吳稼祥：司法：自由裁量與自由傷害

　　中國是一個神奇國度。十分枯燥乏味的司法案件有時也能成為傳奇故事。不過，中國的傳奇故事，丑小鴨變成白天鵝不常有，白天鵝變成丑小鴨常有。

　　《信息時報》今天（3月16日）就為我們說了一個千萬富翁如何被法院的一紙故意錯判，變成乞丐的傳奇。話說江西省新余市有個企業(yè)家，名叫阮金義，1998年擁有一棟價值千萬元的在建大樓。由于短缺150萬元建設(shè)資金，不得已向吳龍彬借高利貸。吳以借款利息太高不受法律保護為由，要求雙方簽署虛假轉(zhuǎn)讓協(xié)議，先將土地轉(zhuǎn)至他的名下，作為借款擔保；
再簽署反轉(zhuǎn)讓協(xié)議，由阮將土地買回來。當然，吳并沒有付任何轉(zhuǎn)讓款，轉(zhuǎn)讓與反轉(zhuǎn)讓款之間的差額，就是阮要付的高利貸利息，為45萬元。

　　1999年11月，雙方約定還款日期到了，阮金義準備售樓還款。吳龍彬卻向法院起訴，認為雙方屬于轉(zhuǎn)讓關(guān)系，土地和房屋應(yīng)該歸他所有。江西省新余市中級人民法院審理后判決原告吳龍彬勝訴，吳獲得大樓，阮傾家蕩產(chǎn)。不過，說到這里，故事的主角還沒有出場。主角不是人，是一張紙。那是一張蓋著新余市中級法院公章的“保證函”，函上說，只要吳龍彬向法院繳納21.5萬元，他勝訴的判決永不改判。

　　中午和一個律師界的朋友聊起這個故事，他說這樣的事在司法界并不稀罕，這是司法實踐中法官對“自由裁量權(quán)”的惡意行使而導(dǎo)致的結(jié)果。北京某區(qū)一個喜歡思考的法官曾經(jīng)對他說，在某些情況下，法官的自由裁量，會變成對當事人一方的“自由傷害”。

　　不久前，我的一個朋友收到某省城中級法院送達的起訴書，是他以前的一個合作者偽造了一份假的委托投資協(xié)議，要法院把我朋友的一個價值幾千萬的工廠判給她。法院裁定查封他所有三家公司帳號，凍結(jié)所有資金和股權(quán)，并偷偷開走公司用車，事后送來的查封令上說：查封該車，由原告保管。

　　幾個法律界人士看了案情后，一連三次驚呼“惡意”：惡意合同，惡意起訴，惡意查封。在省城起訴，違背了原告就被告的基本訴訟管轄原則（我朋友的公司不在省城）；
有超過訴訟標的的固定資產(chǎn)不封，封銀行帳號，是惡意阻撓生產(chǎn)經(jīng)營；
把被告車輛查封給被告保管，疑似用合法外衣替原告侵占公司資產(chǎn)……

　　朋友聘請的律師向法院提供超過訴訟標的價值的財產(chǎn)證明，申請查封資產(chǎn)，解凍帳號。法院開始的回答是，要先求得原告同意；
再次申請，法院的回答是，設(shè)備不好拍賣。更難以解釋的是，法院送達起訴書一個多月，離開庭不到3天，原告案卷還躲在立案廳，不讓查閱；
而朋友的律師上周五下午向法院送交反訴案卷，原告第2天就看到了。

　　應(yīng)該說，法院所做的這一切，并沒有超越它的“自由裁量權(quán)”。

所謂“自由裁量權(quán)”，指的是，法院或法官在司法活動中合法合理地進行自由選擇的權(quán)力。法律要具有廣泛的適用性，必須保留一定程度的靈活性、可解釋性，甚至不確定性和模棱兩可，如果沒有法官根據(jù)具體案情作出自己的裁定，案件就很難審理。這是保留自由裁量權(quán)的基本理由。但是，由于法官也是人，有知識和理性的局限，還有個人好惡和個人利害的局限，因此，法官在實際行使自由裁量權(quán)時，很難不犯錯誤。只要犯錯誤，就不可避免地對雙方當事人中的一方造成傷害，比如新余市法院對阮金義的傷害。

　　自由裁量權(quán)對當事人的傷害有兩種，一種是非故意傷害，也就是過失傷害，它是由法院或法官的知識和理性局限而造成的；
另一種是故意傷害，它是指法院或法官對當事人中的一方尋租，而造成對另一方的傷害，阮金義案顯然是故意傷害。這種故意傷害，實際上已經(jīng)構(gòu)成刑事犯罪�！吨腥A人民共和國刑法》第三百九十九條載明：“司法工作人員徇私枉法、徇情枉法，對明知是無罪的人而使他受追訴、對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴，或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的，處五年以下有期徒刑或者拘役；
情節(jié)嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑；
情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑。”

　　好消息是，由于最高人民法院的干預(yù)，新余法院的原判被撤消；
壞消息是，這已經(jīng)是10年以后的事情。要杜絕類似情況發(fā)生在世界的任何地方都幾乎是不可能的，可能的是，要有對濫用司法自由裁量權(quán)的救濟。比如，被告有權(quán)要求他不信任的主審法官回避，有權(quán)要求異地審理，民事案件立案前要聽被告申訴，等等。

　　近年來，規(guī)范“自由裁量權(quán)”的民間呼聲漸高，認為它為司法人員的主觀隨意性和營私舞弊留下了空間，因此，“自由裁量權(quán)”能小則小。另一方面，自由裁量權(quán)的存在，標志著中國司法的獨立性增強，這是好事。但是，如果沒有其他權(quán)力的獨立性配套，失去限制的司法獨立也會導(dǎo)致司法腐敗，自由裁量就會變成自由傷害。

　　2009年3月16日

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