任東來：約翰·馬歇爾與美國現(xiàn)代法治的確立

　�。ㄒ唬�撿來的首席大法官

　　學法的人似乎都知道，約翰·馬歇爾是美國現(xiàn)代法治的奠基者。他在“馬伯里訴麥迪遜案”對司法審查權(quán)的闡述和實踐，已經(jīng)成為法學院學生耳熟能詳?shù)慕?jīng)典案例。不過，這位天才的法律人，出任美國聯(lián)邦最高法院首席大法官的經(jīng)過，卻純屬偶然，且不乏黨派之爭。

　　說到馬歇爾出任首席大法官的歷史機緣，就不能不從美國立國之初的黨爭開始。在1800年美國首次由黨派候選人競爭的總統(tǒng)選舉中，聯(lián)邦派在任總統(tǒng)亞當斯輸給了共和派副總統(tǒng)杰弗遜。在同時舉行的國會選舉中，聯(lián)邦派也是一敗涂地。于是，它只好把維護其政治影響力的希望寄托于不受選舉政治決定的司法部門。為此，亞當斯在1801年1月20日，任命自己的國務(wù)卿馬歇爾為最高法院首席大法官，并得到了參議院的認可。馬歇爾出任大法官后，居然還代理著國務(wù)卿，直到1801年3月3日亞當斯總統(tǒng)任期屆滿為止。從現(xiàn)在的眼光看來，這顯然是違法三權(quán)分立的原則。

　　亞當斯選擇馬歇爾，被認為“是一項改變歷史進程的令人愉快的巧合”。這里面的確有太多的因緣際會。首先，1796年在任資深大法官顧盛回絕華盛頓總統(tǒng)對他的首席大法官的提名；
如果他接受的話，他將一直做到1810年去世，所以根本不會由馬歇爾的機會；
其次，當時的首席大法官埃斯沃斯被抓差出使法國，并因此病倒、辭職；
如果沒有出使法國，也沒有馬歇爾的機會；
最后，埃斯沃斯辭職后，亞當時立即提名剛剛卸任紐約州州長職務(wù)的、最高法院首任首席大法官杰伊，盡管參議院已經(jīng)批準了這一任命，但杰伊根本無意重新回到曾經(jīng)坐過的位置。根據(jù)馬歇爾自己的回憶，“我當時推薦帕特森大法官接任，但總統(tǒng)不同意，認為繞過顧盛選擇資歷更淺的帕特森會傷害顧盛的感情�？偨y(tǒng)隨即對我說：‘就你了’”。亞當斯沒有選擇帕特森的真正原因在于，帕特森是漢密爾頓的朋友，而亞當斯和漢密爾頓是聯(lián)邦派中的冤家對頭。

　　這一選擇，雖在預料之外，也在情理之中。馬歇爾雖不屬于華盛頓、杰弗遜、亞當斯和麥迪遜這樣的開國元勛，但可以算是美國第二代領(lǐng)導人。獨立戰(zhàn)爭期間，馬歇爾曾在大陸軍中擔任過上尉軍官，目睹了戰(zhàn)爭初期大陸軍中各邦民兵建制龐雜、各行其是的混亂局面，深感建立一個統(tǒng)一的聯(lián)邦政府的重要性。他后來曾經(jīng)回憶說：“我作為一個弗吉尼亞人參加獨立革命，鬧完革命變成了一個美國人”。參與獨立戰(zhàn)爭的經(jīng)歷“讓我確信，美國是我的國家，國會是我的政府。這些感受是如此地強烈徹底，已經(jīng)成為我身心的一個部分�！�

　　1780年冬天，25歲的馬歇爾利用軍中休假，去威廉和瑪麗學院研習法律。經(jīng)過短暫的三個月學習后，馬歇爾成為了一位開業(yè)律師，并迅速成為弗吉尼亞州最成功的法律人。馬歇爾懷疑平民政治，深信用司法權(quán)威約束立法機構(gòu)的重要性。1788年，在辯論是否接受聯(lián)邦憲法的弗吉尼亞制憲會議上，作為邦議員的馬歇爾，提出了支持憲法的有力證據(jù)：“如果國會制定的法律未在憲法所列舉權(quán)力的授權(quán)中，那么，作為憲法的守護者，法官將應(yīng)該將其視為違憲……，并宣布其無效”。他的這一看法以及出任聯(lián)邦最高法院首席大法官后的所作所為，顯然與其當年的軍旅經(jīng)歷有直接關(guān)系。

　　就馬歇爾的個人志趣而言，他對承擔公職的熱情并不很大，先后謝絕了華盛頓要其出任聯(lián)邦總檢察長、駐法公使，亞當斯要任命其為大法官的邀請。不過，出于對國家的忠誠，馬歇爾還是出任過邦議員、聯(lián)邦外交特使，聯(lián)邦眾議員和國務(wù)卿等職務(wù)，但時間都很短。盡管如此，他政府行政和立法部門積累的經(jīng)驗，為他后來成為一位偉大的大法官打下了結(jié)實基礎(chǔ)。

　�。ǘ�）馬歇爾的司法實踐

　　從1801年出掌最高法院，到1835年終老任上，馬歇爾一干就是34年，成為美國歷史上任期最長的首席大法官。其領(lǐng)導的法院一共發(fā)表了1 106份判決書，馬歇爾本人撰寫了其中的519份。在62個涉及到憲法的案件中，他撰寫了36份判決書。他所做出的所有憲法判決，幾乎都圍繞著三個目標：第一，保證美國這個新生的共和國擁有實現(xiàn)其有效治理的權(quán)力；
第二，保證聯(lián)邦權(quán)力高于州權(quán)；
第三，保證私有產(chǎn)權(quán)不受政府公權(quán)的侵犯。通過這些司法實踐，馬歇爾把紙上憲法的文字，變成了生活中實實在在的憲政。如果說美國1787年憲法確定了美國的憲政框架，提出了法治的目標，那么馬歇爾法院充實了這個框架，實踐了法治的理念。為了表達法院判決的權(quán)威，他徹底改變了最高法院原來沿襲的英國傳統(tǒng)，即由大法官分別撰寫判決意見的做法，確立了發(fā)表一項法庭意見（一致和多數(shù)意見）的傳統(tǒng)。而他本人總是愿意承擔撰寫意見書的任務(wù)，從而用自己的想法影響其他大法官。對此，他的政敵杰弗遜深惡痛絕。在后者看來，這無異于假公濟私，用最高法院“集體權(quán)威”的推銷馬歇爾國家主義的“私貨”。

　　馬歇爾法院實踐的憲法解釋具有一種原創(chuàng)性，直接與憲法的文本本身相聯(lián)系，而不像以后的法院那樣，要依靠累積起來的先例來支撐其觀點。由于和制定憲法的那一代人形成了一種活生生的聯(lián)系，馬歇爾法院就可以理直氣壯地聲稱，對于憲法的含義和意圖它擁有制憲者的理解。用后來的著名大法官奧利弗·霍爾姆斯大法官的話說，馬歇爾法院代表了“歷史性戰(zhàn)役的戰(zhàn)略轉(zhuǎn)折點”，其偉大就在于“生逢其時”。毫無疑問，首席大法官馬歇爾和他的伙伴創(chuàng)造了他們絕大多數(shù)的歷史時刻。

　　在其職掌最高法院的34年期間，馬歇爾可以說徹底地支配了最高法院。就連杰弗遜1804年任命的第一位大法官，有著“最高法院第一位異議者”之謂的威廉·約翰遜，盡管是馬歇爾法院最具有獨立傾向的法官，“一位熱情洋溢的民主派”，最終也基本上認可了馬歇爾的遠見，接受了馬歇爾的領(lǐng)導。正像他自己在給不滿其表現(xiàn)前總統(tǒng)杰弗遜的信中所云：“最終，我發(fā)現(xiàn)自己或者遵從環(huán)境，或者成為我們談到過的那種毫無影響小角色。我只好屈從潮流”。在一些杰弗遜派眼里，約翰遜和其他“屈從潮流”的共和派大法官無異于“叛徒”。實際上，約翰遜絕非對馬歇爾唯唯諾諾。在其30年的任職期間（1804-34），法院一共有35個附議和74個異議，其中約翰遜就撰寫了21個附議和34個異議。如果說馬歇爾主導的法院意見確保了法院的威望，那么，約翰遜的附議與異議則表明，法院同樣有足夠的韌性允許內(nèi)部不同意見的存在。

　　對馬歇爾的領(lǐng)導地位，當時的一位英國作者有過傳神的描述：馬歇爾的聲音“柔和”，“他座位兩邊的六位法官，凝望著他，與其說想他的副手，還不如說是學生”。盡管1811年以后，好幾位共和派代替了原來聯(lián)邦派空出的大法官位置，并逐漸占據(jù)了最高法院的多數(shù)，但這并沒有動搖馬歇爾的主導地位。有人認為，“在最高法院的整個歷史中，這樣的主導地位絕無僅有”。在馬歇爾執(zhí)掌法院的34年的時間里，他只有8次與法院的意見相異。當然，很大程度是時代造就了馬歇爾，但是，不可否認，馬歇爾的政治智慧、領(lǐng)導才能、法律天才和團隊精神則構(gòu)成了他成功的內(nèi)在條件。

　　馬歇爾政治智慧和法律天才的一個重要體現(xiàn)，便是在立法和行政當局對憲法這個新生事物并不十分專注得時候，通過激活憲法來建立和鞏固最高法院原本并不確定的權(quán)威。美國憲政專家麥克洛斯基寫到：“在共和國歷史早期急風暴雨的年代里，國會和行政部門的人已經(jīng)一再表明，對他們來說，憲法并不像政治結(jié)果那么重要。這樣的證據(jù)在兩黨歷史中比比皆是，聯(lián)邦派的《懲治叛亂法》和杰弗遜派購買路易斯安娜領(lǐng)地的行動就足以證明這一點。這樣，司法部門就可以自由自在地宣布憲法是屬于它的，并將其自身的尊嚴與基本法的尊嚴等同起來，馬歇爾非常樂意地把大膽與審慎結(jié)合在一起，由此獲得了最多的利益�！�

　�。ㄈ�）確立和建構(gòu)憲法法

　　馬歇爾確立最高法院權(quán)威最重要、同時也是最有效的辦法便是通過憲法案例的判決來解釋憲法，從而創(chuàng)造了聯(lián)邦司法部門專有的領(lǐng)域——憲法法（constitutional law ），這也是馬歇爾法院最根本和最持久的成就。憲法法將司法審查的實踐牢固地根植到憲法的文本中，使之成為美國憲政制度中習以為常和經(jīng)久不衰的運作原則。在最高法院早期司法實踐中，司法審查主要是針對州法，其目的是鞏固新生的聯(lián)邦。一個幸運的巧合是，司法審查肇始于“馬伯里案”，它否決了一項國會法律，這多少讓這一權(quán)力的運用披上了中立的外衣上，讓它看起來并非專門針對州行為。

　　“馬伯里案”后，馬歇爾再也沒有否決過一項國會法律。顯然，在馬歇爾看來，司法審查應(yīng)該是一種非常規(guī)的、極少動用的保護根本大法的手段。但是，這只是就國會的立法而言，對于州法，馬歇爾和他的同僚則沒有那么客氣了，他們頻頻使用針對州法的司法審查，一步步地鞏固聯(lián)邦的權(quán)力，培養(yǎng)人們對聯(lián)邦的忠誠。在這些案件中，馬歇爾法院開啟了憲法司法化的進程，對憲法文本進行司法詮釋。在很大程度上，他們用法官解釋普通制成法同樣的方法和原則來對待憲法。就這樣，憲法從高不可攀的天國來到了觸手可及的凡世，變成了一門“法律”分支，遵從于日常的司法解釋和實踐。憲法洗盡鉛華，歸于平常，退掉了其作為政治根本大法的神圣特點，擁有了普通法律的特性。而這樣的法律能夠在聯(lián)邦法院制度中暢通無阻，法官也能夠在日常的訴訟解釋這樣的法律。

　　慢慢地，美國的憲法法形成了，變成了法律的一個分支---就像商法、契約和財產(chǎn)法，有著自己的一套原則和主要案例。像其它法律領(lǐng)域一樣，憲法法的出現(xiàn)和發(fā)展，是法院的判決和法院中對立的雙方提倡和辯論各自權(quán)利的結(jié)果。通過把憲法的詮釋應(yīng)用到判決中，馬歇爾法院能夠把憲法原則的宣示和一項普通的法律裁決融為一體。由此，它能夠說服美國民眾接受他們對憲法原則的闡釋，不是作為政治，更多的是作為法律。

　�。ㄋ模�尋找遠離政治的司法價值

　　從其大法官生涯的開始，馬歇爾就認識到，最高法院的有效性依賴于是否有能力促使民眾接受，其作為一個沒有黨派偏見宣布“法律”、不接受任何 “政治”問題的機構(gòu)。法律和政治的分離，是美國司法部門能夠最終崛起，而與國會和總統(tǒng)平起平坐、三足鼎立的關(guān)鍵所在。忠誠于憲法和法律，擺脫政治的干擾和輿論的壓力，馬歇爾治下的最高法院獲得了值得民眾信任的尊嚴和權(quán)威，由此也擁有了決定重大公眾問題的權(quán)力。這一成功的關(guān)鍵所在，是最高法院把憲法視為其專用的資源。

　　《馬歇爾文件》的編輯和傳記作者查爾斯·霍布森概括說，“馬歇爾和他的同事，通過讓美國民眾崇拜憲法，建立起了最高法院的制度性力量。作為憲法的守護者，最高法院讓自己成了人民永恒意志的代言人。到1835年，最高法院擁有了神秘的力量，大法官有著奧林匹斯諸神般的傳奇，是令人驚羨的憲法保護者，遠離著政治的渾水。這樣的神秘絕技繼續(xù)構(gòu)成了最高法院超凡力量的基礎(chǔ)。這在很大程度了說明了，為什么一個終生任職、非民選的法官組成的機構(gòu)能夠令人信服地聲稱，服務(wù)于民主政府的目的�！比绻�與同一時期歐洲國家的法院相比，最高法院的確鶴立雞群。來自舊大陸的托克維爾感嘆到：“其他的任何國家都沒有創(chuàng)制過如此強大的司法權(quán)。美國的最高法院，不管從其職權(quán)的性質(zhì)來說，還是從其管轄的受審人的范圍來說，均遠遠高于已知的任何法院”。

　　在馬歇爾法院榜樣的帶動下，美國各地各級法庭開始避免處理和卷入黨派的政治問題，對法院的司法管轄范圍進行更細致的考察和區(qū)分。目睹了立法機構(gòu)內(nèi)部不同利益集團的黨爭，人們?nèi)找嫘湃畏ㄔ旱墓�正，法院的聲望明顯提高。有人甚至爭辯道：如果沒有法院的保護，沒有持久不變的普通法，“權(quán)利將永遠得不到補償，錯誤也永遠得不到糾正”。經(jīng)歷了革命、立憲和建國所有這些重大事件的民主派麥迪遜，晚年時對聯(lián)邦法院有了新的認識。他告訴老友杰弗遜，司法部門是唯一類似仲裁人的政府機構(gòu)，它超越各種利益相互競爭的市場，做出公正和不偏不倚的裁決。托克維爾在考察美國民主后，也得出了如下結(jié)論：“法院是司法系統(tǒng)能夠控制民主制的看得見的機構(gòu)”。

　�。ㄎ澹┟绹鴳椃ǖ谝蝗�

　　聯(lián)邦法院所有這些成就幾乎都離不開馬歇爾的貢獻。律師出身的美國總統(tǒng)加菲爾德對馬歇爾有生動的評論：“馬歇爾找出憲法文本，賦予它力量。他找到的是一付骨架，卻賦予它血肉之軀”。由于馬歇爾歷史性地加強了最高法院的權(quán)威，故在美國歷史上享有“偉大的首席大法官”（The Great Chief Justice）和“華盛頓之后的第二人”之美譽。一位傳記作者甚至認為，“如果說是華盛頓創(chuàng)建了這個國家，那么，是馬歇爾定位了（defined）它�！痹诿绹鴮Ψü贇v史功績所作的歷次評估中，馬歇爾永遠是高踞榜首。

　　看到馬歇爾為加強新生美國的法治、特別是聯(lián)邦政府權(quán)威所做出的種種努力和貢獻，已經(jīng)告老還鄉(xiāng)的前總統(tǒng)亞當斯非常開心。在任命馬歇爾為首席大法官25年后，他夸耀說：“馬歇爾是我送給美國人民的禮物，這是我一生最為自豪的事情�；貞浳乙簧�所作的事，沒有比這更令我愉快的”。亞當斯自然會有這樣的感嘆，因為他曾經(jīng)悲觀地認為，美國憲法作為一種試驗，很可能不會比他的壽命長！

　　另一個令人難以相信的事實是，這位如此了不起的法官，所受的基礎(chǔ)教育和法律教育卻是如此之少。馬歇爾只上過兩年的私塾，剩下的時間主要是靠父親的耳熏目染，而他父親所受的教育也不多。在威廉和瑪麗學院三個月的法律學習期間，馬歇爾還墮入情網(wǎng)。其課堂筆記不僅記載著法律的內(nèi)容，還寫滿意中人的芳名。不過，他做到了學業(yè)戀愛兩不誤，完成了法律訓練�？磥恚�馬歇爾的經(jīng)歷證明，至少在19世紀上半葉，經(jīng)驗而不是學歷，是成為偉大法官的首要條件。

　　充分的政治經(jīng)驗，豐富的生活閱歷，“法律速成班”的訓練，使馬歇爾不像很多法官律師那樣，拘泥于法律的條條框框，死摳案件的末枝細節(jié)，而具有一種高瞻遠矚的戰(zhàn)略眼光，一種以法治國的雄心壯志，一種綱舉目張的辦案能力。一位美國學者非常精辟地概括了馬歇爾的司法理念：“在其漫長的法官生涯中，有兩個持久不變的概念主導著馬歇爾：一是聯(lián)邦國家的主權(quán)，二是私有財產(chǎn)的神圣”�？恐�這兩個觀念，馬歇爾堅韌不拔，披荊斬棘，終于把最高法院確立為美國憲法的最終解釋者，并利用這一角色為美國的強大奠定了法治的基礎(chǔ)。

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