陳興杰：民法與商法的關(guān)系及民商法立法模式新論

　　【摘要】民法與商法的關(guān)系是一般法與特別法的關(guān)系。其聯(lián)系體現(xiàn)在基本原則、主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度等方面。其區(qū)別體現(xiàn)在立法價(jià)值取向、調(diào)整對象、主體范圍、法律責(zé)任制度、性質(zhì)與特征等方面，具體規(guī)定也多有不同。商法具有營利性、契約自由、崇尚簡易迅速、個(gè)性的喪失、定型化、公示主義、外觀主義、責(zé)任的加重、技術(shù)性、二元性、穩(wěn)定性等特性。和民法比較，商法具有進(jìn)步的傾向、世界化的傾向、由習(xí)慣演化為法律的傾向。關(guān)于民商法立法，大陸法系存在“民商分立”與“民商合一”兩種模式�；�于對商法的特性的分析和對國外代表性的民商合一法典的考察，以及部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)和原則，民商分立更符合法理，也更適合我國國情。

　　【關(guān)鍵詞】民法；
商法；
關(guān)系；
立法模式

　　一、民法與商法的關(guān)系

　　民法起源于羅馬法中的市民法。就實(shí)質(zhì)含義而言，民法是指一切涉及私人利益的法，包括民事基本法、民事單行法、以及散見于其他立法中的民事規(guī)范；
就形式含義而言，民法是指命名為民法典的特定制定法。商法是西歐中世紀(jì)的商人在處理商人之間的法律事務(wù)中逐漸發(fā)展出來的獨(dú)特的法律制度。是指調(diào)整商品交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商品法律關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。［1］廣義的商法包括規(guī)定商主體與商行為等基本制度的商法典以及公司法、票據(jù)法、保險(xiǎn)法、海商法、信托法等與商事交易活動密切相關(guān)的各種法律。狹義的商法則僅指商法典及其附屬法規(guī)。在國內(nèi)外法學(xué)界、通常認(rèn)為商法是民法的特別法。二者之間既有聯(lián)系又有區(qū)別。

　�。ㄒ唬┟穹ㄅc商法的聯(lián)系

　　1．民法與商法同屬私法范疇，是調(diào)整民商事行為的法律。民法是私法領(lǐng)域的一般法或“基本法”，商法是就私法領(lǐng)域的商事法律關(guān)系作出具體規(guī)定的特別法。民法與商法共同調(diào)整私法行為，民法為商事法律行為的調(diào)整提供一般規(guī)則。日本學(xué)者指出：有關(guān)企業(yè)運(yùn)作之事，商事特別法無規(guī)定的適用商法典，商法典無規(guī)定時(shí)適用商習(xí)慣法，無商習(xí)慣法時(shí)以民法的一般規(guī)則補(bǔ)充。［2］商法調(diào)整傳統(tǒng)民法沒有涉及的具有特殊性的商行為，對民法的一般規(guī)定予以特殊化，并創(chuàng)造出傳統(tǒng)民法沒有的特殊制度，例如商業(yè)帳簿、共同海損、保險(xiǎn)等制度�！盎�于企業(yè)運(yùn)作秩序的需要構(gòu)建嚴(yán)密的、自足的法律體系”。

［3］

　　2．民法的主體制度是對民事法律關(guān)系主體資格的一般規(guī)定，商法上的主體制度是對民事主體制度的具體化和特殊化。例如關(guān)于商人、公司、支配人的制度是是對民法中的人、法人、代理人制度從企業(yè)角度進(jìn)行的修正。公司制度是法人制度的典型形式，合伙企業(yè)制度是民法中合伙制度的高級形態(tài)。

　　3．民法的物權(quán)制度是對從事商品經(jīng)濟(jì)活動的正常條件的一般規(guī)定，商法中的物權(quán)制度則是對商事交易中的物權(quán)制度作出的補(bǔ)充規(guī)定，其適用以民法物權(quán)制度為前提。［4］

　　例如，對公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)、行使、股票的發(fā)行與股權(quán)的行使、破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的清算等都可適用民法物權(quán)制度的一般規(guī)定。

　　4．民法的債權(quán)制度是關(guān)于流通領(lǐng)域中的商品交換活動的一般規(guī)定，商法中的債權(quán)制度是市場交易活動中的特殊規(guī)定與補(bǔ)充規(guī)定，其適用以民法債權(quán)制度為基礎(chǔ)。例如商法中的票據(jù)制度，就是債權(quán)制度的一種特殊表現(xiàn)形式。保險(xiǎn)合同是民法中典型的格式合同。保險(xiǎn)法中的投保、承保、保險(xiǎn)的理賠與索賠、海損的理算與補(bǔ)償?shù)榷家�適用民法中關(guān)于債的一般規(guī)定。［5］

　　此外，商法的時(shí)效制度、代理制度等也以民法一般規(guī)定為基礎(chǔ)，民法的基本原則如誠實(shí)信用原則、私法自治原則、公平原則等也屬于商法基本原則。在訴訟制度上，多數(shù)國家的商事訴訟與民事訴訟基本上屬于同一訴訟制度。

　�。ǘ�）商法與民法的區(qū)別

　　商法與民法的主要區(qū)別體現(xiàn)在以下方面：

　　1．立法價(jià)值取向不同。立法價(jià)值取向主要包含兩層含義：其一是指國家制定法律時(shí)希望達(dá)到的社會效果；
其二是指法律所追求的多個(gè)價(jià)值目標(biāo)出現(xiàn)矛盾時(shí)的最終價(jià)值目標(biāo)選擇。民法與商法同屬私法，具有諸如誠實(shí)信用、公平、效益、平等等相同的基本價(jià)值取向，但由于調(diào)整對象不同，兩者也存在較大的差異性。例如民法最基本的價(jià)值取向是公平，當(dāng)公平與其他民法原則發(fā)生沖突時(shí)，民法的首要任務(wù)是維護(hù)公平，即公平優(yōu)先兼顧效益與其他；
商法最基本的價(jià)值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平與其他。

　　2．調(diào)整對象不同。民法調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。商法調(diào)整的是營利性主體即商主體在市場交易過程中所發(fā)生的商事法律關(guān)系。民事關(guān)系包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系，在調(diào)整對象上具有復(fù)合性；
商事關(guān)系盡管有人認(rèn)為包括商事財(cái)產(chǎn)關(guān)系和商事人身關(guān)系，但從實(shí)質(zhì)上講商事人身關(guān)系是依附于商主體法律人格的具有直接財(cái)產(chǎn)內(nèi)容的廣義上的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，因而商法調(diào)整的對象是具有單一性。

　　3．主體范圍不同。民事法具有適用主體廣泛性的特點(diǎn)，可以適用于一切社會公眾。商法則具有適用主體限定的特點(diǎn)，僅適用于商主體。

　　4．法律責(zé)任制度不同。民法一般實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任原則。商法除過錯(cuò)責(zé)任原則外，還大量適用無過錯(cuò)責(zé)任原則。

　　5．性質(zhì)與特征不同。民法純屬私法，商法則兼具公私法屬性。例如我國臺灣地區(qū)票據(jù)法中有對支票不能兌現(xiàn)予以處罰的規(guī)定，海商法和保險(xiǎn)法中也有處罰的規(guī)定。民法一般屬國家法，具有國有法屬性。商法具有國際趨同性，廣義的商法包括國際商法。［6］

　　6．具體規(guī)定不同。以日本民法和商法的規(guī)定為例：日本民法上規(guī)定的代理采取顯名主義，而日本商法上可以隱名代理；
在民法的委托代理中，代理人僅僅就委托事項(xiàng)有代理權(quán)，但商法中只要有代理權(quán)存在，代理人就可以根據(jù)情況擴(kuò)大其范圍；
民事債權(quán)的消滅時(shí)效是10年，而商事債權(quán)的消滅時(shí)效是5年。民法上禁止流質(zhì)契約，而商法上為擔(dān)保商事債權(quán)認(rèn)可流質(zhì)契約；
民間金錢借貸當(dāng)事人未約定利息的視為無利息，商人間的金錢借貸未約定利息的，貸款人可以請求法定利息。［7］

　�。ㄈ�）商法的特性與發(fā)展傾向

　　商法相對于傳統(tǒng)民法而言，具有以下特性：［8］

　　1．營利性。一般私法上的行為以營利為目的只是個(gè)別的、偶然的現(xiàn)象，而企業(yè)的本質(zhì)是有計(jì)劃、持續(xù)性地進(jìn)行營利行為。因此商法規(guī)定的企業(yè)活動一般是有償?shù)�，而且追求比普通水平高的�?bào)酬。例如，日本商法規(guī)定：商人在營業(yè)范圍內(nèi)為他人為某種行為時(shí)當(dāng)然地享有報(bào)酬請求權(quán)。商人之間無消費(fèi)借貸，商人在營業(yè)范圍內(nèi)為他人墊付款項(xiàng)時(shí)享有當(dāng)然的法定利息請求權(quán)。商行為所發(fā)生債務(wù)的法定年利率是6分，高于日本民法規(guī)定的5分。

　　2．契約自由。企業(yè)活動是冷靜的、計(jì)算利害得失后進(jìn)行的經(jīng)濟(jì)人的行為。法律沒有必要作太多的監(jiān)督和保護(hù)，讓當(dāng)事人基于自由意思而行為更適當(dāng)。這對企業(yè)之間簡易、迅速地進(jìn)行交易也是必要的。今天已經(jīng)成為私法的一般原則的契約自由及方式自由的原則首先是從商法領(lǐng)域發(fā)展起來的，商法的研究豐富了民法的一般規(guī)定。

　　3．崇尚簡易迅速。企業(yè)以營利為目的，以不特定的多數(shù)人為相對人，營業(yè)行為具有反復(fù)性、團(tuán)體性，追求簡易、迅速地締約和履行。由此，在商法領(lǐng)域形成了各種規(guī)則和制度，例如商行為的代理、拒絕要約或承諾的通知義務(wù)、買主的驗(yàn)貨及瑕疵通知義務(wù)、與各種債權(quán)相關(guān)的短期時(shí)效的規(guī)定，以及交互計(jì)算制度、票據(jù)交換制度等也是以交易、結(jié)算的簡易化為目的。

　　4．個(gè)性的喪失。企業(yè)活動以營利為目的，面向不特定多數(shù)人反復(fù)地進(jìn)行，一般不重視行為相對人和給付內(nèi)容的個(gè)性。因此，商法規(guī)定了各種介入權(quán)及介入義務(wù)、發(fā)起人及董事的價(jià)格填補(bǔ)責(zé)任、代理人的履行義務(wù)等制度。由企業(yè)交易產(chǎn)生的債權(quán)證券化的傾向強(qiáng)烈，在商法領(lǐng)域里有價(jià)證券制度高度發(fā)達(dá)，就是以債權(quán)的個(gè)性喪失為基礎(chǔ)的。

　　5．定型化�；�于與企業(yè)活動個(gè)性的喪失和交易的簡單迅速化的要求，企業(yè)行為的方式、內(nèi)容和效果也被定型化了。締約行為或多或少有些機(jī)械化，例如股票和公司債券的認(rèn)購在商法上有確定的方式，格式條款大量出現(xiàn)，這在運(yùn)輸、倉儲、保險(xiǎn)、銀行等行業(yè)表現(xiàn)尤為突出。前面所述契約自由和方式自由的原則主要是為了滿足交易簡單迅速化的要求。這與格式化匝看似乎相矛盾。實(shí)際上，這種場合格式化與非格式化都只不過是交易簡單迅速化的手段，其自身并無特別的意義。由此也可以看出企業(yè)活動有受合理主義支配的特色。

　　6．公示主義。企業(yè)活動以多數(shù)人為對象反復(fù)進(jìn)行，并要求簡單迅速地進(jìn)行。強(qiáng)調(diào)對交易安全的保護(hù)。由此商法采取了公示主義、外觀主義和責(zé)任嚴(yán)格化。通常，在交易時(shí)必須確認(rèn)相對人的能力、權(quán)限、財(cái)力等事實(shí)，在大量交易需要簡單迅速地進(jìn)行時(shí)，如果要求當(dāng)事人依靠自己的力量一一調(diào)查核實(shí)，則交易不可能順利進(jìn)行。因此，商法規(guī)定了將交易中的重要事項(xiàng)讓一般人知道的特別手續(xù)并要求企業(yè)履行，此即所謂公示主義。這在商業(yè)登記制度中表現(xiàn)尤為突出、例如公司的設(shè)立、解散、合并、分立等必須登記。股份公司的章程要規(guī)定一定的公示方法、要求定期公告資產(chǎn)負(fù)債表、將章程、股東名冊、零股存根簿、會議記錄等置備于公司供股東、債權(quán)人查閱。

　　7．外觀主義。在交易中，事情的真相和外部表現(xiàn)可能存在不同，如果一定要求按真相確定法律效果，則當(dāng)事人不搞清真相就不會進(jìn)行交易，這將大大阻礙商業(yè)的發(fā)展。為保護(hù)相對人的信賴?yán)�益、確保交易安全，商法上采取了外觀主義。例如日本商法典第14條規(guī)定：因故意或過失登記不實(shí)事項(xiàng)者，不得以該事項(xiàng)的不實(shí)對抗善意第三人。第23條規(guī)定：許諾他人使用自己的姓、姓名或商號經(jīng)營營業(yè)者，對于誤認(rèn)其為營業(yè)主人而進(jìn)行交易者，就交易產(chǎn)生的債務(wù)和該他人負(fù)連帶清償責(zé)任。第26條規(guī)定：營業(yè)受讓人繼續(xù)使用轉(zhuǎn)讓人的商號時(shí)，對于轉(zhuǎn)讓人因營業(yè)而產(chǎn)生的債務(wù)，亦負(fù)清償責(zé)任。

　　8．責(zé)任的加重。要促進(jìn)商業(yè)發(fā)展，必須確保當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)期待的經(jīng)濟(jì)上的效果。否則交易活動不可能簡單、迅速地進(jìn)行。強(qiáng)化交易的相對人特別是企業(yè)一方的責(zé)任是保護(hù)交易安全的最有效的辦法。由于企業(yè)一方是相關(guān)交易活動的實(shí)務(wù)專家，強(qiáng)化其責(zé)任也在情理之中。例如，日本商法典594條規(guī)定：旅店、飯店、浴室等以招徠顧客為目的的店所的主人，對其接受顧客寄托物品的滅失或毀損，非證明其系不可抗力所致，不得免除損害賠償責(zé)任。而民法中有償保管人對保管物的毀損滅失一般承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。出于同樣的考慮，對中介人、倉儲者、海運(yùn)者也基于業(yè)務(wù)的種類嚴(yán)格確定其具體義務(wù)。

　　9．技術(shù)性。一般私法偏重于倫理規(guī)范，而商法規(guī)定富于技術(shù)性。例如公司法中股東會的召集程序與決議方法、驀集公司債的手續(xù)、董事和監(jiān)事的選任規(guī)定，票據(jù)法中關(guān)于發(fā)票、背書、承兌、追索權(quán)的規(guī)定，海商法關(guān)于共同海損的認(rèn)定和理算等，均表明商法是具有高度技術(shù)性的規(guī)范。［9］

　　10．二元性。又稱為“協(xié)調(diào)性”，指近代各國商法普遍兼采自由主義與強(qiáng)制主義。在商事交易本身，要力求簡便靈活而富有彈性，不得不采自由主義。關(guān)于商行為的規(guī)定大部分屬此；
在商事交易基礎(chǔ)方面，為求交易安全，則不得不采強(qiáng)制主義。關(guān)于商業(yè)登記、商號、公司制度等規(guī)定屬此。自由主義與強(qiáng)制主義兩種特性相互協(xié)調(diào)而并存。［10］

　　11．穩(wěn)定性。商法作為企業(yè)法，具有“在社會混亂的旋渦中不動”的傾向。一方面，它本來就是建立在資本經(jīng)濟(jì)秩序之上的與企業(yè)相關(guān)的技術(shù)法規(guī)，受政治事件和思想的影響較少；
另一方面，商法的基礎(chǔ)是以私有財(cái)產(chǎn)為基調(diào)的資本制經(jīng)濟(jì)秩序，其對象把握的態(tài)度是一般的、抽象的，受國家具體的經(jīng)濟(jì)政策的影響不太明顯。［11］

　　以上是商法制度內(nèi)容上的特色。商法和民法相比在發(fā)展上還存在顯著的不同，此即商法的發(fā)展傾向。

　　1．進(jìn)步的傾向。從時(shí)間維度分析，商法有隨時(shí)勢而變遷、隨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而不斷進(jìn)步的傾向。商法的對象是企業(yè)關(guān)系。企業(yè)是營利性團(tuán)體，指導(dǎo)它的精神不是善惡的倫理觀，而是以最小的代價(jià)謀求最大的收益的經(jīng)濟(jì)合理主義乃至合目的的考慮。因此，規(guī)制企業(yè)活動的商法基于合理的、合目的的精神缺乏倫理色彩而有技術(shù)性法的特性。商法進(jìn)步性的根源也在于此。人的經(jīng)濟(jì)欲望是無限的，不斷產(chǎn)生新的需求。企業(yè)通過滿足這種需求而實(shí)現(xiàn)營利目的。在合理的、合目的的精神指導(dǎo)下不斷開拓新的生產(chǎn)技術(shù)和經(jīng)營方法。因此，以企業(yè)的經(jīng)營關(guān)系為對象的商法也不得不向前發(fā)展。在這方面，商法與受歷史、宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣等傳統(tǒng)要素的支配較多，較為固定的民法中的不動產(chǎn)法、身份法形成鮮明的對比。不僅如此，和民法中的債權(quán)法相比，商法的流動性也遠(yuǎn)遠(yuǎn)過之。此外，民法的規(guī)定由于是由關(guān)于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的一般的、抽象的原則而來，比較有包容性。而商法的規(guī)定主要由特殊的、具體的規(guī)定構(gòu)成，缺乏包容性。因此，在民法中由于經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動發(fā)生法和現(xiàn)實(shí)生活的乖離較少，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　商法與之相反，其規(guī)定如果不能敏感地反映經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變動就會落后于時(shí)代。而且，由于商法有技術(shù)法的特性，與一般的技術(shù)性的東西相比，其自身具有必須進(jìn)步的性質(zhì)。商法的修訂遠(yuǎn)比民法頻繁就是這個(gè)原因。

　　2．世界化的傾向。如上所述，商法主要是以經(jīng)濟(jì)的合理主義為基調(diào)的技術(shù)法，很少受各國歷史、宗教、風(fēng)俗、習(xí)慣等傳統(tǒng)要素的拘束。因此各國商法有自發(fā)的內(nèi)容趨同的傾向。商法基于企業(yè)經(jīng)營自由、合理的需求，一國之內(nèi)存在的優(yōu)良制度會超越國境和民族為他國所繼受。在這一點(diǎn)上，民法與一國的宗教、歷史、習(xí)慣等密切結(jié)合，地方色彩濃厚。商法與民法尤其是民法中的身份法、不動產(chǎn)法有顯著區(qū)別。由于經(jīng)濟(jì)交流國際化產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)需要促進(jìn)了各國商法的統(tǒng)一。在國際交易中，如果調(diào)整交易關(guān)系的法因當(dāng)事人的國籍、行為場所等因素而異的話，其不利是不言而喻的。雖然也可以根據(jù)國際私法的沖突規(guī)則解決，但這種迂回解決的方法不能滿足頻繁的國際交易的需要。因此，國際商界不僅自發(fā)形成了一些世界性的習(xí)慣法規(guī)則，而且進(jìn)一步通過國際條約促進(jìn)商法的統(tǒng)一。例如1901年的海難救助條約、1930年的支票統(tǒng)一條約、1931年的船舶碰撞條約等。［12］

　　3．由習(xí)慣演化為法律的傾向。民法中也有規(guī)定是由習(xí)慣演化而成，但其表現(xiàn)遠(yuǎn)不如商法明顯。商法是作為世界性的習(xí)慣法發(fā)展而來的，最初表現(xiàn)為城市法和行會法，這些法規(guī)中既有新設(shè)的制度，也大量采用了古代的習(xí)慣法。十八世紀(jì)末以來，各國開始制定商法典，商事立法的主體由商人團(tuán)體向城市、領(lǐng)主、國家推移。近代商法均由國家制定。然而，成文法難免有僵化的性質(zhì)，難以追隨不斷進(jìn)步的經(jīng)濟(jì)生活。在商法領(lǐng)域，盡管已有由國家制定的商法典，商習(xí)慣法仍然基于實(shí)際需要而存在和發(fā)展，以補(bǔ)充法典的漏洞或成為法典改廢的基礎(chǔ)。例如在日本，商法本來不承認(rèn)空白支票，但后來使用空白支票成了習(xí)慣，立法就予以認(rèn)可了。［13］

　　二、關(guān)于民商法立法模式的爭論

　　民商法主體模式問題實(shí)際上就是民法與商法之間關(guān)系的協(xié)調(diào)或歸屬問題，具體來說就是民商分立還是民商合一的問題。［14］民商分立制始于法國。1673年法國國王路易十四頒布的《陸上商事條例》是第一部由國家制定的商事法。1807年繼《法國民法典》之后制定《法國商法典》，確立了民商分立的立法模式。目前采用這一模式的有德國、日本、西班牙、葡萄牙、荷蘭、比利時(shí)等國。民商合一的主張于1847年由意大利學(xué)者摩坦尼利提出。瑞士于1937年將其債務(wù)法（主要內(nèi)容屬商法）并入1912年民法典，實(shí)現(xiàn)了形式上的民商合一。意大利本來采用民商分立制，1942年制定了包括商法在內(nèi)的新民法典，采用此體例的還有土耳其、泰國、俄國、匈牙利等國。

　　我國在清末修律時(shí)，采用了民商分立模式，制定了獨(dú)立的民律、商律草案。民國政府1929年制定民法典時(shí)，采用了有限度的民商合一制。即將部分商主體和商行為列入債編，將公司、票據(jù)、海商、保險(xiǎn)等以單行法獨(dú)立存在。關(guān)于民商法的立法模式，我國歷史上曾經(jīng)有過三次論戰(zhàn)：一是清末修律時(shí)，二是南京國民政府制定民商事法律時(shí)，三是上世紀(jì)末本世紀(jì)初討論民法典的體例時(shí)。主張民商合一的理由和反對意見主要有以下6條：1．商法是中世紀(jì)維護(hù)商人利益的法律，現(xiàn)代社會已經(jīng)不存在中世紀(jì)那樣的商人階層，因此也就不需要制定一部專門維護(hù)商人利益的法律。反對意見認(rèn)為：近代商法本質(zhì)上不是商人的特權(quán)法而是對商人賦予更加嚴(yán)格的責(zé)任的法律。2．如以企業(yè)為核心，制定一部調(diào)整企業(yè)內(nèi)部關(guān)系的商法，會形成主體立法而不是行為立法的弊端，有損法律面前人人平等的原則。反對意見認(rèn)為：這是對法律上形成意義上的平等的過于絕對化理解。首先，民法上的平等是抽象的平等，立法者已經(jīng)注意到了“平等主體”間實(shí)際上的不平等，注意到了對“弱者”的特別保護(hù)；
其次，企業(yè)作為法律主體本就明顯不利于自然人主體，其內(nèi)部組織關(guān)系只能通過企業(yè)法及商法典中商主體相關(guān)規(guī)范調(diào)整。3．商品市場是一個(gè)由商品生產(chǎn)經(jīng)營者與消費(fèi)者組成的統(tǒng)一市場，民商合一對市場商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一的法律調(diào)整，有利于維護(hù)市場的統(tǒng)一性，否則就會損害市場的統(tǒng)一性。反對意見認(rèn)為：維護(hù)市場的統(tǒng)一性并不意味著要將調(diào)整市場交易關(guān)系的所有法律都集中規(guī)定于同一部法律之中。4．民商分立，將難以避免商法典與民法典內(nèi)容重復(fù)和矛盾，造成法律適用的困難。反對意見認(rèn)為：這是對商法典體系缺乏基本常識。事實(shí)上在民商分立國家，商法典并不與民法典內(nèi)容重復(fù)，而是針對民法所不能調(diào)整的相關(guān)制度予以規(guī)范。5．商自然人和商法人的營業(yè)活動雖然存在一些不同于一般民事活動的特殊問題，但這些問題可以通過制定單立法規(guī)的辦法解決，不必制定商法典。反對意見認(rèn)為：商法典缺失帶來的其他問題仍然存在。6．一些原來采取民商分立體制的國家改采民商合一，說明民商合一已成私法發(fā)展的世界趨勢。反對意見認(rèn)為：簡單地采取幾個(gè)樣本就得出結(jié)論違背了邏輯判斷的基本規(guī)律。而且沒有證據(jù)表明民商合一模式與民商分立模式相比具有優(yōu)越性。［15］

　　三、民商分立的必要性

　　筆者在閱讀各位論者的文章后，認(rèn)為民商合一盡管也有其合理性并已為我國民法典（草案）采用，但基于對商法的特性的分析和對國外代表性的民商合一法典的考察，以及部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)和原則，民商分立更符合法理，也更適合我國國情。

　�。ㄒ唬�對國外民商合一立法模式的考察

　　1．瑞士民法典。學(xué)界普遍認(rèn)為瑞士民法典采取了民商合一的立法模式。筆者通過《瑞士民法典》及《瑞士債法典》的立法過程及體例結(jié)構(gòu)的考察，認(rèn)為這種說法未必妥當(dāng)�！度鹗棵穹ǖ洹分贫ㄓ�1900年，1907年獲瑞士聯(lián)邦議院通過，1912年1月1日起實(shí)施。這部法典與1804年《法國民法典》、1996年《德國民法典》相比，最大的特點(diǎn)是沒有關(guān)于債的規(guī)定。《瑞士債法典》是在1881年6月14日頒布的《瑞士聯(lián)邦債法典》的基礎(chǔ)上改修而成的。1912年《瑞士債法典》實(shí)施時(shí)，內(nèi)容僅為現(xiàn)代債法的一般規(guī)定而沒有包含商法部分。關(guān)于商法的規(guī)定是在其后的二十年間增補(bǔ)的�！度鹗棵穹ǖ洹放c1912年《瑞士債法典》各自獨(dú)立，兩者相加才是一部完整的民法典。學(xué)界之所以將瑞士民法典視為民商合一的法典，是因?yàn)椤度鹗總�法典》中增補(bǔ)了商法的內(nèi)容�！度鹗總�法典》共分五編：第一編總則、第二編各種合同、第三編公司與合作性、第四編商事登記、公司名稱與商業(yè)賬薄、第五編有價(jià)證券。其中總則編只是關(guān)于債法總則的規(guī)定，與第三、第四、第五編的規(guī)定并無聯(lián)系�！度鹗總�法典》共34章1186條，其中債法占23章551條，篇幅與商事法基本相當(dāng)。從體例及內(nèi)容來看，《瑞士債法典》中民法與商法合而不融，并不是一個(gè)有機(jī)的整體，其實(shí)質(zhì)是傳統(tǒng)民法中的債法與現(xiàn)代商法中的公司法、證券法的匯編。法典并非法規(guī)的簡單集合，所謂瑞士民法典 “民商合一”的說法，事實(shí)上是難以成立的。［16］

　　2．意大利民法典�，F(xiàn)行《意大利民法典》共七編（含序編）2985條，是一部代表性的民商合一的法典。該法典在傳統(tǒng)民法典的基礎(chǔ)上并入了商法中的公司法、保險(xiǎn)法以及經(jīng)濟(jì)法中的競爭法、訴訟法中的證據(jù)法等內(nèi)容，體系極為龐雜。其形式上雖然是一部統(tǒng)一的法典，實(shí)際上商法的有關(guān)規(guī)范仍然以獨(dú)立的章節(jié)存在，民商法并未達(dá)到水乳交融的境地。而且法典中缺乏諸如商人、商行為等傳統(tǒng)商法典的象征性規(guī)定。［17］所謂民商合一，只不過是否認(rèn)了商法形式上的獨(dú)立性而已。在具體民法與商法的“合一”上，根本不可能做到將商法規(guī)范包括于民法典之中。［18］我國如果效法其立法模式，不但會使民法典體系過于龐雜，而且可能會犧牲商法的完整性。

　�。ǘ�）從部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)和原則考察民商分立的必要性

　　關(guān)于部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，我國法理學(xué)界普遍認(rèn)為：法律所調(diào)整的社會關(guān)系種類應(yīng)該是劃分部門法的首要的、第一位的標(biāo)準(zhǔn)。［19］法律是基于調(diào)整社會關(guān)系的需求而產(chǎn)生的，法律不能脫離社會關(guān)系而存在。在人類社會早期，社會關(guān)系相對簡單，習(xí)慣法及成文法均無法律部門的劃分。各民族早期出現(xiàn)的法律如《漢謨拉比法典》、《赫梯法典》、《摩奴法典》、《十二表法》等都可以說是諸法合體的法典。隨著人類社會的發(fā)展，社會生活日趨復(fù)雜化，社會關(guān)系種類增多，領(lǐng)域廣泛且各具特征，由此產(chǎn)生了劃分部門法的需要。按照法律所調(diào)整的社會關(guān)系的種類，我們將調(diào)整行政關(guān)系的法律劃歸行政法、調(diào)整訴訟活動關(guān)系的法律劃歸訴訟法、調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律劃歸經(jīng)濟(jì)法、調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律劃歸民法、而調(diào)整商業(yè)關(guān)系的法律則劃歸商法。主張民商合一立法模式的學(xué)者往往把商事法律關(guān)系視為民事法律關(guān)系的一部分，而忽視了兩者在性質(zhì)上存在著重要區(qū)別：首先，商事法律關(guān)系的主體一般是企業(yè)，自然人僅在單方商行為以及投資行為中才能成為商事關(guān)系的主體。商行為通常是持續(xù)性的營業(yè)行為或以營利為目的的行為，不包括不以營利為目的的行為。而民事法律關(guān)系是平等主體之間基于法律行為而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種法律行為既包括營業(yè)行為，也包括非營業(yè)行為；
既有營利行為也有非營利行為。其次，商事法律關(guān)系的內(nèi)容僅涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系不涉及與自然人相關(guān)的人身關(guān)系。而民事法律關(guān)系不僅包括財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且包括婚姻、家庭等人身關(guān)系。第三，商事交易中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不僅包含商品交換關(guān)系，而且包含商品的生產(chǎn)和經(jīng)營關(guān)系；
不僅包括財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系，更多的是財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營關(guān)系。而民事法律關(guān)系中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系主要反映的是商品交換關(guān)系，重點(diǎn)是財(cái)產(chǎn)支配關(guān)系。第四，民事法律關(guān)系重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)的是主體的平等權(quán)利即私法上的權(quán)利。而商事法律關(guān)系同時(shí)強(qiáng)調(diào)公法上的國家主體對商主體的管理權(quán)。［20］按部門法劃分的標(biāo)準(zhǔn)，調(diào)整商事法律關(guān)系的法律與調(diào)整民事法律關(guān)系的法律理應(yīng)劃歸不同的法律部門。此外，需要重視的是：在民商合一的立法模式中，商法被視為民法的特別法，商法優(yōu)先于民法適用。例如公司法中關(guān)于公司登記許可制度，公司內(nèi)部組織機(jī)構(gòu)制度就優(yōu)先于民法中關(guān)于法人的一般規(guī)定；
海商法中關(guān)于船舶抵押、船舶留置的制度也優(yōu)先于民法中一般財(cái)產(chǎn)的抵押留置制度。［21］因此，有學(xué)者認(rèn)為：民商合一，從形式上看商法雖失卻其獨(dú)立性，但在實(shí)質(zhì)上則仍具有其優(yōu)越性，可以說民商合一的結(jié)果，并非商法被民法吸收，而是民法被商法征服。［22］

　　根據(jù)部門法劃分的原則，民商分立也是必要的。部門法的劃分原則通常被概括為合目的性原則、從實(shí)際出發(fā)原則、適當(dāng)平衡原則、相對穩(wěn)定原則等。［23］按照“合目的性原則”，劃分部門法的目的是為了方便人們了解掌握本國的現(xiàn)行法律。對于絕大多數(shù)公民來說，沒有必要也不可能了解和掌握國家的全部現(xiàn)行法律，但是最重要的法律和與自己關(guān)系最密切的法律卻是需要了解和掌握的。科學(xué)、合理地劃分部門法，有利于人們選擇性地學(xué)習(xí)和運(yùn)用法律。就民法而言，關(guān)于人身權(quán)、家庭、婚姻、繼承、物權(quán)、合同等方面的規(guī)定與個(gè)人利益密切相關(guān)，人們普遍存在了解和掌握其規(guī)定的需求。而以公司法、信托法、保險(xiǎn)法、票據(jù)法、海商法等為主要組成部分的商法與普通人的日常生活關(guān)系不大甚至根本沒有關(guān)系，除了相關(guān)從業(yè)人員，絕大多數(shù)的公民沒有興趣也沒有必要去了解。民商分立，法典體系相對簡單明了，有利于法律的普及。按照“從實(shí)際出發(fā)原則”，劃分部門法時(shí)，還要考慮劃分的具體對象的情況。具體來說，要注意到法律調(diào)整的社會關(guān)系的廣泛程度以及現(xiàn)行法律、法規(guī)的數(shù)量。社會關(guān)系廣泛、法規(guī)眾多的領(lǐng)域可以劃為一個(gè)甚至幾個(gè)法律部門，而法律、法規(guī)很少的社會關(guān)系領(lǐng)域則可以合并。經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)需要調(diào)整的社會關(guān)系極其復(fù)雜，法律、法規(guī)數(shù)量繁多，按此原則可以劃分為民法、商法、經(jīng)濟(jì)法等部門。按照“適當(dāng)平衡原則”，劃分部門法時(shí)要注意各個(gè)法律部門包括的法律的范圍不可過于寬，也不可過于窄；
所包含的法律、法規(guī)不宜太多，也不宜太少。將商法并入民法的結(jié)果，不僅使民法典條文太多、體系過于龐雜，而且民法部門的法律、法規(guī)數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其他部門法，法律體系至少在外觀上有失平衡。按照“相對穩(wěn)定原則”，劃分部門法時(shí)應(yīng)考慮法律的穩(wěn)定性。既要立足于現(xiàn)實(shí)的需要，又要有一定的前瞻性。我國推行改革開放國策，經(jīng)濟(jì)體制處于轉(zhuǎn)軌時(shí)期，社會關(guān)系變動較大。在商法領(lǐng)域，隨著經(jīng)濟(jì)全球化的浪潮，傳統(tǒng)的商法理論不斷受到挑戰(zhàn)，新的商事法律不斷產(chǎn)生，既有的商事法律（如公司法）不斷被修訂。相比之下，民法部門受社會變革的影響要小得多。民法調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。民法最基本的價(jià)值取向是公平，其基本要求是公平優(yōu)先兼顧效益，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　頻繁修訂不利于社會的和諧和安定。商法最基本的價(jià)值取向是效益，其基本要求是效益優(yōu)先兼顧公平。商法較之民法更需要順應(yīng)時(shí)代的需要，與時(shí)俱進(jìn)。民法與商法的價(jià)值取向難以調(diào)和，在民商合一的立法模式下，維護(hù)民法的穩(wěn)定性則可能禁錮商法的發(fā)展，滿足商法的發(fā)展需求則可能破壞民法的穩(wěn)定性。

　　四、結(jié)語

　　法理學(xué)界認(rèn)為：單行法發(fā)展到一定數(shù)量時(shí)，便需要對其予以梳理整合，從中產(chǎn)生出能夠解決更大范圍的法律問題的系統(tǒng)、集中且具有相當(dāng)綜合性的大法。這種大法就是法典。［24］大陸法系各國民法典、商法典的制定過程證實(shí)了這一說法。我國自改革開放以來，頒布了《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《繼承法》等一系列法律，民法理論研究也取得了豐碩的成果，制定民法典的條件已經(jīng)成熟。市場經(jīng)濟(jì)體制不斷發(fā)展和完善，至今已制定了《公司法》、《證券法》、《保險(xiǎn)法》、《票據(jù)法》等一系列商事單行法規(guī)，商事部門法的理論研究也達(dá)到了較高的水平。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的加速，國際商事活動日趨頻繁。我國加入WTO后，商法迫切要求與國際接軌，今后必將得到更快、更大的發(fā)展。制定一部獨(dú)立的商法典可以使商事法律秩序更加明確化和系統(tǒng)化。但是，相對于民法以及商事部門法的研究而言，我國商法基礎(chǔ)理論的研究顯得十分薄弱，而大陸法系的商法典明顯缺乏民法典那樣深厚的理論積累與嚴(yán)謹(jǐn)?shù)募夹g(shù)構(gòu)造，并表現(xiàn)出較大的差異性，因而沒有一個(gè)可供借鑒的成功范本，［25］因此，商法典的制定將是一項(xiàng)長期的，艱巨的任務(wù)。在當(dāng)前的條件下，可以制定一部類似于《民法通則》的《商法通則》，這樣有助于確立商法的獨(dú)立地位，推動商法基礎(chǔ)理論的研究以及商事部門法的發(fā)展。

　　【注釋】

　�。�1］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第5頁。

　　［2］ ［日］，本間輝雄、巖崎棱編：《商法教室》（1），法律文化社，1984年版，第7頁。

　�。�3］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第32頁。

　�。�4］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第110頁

　�。�5］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第110頁

　�。�6］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第108～112頁。

　�。�7］ 參見［日］，大野實(shí)雄著：《商法講義》（上卷），成文堂，1970年版第36～40頁

　�。�8］ 本部分內(nèi)容主要參考［日］，大隅健一郎著：《商法總則》，有斐閣，昭和32年版，第57～64頁；
［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第30～31頁；
王書江、殷建平譯：《日本商法典》，中國法制出版社，2000版；
梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第3～4頁。

　�。�9］ 梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第3頁。

　�。�10］ 參見梁宇賢著：《商事法要論》，三民書局，1981年版，第4頁。

　�。�11］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第31頁

　�。�12］ ［日］，大隅健一郎著：《商法總則》，有斐閣，昭和32年版，第70～74頁

　�。�13］ ［日］，石井照久、鴻常夫著：《商法總則》，勁草書房，昭和51年版，第30頁

　�。�14］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第188頁。

　�。�15］ 范健主編：《商法》（第二版），高等教育出版社、北京大學(xué)出版社，2002年版，第192～193頁。

　�。�16］ 參見吳兆祥等譯：《瑞士債法典》，法律出版社，2002版。

　�。�17］ 參見費(fèi)安玲等譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版

　�。�18］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第1頁。

　　［19］ 沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第293頁。

　�。�20］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第75頁

　�。�21］ 王小能、郭瑜：《商法獨(dú)立性初探——從票據(jù)法與商法的角度》，《中外法學(xué)》，2002年第5期。

　�。�22］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第92頁

　　［23］ 沈宗靈主編：《法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社，2001年版，第291頁。

　　［24］ 周旺生：《法典在制度文明中的位置》，《法學(xué)論壇》，2002年第4期。

　�。�25］ 范健、王建文著：《商法論》高等教育出版社，2003年版，第7頁

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