)，是不同于以往任何階級(jí)的階級(jí)，無產(chǎn)階級(jí)的階級(jí)利益就是整個(gè)人類的共同利益。無產(chǎn)階級(jí)在消滅其他階級(jí)的階級(jí)利益的同時(shí)，也在逐漸消滅自己的階級(jí)利益�！艾F(xiàn)代被壓迫階級(jí)即無產(chǎn)階級(jí)如果不同時(shí)使整個(gè)社會(huì)擺脫階級(jí)劃分，從而擺脫階級(jí)斗爭，就不能爭得自身的解放�！盵23]
在無產(chǎn)階級(jí)專政國家中，國家利益作為公共利益的虛幻形式，逐漸回歸本質(zhì)。
在采納民主共和作為國家組織形式的前提下，國家利益向公共利益的回歸是空前的。
“民主共和制是國家的最高形式”，“只有民主制才是普遍和特殊的真正統(tǒng)一�！泵裰髦频摹皣抑贫炔粌H就其本質(zhì)說來是自在的，而且就其存在、就其現(xiàn)實(shí)性說來也日益趨于自己的現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)、現(xiàn)實(shí)的人、現(xiàn)實(shí)的人民，并確定為人民自己的事情。國家制度在這里表現(xiàn)出它的本來面目，即人的自由產(chǎn)物。”[24]
當(dāng)然，即便在無產(chǎn)階級(jí)國家里，國家利益向公共利益的回歸也無法一蹴而就，國家利益仍然是形式上的公共利益，國家利益與公共利益的背離仍然是存在的：從經(jīng)驗(yàn)的層面看，許多執(zhí)行國家職能的部門以公共利益為由，巧取豪奪，增加單位福利的情形并不罕見。
公共利益必須以國家利益的形式表達(dá)，但憲法仍需防范國家利益與公共利益的背離。特別是將國家利益作為限制人權(quán)的理由時(shí)，這種背離的危險(xiǎn)就更加明顯。
因而，并非所有的國家利益都可以援引為限制人權(quán)的正當(dāng)性理由，明顯與公共利益背離，有害于公共利益的國家利益不能作為限制個(gè)人人權(quán)的理由。
國家利益可以分解為兩個(gè)層面：國家為了存在而產(chǎn)生的利益，國家為了履行其基本職能而產(chǎn)生的利益。如果將國家視為一個(gè)有機(jī)體，賦予其擬制的生命，與個(gè)人的基本權(quán)利生命、自由和財(cái)產(chǎn)類似，國家的根本利益可以置換為生存、獨(dú)立和經(jīng)濟(jì)財(cái)富。
生存指國家存亡的利益。國家如果面臨外來的侵略，涉及到民族存亡的時(shí)刻，公民的某些人權(quán)必然要受到限制：一個(gè)明顯的例證是為了保衛(wèi)國家而要求人民服兵役，甚至因良心拒絕服兵役者受到的強(qiáng)迫也不構(gòu)成對(duì)表達(dá)自由的侵犯。在國家面臨生死存亡的時(shí)刻，甚至國家可以要求個(gè)體不惜自己的生命參加保衛(wèi)國家的戰(zhàn)爭。當(dāng)然，國家是由個(gè)人組成的復(fù)合體，但一個(gè)具體的個(gè)體的存亡對(duì)復(fù)合體來說不是根本的要素。但逾越這個(gè)界限的侵略戰(zhàn)爭，不能作為限制個(gè)人人權(quán)的理由。
獨(dú)立指國家能夠獨(dú)立地決定自己的政體，自己的制度。就象個(gè)體的人需要自由地行動(dòng)一樣，國家也需要免于外來干涉和控制，需要有選擇的自由，這就是我們通常所說的國家主權(quán)。因此，當(dāng)國家主權(quán)受到干涉時(shí)，國家為抵制這種干涉，可以限制個(gè)人人權(quán)。
經(jīng)濟(jì)財(cái)富指對(duì)整個(gè)資源的控制。這里的經(jīng)濟(jì)財(cái)富可以在兩個(gè)層面上使用，一個(gè)層面是國家對(duì)不可再生資源的控制，如土地、河流、環(huán)境等，另一個(gè)層面是財(cái)政，政府沒有財(cái)政收入無法履行職能。國家為保護(hù)資源，為了可持續(xù)發(fā)展，可以限制個(gè)人的經(jīng)濟(jì)自由，要求個(gè)人不能為追求自己財(cái)富的增長而掠奪資源，破壞環(huán)境；
國家為獲取財(cái)政收入，對(duì)公民個(gè)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以限制——公民必須納稅。
三、社會(huì)利益：公共利益的實(shí)質(zhì)表達(dá)
從詞義學(xué)的角度講，在中文語匯中，“社會(huì)”一詞最早指祭神時(shí)的集會(huì)，后來日本學(xué)者把英文的society 譯為漢字“社會(huì)”，一直沿用至今。[25]一般來講，社會(huì)可以泛指由于共同利益而相互聯(lián)系起來的人群。利益的共同性使得社會(huì)的范圍可大可小，可以小到很小的居住群體，如社區(qū)；
也可以是一個(gè)城市；
還可以和一個(gè)國家的范圍重合。問題是，我國憲法文本中的社會(huì)利益究竟指多大范圍的社會(huì)？如果不能確定，則與國家的范圍是重合的。如果確定，則與文本中的集體利益可能重合。
我們只能將社會(huì)理解為整個(gè)社會(huì)。就國內(nèi)政治的層面來看，是與國家的范圍重合的。一如前文所述，國家最初的功能是執(zhí)行社會(huì)公共職能，國家本來就是為了執(zhí)行社會(huì)利益的，由于個(gè)人利益在向公共利益轉(zhuǎn)化的過程中，發(fā)生了異化，才演變?yōu)殡A級(jí)利益。從這個(gè)意義看，社會(huì)利益本來應(yīng)該是公共利益的本質(zhì)，也應(yīng)該是國家利益的本質(zhì)。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
階級(jí)利益是國家利益的限制本質(zhì)，社會(huì)利益是國家利益的應(yīng)然本質(zhì)。
龐德曾經(jīng)將利益劃分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益。在龐德看來，社會(huì)利益指“涉及文明社會(huì)的社會(huì)生活并以這種生活名義提出的主張、要求或愿望�！盵26]實(shí)際上，龐德所指的社會(huì)利益與我們所稱的公共利益更為接近。
我國的大量立法并不嚴(yán)格區(qū)分公共利益和社會(huì)利益，有時(shí)稱社會(huì)公共利益。
《民法通則》第七條民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。
《民法通則》第五十八條下列民事行為無效：
……
（五）違反法律或者社會(huì)公共利益的；
……
《合同法》第七條當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會(huì)公德，不得擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會(huì)公共利益。
《合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效：
……
�。ㄋ模⿹p害社會(huì)公共利益；
……
《票據(jù)法》第三條票據(jù)活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，不得損害社會(huì)公共利益。
《證券法》第一條為了規(guī)范證券發(fā)行和交易行為，保護(hù)投資者的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)公共利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，制定本法。
《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》第四條個(gè)人獨(dú)資企業(yè)從事經(jīng)營活動(dòng)必須遵守法律、行政法規(guī)，遵守誠實(shí)信用原則，不得損害社會(huì)公共利益。
歸納社會(huì)利益包括哪些，可能的進(jìn)路當(dāng)然有兩種：演繹的進(jìn)路和歸納的進(jìn)路。
龐德采用的進(jìn)路是歸納的。盡管龐德并不一般地反對(duì)演繹，但龐德的演繹仍然是在歸納之后的演繹。
“法律或法律制度似乎是應(yīng)以實(shí)際法律系統(tǒng)的可觀察元素為其必要前提，經(jīng)過有系統(tǒng)的整理，歸納至最低層次，并加以演繹，或如有些人說的，給予秩序。
我懷疑法學(xué)家能抽象地推演出社會(huì)必要的法律前提。
另一個(gè)有趣的起點(diǎn)是從社會(huì)心理學(xué)著手。我們只要查一查老一輩的社會(huì)心理學(xué)家所開列的‘本能’表，我們就可以看出利益與本能之間的明顯關(guān)系。
如果即無法依賴邏輯推演法，也無法借助于本能理論，我們?nèi)杂幸粋�(gè)雖不冠冕堂皇卻比較踏實(shí)的方法。如果法律現(xiàn)象是社會(huì)現(xiàn)象，那么觀察、研究他們也可能給一般社會(huì)科學(xué)以及法理學(xué)帶來意想不到的結(jié)果�！癧27]
正是建立在對(duì)法律和社會(huì)現(xiàn)象觀察的基礎(chǔ)上，龐德對(duì)歸納出了社會(huì)利益的種類：追求公共安全的利益（含人民安全、大眾健康、公共秩序，在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)十分發(fā)展的社會(huì)里，追求所得之保障的社會(huì)利益以及追求交易之保障的社會(huì)利益）——生命安全、身體安全，交易安全。追求社會(huì)制度安全——追求家庭制度安全、宗教制度安全、政治制度安全和經(jīng)濟(jì)制度安全；
追求社會(huì)資源保護(hù)的社會(huì)利益——追求自然資源之正當(dāng)使用及保存的利益，并且在法令中被認(rèn)為是公共財(cái)產(chǎn)，也就是可以被使用卻不能占為己有的事物；
[28]追求社會(huì)進(jìn)步的社會(huì)利益——經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步、政治的進(jìn)步、文化的進(jìn)步；
追求個(gè)體生活的社會(huì)利益——個(gè)體自主、個(gè)體機(jī)會(huì)及個(gè)體生活條件。
我們?cè)邶嫷碌臍w納進(jìn)路之外另辟蹊徑，仍然可以通過演繹的方法推理出我國憲法所指涉的社會(huì)利益范圍。馬克思主義是我國憲法文本肯定的國家意識(shí)形態(tài)，規(guī)定了我們解釋憲法的基本語境。這樣，馬克思關(guān)于人與社會(huì)關(guān)系的原理就成為我們演繹社會(huì)利益的邏輯元點(diǎn)。
馬克思將人定義為社會(huì)關(guān)系的總和，沒有人與人的交往，沒有人與人的關(guān)系，便沒有馬克思所指涉的人。我們可以從這里可以邏輯地得出：構(gòu)成社會(huì)利益的東西必然與人的交往相關(guān)，與人和人之間的關(guān)系相關(guān)，構(gòu)成人與人交往條件的內(nèi)容必然是社會(huì)利益的種類。社會(huì)交往得以進(jìn)行的前提是秩序。所謂秩序是指“在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”，[29]“歷史表明，凡是在人類建立了政治或社會(huì)組織單位的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式�！盵30]“消除社會(huì)混亂是社會(huì)生活的必要條件�！盵31]由秩序發(fā)散的價(jià)值序列是社會(huì)利益的基本內(nèi)容。由秩序出發(fā)，社會(huì)秩序需要和平、安全、公平，我們可以在此基礎(chǔ)上梳理出社會(huì)利益的種類：有關(guān)和平的社會(huì)利益、有關(guān)安全的社會(huì)利益、有關(guān)公平的社會(huì)利益和有關(guān)個(gè)人自由的社會(huì)利益。
有秩序的社會(huì)是人們交往的基本平臺(tái)，秩序的兩個(gè)基本條件是和平與安全，因此，和平與安全可以作為限制個(gè)人人權(quán)的理由：集會(huì)是公民行使表達(dá)自由的方式，是個(gè)人人權(quán)的范疇，但對(duì)集會(huì)的要求是“和平集會(huì)”，且不得煽動(dòng)戰(zhàn)爭；
我國《集會(huì)游行示威法》第五條集會(huì)、游行、示威應(yīng)當(dāng)和平地進(jìn)行，不得攜帶武器、管制刀具和爆炸物，不得使用暴力或者煽動(dòng)使用暴力。
另外，權(quán)利的沖突無處不在，解決權(quán)利沖突的方法是守望權(quán)利的邊界。通過暴力救濟(jì)權(quán)利安全既指人身的安全，也指交易的安全。我國憲法規(guī)定了公民享有人身自由，但對(duì)于醉酒的人，公安機(jī)關(guān)可以強(qiáng)行將其約束到酒醒；
對(duì)于某些可能構(gòu)成對(duì)公共健康威脅的人，也可以限制其人身自由。買賣本是交易雙方的事情，屬于契約自由的范疇，但房屋等不動(dòng)產(chǎn)的買賣卻必須登記，甚至需要公示——為了交易安全可以限制個(gè)人的契約自由。
公平是交往得以長期進(jìn)行的條件，不公平的交往是掠奪和搶劫的另一個(gè)面相。社會(huì)為什么是可能的？[32]羅爾斯首先把社會(huì)理解為一個(gè)“為了相互利益的合作冒險(xiǎn)”。[33]能夠?yàn)槔鏇_突各方接受的“統(tǒng)合性（comprehensive ）學(xué)說”在羅爾斯看來主要體現(xiàn)為作為公平的正義，從而社會(huì)就成為一種公平的合作體系。[34]公平還應(yīng)該是互惠的。亞當(dāng)。斯密在《道德情操論》中在論述人類社會(huì)存在的道德根基是同情心之后，接著又論證了不存在這種情感的情形下，社會(huì)是如何可能的問題。
“社會(huì)可以在人們相互之間缺乏愛或感情的情況下，像它存在于不同的商人中間那樣存在于不同的人中間；
并且，雖然在這一社會(huì)中，沒有人負(fù)有任何義務(wù)，或者一定要對(duì)別人表示感激，但是社會(huì)仍然可以根據(jù)一種一致的估價(jià)，通過完全著眼于實(shí)利的互惠行為而被維持下去�！盵35]
因?yàn)楣绞巧鐣?huì)利益的范疇，國家對(duì)不公平交易的干預(yù)就獲得了正當(dāng)性論證。盡管交易是交易雙方自己的事情，但違反公平規(guī)則的交易仍應(yīng)受到限制。
《民法通則》第59條下列民事行為，一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷：
�。ㄒ唬┬袨槿藢�(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的；
�。ǘ╋@失公平的。
被撤銷的民事行為從行為開始起無效。
《反不正當(dāng)競爭法》第1條
為保障社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵(lì)和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，制定本法。
弱勢(shì)群體的保護(hù)。[36]如果說在道德的世界里人與人之間的紐帶還有愛的話，在經(jīng)濟(jì)世界里，競爭構(gòu)成了人與人的基本關(guān)系——人在自利動(dòng)機(jī)下的競爭是社會(huì)進(jìn)步的原動(dòng)力。但競爭總有失敗者，也有天然就不適合競爭的群體。人類的競爭之所以能與動(dòng)物界的弱肉強(qiáng)食相區(qū)別，就在于人類對(duì)競爭的失敗者和天然就不適合競爭者有保護(hù)性的機(jī)制。在動(dòng)物界的競爭基本是沒有規(guī)則的，或者說強(qiáng)力就是規(guī)則。在人類社會(huì)的競爭中，為保持競爭的有序性，必須對(duì)競爭的失敗者和不適合競爭者以保護(hù)，否則這些人就會(huì)成為競爭的破壞性力量。
四、集體利益：公共利益的除外形態(tài)
集體可以從兩個(gè)層面來理解：任何人的集合，甚至國家也可以理解為一種集體。但我國憲法中的集體利益顯然不能做這種理解，因?yàn)樵谖覈鴳椃ㄎ谋局�，國家和集體是并列在一起的。另一種理解是與所有制對(duì)應(yīng)的概念。集體甚至還可以理解為社會(huì)，西方社群主義就被成為集體主義，其實(shí)社群指的社群就是我們指的社會(huì)。倫理學(xué)中的集體主義就等于社會(huì)。
馬克思所謂“只有在集體中，個(gè)人才能獲得全面發(fā)展其才能的手段，也就是說，只有在集體中才可能有個(gè)人的自由�！盵37]馬克思這個(gè)說法中的集體顯然指全社會(huì)，而不是我們所說的集體。因?yàn)榧w所有制是否在馬克思恩格斯的視野中都是一個(gè)懸案。馬克思的這個(gè)說法是以“無產(chǎn)階級(jí)只有解放全人類，才能解放自己”為基調(diào)的�！斑^去種種冒充的集體中，如在國家中，個(gè)人自由只是對(duì)那些在統(tǒng)治階級(jí)范圍內(nèi)發(fā)展的個(gè)人來說是存在的，……對(duì)于被支配的階級(jí)來說，它不僅是完全虛幻的集體，而且是新的桎梏。”[38]
如果將集體理解為“許多人結(jié)合起來的有組織的整體”，那么，許多人憑什么集合起來？存在三種可能性：因公民身份、因職業(yè)、因價(jià)值認(rèn)同，這樣，集體就可以劃分為公民集體、職業(yè)集體和價(jià)值集體。[39]公民集體是因?yàn)楣竦纳矸荻M成的集體，其外延等于國家；
職業(yè)集體指因?yàn)槁殬I(yè)分工而與其他個(gè)人結(jié)合成的集體，根據(jù)職業(yè)集體的性質(zhì)，還可以將職業(yè)集體細(xì)分為謀利性職業(yè)集體（企業(yè)）
和公益性職業(yè)集體（政府職能部門和教科文衛(wèi)部門）；
價(jià)值集體指因?yàn)楣餐膬r(jià)值偏好（如共同的宗教信仰、共同的研究旨趣）而與其他個(gè)人組成的集體，最典型的價(jià)值集體包括教會(huì)、研究會(huì)等。我國憲法文本第51條中的“集體利益”之“集體”是在哪個(gè)層面上使用的呢？
我們首先可以排除的是公民集體，因?yàn)楣窦w等于國家，而我國憲法文本的第51條是將國家和集體并列的，因而必然是排除了國家的“集體”——我國憲法文本中的集體外延必須是小于國家的集體。“集體利益”之集體就存在兩種可能的理解：職業(yè)集體和價(jià)值集體。
是否所有的職業(yè)集體都有正當(dāng)性利益？我們需分類考察。
�。ㄒ唬┕嫘月殬I(yè)集體的集體利益
公益性職業(yè)集體有沒有自己正當(dāng)?shù)睦婺�？這又回到一個(gè)政治學(xué)中一個(gè)很原始的問題：政府有沒有自己特殊的利益。分析政府利益的時(shí)候，我們又碰到分析國家利益時(shí)同樣的問題：國家為了代表社會(huì)利益而存在，但國家為了代表社會(huì)利益，又會(huì)產(chǎn)生出派生的利益。這個(gè)分析框架能否套用到對(duì)政府利益的分析？或者，在多大程度上可以套用國家利益分析框架以便適用于政府利益的分析？
國家是一個(gè)龐大的有機(jī)體，有各個(gè)組成部分。橫向的分解可以包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)，縱向的分解可以包括重要政府和地方政府。國家利益的維護(hù)必須依賴于國家的各個(gè)組成部分，國家的各個(gè)組成部分也因?yàn)榫S護(hù)國家利益而獲得正當(dāng)性。政府是何以生存的？財(cái)政的供養(yǎng)，而財(cái)政已經(jīng)歸納進(jìn)了國家利益。
國家的法律也設(shè)定了政府的生命，政府是因組織法而獲得生命的，政府的生命依賴國家的生命。因此，為了政府機(jī)構(gòu)生存而產(chǎn)生的利益需要已經(jīng)被邏輯地包含在國家利益中。
政府有沒有自己專屬自己部門、最終可以分解到政府成員的利益？從經(jīng)驗(yàn)的層面來看，這種利益實(shí)際上是存在的。[40]只是這種利益顯然不具有相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的邏輯優(yōu)越性。因?yàn)樵谶@個(gè)層面上存在的集體利益本質(zhì)上是一些特定個(gè)人的利益，而一些特定個(gè)人的利益不應(yīng)高于另一些特定個(gè)人的利益，不可能具備限制個(gè)人人權(quán)的正當(dāng)性理由。
�。ǘ┲\利性職業(yè)集體的集體利益
謀利性的集體——企業(yè)無疑具有正當(dāng)性利益，追逐自己的利益是企業(yè)得以存在的前提，企業(yè)最主要的利益可以體現(xiàn)為利潤——沒有利潤企業(yè)就會(huì)破產(chǎn)，因此，這樣表現(xiàn)為利潤的企業(yè)利益是企業(yè)的生命。
企業(yè)是以財(cái)產(chǎn)為媒介的集體，企業(yè)利益表現(xiàn)為企業(yè)所有人的利益，仍然屬于私益的范疇。相對(duì)于企業(yè)外的個(gè)人而言，企業(yè)的集體利益顯然不具有邏輯優(yōu)越性。
而且，就企業(yè)利益的形成過程來看，是“經(jīng)濟(jì)人”逐利的結(jié)果，許多人財(cái)產(chǎn)的集合形成了企業(yè)，是契約的結(jié)果。人權(quán)與私人之間的契約無關(guān)，是對(duì)于國家的防御性權(quán)利。[41]
企業(yè)的集體相對(duì)于企業(yè)內(nèi)的個(gè)人有沒有邏輯優(yōu)越性？對(duì)于企業(yè)內(nèi)的個(gè)人而言，企業(yè)的利益同樣不能成為抑制個(gè)人人權(quán)的理由。個(gè)人與企業(yè)的關(guān)系同樣是契約化的，本質(zhì)上是私法關(guān)系。盡管國家也經(jīng)常干預(yù)這種私法關(guān)系，但干預(yù)的目的恰恰是保護(hù)個(gè)人人權(quán)，而不是擔(dān)憂企業(yè)的利益受到個(gè)人人權(quán)的損害。
最容易獲得認(rèn)可的集體利益是作為所有制形態(tài)的集體經(jīng)濟(jì)組織的集體利益，實(shí)際上，我們經(jīng)常表述的集體就是集體經(jīng)濟(jì)組織之集體。另外，我國憲法文本將公有制表述為社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)，而集體經(jīng)濟(jì)組織是公有制的表現(xiàn)形態(tài)之一。憲法文本對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織的積極表述，[42]能否邏輯地得出集體經(jīng)濟(jì)組織的利益有高于個(gè)人人權(quán)的優(yōu)越性？
我國的集體所有制有兩類：集體企業(yè)和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織。城鎮(zhèn)集體企業(yè)正在轉(zhuǎn)型，有的已經(jīng)解體，公有制可以謀求多種實(shí)現(xiàn)形式。[43]農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織仍然大范圍存在，不過治理方式正在朝更加民主化的方向發(fā)展。我們討論集體經(jīng)濟(jì)組織的集體利益也必然分為兩部分展開：集體企業(yè)的集體利益和農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的集體利益。
集體企業(yè)的集體利益與其他企業(yè)的集體利益沒有本質(zhì)上的區(qū)別，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
集體所有制企業(yè)是“一定范圍內(nèi)的勞動(dòng)群眾集體所有”的企業(yè)，也表現(xiàn)為特定范圍的所有人的利益。順此推演，集體企業(yè)的集體利益也不具有相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的優(yōu)越性，但這種情形還剛剛發(fā)生不久。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制中，單個(gè)的集體不過是完成國家計(jì)劃的一個(gè)車間，集體利益實(shí)際上是國家利益的分解，沒有企業(yè)自身的獨(dú)立的利益，因此，集體企業(yè)的利益借助于“國家利益”的外殼可以獲得相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的邏輯優(yōu)越性。也就是說，集體企業(yè)的利益獲得相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的邏輯優(yōu)越性是以計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制為土壤的。在市場經(jīng)濟(jì)體制中，集體企業(yè)獲得了獨(dú)立的企業(yè)利益，不再是國家利益的分解，其相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的邏輯優(yōu)越性也自動(dòng)喪失了。
農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織履行的經(jīng)濟(jì)合作功能是微弱的，聯(lián)產(chǎn)承包的生產(chǎn)模式是家庭為基本單位的合作。而集體經(jīng)濟(jì)組織履行的國家職能卻不可或缺，諸如計(jì)劃生育、農(nóng)業(yè)稅的征收等。但集體經(jīng)濟(jì)組織代為履行的政府職能可以歸納進(jìn)國家利益范疇，因此，集體經(jīng)濟(jì)組織的利益職能是財(cái)產(chǎn)利益。但農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的財(cái)產(chǎn)利益在現(xiàn)有的生產(chǎn)方式下實(shí)際上非常稀薄，而且，集體所有權(quán)本質(zhì)上是私法上的權(quán)利，[44]是共有的變種。[45]當(dāng)我們把集體經(jīng)濟(jì)組織履行的國家職能剝離后，集體經(jīng)濟(jì)組織的利益也不具有相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的邏輯優(yōu)越性。
�。ㄈ﹥r(jià)值集體的集體利益
一如前文所述，價(jià)值集體的紐帶是精神層面的內(nèi)容，因?yàn)楣餐膬r(jià)值觀、因?yàn)楣餐男叛�、共同的研究旨趣而組成的集體。價(jià)值集體也有自身的利益：《圣經(jīng)》就是基督教得以存在的根基，基督教會(huì)可以開除不信仰基督教的教徒，但這是不是對(duì)信仰自由的限制？不是。因?yàn)檫x擇基督教和選擇不信仰基督教都是個(gè)人自由的結(jié)果，開除基督教會(huì)的會(huì)籍也不是法律意義上的制裁。而且，從另一個(gè)層面看，精神自由是不得克減的絕對(duì)自由，以任何理由限制個(gè)人人權(quán)都不具有憲法意義上的正當(dāng)性。
五、結(jié)語
通過漫長的理論跋涉，我們走出了由四個(gè)利益范疇給我們架設(shè)的邏輯黑洞：我國憲法文本中國家利益、社會(huì)利益的關(guān)系是公共利益的兩個(gè)面相（形式面相和實(shí)質(zhì)面相），國家利益和社會(huì)利益作為限制人權(quán)的理由，其正當(dāng)性是通過公共利益相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的邏輯優(yōu)越性獲得的。集體利益在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代借助于國家利益的“外殼”也可以獲得相對(duì)于個(gè)人人權(quán)的邏輯優(yōu)越性，在市場經(jīng)濟(jì)條件下，其正當(dāng)性基礎(chǔ)已然喪失。從這個(gè)角度看，我國憲法文本第51條似乎仍然存在繼續(xù)成長的空間。
在追問我國憲法文本中作為限制人權(quán)理由的四個(gè)利益范疇之正當(dāng)性的時(shí)候，我也無法逃避自己對(duì)自己的追問：你解釋的正當(dāng)性何在？單單在邏輯上的自恰不能作為解釋正當(dāng)?shù)睦碛�。這又回到了憲法學(xué)的一個(gè)問題：憲法解釋的主觀性和客觀性。我力圖對(duì)憲法文本進(jìn)行純粹客觀的解釋——客觀解釋最不容易受到質(zhì)疑，“立憲者的原意”可以嚴(yán)嚴(yán)實(shí)實(shí)地遮擋憲法解釋的邏輯軟肋。但問題是，對(duì)憲法文本中的四個(gè)利益范疇，我們無法進(jìn)行純粹客觀的解釋，我們無法追問立憲者當(dāng)初的本意是什么，現(xiàn)有的立憲資料沒有給我們提供有益的線索；
[46]我們甚至還無法追問四個(gè)利益范疇在實(shí)際上是什么，我們沒有法院審理的違憲案件。[47]剩下的，我能夠做的事情是回答兩個(gè)問題：四個(gè)利益范疇?wèi)?yīng)該是什么，如何構(gòu)架四個(gè)利益范疇之間的邏輯聯(lián)系才符合立憲主義的一般原理。當(dāng)然，這種解釋路徑不可能是德沃金先生所言法律的“唯一正解”，[48]但應(yīng)該是可能的正解。
Abstract There are four reasons to restrict human rights in our constitution，public interest ，state interest，social interest and collective interest。State interest is the nominal expression of public interest ，Social interestis the substantial expression of public interest，and Collective interestisn ‘t public interest.
Key words Public interest State interest Social interest Collectiveinterest
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[1]See Mathews ，The Public in Theory and Practice ，Public AdministrationReview，Mar.1984，pp.21，22.
[2]茅于軾：《中國人的道德前景》，暨南大學(xué)出版社1997年版，第62頁。
[3]德國學(xué)者耶林曾將法律與道德的關(guān)系比喻成法學(xué)中的“好望角”：“那些法律航海者只要能夠征服其中的危險(xiǎn)，就再無遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)了�！鞭D(zhuǎn)引自[美]羅科斯。龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第122頁。
[4]龐德在《法律史解釋》中用大量的篇幅討論了法的倫理解釋問題。參見[美]羅斯科。龐德：《法律史解釋》，鄧正來譯，中國法制出版社2002年版，第32頁以下。
[5]倫理學(xué)是不區(qū)分個(gè)人人權(quán)和個(gè)人利益的。在倫理學(xué)界頗有影響的萬俊人先生的巨著《現(xiàn)代西方倫理學(xué)史》就用一節(jié)的篇幅討論了諾齊克的人權(quán)論。參見萬俊人：《現(xiàn)代西方倫理學(xué)史》，北京大學(xué)出版社1992年版，第728頁以下。
[6]四種證立方式的歸納參考了楊通進(jìn)：《愛爾維修與霍爾巴赫論個(gè)人利益與社會(huì)利益》，《中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第4期，第65頁以下。
[7]霍布斯認(rèn)為國家是維護(hù)公共利益的，而國家是人們理性算計(jì)的結(jié)果。參見[英]霍布斯：《論公民》，應(yīng)星等譯，貴州人民出版社2003年版，第132頁、第57頁。
[8]參見[荷蘭]斯賓諾莎：《倫理學(xué)》，賀麟譯，商務(wù)印書館1958年版，第180頁。
[9]參見北京大學(xué)哲學(xué)系外哲學(xué)史教研室編：《十八世紀(jì)法國哲學(xué)》，商務(wù)印書館1979年版，第536頁；
[法]霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先等譯，商務(wù)印書館1994年版，第9頁。
[10]轉(zhuǎn)引自[英]C.D.布勞德：《五種論理學(xué)理論》，田永勝譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社2002年版，第62頁。
[11]參見[英]亞當(dāng)。斯密：《道德情操論》，蔣自強(qiáng)等譯，商務(wù)印書館1997年版，第5頁。
[12]參見[德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)等譯，商務(wù)印書館1961年版，第260頁。
[13]美國著名倫理學(xué)家麥金太爾認(rèn)為黑格爾是倫理學(xué)史的終極點(diǎn)。從這個(gè)意義上看，關(guān)于個(gè)人人權(quán)和公共利益的關(guān)系之論證至黑格爾時(shí)代也到了終點(diǎn)�！暗胶诟駹査幍臅r(shí)代，所有的基本論點(diǎn)都已確立。黑格爾以后，這些基本論點(diǎn)以新的裝束和新的變化形式再現(xiàn)，但他們的再現(xiàn)不過史證明了根本性的革新是不可能的�！盵美]阿拉斯代爾。麥金太爾：《倫理學(xué)簡史》，龔群譯，商務(wù)印書館2003年版，第199頁。
[14]這樣的憲法文本不勝枚舉。如：參見愛爾蘭憲法第40條，第42條，第43條；
《法國人權(quán)宣言》第17條；
日本憲法第29條等。
[15]《中華人民共和國憲法》第13條第3款（2004年修正）：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或征用并給予補(bǔ)償�！�
第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利�！�
[16]我總認(rèn)為憲法學(xué)是最具有普適性的學(xué)問，憲法是最容易趨同的法律。因?yàn)閼椃▽W(xué)關(guān)注的人權(quán)之“人”是生物學(xué)意義上的“人”。米爾恩就認(rèn)為人權(quán)是不同國家、不同意識(shí)形態(tài)、不同文化傳統(tǒng)國家交流和溝通的最小公分母。
[17]Roscoe Pound ，Social control thrpugh law，Yale University press，1942，p69.按照龐德的分類，利益劃分為個(gè)人利益、公共利益和社會(huì)利益，這種劃分方法是以國家和社會(huì)的兩分為基礎(chǔ)的，公共利益相當(dāng)于我們所說的國家利益。
[18]《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1995年版，第84頁。
[19]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1965年版，第273頁。
[20]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1965年版，第522頁以下。
[21]《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年版，第170頁。
[22]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1965年版，第195頁。
[23]《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1995年版，第197頁。
[24]《馬克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第280頁以下。
[25]參見付子堂：《法律功能論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第104頁以下。
[26]Roscoe Pound ，Social control thrpugh law，Yale University press，1942，p69.
[27]Roscoe Pound ，A Survey of Social Interest ，Harvard Law Review57（1943），Pp4-5.
[28]有趣的是，龐德居然將對(duì)殘疾人的保障列為追求社會(huì)資源的社會(huì)利益，龐德認(rèn)為這是一項(xiàng)保存社會(huì)人力資源的利益。早在不成文法中，司法機(jī)關(guān)的法官就可以認(rèn)可，并以國王當(dāng)作孤兒、瘋子及白癡者的贍養(yǎng)父母。See Roscoe Pound，A Survey of Social Interest ，Harvard Law Review 57（1943），P30.
[29]Iredell Jenkins，Justice as Ideal and Ideology ，C.J.Friedrichand J.W.Chapman ed.Justice（NOMOS vol.VI ），New York，1963，PP.204-209.
[30][美E.博登海默：《法理學(xué)法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第220頁。
[31][英]彼得。斯坦、約翰。斯坦：《西方社會(huì)的法律價(jià)值》，王獻(xiàn)平譯，中國法制出版社2004年版，第45頁。
[32]汪丁丁先生認(rèn)為社會(huì)為什么可能是社會(huì)科學(xué)的基本問題。參見汪丁丁：《社會(huì)科學(xué)的根本問題：社會(huì)何以可能》，2004年12月10日在燕南學(xué)術(shù)網(wǎng)搜索，http://www.yannan.cn
[33]參見[美]約翰。羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第108頁。
[34]參見[美]約翰。羅爾斯：《作為公平的正義——正義新論》，姚大志譯，上海三聯(lián)書店出版社2002年版，第58頁。
[35][英]亞當(dāng)。斯密：《道德情操論》，蔣自強(qiáng)等譯，商務(wù)印書館1997年版，第106頁。汪丁丁先生說他自己讀過斯密在《道德情操論》里的原話：人類社會(huì)的穩(wěn)定性依賴于下面的這兩個(gè)條件：一件事情是solidarity，也就是說團(tuán)結(jié)；
第二件事就是reciprocity ，也就是這個(gè)互惠性，但這個(gè)互惠性在英文里面實(shí)際上是平等交互性，不僅互惠，還有互相懲罰。參見林來梵：《第四次修憲與互惠正義——浙大法律與公共政策論壇（一）》，文中有汪丁丁先生的發(fā)言，《法學(xué)家》2004年第4期。網(wǎng)絡(luò)上也有轉(zhuǎn)載。但我翻遍了《道德情操論》，也沒有找到汪丁丁先生說的這段話，大約是汪丁丁先生意會(huì)的結(jié)果。http://www.calaw.cn/include/shownews.asp？newsid=5081
[36]德國學(xué)者沃夫?qū)⒐娣譃槠毡楣婧吞厥夤�，不占多�?shù)群體的利益被視為特殊公益。轉(zhuǎn)引自陳新民：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》，山東人民出版社2001年版，第200頁。
[37]《馬克思恩格斯全集》第3卷，第84頁。
[38]《馬克思恩格斯全集》第3卷，人民出版社1965年版，第84頁。
[39]關(guān)于職業(yè)集體和公民集體的分類參考了楊通進(jìn)：《試論社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下的集體主義》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》1997年第2期，第34頁以下。
[40]德國民法也承認(rèn)公法法人的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)�！肮矙�(quán)力機(jī)構(gòu)可以是所有權(quán)的享有者，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)
但他們所享有的所有權(quán)，職能是一種私有權(quán)，即這些主體以自己的名義享有并行使的所有權(quán)，而不是如社會(huì)主義國家的公法法人所行使的但在名義上屬于‘全體人民’的‘公有權(quán)’。各種公法法人，包括聯(lián)邦政府、州政府、縣區(qū)或鎮(zhèn)政府及各級(jí)政府的機(jī)關(guān)都可以權(quán)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的主體，他們對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)的權(quán)利都是私有權(quán)�！边@種財(cái)產(chǎn)私有權(quán)并不高于其他所有權(quán)主體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。參見孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第23頁。
[41]盡管憲法規(guī)范在私法領(lǐng)域的效力是最近比較熱鬧的一個(gè)話題，但人權(quán)住相對(duì)于國家的防御性權(quán)利，這幾乎是一個(gè)不爭的命題。
[42]當(dāng)然，相對(duì)于過去，集體企業(yè)不再具有君臨天下的地位，因?yàn)椤胺枪兄破髽I(yè)是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分”。
[43]中共中央十四屆三中全會(huì)通過的《關(guān)于建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》指出：“現(xiàn)有城鎮(zhèn)集體企業(yè)，也要理順產(chǎn)權(quán)關(guān)系，區(qū)別不同情況可改組為股份合作制企業(yè)或者合伙企業(yè)，有條件的也可以組建為有限責(zé)任公司。少數(shù)規(guī)模大、效益好的，也可以組建為股份有限公司或企業(yè)集團(tuán)�！�
[44]參見韓松：《論集體所有權(quán)的性質(zhì)》，《河北法學(xué)》2001年第1期，第36頁。
[45]陳端洪先生認(rèn)為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的集體所有權(quán)就是民法中的共有。參見陳端洪：《派他性與他者化：中國農(nóng)村“外嫁女”案件的財(cái)產(chǎn)權(quán)分析》，《北大法律評(píng)論》第5卷第2輯，法律出版社2004年版，第321頁以下。陳端洪先生的這種說法大體上是可以成立的。但農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織這種共有形式相對(duì)于傳統(tǒng)民法學(xué)中的共有而言，存在著以下區(qū)別：共有人離開共有財(cái)產(chǎn)組成的團(tuán)體時(shí)，可以獲得自己的財(cái)產(chǎn)份額，而農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員離開農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織時(shí)，不一定能夠取得屬于自己的財(cái)產(chǎn)份額：戶口牽離該集體，就不能享有該集體的利益；
傳統(tǒng)民法中的共有人是確定的，而農(nóng)村經(jīng)濟(jì)組織中集體財(cái)產(chǎn)的所有人是變動(dòng)的，新嫁進(jìn)的外村婦女可以享有農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的分紅。
[46]許崇德先生參與了1954年憲法的起草工作，但許先生完整記錄我國憲法產(chǎn)生、變遷過程的《中華人民共和國憲法史》沒有記錄該條的起草過程。經(jīng)當(dāng)面請(qǐng)教許老師，許老師的回答是該條幾乎沒有發(fā)生過討論。
[47]僅有的幾個(gè)貌似憲法案件的案件，如齊玉苓案、劉燕文案都不涉及到文中的四個(gè)概念。
[48]德沃金先生曾在20世紀(jì)60年代針對(duì)哈特司法自由裁量權(quán)的觀點(diǎn)，提出“每一個(gè)法律問題都有一個(gè)正確答案”的著名論斷。當(dāng)然，德沃金先生所指的法律問題主要是疑難案件的解決。本文只是借用德沃金先生的說法。See Ronald Dworkin，No Right Answer ？In P.M.S.Hacker and J.Raz eds.Law ，Morality，andSociety ：Essays in Honour of H.L.Hart.Clarendon Press Oxford，1977，pp.58-59.
來源：《法律科學(xué)》（西北政法學(xué)院學(xué)報(bào)）2006年第4期
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