胡錦光：在必然與巧合之間——馬伯里訴麥迪遜案解讀

　　【關(guān)鍵詞】違憲審查；
司法審查；
憲法解釋權(quán)；
司法機(jī)關(guān)

　　一、基本案情　

　　根據(jù)美國憲法的規(guī)定，總統(tǒng)的選舉為間接選舉，即先由各州選舉出選舉人，再由選舉人選舉總統(tǒng)。1800年11月各州開始選舉選舉人，12月3日選舉人在各州選舉總統(tǒng)。12月底，總統(tǒng)選舉結(jié)果揭曉。因杰佛遜和伯爾的選票相同，因此，眾議院實際選出總統(tǒng)的時間為1801年2月17日。當(dāng)選總統(tǒng)的就職儀式于1801年3月4日早晨舉行，即新任總統(tǒng)要在3月4日早晨才開始實際行使總統(tǒng)權(quán)力�！�

　　身為聯(lián)邦黨人的落選總統(tǒng)亞當(dāng)斯為日后聯(lián)邦黨人仍能控制聯(lián)邦政府，或者說至少控制聯(lián)邦政府中的司法機(jī)關(guān)，采取了以下兩項措施：　

　　其一是，在1800年底，正值聯(lián)邦最高法院首席大法官埃爾斯沃思因身體欠佳而提出辭職之際，亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名他的國務(wù)卿并且是聯(lián)邦黨重要領(lǐng)導(dǎo)人的馬歇爾為聯(lián)邦最高法院的首席大法官。亞當(dāng)斯總統(tǒng)向參議院提名，并立即獲得了參議院的批準(zhǔn)，完成了對馬歇爾的任命。在1801年3月4日前的這一段時間里，馬歇爾既是美國聯(lián)邦政府中行政部門的國務(wù)卿，同時又是美國聯(lián)邦政府中作為最高司法機(jī)關(guān)的聯(lián)邦最高法院的首席大法官，一身兼任兩職�！�

　　其二是，聯(lián)邦黨人通過其還控制著的國會，于1801年2月13日和27日先后通過了《巡回法院法》和《哥倫比亞特區(qū)組織法》，對美國的聯(lián)邦法院系統(tǒng)進(jìn)行了重大調(diào)整。根據(jù)《巡回法院法》，將聯(lián)邦巡回法院的數(shù)量從3個增加到6個，并因此新設(shè)了16名巡回法院的法官；
又在華盛頓特區(qū)增加了5個地區(qū)法院，每個地區(qū)增加一名檢察官和一名聯(lián)邦執(zhí)法官；
最后，又將聯(lián)邦最高法院大法官的數(shù)量由6名減少到5名。根據(jù)《哥倫比亞特區(qū)組織法》，在人口稀少但鄰近首都的各縣設(shè)立了42名任期5年的治安法官。聯(lián)邦黨人通過制定或者修改法律的方式，以增加法官的人數(shù)，應(yīng)當(dāng)說不失為一個比較高明的、直接的做法，也可以說是一個迫不得已的做法。因為法官的人數(shù)如果是固定的話，必須是出缺一名，才能補(bǔ)充一名，而要在短時間內(nèi)作大幅度的補(bǔ)充，顯然是不可能的。通過制定新的法律或者修改法律進(jìn)行法官“擴(kuò)編”，立法“擴(kuò)編”的這部分法官，就可以在短時間內(nèi)進(jìn)行任命，以達(dá)到由聯(lián)邦黨人控制司法機(jī)關(guān)的目的�！�

　　根據(jù)美國憲法的規(guī)定，聯(lián)邦法院法官的任命程序是，由總統(tǒng)提名，參議院批準(zhǔn)任命。根據(jù)1801年2月13日通過的《巡回法院法》而增加的法官，亞當(dāng)斯總統(tǒng)已經(jīng)提請參議院批準(zhǔn)任命。而根據(jù)1801年2月27日通過的《哥倫比亞特區(qū)組織法》增加的42名治安法官，因卸任前的工作千頭萬緒，總統(tǒng)亞當(dāng)斯于1801年的3月2日才提請參議院任命，參議院于3月3日完成批準(zhǔn)手續(xù)。亞當(dāng)斯行使總統(tǒng)的權(quán)力只能到3月3日晚上12點，次日早晨進(jìn)行新舊總統(tǒng)權(quán)力的交接儀式，3月4日開始，由新總統(tǒng)杰弗遜行使總統(tǒng)權(quán)力。因此，對這批由參議院于3月3日白天任命的新法官，必須在當(dāng)天晚上12點前送出委任狀�！�

　　法官的任命程序由以下步驟構(gòu)成：(1)由總統(tǒng)向參議院提名法官人選；
(2)參議院完成批準(zhǔn)任命；
(3)國務(wù)院需要根據(jù)參議院批準(zhǔn)的任命，制作委任狀；
(4)由國務(wù)院在委任狀上加蓋美國的國璽；
(5)將加蓋美國國璽的委任狀送達(dá)被委任的法官。3月3日白天只完成了前兩個任命程序，還需要在當(dāng)晚12點前完成后面的任命程序。由于時間極其急迫，國務(wù)卿馬歇爾不得不加班加點、夜以繼日地工作。馬歇爾停下手里的其他工作，在所有的委任狀上加蓋了美國的國璽�，F(xiàn)在只等將這些委任狀送達(dá)當(dāng)事人了。馬歇爾由于有其他更重要的事情要辦，將送達(dá)委任狀的工作交給其胞弟——剛剛被任命為新設(shè)立的華盛頓特區(qū)法官的詹姆斯·馬歇爾去完成。但是，遺憾的是，弟弟馬歇爾并未能很好地完成送達(dá)的任務(wù)，至凌晨時分，仍有17份委任狀未及發(fā)出。　

　　次日，杰弗遜就任總統(tǒng)。因與杰弗遜之間的矛盾，亞當(dāng)斯拒絕參加杰弗遜的總統(tǒng)就職儀式，于杰弗遜的就職儀式前離開華盛頓，杰弗遜總統(tǒng)在舉行就職儀式時，亞當(dāng)斯正走在回家的路上。杰弗遜在當(dāng)選后就職前，目睹了聯(lián)邦黨人的一系列“所作所為”，已經(jīng)到了忍無可忍的程度。3月4日上任后，杰弗遜總統(tǒng)的國務(wù)卿麥迪遜發(fā)現(xiàn)還有一批法官的委任狀沒有發(fā)出，即向杰弗遜總統(tǒng)作了報告。杰弗遜總統(tǒng)命令麥迪遜扣發(fā)這些委任狀。　

　　威廉·馬伯里即是被亞當(dāng)斯總統(tǒng)提名、參議院批準(zhǔn)任命為治安法官，而沒有得到委任狀的17人之一。馬伯里等3人在久等委任狀不到、并得知是為麥迪遜扣發(fā)之后，向美國聯(lián)邦最高法院提起訴訟。其向聯(lián)邦最高法院提起訴訟的依據(jù)是1789年國會制定的《司法法》第13條。該法第13條規(guī)定：“最高法院還將對來自巡回法院和各州法院的由本法規(guī)定的案件擁有上訴管轄；
當(dāng)它作為有海商和海事管轄權(quán)的法庭審理時將有權(quán)向地區(qū)法院頒發(fā)禁止令，并在有法律的原則和慣例保證的案件中，依據(jù)合眾國的權(quán)威，有權(quán)向任何被任命的法庭或者公職的個人發(fā)出訓(xùn)令�！瘪R伯里的訴訟請求是，要求聯(lián)邦最高法院向國務(wù)卿麥迪遜發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令，將治安法官的委任狀送達(dá)給他。　

　　二、馬歇爾的兩難選擇與柳暗花明　

　　聯(lián)邦黨人馬伯里將訴狀遞交到由聯(lián)邦黨人控制的聯(lián)邦最高法院以后，在聯(lián)邦黨人領(lǐng)袖漢密爾頓于1800年選舉結(jié)束退出政治舞臺、亞當(dāng)斯總統(tǒng)卸任回到故鄉(xiāng)后，馬歇爾已經(jīng)是實際上的聯(lián)邦黨人領(lǐng)袖。馬歇爾大法官在接到馬伯里的訴狀后，發(fā)現(xiàn)自己和聯(lián)邦最高法院陷入了一種兩難的境地：　

　　1.假如判決馬伯里勝訴，其后果會如何呢？馬歇爾判決馬伯里勝訴的理由是非常充分的。問題是，在聯(lián)邦最高法院判決馬伯里勝訴，向行政部門即國務(wù)卿麥迪遜發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令之后，麥迪遜會不會執(zhí)行呢？如果國務(wù)卿麥迪遜拒絕執(zhí)行，則聯(lián)邦最高法院無疑將顏面掃地。根據(jù)馬歇爾的判斷，如果聯(lián)邦最高法院向國務(wù)卿麥迪遜發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令，麥迪遜是不可能執(zhí)行的�！�

　　2.假如判決馬伯里敗訴，其后果又會如何呢？如果是在實體判決中直接判決馬伯里敗訴，那么，首先實際上就是判決馬歇爾自己敗訴。在實體上判決馬伯里敗訴的惟一理由只能是，馬伯里的法官任命程序沒有完成，因而，馬伯里沒有資格得到委任狀。而如前所述，馬伯里的整個任命程序都是由馬歇爾自己一手操縱的。如果說任命過程有什么過錯的話，那也是馬歇爾自己的過錯。馬歇爾如果以這一理由判決馬伯里敗訴，實際上是自己打自己的耳光。因此，這是馬歇爾不可能做的事情�！�

　　因此，上述兩種情況都是不可能出現(xiàn)的。在上述各種可能性都排除的情況下，以馬歇爾為首的聯(lián)邦最高法院找到了一條“萬全之策”，也可以說是本案的惟一選擇，即馬伯里不能到聯(lián)邦最高法院尋求救濟(jì)。在1803年由聯(lián)邦最高法院的大法官們一致同意的判決中，討論了以下三個問題：　

　　第一，馬伯里是否有權(quán)獲得委任狀？判決書的答案是，馬伯里有權(quán)獲得委任狀。其論證的過程是，馬伯里已經(jīng)完成了從總統(tǒng)提名到參議院批準(zhǔn)的整個任命程序：“委任狀已經(jīng)由總統(tǒng)簽署，說明委任已經(jīng)作出，國務(wù)卿已經(jīng)在委狀上蓋上了美國的國璽，說明委任狀已經(jīng)作成。馬伯里也就因其委任狀已經(jīng)總統(tǒng)簽署，已由國務(wù)卿加蓋國璽，而得到了正式任命。法律設(shè)定了這一官職，給他任期5年的權(quán)利，并且獨(dú)立于行政部門，這一任命因而是不可撤消的。馬伯里的任命是受美國法律保護(hù)的。最高法院認(rèn)為，阻礙他的任命的行為是沒有法律依據(jù)的，而且是侵犯法律權(quán)利的行為�！薄�

　　第二，馬伯里在權(quán)利受到侵犯時是否有權(quán)獲得救濟(jì)？判決書的答案也是肯定的：“公民權(quán)利的精髓在于公民受到侵害時，每個公民都有權(quán)獲得法律保護(hù)。政府的第一職責(zé)也就在于給予這種保護(hù)。人們強(qiáng)調(diào)美國政府是法治政府，而不是人治政府。如果法律不對侵犯法定權(quán)利的行為給予救濟(jì)，也就不再享受這一美稱了�！币虼�，“本院認(rèn)為，馬伯里有權(quán)利得到委任狀；
拒發(fā)委任狀侵犯了他的權(quán)利，他的國家的法律為此對他提供救濟(jì)�！薄�

　　第三，馬伯里是否應(yīng)該到聯(lián)邦最高法院尋求救濟(jì)？判決書的答案是否定的，即美國聯(lián)邦最高法院對馬伯里案沒有司法管轄權(quán)。第三個問題是本案的核心問題和本質(zhì)問題。　

　　仔細(xì)分析馬伯里案判決所涉及的上述三個問題之間的關(guān)系，可以發(fā)現(xiàn)其中存在非常有趣的因素。根據(jù)馬歇爾及其他美國聯(lián)邦最高法院大法官的判斷，聯(lián)邦最高法院在程序上，對馬伯里案沒有管轄權(quán)，那么，判決書只需要直接就案件的管轄權(quán)問題作出判決即可，沒有必要就馬伯里等人是否有權(quán)獲得委任狀及在沒有得到委任狀時是否有權(quán)獲得救濟(jì)問題，作出判斷。換言之，聯(lián)邦最高法院既然在程序上對馬伯里案沒有管轄權(quán)，有何資格對該案件的實體問題進(jìn)行判斷呢？　

　　關(guān)于馬伯里等人有權(quán)獲得委任狀的判斷，既是馬歇爾對自己原來擔(dān)任國務(wù)卿時具體實施委任手續(xù)行為的肯定，又是對馬伯里等人的支持和安慰，更是對民主共和黨人的警告。關(guān)于馬伯里等人在沒有得到委任狀時是否有權(quán)獲得法律上的救濟(jì)的判斷，也是對馬伯里等人的支持，更形成了對未來其他法院審理這一案件時的約束�！�

　　馬歇爾之所以能夠?qū)ι鲜鰞蓚�上述“多余”的問題進(jìn)行判斷，與最高法院在美國的地位有著不可分割的關(guān)系。如果是聯(lián)邦下級法院對這兩個問題作出判斷，當(dāng)事人不服時，可以向上級法院提出上訴；
上級法院如果認(rèn)為下級法院不應(yīng)該在法院不具有程序上的管轄權(quán)時，對案件所涉及的實體問題作出判斷，或者上級法院認(rèn)為雖然有權(quán)作出判斷，但判斷是錯誤的，上級法院即可進(jìn)行重新判斷。但是，馬歇爾所在的是最高法院，其作出的判斷具有終局性；
同時，根據(jù)英美法系的“先例約束原則”，最高法院的判斷對下級法院具有約束力�！�

　　聯(lián)邦最高法院關(guān)于本案的這一選擇，可以說是一舉多得：　

　　第一，肯定了馬伯里有權(quán)獲得委任狀。這一結(jié)論的意義在于：(1)肯定馬伯里有權(quán)獲得委任狀，也就是肯定了馬歇爾實際操縱的委任程序不存在任何過錯；
(2)可以達(dá)到安撫馬伯里的效果，即麥迪遜不發(fā)給你委任狀的做法是違法的；
(3)可以達(dá)到安撫聯(lián)邦黨人的目的，即維護(hù)了聯(lián)邦黨人原來在行政部門和國會所進(jìn)行的法官委任程序的合法性。馬伯里是否有權(quán)獲得委任狀，或者說法官的委任程序是否合法，并不是民主共和黨人關(guān)心的實質(zhì)問題。換言之，馬歇爾的這一判斷，并不會得罪民主共和黨人，并不會招致民主共和黨人的反擊。　

　　這一判斷，表面上看起來，只具有形式上的意義，不具有實質(zhì)上的意義，因為它并沒有實際涉及司法權(quán)與行政權(quán)之間的關(guān)系，也就不涉及聯(lián)邦黨人與民主共和黨人的關(guān)系和實際的政治沖突。但是，這一判斷除具有上述意義外，具有一種確認(rèn)性和宣告性意義，對民主共和黨人也能夠起到警告性作用�！�

　　第二，肯定了馬伯里在沒有得到委任狀時有權(quán)獲得司法救濟(jì)。這一結(jié)論的意義在于：(1)肯定了權(quán)利保障的價值；
(2)肯定了法治的價值和法律的權(quán)威；
(3)肯定了司法機(jī)關(guān)在保障權(quán)利方面的作用；
(4)在前一個結(jié)論的基礎(chǔ)上，達(dá)到繼續(xù)安撫馬伯里的目的和效果。同時，也是安撫聯(lián)邦黨人的需要�！�

　　這一結(jié)論是前一個結(jié)論的深入探討，是在前一個結(jié)論的基礎(chǔ)上的深化。這一結(jié)論也不會直接刺激民主共和黨人，但這一結(jié)論對于最后結(jié)論的得出有著一定的關(guān)聯(lián)性的作用。如前所分析的，如果馬伯里在權(quán)利受到侵犯時，不能尋求司法救濟(jì)的話，就無須在作進(jìn)一步的深入探討。換言之，聯(lián)邦最高法院只需要直接裁定駁回起訴就可以了。只有肯定在本案中，馬伯里在沒有得到委任狀時，有權(quán)獲得司法救濟(jì)的前提下，才需要去探討是否由聯(lián)邦最高法院提供司法救濟(jì)的問題，也才能夠得到第三個結(jié)論。　

　　第三，馬伯里不能向聯(lián)邦最高法院尋求司法救濟(jì)。這一結(jié)論又是在前一結(jié)論的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步探討的問題。這一結(jié)論從表面上看起來，似乎作為聯(lián)邦黨人的馬伯里的權(quán)利沒有獲得保障。這一結(jié)論當(dāng)然與馬伯里的愿望之間存在著一定的差距。根據(jù)聯(lián)邦最高法院的這一結(jié)論，馬伯里不能直接從聯(lián)邦最高法院獲得司法救濟(jì)，但是，馬伯里不能直接從聯(lián)邦最高法院獲得司法救濟(jì)的原因，并不是馬伯里不應(yīng)該獲得司法救濟(jì)，而是根據(jù)法院管轄權(quán)的分工，馬伯里不能從聯(lián)邦最高法院獲得司法救濟(jì)。換言之，馬伯里不能獲得司法救濟(jì)的原因是程序性的，而不是實質(zhì)性的。馬伯里不能到聯(lián)邦最高法院尋求司法救濟(jì)，他還可以按照法律規(guī)定的法院的管轄權(quán)的分工，到對本案有管轄權(quán)的法院去尋求司法救濟(jì)。　

　　簡而言之，這一結(jié)論對馬伯里而言，只是告錯了法院，到了沒有管轄權(quán)的法院起訴，他只需要重新向有管轄權(quán)的法院起訴就可以了，而并沒有剝奪馬伯里的實質(zhì)意義上的訴權(quán)。有學(xué)者認(rèn)為，馬歇爾的這一判決是以犧牲馬伯里的權(quán)利，來換得聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)的。這一判斷和觀點是值得商榷的。(點擊此處閱讀下一頁)

　　第四，聯(lián)邦最高法院無權(quán)受理馬伯里的起訴，或者說，聯(lián)邦最高法院無權(quán)向行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令。這一結(jié)論是上述“馬伯里不能向聯(lián)邦最高法院尋求司法救濟(jì)”的另一種表述，或者說是從另一個角度進(jìn)行解讀而得出的結(jié)論。這一結(jié)論，就本案所發(fā)生的當(dāng)時的社會背景而論，當(dāng)然是民主共和黨人所非常樂見的。民主共和黨人一定會為這一結(jié)論而歡欣鼓舞的。因為，這一結(jié)論意味著在聯(lián)邦黨人與民主共和黨人之間圍繞著法官的任命問題所進(jìn)行的斗爭中，以民主共和黨人的勝利、聯(lián)邦黨人自己承認(rèn)失敗而告終的。僅僅就本案所涉及的法官任命而言，進(jìn)而僅僅就當(dāng)時聯(lián)邦黨人與民主共和黨人的這場斗爭而言，民主共和黨人獲得了勝利�！�

　　但是，從聯(lián)邦黨人的角度來說，民主共和黨人獲得的僅僅是一個微小的勝利，或者說，僅僅是一個表面上的勝利，而聯(lián)邦黨人獲得的是一個巨大的勝利。聯(lián)邦黨人犧牲的僅僅是聯(lián)邦最高法院對某類案件的程序上的管轄權(quán)，而獲得的是對法律的違憲審查權(quán)；
犧牲的是一個程序性權(quán)力，而獲得的是一個實質(zhì)意義上的保障憲法地位的權(quán)力。就當(dāng)時民主共和黨人控制行政權(quán)力和立法權(quán)權(quán)力，聯(lián)邦黨人控制司法權(quán)力的局面下，聯(lián)邦黨人以犧牲一個微小的權(quán)力，而獲得了以憲法的名義控制行政權(quán)和立法權(quán)的巨大權(quán)力。　

　　用歷史的眼光看，在這一案件的判決中，既不是民主共和黨人獲得了勝利，也不是聯(lián)邦黨人獲得了勝利，它們的政治爭斗不過是歷史的一瞬，而最終實際上是聯(lián)邦最高法院及聯(lián)邦其他級別的法院獲得了勝利；
與其說是聯(lián)邦最高法院獲得了勝利，莫不如說是美國的憲法獲得了勝利，它使得美國憲法作為最高法、作為人權(quán)保障書獲得了真正的實效性�！�

　　三、馬伯里案解決了什么問題？　

　　聯(lián)邦最高法院關(guān)于馬伯里訴麥迪遜案的判決，其核心是法院對第三個問題的判斷。即為什么馬伯里不能向聯(lián)邦最高法院尋求司法救濟(jì)？或者說，為什么聯(lián)邦最高法院對本案沒有管轄權(quán)？再或者說，聯(lián)邦最高法院為什么不能向行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令？　

　　馬歇爾的判決中，我們看不到對憲法為什么是最高法的論述，也看不到為什么要對法律進(jìn)行違憲審查的論述。因為這一基本問題，在美國制憲過程中和憲法上已經(jīng)得到解決。在美國，憲法作為國家的高級法的理念，在憲法制定之前即已經(jīng)形成。對此，憲法第6條中才有這樣的明確規(guī)定：“本憲法和依本憲法所制定的合眾國法律，以及根據(jù)合眾國的權(quán)力已締結(jié)或?qū)⒕喗Y(jié)的一切條約，都是全國的最高法律；
每個州的法官都應(yīng)受其約束，即使州的憲法和法律中有與之相抵觸的內(nèi)容。上述參議員和眾議員，以及合眾國和各州所有行政和司法官員，應(yīng)宣誓或作代誓宣言擁護(hù)本憲法。”換言之，美國憲法是最高法、具有最高的法效力，為了保障憲法的地位和權(quán)威，需要建立違憲審查制度，這在美國已經(jīng)是不言而喻的事情�！�

　　本案的意義在于，聯(lián)邦最高法院通過該案件所涉及問題的審查，推理出自己和所有的聯(lián)邦法院在審理案件過程中，擁有對聯(lián)邦國會制定的法律的違憲審查權(quán)。本案的這一歷史意義已經(jīng)掩蓋了本案所解決的馬伯里與國務(wù)卿麥迪遜之間所涉及的實體權(quán)力義務(wù)糾紛的意義�！�

　　馬伯里案的這一歷史意義只在美國具有特定的價值，而這一意義在其他任何國家都不可能存在，或者說都不需要存在�！�

　　馬伯里案所具有的歷史意義的美國背景是，美國憲法第6條中雖然確立了美國聯(lián)邦憲法的最高法地位，但美國憲法中卻留下了一個重大缺憾：它沒有規(guī)定由哪個機(jī)關(guān)來進(jìn)行違憲審查。換言之，它明確規(guī)定美國的聯(lián)邦憲法在美國是最高法，實際上，也隨之預(yù)見到了可能會出現(xiàn)違反憲法的情形，但在由哪個機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查這一重大問題上，由于在制憲過程中存在著極大爭議，對此在憲法中也就沒有定論。在制憲者對于這一問題無法進(jìn)行妥協(xié)的情況下，無論制憲者是出于有意還是無意，事實上，這一問題只能留待憲法在實際運(yùn)行中去消解�！�

　　既然美國憲法沒有明確規(guī)定實施違憲審查的機(jī)關(guān)，這就需要去論證所謂的憲法的本意，或者說推理出憲法關(guān)于違憲審查機(jī)關(guān)的內(nèi)涵。馬歇爾在馬伯里案的判決中的重點就在于此。馬歇爾是怎樣做到這一點的呢？或者說，馬歇爾是怎樣結(jié)合本案得出憲法的本意是由聯(lián)邦最高法院包括其他聯(lián)邦法院實施違憲審查的結(jié)論的呢？　

　　首先，首席大法官馬歇爾引述憲法第6條的規(guī)定，得出這樣的憲法性結(jié)論：憲法是最高法、具有最高的法效力，其他一切法律均在憲法之下。因此，“一切違反憲法的法律都不是法律”，當(dāng)然也就不具有法律效力。司法機(jī)關(guān)和法官以法為依據(jù)進(jìn)行判案，而當(dāng)法律與憲法相抵觸時，當(dāng)然要適用法效力更高的憲法，不能適用法效力低而與憲法相抵觸的法律。馬歇爾說：“憲法要么是優(yōu)先的、最高的法律，不能以普通方法加以改變；
要么憲法如同普通立法一樣，立法機(jī)關(guān)想怎么變就怎么變。此外，別無他途。如果是前一種的話，立法機(jī)關(guān)所立的與憲法相違背的法就不是法律；
如果是后一種的話，那么成文憲法就是荒謬的企圖，對于公民來說，限制權(quán)力的企圖本身就是不可限制的�！彼�還認(rèn)為：“顯然，制定憲法的人們都意在使憲法成為國家的根本法、最高的法，因此，任何政府理論都必然是，立法機(jī)關(guān)制定的法律若與憲法相違背就是無效的�！薄�

　　“立法機(jī)關(guān)的權(quán)力是限定的和有限制的，并且這些限制不得被誤解或忘卻。憲法是成文的。出于什么目的對權(quán)力加以限制，又是出于何種目的對這些限制要予以明文規(guī)定？假如這些限制隨時有可能被所限制者所超越，假如這些限制沒有約束所限制的人，假如所禁止的行為和允許的行為同樣被遵守，則有限政府和無限權(quán)力之間的區(qū)別就消失了。”　

　　具體到本案，涉及到聯(lián)邦最高法院關(guān)于初審案件的管轄權(quán)問題。美國憲法第3條第2款第2項規(guī)定：“涉及大使、其他使節(jié)和領(lǐng)事以及一州為一方當(dāng)事人的一切案件，最高法院具有第一審管轄權(quán)。”可見，根據(jù)憲法的這一規(guī)定，聯(lián)邦最高法院的一審案件管轄權(quán)只限于兩類：(1)以大使、其他使節(jié)和領(lǐng)事為一方當(dāng)事人的一切案件；
(2)以一州為一方當(dāng)事人的一切案件。而1789年聯(lián)邦國會制定的《法官法》第13條所規(guī)定的聯(lián)邦最高法院管轄的一審案件有三類，即除了憲法中規(guī)定的兩類外，還包括在聯(lián)邦行政部門不履行法定職責(zé)時，當(dāng)事人向聯(lián)邦最高法院起訴請求向聯(lián)邦行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令的案件。換言之，《法官法》擴(kuò)大了憲法賦予聯(lián)邦最高法院的一審案件的管轄權(quán)。這就涉及到《法官法》擴(kuò)大的部分是否有憲法依據(jù)、是否違反了憲法的問題。而馬伯里恰恰是依據(jù)《法官法》中擴(kuò)大了憲法規(guī)定的聯(lián)邦最高法院一審案件管轄權(quán)的規(guī)定向聯(lián)邦最高法院提起的訴訟。馬伯里有權(quán)獲得委任狀，馬伯里也有權(quán)在沒有獲得委任狀的情況下尋求司法救濟(jì)，但馬伯里向聯(lián)邦最高法院提起訴訟的依據(jù)是否合憲，馬伯里的訴訟請求是否應(yīng)當(dāng)向聯(lián)邦最高法院提出？　

　　馬歇爾認(rèn)為，《司法法》第13條關(guān)于在聯(lián)邦行政部門不履行法定職責(zé)時，當(dāng)事人可以向聯(lián)邦最高法院提起訴訟，請求聯(lián)邦最高法院向聯(lián)邦行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令的規(guī)定，擴(kuò)大了憲法中關(guān)于聯(lián)邦最高法院的一審案件管轄權(quán)的規(guī)定，在憲法上是沒有依據(jù)的。因此，這一規(guī)定是違反憲法的。而違反憲法的法律規(guī)定是無效的，馬歇爾認(rèn)為：“將既定規(guī)則適用于特定案件的人必然要解釋這種規(guī)則。如果兩個法律相互抵觸，法院必須決定適用其中哪個法律。如果一部法律是違憲的，而該法與憲法都適用于同一案件，那么，法院必然要么無視憲法，適用法律，要么無視該法，適用憲法�！币虼�，得出結(jié)論：聯(lián)邦最高法院不能依據(jù)《法官法》的規(guī)定，受理馬伯里的起訴，必須裁定駁回馬伯里的起訴�！�

　　在美國憲法已經(jīng)確認(rèn)憲法是最高法、具有最高的法效力的前提下，要得出“違反憲法的法律不是法律”、不具有法律效力的結(jié)論，是一件非常容易的事情。但要論證為什么是由法院來認(rèn)定法律是否違反或者合符憲法，而不是由分權(quán)原則下的其他國家機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查，就是一件非常困難的事情。這是馬歇爾在判決中所要做的主要工作，這也是本案判決的核心部分。　

　　其次，馬歇爾在作了上述一系列鋪墊后，得出了本案的最后結(jié)論：法院有審查法律是否違反憲法的職責(zé)。馬歇爾在判決書中運(yùn)用三段論推斷出法院的這一職責(zé)：大前提：憲法是最高法、具有最高的法效力；
小前提：法官在就職時宣誓忠于憲法；
結(jié)論：法官有維護(hù)憲法、判斷法律是否違反憲法的職責(zé)。由于法院擁有違憲審查權(quán)是由這一三段論推導(dǎo)出來的，而不是憲法上的明確規(guī)定，因此，馬歇爾在判決中說，法院的這一權(quán)力雖不是憲法上明確規(guī)定的，但它是憲法上“默示”的。馬歇爾還認(rèn)為：“應(yīng)強(qiáng)調(diào)的是，司法部門的職權(quán)和職責(zé)在于確定法律是什么。將規(guī)則適用于特定案件的人必須要闡明和解釋該規(guī)則。如果兩項法律相互抵觸，法院必須決定兩者的效力�！薄懊绹鴳椃ǖ奶囟ㄓ谜Z肯定并加強(qiáng)了下述對一切成文憲法都是基本的原則，即凡違反憲法者無效，法院以及所有其他部門都受這一文件的約束。”　

　　本來這是一項非常重大而嚴(yán)肅的憲法權(quán)力，而馬歇爾在論證法院擁有這一權(quán)力時顯然是非常粗糙的和不經(jīng)一駁的�！�

　　從理論上對馬歇爾的判決提出有力批判的要數(shù)約翰·B·吉布森法官。他在賓夕法尼亞州最高法院審理埃金訴勞布案中，對馬歇爾的判決提出了以下批駁：第一，司法機(jī)關(guān)的正常的和主要的權(quán)力并未擴(kuò)展到取消立法機(jī)關(guān)所制定的法令。第二，凡適用于具有平等地位的政府部門之一的東西，也應(yīng)適用于政府的其他部門。司法機(jī)關(guān)有權(quán)解釋憲法，那么，立法機(jī)關(guān)至少有同樣的憲法解釋權(quán)。不解釋憲法怎么可能依據(jù)憲法的精神制定具體的法律呢？第三，相互制約的概念本身并不包含司法否決權(quán)的思想。第四，他用另一個三段論來反駁馬歇爾的三段論：大前提：憲法是最高法、具有最高的法效力；
小前提：總統(tǒng)在就職時宣誓忠于憲法；
結(jié)論：總統(tǒng)有維護(hù)憲法、審查法律是否違反憲法的權(quán)力。而我們知道，在美國憲法上，聯(lián)邦的行政權(quán)屬于總統(tǒng)一個人，行政權(quán)實行總統(tǒng)高度集權(quán)制。因此，由總統(tǒng)來行使違憲審查權(quán)是不可思議的。由此得出結(jié)論說，法院的違憲審查權(quán)并不是憲法上默示的權(quán)力，而是馬歇爾從憲法那里“偷”來的權(quán)力�！�

　　無論對馬歇爾的論證提出什么樣的批判，在美國這樣的法治國家和法治社會，實行著司法終局主義。以馬歇爾大法官為代表的聯(lián)邦最高法院在馬伯里案的判決中，推理得出法院擁有違憲審查權(quán)，并以這一推理和判斷作出了判決，其理由是否能夠成立不論，法院在審理案件過程中，對作為案件審理依據(jù)的法律進(jìn)行違憲審查的這一做法，已經(jīng)成為憲法判例，而為法院在以后審理案件時所仿效�！�

　　四、美國法院擁有違憲審查權(quán)是偶然的嗎？　

　　有學(xué)者在研究了馬伯里案以后認(rèn)為，美國法院由馬伯里案獲得違憲審查權(quán)，純屬偶然：在一個偶然發(fā)生的案件中，由馬歇爾在偶然之中發(fā)現(xiàn)了法院的違憲審查權(quán)。我認(rèn)為，雖然美國憲法并未規(guī)定美國法院包括聯(lián)邦最高法院的違憲審查權(quán)，但基于美國的政治體制、文化、法律傳統(tǒng)，法院擁有違憲審查權(quán)是必然的。聯(lián)邦最高法院如果不在馬伯里案中也會在其他案件中發(fā)現(xiàn)法院的違憲審查權(quán)；
不由馬歇爾發(fā)現(xiàn)也會由其他大法官發(fā)現(xiàn)法院的違憲審查權(quán)。換言之，美國法院所擁有的違憲審查權(quán)，具有堅實的政治基礎(chǔ)、文化基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)�！�

　　（一）法院釋憲權(quán)　

　　美國屬于英美法系的代表性國家。在英美法系，法院依“法”獨(dú)立裁判案件，這里的“法”既包括法律，也包括憲法。也就是說，英美法系國家的法院之“法”，既包括解決法律問題，也包括解決憲法問題；
既解決法律糾紛，也解決憲法糾紛；
既解決法律爭議，也解決憲法爭議。同時，在英美法系，法院在適用“法”去解決案件時，有權(quán)解釋解決案件所適用的“法”。解釋所適用之“法”的權(quán)力，并不需要憲法授予，而是司法權(quán)之中所固有的。這與大陸法系國家是截然不同的。在大陸法系國家，雖也名為“法院”，但該法院之“法”和法院審理案件所依指“法”僅指“法律”，亦即法院只解決法律問題，不解決憲法問題；
只解決法律糾紛，不解決憲法糾紛；
只解決法律爭議，不解決憲法爭議。大陸法系國家的法院只有權(quán)解釋法律，而無權(quán)解釋憲法。　

　　英美法系國家的法院既然既有權(quán)解釋法律，又有權(quán)解釋憲法，其在審理案件時，往往需要對案件的審理依據(jù)進(jìn)行解釋。本著法律優(yōu)先適用的原則，在解釋案件審理依據(jù)時，首先需要解釋法律的含義。在解釋了法律的含義之后，若當(dāng)事人或者審理案件的法院認(rèn)為，該法律與憲法存在抵觸。此時，就需要對憲法相關(guān)條文的含義進(jìn)行解釋。法院在既解釋了法律，又解釋了憲法之后，發(fā)現(xiàn)兩者之間存在著抵觸，法院只能適用法效力更高的憲法，而不能適用與憲法相抵觸的法律，這顯然是不言而喻的�！�

　　如果審理案件的法院僅僅對法律擁有解釋權(quán)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　而對憲法沒有解釋權(quán)的話，法院不能對憲法的含義作出具有權(quán)威性的解釋，就無法直接適用憲法對法律的合憲性作出判斷。換言之，在這種情況下，法院只能對法律的合憲性提出疑問，而不能直接作出是否合憲的判斷。大陸法系國家的法院就是如此。在大陸法系國家，審理法律案件的普通法院在審理案件過程中，當(dāng)事人就作為案件審理依據(jù)的法律的合憲性向其提出異議，或者審理案件的法院自身也認(rèn)為該法律存在違憲的嫌疑時，無權(quán)直接作出判斷，而只能先裁定訴訟中止，再以自己的名義向擁有憲法解釋權(quán)的憲法法院提出請求，由憲法法院對該法律的合憲性作出判斷，然后由憲法法院將法律是否合憲的判斷交給普通法院，普通法院恢復(fù)訴訟。大陸法系國家的普通法院不能對案件審理依據(jù)的法律的合憲性進(jìn)行判斷的根本癥結(jié)就在于其對憲法沒有解釋權(quán)。一些大陸法系在歷史上曾經(jīng)仿效美國實行由法院進(jìn)行違憲審查權(quán)的司法審查制，其最終結(jié)果之所以是以失敗而告終，根本原因也在于此�！�

　　法院是否應(yīng)當(dāng)擁有或者能否擁有憲法解釋權(quán)，是一個非常復(fù)雜的問題，涉及到一個國家的政治理念、政治體制、文化傳統(tǒng)和法律傳統(tǒng)。我國的一些學(xué)者在探討“憲法司法化”問題時，針對另一些學(xué)者提出的因我國的最高法院沒有憲法解釋權(quán)，而也就沒有違憲審查權(quán)的問題時，指出可以由全國人大常委會作出決定授權(quán)最高法院以憲法解釋權(quán)。憲法是國家的根本法、最高法，對社會生活和國家生活起著總體性、總括性、宏觀性的調(diào)整，它為國家權(quán)力與公民權(quán)利提供了一個總的界限，它從根本上限制和規(guī)范國家權(quán)力的運(yùn)行，它還在原則上調(diào)整著社會共同體中各種不同主體之間的利益關(guān)系。因此，憲法對于一個社會、一個國家來說，可謂“牽一發(fā)而動全身”。正因為如此，憲法的制定和修改，需要經(jīng)過比法律更為嚴(yán)格的程序，以獲得更廣泛的民意基礎(chǔ)，有的國家甚至要以全民公決的方式通過憲法。憲法解釋作為憲法的有機(jī)組成部分，與憲法典中的規(guī)范具有同等的重要性，其重要性甚至要高于憲法典原有的規(guī)范，因為它與社會現(xiàn)實更為接近，是社會在運(yùn)行過程中遇到了特定問題不得不由憲法去解決。因此，什么主體能夠解釋憲法，從根本上說，取決于該主體的社會公信力�！�

　　憲法解釋權(quán)與違憲審查權(quán)兩者之間雖然具有不同的功能，但從世界范圍看，兩者之間又是存在著不可分割的密切聯(lián)系：凡是擁有違憲審查權(quán)的機(jī)關(guān)，必然擁有憲法解釋權(quán)；
同理，凡是擁有憲法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)，也必然擁有違憲審查權(quán)。可以說，憲法解釋權(quán)是擁有違憲審查權(quán)的機(jī)關(guān)進(jìn)行違憲審查活動的基本前提，當(dāng)然，憲法解釋不僅僅是為了進(jìn)行違憲審查。根據(jù)英美法系的傳統(tǒng)理念，所有法院都擁有憲法解釋權(quán)，憲法解釋權(quán)是司法權(quán)的內(nèi)涵之一，因此，其也就必然地?fù)碛羞`憲審查權(quán)�！�

　　（二）美國原來各州的傳統(tǒng)做法　

　　1776年，英國原來在北美的13個殖民地通過與英國的武裝斗爭，獲得獨(dú)立戰(zhàn)爭的勝利，13個殖民地也就獨(dú)立為13個州，亦即13個國家。13個州之間通過《邦聯(lián)條例》，形成松散的國家之間的聯(lián)盟。13個殖民地獨(dú)立國家后，分別制定了各自的憲法。在各自的憲法上，也宣布憲法是國家的最高法、具有最高的法效力。這樣，也同樣面臨著需要建立違憲審查制度以保障憲法的最高地位和權(quán)威的問題。在建立美國之前，各州的憲法上普遍建立的違憲審查制度為由普通法院在審理具體案件過程中對作為案件適用依據(jù)的法律進(jìn)行違憲審查的司法審查制。美國的公民也就是各州的公民，而各州的公民在建立美國之前，即已習(xí)慣了由普通法院進(jìn)行違憲審查的做法。　

　　美國屬于聯(lián)邦制國家，除美國制定了憲法外，各州也早在美國建立前即已制定了憲法。在美國憲法上，聯(lián)邦政府與各州政府之間為一種分權(quán)關(guān)系，各州將自己的一部分權(quán)力讓渡給聯(lián)邦政府。因此，聯(lián)邦政府和各州政府各自行使屬于自己的憲法權(quán)力，互不干涉。各州國會制定州法律，聯(lián)邦國會制定聯(lián)邦法律。這樣，與單一制國家只存在一個層次的違憲審查不同，美國實際上存在三個層次的違憲審查：　

　　第一個層次：州國會制定的法律是否符合州憲法；
　

　　第二個層次：州國會制定的法律是否符合聯(lián)邦憲法；
　

　　第三個層次：聯(lián)邦國會制定的法律是否符合聯(lián)邦憲法�！�

　　如前所述，在美國建立之前，由各州最高法院在審理案件過程中，對作為案件審理依據(jù)的州法律是否符合州憲法進(jìn)行違憲審查的做法，即已存在。換言之，第一個層次的違憲審查，并且由司法機(jī)關(guān)在審理案件過程中進(jìn)行附帶性審查，在1803年的馬伯里案之前，就已經(jīng)在各州進(jìn)行。除新英格蘭州的羅得島和康涅狄格州原封不動地把殖民地時代的特許狀作為憲法外，各州分別于1780年之前制定出了自己的憲法。其中有些州仿效英國的議會至上原理，不允許法院懷疑議會制定的法律的效力，而另一些州則由法院行使違憲審查權(quán)，并可以判決違憲的法律無效。在司法實踐中，1786年羅得島州法院最早作了違憲法律無效的宣告，繼之，北卡羅來納州于1787年、弗吉尼亞州于1788年都作出了這類宣告�！�

　　第二個層次的違憲審查的發(fā)展經(jīng)歷了兩個階段。第一個階段是聯(lián)邦地方法院對各州議會制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法進(jìn)行的司法審查。在這種意義上的司法審查在1803年馬伯里案之前即已存在。如1791年康涅狄格州的聯(lián)邦巡回法院以該州議會立法違反對英和平條約為由，宣布其無效，開了聯(lián)邦法院否決州立法的先河。次年，羅得島州的巡回法院在戰(zhàn)士訴開西案中，宣布該州關(guān)于債務(wù)償還延緩3年的法律無效。在1795年的“利斯訴多倫斯案”中，大法官威廉·巴特遜代表聯(lián)邦最高法院宣判，“不管其他國家如何，但在美國，任何法律與聯(lián)邦憲法抵觸者，絕對無效�！�1792年，國會通過了一個《傷殘撫恤法》，規(guī)定凡因參加獨(dú)立戰(zhàn)爭而負(fù)傷的老兵，可以向當(dāng)?shù)芈?lián)邦巡回法院申訴其為國負(fù)傷而領(lǐng)取撫恤。紐約一位老兵依該法提出申請，紐約聯(lián)邦巡回法院拒絕執(zhí)行該法賦予的驗傷工作，因其超出憲法賦予的司法權(quán)范圍。第二個階段是聯(lián)邦最高法院對各州議會制定的法律是否違反聯(lián)邦憲法進(jìn)行的司法審查。聯(lián)邦最高法院在1810年的“弗萊徹訴佩克案”中，宣布一項州法違反聯(lián)邦憲法，因為它違反了憲法第1條第10款中的契約條款；
在“馬丁訴亨特的承租人案”中，聯(lián)邦最高法院又為自己確立了一項特權(quán)：對州最高法院作出的憲法問題裁決進(jìn)行審查�！�

　　馬歇爾在馬伯里案的判決中，依據(jù)聯(lián)邦憲法，對聯(lián)邦國會于1789年制定的《司法法》第15條的規(guī)定進(jìn)行的合憲性審查，不過是將州憲法換成了聯(lián)邦憲法，將州國會制定的法律換成了聯(lián)邦國會制定的法律，將州最高法院進(jìn)行合憲性審查換成了由聯(lián)邦最高法院進(jìn)行合憲性審查。馬伯里案不過是將作為實行聯(lián)邦制的美國的違憲審查由第一個層次上升到第三個層次。上述第一個層次和第二個層次的司法審查是第三個層次的司法審查的基礎(chǔ)和先導(dǎo)。如果沒有前兩個層次的司法審查的實踐過程，第三個層次的司法審查的出現(xiàn)，可能會存在一定的問題和遇到更多的挑戰(zhàn)。在前兩個層次司法審查的基礎(chǔ)上，第三個層次的司法審查也就順理成章了。因此，實際上，人們在高度評價馬歇爾在馬伯里案的判決的歷史貢獻(xiàn)時，也只是說，這一案件開創(chuàng)了由聯(lián)邦司法機(jī)關(guān)依據(jù)聯(lián)邦憲法審查聯(lián)邦法律是否合憲的先例，而并不能說，在一案件開創(chuàng)了由司法機(jī)關(guān)依據(jù)憲法審查法律是否符合憲法的先例�？梢姡�各州在1803年之前的做法對于1803年的馬伯里案是有著直接影響的�！�

　　（三）英國作為宗主國對殖民地立法的司法審查傳統(tǒng)　

　　英國號稱“日不落之國”，其殖民地可以說遍布全世界的各個角落。英國在用武力征服某個國家后，除以所謂的先進(jìn)文化和殖民教育“武裝”殖民地人民的頭腦外，其基本的統(tǒng)治方法是，建立殖民地政府，派遣總督，代表英國實行統(tǒng)治。英國為殖民地制定法律，殖民地的立法機(jī)關(guān)也可以根據(jù)殖民地的實際需要在不違反英國法律的前提下，制定所需要的法律。英國為保證殖民地所制定的法律不損害英國在殖民地的利益，不與其本國的法律相抵觸，并控制殖民地的發(fā)展，建立了對殖民地法律進(jìn)行審查的制度。在殖民地時代，英國由樞密院對殖民地的法律進(jìn)行審查，樞密院的審查又是由其下設(shè)的司法委員會具體實施的。英國對殖民地法律的審查主要有兩種程序：　

　　第一，政治審查。所謂政治審查，是指殖民地立法機(jī)關(guān)在法律制定后、正式實施前，由作為宗主國的英國根據(jù)英國的法律進(jìn)行抽象的原則審查。這種審查與具體的案件沒有任何關(guān)系，主要是從政治上的考慮進(jìn)行的審查。殖民地立法的程序通常是，由殖民地立法機(jī)關(guān)通過法律案后，先經(jīng)英國派遣的該殖民地總督批準(zhǔn)，再呈送英國國王批準(zhǔn)后，才正式生效實施。而英國國王的批準(zhǔn)實際上是由作為英國行政機(jī)關(guān)的樞密院下的司法委員會進(jìn)行的。樞密院司法委員會審查的基準(zhǔn)是，殖民地的法律是否違反普通法、是否違反英國本土的制定法、是否違反英國給該殖民地的特許狀�！�

　　第二，司法審查。所謂司法審查，是指在殖民地發(fā)生的任何案件，在殖民地法院進(jìn)行初審以后，當(dāng)事人不服時，可以上訴到英國的樞密院，由樞密院作終審判裁判；
樞密院在審理殖民地發(fā)生的案件時，可以對作為該案件依據(jù)的殖民地法律是否符合普通法、英國本土的制定法、英國給該殖民地的特別許狀進(jìn)行審查，如果發(fā)現(xiàn)殖民地法律有其中情形之一時，有權(quán)宣布殖民地法律無效。換言之，殖民地雖然也設(shè)立法院，但殖民地的法院只具有司法權(quán)，而沒有終審權(quán)。殖民地的法院對發(fā)生在該殖民地的案件擁有司法管轄權(quán)，但對案件沒有作出最終審判的權(quán)力。這種審查的前提是，作為宗主國的法律在效力上要高于殖民地的法律。據(jù)統(tǒng)計，美洲的殖民地從1696年到獲得獨(dú)立時止，共有469件立法被英國樞密院宣布為無效�！�

　　作為宗主國的英國為控制殖民地，而對殖民地法律進(jìn)行審查的做法，雖然與后世的違憲審查制度在本質(zhì)上是完全不同的，但也不可否認(rèn)，兩者之間還是存在著一定聯(lián)系和承襲關(guān)系的。尤其是對美國司法審查制做法的形成，應(yīng)當(dāng)說有著極大的影響。首先，英國對殖民地法律進(jìn)行審查的依據(jù)之一是普通法，雖然普通法高于議會的制定法，與憲法高于議會的法律存在著差異，但英國和美國同屬英美法系國家，并且都是英美法系國家的典型代表，普通法高于議會的法律的觀念，在美洲獨(dú)立以后，仍然是存在的。其次，在觀念上，通過原先所進(jìn)行的對殖民地法律進(jìn)行的司法審查，使人們形成了議會法律也是可以審查或者說應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查的，或者說至少是可以進(jìn)行審查的認(rèn)識。第三，對殖民地的法律進(jìn)行審查可以由普通法院在審理具體案件過程中進(jìn)行，即對議會的法律的審查可以由司法機(jī)關(guān)在司法活動過程中進(jìn)行。美國曾經(jīng)長期作為英國的殖民地，英國對殖民地法律的司法審查，對美國形成司法審查制應(yīng)當(dāng)說有著直接的影響。　

　�。ㄋ模┟绹�制憲過程中關(guān)于違憲審查機(jī)關(guān)的爭論　

　　美國聯(lián)邦最高法院在憲法沒有對違憲審查機(jī)關(guān)作出明確規(guī)定的情況下，通過馬伯里案獲得違憲審查權(quán)，應(yīng)當(dāng)說與美國在制憲過程中對于這一問題的爭論是不無關(guān)系的�！�

　　美國的制憲者們在起草憲法過程中，圍繞著是否應(yīng)當(dāng)由哪一個國家機(jī)關(guān)進(jìn)行審查的問題進(jìn)行了爭論，主要有以下觀點：　

　　1.偶爾請求人民判斷國家機(jī)關(guān)是否違憲，即“每當(dāng)政府三個部門中任何兩個各由其人數(shù)三分之二同意，認(rèn)為必須開會修正憲法或糾正違憲情況時，得為此召開會議�！边@一觀點的基礎(chǔ)是：人民是權(quán)力的惟一合法泉源，政府各部門據(jù)以掌權(quán)的憲法來自人民，因此不僅在必須擴(kuò)大、減少或重新確定政府權(quán)力，而且在任何部門侵犯其他部門的既定權(quán)力時，求助于同一原始權(quán)威似乎是完全符合共和政體的理論的；
人民作為任務(wù)的委托人，能單獨(dú)說明任務(wù)的真正意義，并能強(qiáng)迫執(zhí)行，如果不求助于人民，怎能防止強(qiáng)者的侵犯或糾正弱者的錯誤呢？但是，持反對意見者認(rèn)為，這種方案實際不能成立，其主要根據(jù)是：首先，這個規(guī)定并未達(dá)到兩個部門聯(lián)合起來反對第三個部門的情況；
其次，可能把如下這點認(rèn)為是原則本身所固有的異議：由于每次求助于人民，就意味著政府具有某些缺點，經(jīng)常求助于人民，就會在很大程度上使政府失去時間所給予每件事物的尊敬，沒有那種尊敬，也許最英明、最自由的政府也不會具有必要的穩(wěn)定；
第三，過分關(guān)心公眾熱情而有破壞公眾安靜的危險；
第四，這種求助而可能作出的決定，并不符合保持政府在憲法上的平衡的目的。共和政體的趨勢是靠犧牲其他部門來加強(qiáng)立法機(jī)關(guān)，因此，通常是行政和司法部門向人民請求公斷�！�2.定期請求人民判斷國家機(jī)關(guān)是否違憲，即“代替易遭反對的偶爾請求人民公斷，定期的請求是防止和糾正違憲情況的適當(dāng)而切實可行的辦法。”為了糾正不久以前的違憲情形，以及為了其他目的而修正憲法的計劃，(點擊此處閱讀下一頁)

　　曾經(jīng)在一個州里真正地進(jìn)行過試驗。1783年和1784年，在賓夕法尼亞召開的監(jiān)察會議，像我們知道的那樣，是調(diào)查“憲法是否違犯，立法部門和現(xiàn)在明白曾否相互侵犯”。這個檢察機(jī)關(guān)通過其研究證明了弊病的存在，又通過實例證明了糾正是行不通的。主要原因在于存在黨派，而消滅黨派必然有這樣的含義：要么普遍為公共安全擔(dān)心，要么完全消滅自由�！�

　　3.由法院審查違憲的法律并宣布其無效。所謂限權(quán)憲法系指為立法機(jī)關(guān)規(guī)定一定限制的憲法。如規(guī)定：立法機(jī)關(guān)不得制定剝奪公民權(quán)利的法案；
不得制定有追溯力的法律等。在實際執(zhí)行中，此類限制須通過法院執(zhí)行，由而法院必須有宣布違反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)。如無此項規(guī)定，則一切保留特定權(quán)利與特權(quán)的條款將形同虛設(shè)。以上結(jié)論并無假定司法權(quán)高于立法權(quán)的含義。僅假定人民的權(quán)力是在兩者之上；
僅意味每逢立法機(jī)關(guān)通過立法表達(dá)的意志如與憲法所代表的人民的意志相違反，法官應(yīng)受后者，而非前者的約束，應(yīng)根據(jù)根本大法進(jìn)行裁決，而不應(yīng)根據(jù)非根本法裁決。如果說，這樣法院在與立法機(jī)關(guān)發(fā)生齟齬的情況下，或可任意歪曲立法機(jī)關(guān)制憲的原意，此種說法實在無足輕重。因這種情況在兩種法律條文互相矛盾中，或就任一法律條文進(jìn)行解釋中均可發(fā)生。解釋法律乃是法庭的責(zé)任，如法庭以主觀意志代替客觀判斷，同樣可以造成以一己的意志代替原意的情況。這也就無異于主張根本不應(yīng)設(shè)立獨(dú)立于立法機(jī)關(guān)之外的法官了。路得·馬丁為某一問題在制憲會議發(fā)言時曾提到：“關(guān)于法律是否符合憲法的問題，應(yīng)由法官解決，這是他固有的職權(quán)，他以這種資格對法律有否決權(quán)。”此外在各州批準(zhǔn)憲法會議的辯論中，也有不少的人提到此權(quán)�！�

　　在這三種主張中，漢密爾頓等在《聯(lián)邦黨人文集》中批判了前兩種觀點，而著重論述了第三種觀點的可行性。依漢密爾頓等人的觀察，之所以在憲法中反對規(guī)定由法院審查其他國家機(jī)關(guān)的行為特別是立法機(jī)關(guān)制定的法律是否違反憲法，主要的顧慮是：對法院有宣布立法因違憲而歸于無效之權(quán)的某些顧慮源于懷疑此一原則含有司法高于立法權(quán)的含義。曾有人說，有宣布另一單位的行為無效的機(jī)構(gòu)，其地位必然高于原來提出此一行為的單位。布丁和鐵里克特等人就堅持反對賦予法院以審查法律的權(quán)力。美國憲法沒有明確規(guī)定聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)，除上述顧慮外，有人認(rèn)為還有另兩個原因：一是“這是因為制憲代表已把此權(quán)放在一種普遍的原則上，按照他們的意思，既有這一普遍的原則，所以無特別規(guī)定之必要�！倍�是法官由于任命，任期又是終身，如果可以推翻民選議員的行為，憲法不會為人民所批準(zhǔn)�！�

　　雖然美國憲法最終沒有明確規(guī)定違憲審查權(quán)歸屬于法院，但是，在制憲過程中關(guān)于這一問題的討論，特別是漢密爾頓等人的主張及論證，對于美國司法審查制度的建立具有重要的意義�！�

　　（五）漢密爾頓等人對美國式分權(quán)及法院特性的論述　

　　美國式的三權(quán)分立原則最大特點和精髓是立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間既相互分立又相互制約，以達(dá)到相互平衡。在美國憲法上，立法權(quán)能夠制約行政權(quán)和司法權(quán)，行政權(quán)能夠制約立法權(quán)和司法權(quán)，司法權(quán)能夠制約立法權(quán)和行政權(quán)。依據(jù)美國制憲者的認(rèn)識，國家權(quán)力如果不作分立，即如果不把國家權(quán)力分作立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)，就可能形成專制制度，人權(quán)就毫無保障；
同時，如果立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間不相互制約，這三種權(quán)力也就可能逐漸集中，最后形成一種權(quán)力，人權(quán)同樣也沒有保障。因此，國家權(quán)力不僅要進(jìn)行分立，同時還要相互之間進(jìn)行制約。那么，這三種權(quán)力之間要相互制約，就必須要有足夠的實力以對抗另兩種權(quán)力的侵犯，只有這樣才能保持三權(quán)之間的平衡。　

　　漢密爾頓曾指出：“大凡認(rèn)真考慮權(quán)力分配方案者必可察覺在分權(quán)的政府中，司法部門的任務(wù)性質(zhì)決定該部門對憲法授予的政治權(quán)力危害最寡，由其具備的干擾與危害能量最小。行政部門不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會的武力。立法部門不僅掌握財權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)，又無財權(quán)，不能支配社會的力量與財富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制，又無意志，而只有判斷；
而且為實施其判斷亦需借助于行政部門的力量�！彼痉�機(jī)關(guān)在分立的三權(quán)中是最弱的一個，它不能成功地反對其他兩個部門，故應(yīng)要求它能夠自保，免受其他兩方面的侵犯。同樣可以說明：盡管法院有時有壓制個別人的情況發(fā)生，但人民的普遍自由權(quán)利卻不會受到出自司法部門的損害。而司法機(jī)關(guān)的軟弱，必然招致其他部門的侵犯、威脅與影響。為了與強(qiáng)大的立法部門、行政部門相抗衡，保持司法獨(dú)立和三權(quán)分立，司法機(jī)關(guān)必須掌握違憲審查權(quán)作為對抗的武器�！�

　　五、馬歇爾判決的巧妙之處　

　　如果一定要說馬伯里案有什么偶然或者說機(jī)緣巧合的話，那就是這一案件恰恰所涉及的是法院自身的權(quán)力，它既不是涉及其他國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，也不涉及公民的憲法權(quán)利。同時，馬歇爾在判決中又恰恰是說聯(lián)邦最高法院自身對案件沒有管轄權(quán)，而又不是說法院自己有管轄權(quán)，即擴(kuò)張自己的權(quán)力范圍。馬歇爾在馬伯里案中的判決妙就妙在，它讓所有的人都無話可說，這一判決就其社會后果而言，幾乎達(dá)到了天衣無縫、無可挑剔的程度：　

　　第一，民主共和黨人。馬歇爾的判決說，雖然1789年的《司法法》第15條規(guī)定，聯(lián)邦最高法院對類似于馬伯里案有初審管轄權(quán)，但聯(lián)邦最高法院認(rèn)為該法律的規(guī)定違反了憲法，是無效的。聯(lián)邦最高法院承認(rèn)自己對類似于馬伯里案沒有管轄權(quán)，也就是它無權(quán)向民主共和黨人控制的聯(lián)邦行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令。本來，如前所述，聯(lián)邦黨人在本案中面臨著兩難的局面，而馬歇爾的這一判決是把“球”踢給了民主黨人，使民主共和黨人面臨著兩難選擇：　

　　1.假如承認(rèn)馬歇爾的判決，后果會是如何呢？那么，也就是承認(rèn)了馬歇爾判決中所說的，雖然憲法沒有明確規(guī)定法院擁有違憲審查權(quán)，但卻是憲法默示給法院的權(quán)力。如果民主共和黨人承認(rèn)這一點，則就意味著承認(rèn)法院擁有巨大的違憲審查權(quán)，法院將來不僅可能以該權(quán)力通過審查法律的合憲性以控制國會，還完全可能通過審查總統(tǒng)制定的行政命令以控制行政部門。在當(dāng)時的政治背景下，民主共和黨人好不容易通過選舉控制了國會和行政部門，而又面臨著聯(lián)邦黨人控制的法院的巨大威脅。而這也正是聯(lián)邦黨人所期盼的�！�

　　2.假如不承認(rèn)馬歇爾的判決，后果又會是如何呢？那么，也就意味著承認(rèn)被聯(lián)邦黨人所控制的聯(lián)邦最高法院有權(quán)向行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令，在本案中，也就是承認(rèn)聯(lián)邦最高法院有權(quán)要求麥迪遜向馬伯里等人送達(dá)法官的委任狀。　

　　上述兩種選擇都是民主共和黨人所不愿意看到的。當(dāng)然，民主共和黨人在當(dāng)時情況下，可能并未預(yù)料到，法院通過本案所獲得的違憲審查權(quán)有以后在實踐中表現(xiàn)出來的那么強(qiáng)大。事實上，美國聯(lián)邦最高法院在很長時間里沒有行使過這一在今天的人們看來是多么令人生畏的權(quán)力。民主黨人在當(dāng)時兩派政治斗爭急劇的情況下，本著保證眼前利益出發(fā)，寧可選擇承認(rèn)馬歇爾的判決。我們不能想象，馬歇爾在判決中說，聯(lián)邦最高法院無權(quán)向行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令；
而作為被告的麥迪遜卻說，聯(lián)邦最高法院有權(quán)向行政部門發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令，你不向我發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令我不同意。甚至我們可以想象，民主共和黨人對于馬歇爾的這一判決一定會興奮異常并溢于言表：聯(lián)邦黨人終于不得不向我們低頭了！　

　　第二，國會。馬歇爾的判決是認(rèn)為國會制定的法律違反憲法，認(rèn)為國會只能依據(jù)憲法制定法律，國會制定的一切違反憲法的法律都不是法律。那么，作為制定《司法法》的國會理應(yīng)對聯(lián)邦最高法院的這一判決不滿而進(jìn)行反擊，但事實上沒有。原因是：(1)制定《司法法》的這屆國會已經(jīng)不存在，現(xiàn)在的這屆國會與原來的那屆國會已經(jīng)毫無關(guān)系了，馬歇爾的判決是說那屆國會制定的法律違反憲法；
(2)馬歇爾的判決認(rèn)為違反憲法的法律是給予法院權(quán)力的法律，法院自己說給自己權(quán)力的法律違反憲法；
(3)美國憲法上已經(jīng)明確規(guī)定了憲法的最高法地位，法律違反憲法當(dāng)然是無效的�！�

　　第三，以總統(tǒng)為代表的行政部門。此時的總統(tǒng)為民主共和黨人的亞當(dāng)斯，受當(dāng)時政治斗爭的影響，亞當(dāng)斯對這一判決應(yīng)當(dāng)是表示歡迎的：(1)這一判決僅涉及到國會制定的法律，而沒有涉及到總統(tǒng)行使權(quán)力的行為；
(2)亞當(dāng)斯作為民主共和黨人的領(lǐng)袖對由聯(lián)邦黨人控制的聯(lián)邦最高法院主動表示無權(quán)發(fā)布強(qiáng)制執(zhí)行令，當(dāng)然是非常高興的。　

　　第四，民眾。如前所述，被聯(lián)邦最高法院宣布違反憲法的法律并不涉及民眾的憲法權(quán)利和憲法義務(wù)，它只涉及公職（在本案為法官）的任免程序和相應(yīng)的司法救濟(jì)程序，與民眾的憲法權(quán)利義務(wù)無涉，民眾對案件本身不可能有什么激烈的反應(yīng)。民眾如果已經(jīng)意識到未來法院因擁有這么巨大的違憲審查權(quán)，而在自己的憲法權(quán)利受到侵犯時能夠?qū)で笏痉ň葷?jì)時，只能是表示支持馬歇爾的判決；
如果民眾沒有意識到這一點，因與己無關(guān)，就只能表現(xiàn)出麻木。　

　　第五，馬伯里。馬伯里只能會表示出一絲不快，因為他沒有從聯(lián)邦最高法院那里得到他想得到的，而根據(jù)《司法法》的規(guī)定他應(yīng)該是能夠得到的。但是，馬伯里實際上已經(jīng)得到了他應(yīng)該得到的：(1)聯(lián)邦最高法院認(rèn)定他應(yīng)該得到委任狀；
(2)聯(lián)邦最高法院認(rèn)為他在沒有得到委任狀時有權(quán)通過司法程序?qū)で缶葷?jì)；
(3)聯(lián)邦最高法院只是說馬伯里不能從聯(lián)邦最高法院得到委任狀，而可以根據(jù)憲法和法律的規(guī)定，向其他司法機(jī)關(guān)尋求救濟(jì)，得到委任狀；
(4)美國屬于英美法系的典型代表，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)認(rèn)定馬伯里有權(quán)獲得委任狀，并可以通過司法程序獲得救濟(jì)，這一認(rèn)定通過聯(lián)邦最高法院的判決而成為判例，未來審理馬伯里案的下級法院在審理馬伯里案時必須受聯(lián)邦最高法院這一認(rèn)定的約束�！�

　　第六，聯(lián)邦最高法院。馬歇爾的判決只是使聯(lián)邦最高法院失去了根據(jù)《司法法》第15條的規(guī)定對類似馬伯里案的管轄權(quán)，而獲得了對聯(lián)邦國會法律和總統(tǒng)命令的違憲審查權(quán)。在這一判決中，聯(lián)邦最高法院失去的是“芝麻”，而得到的至少是“西瓜”，甚至是比“西瓜”更重、更大的東西。后來的實踐證明，聯(lián)邦最高法院的違憲審查權(quán)是它制約聯(lián)邦國會和總統(tǒng)的最有利的“武器”，也是聯(lián)邦最高法院在美國社會生活和國家生活中起著舉足輕重作用的關(guān)鍵所在。很難想象，美國聯(lián)邦最高法院如果沒有這一權(quán)力，在美國國家權(quán)力的三種作用中，會是何種境地�！�

　　第七，下級法院。聯(lián)邦地方法院在馬歇爾的判決中，什么都沒有失去，而其與聯(lián)邦最高法院一起獲得了自己從來都沒有想過的違憲審查權(quán)。聯(lián)邦地方法院在這一判決中是純粹的獲益者，當(dāng)然，由于其所處的地位，在進(jìn)行違憲審查時，沒有聯(lián)邦最高法院那么耀眼。因為在通常情況下，某一法律是否違反憲法，最終由聯(lián)邦最高法院作出生效裁判�！�

　　作者簡介：胡錦光，男，法學(xué)博士。現(xiàn)為中國人民大學(xué)法學(xué)院教授、碩士生導(dǎo)師和博士生導(dǎo)師、中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心主任、中國憲法研究所所長、中國人民大學(xué)《法學(xué)家》雜志常務(wù)副主編、中國人民大學(xué)MPA首席教授、中國人民大學(xué)公共政策研究院副院長。

　　《法學(xué)家》2006年第4期

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