季衛(wèi)東：日本政治地震改造司法生態(tài)

　　8月30日，日本提前舉行國會大選，在野黨民主黨獲得了眾議院480個席位中308席的“壓倒性勝利”，一舉終結(jié)了自民黨自1955年以來維持了半個世紀之久的一黨獨大神話。看來不獨美國刮起的“變革風(fēng)”將一位黑人送上了總統(tǒng)寶座，遠在太平洋另一側(cè)的日本也同樣人心思變，這次似乎真的改變了根深蒂固的政治淡漠和保守個性，主動引發(fā)了自二戰(zhàn)以來最大的政治地震。當(dāng)然，在野黨的這次勝選是否只是重演1993年短暫“翻盤”的舊戲，抑或開啟真正的兩黨執(zhí)政時代，尚有待時間檢驗。但是從這次政治地震的范圍和力度來看，此次變革似乎更像是制度性和結(jié)構(gòu)性的，并將對日本的政治和法治產(chǎn)生持續(xù)的深遠影響。

　　如果民主黨執(zhí)政不是曇花一現(xiàn)，8.30大選意味著日本步入穩(wěn)定的兩黨政治，那么日本的憲政格局將出現(xiàn)前所未有的改觀。1946年，戰(zhàn)敗國日本在美國的高壓下通過了“和平憲法”。這部憲法借鑒了美國憲法的某些制度，其中之一就是司法審查；
和美國法院一樣，日本法院有權(quán)對國會立法進行合憲性審查，而確實也有少數(shù)地方乃至高等法院判決國會立法或首相參拜違憲。但是日本的問題在于其總體上的司法保守性，而且似乎司法等級越高越保守，最高法院最保守，因而那些被判決違憲的立法或行政決定上訴到最高法院之后通常又恢復(fù)了效力。從憲法頒布以來六十多年里，在日本最高法院浩如煙海的判例中，判決政府違憲的司法決定不過區(qū)區(qū)8例。雖然數(shù)量未必完全說明問題，雖然美國聯(lián)邦最高法院也很少判決聯(lián)邦立法違憲，但是美國法院至少對州法還是毫不手軟的；
從墮胎案到同性戀的合法化、從限制車廂長度的貿(mào)易歧視到限制黑人子女上學(xué)的種族歧視，被聯(lián)邦最高法院宣判“死刑”的州法不計其數(shù)，而聯(lián)邦憲法也通過司法審查權(quán)的行使彰顯了自己的法律效力和權(quán)威。然而，日本最高法院的無所作為卻使“和平憲法”基本上成了一部“沒牙”的憲法。即便在憲政相對不發(fā)達的亞洲，作為發(fā)達國家的日本憲政也不如韓國或印度發(fā)達。

　　日本憲法之所以“沒牙”，是因為最高法院的清一色保守；
最高法院之所以保守，是因為大法官都是由內(nèi)閣直接任命的。自民黨幾十年執(zhí)政如一日，法官任命一手遮天，致使最高法院乃至整個司法系統(tǒng)成了保守派的堡壘。雖然日本反對黨在國會的實力從來不弱，但是這種制度安排使得反對黨對法官任命完全失去了話語權(quán)。不知為什么，日本偏偏在這一點上沒有學(xué)美國——美國的最高法院不只是由總統(tǒng)提名，而且還需要參議院確認；
我們從最近就職的西裔女大法官索托馬約的任命過程可以看到，參院聽證簡直就是一個煉獄的過程，議員們——尤其是反對黨的議員們——對大法官候選人的詰問是不留任何情面的。稍有閃失，或表述失當(dāng)，或意識形態(tài)略顯過火，或人生軌跡被發(fā)現(xiàn)污點，大法官人選立刻成為眾矢之的，很容易在反對黨和媒體窮追猛打之下被淘汰出局，而歷史上總統(tǒng)提名通不過確認的事例不在少數(shù)。譬如1987年，里根總統(tǒng)提名著名的保守派法學(xué)家博克作為大法官；
提名宣布僅45分鐘后，民主黨參議員肯尼迪（不久前去世）就發(fā)表全國電視講話，給博克扣上性別歧視、種族主義等一大堆帽子，民主黨議員和公民團體迅速群起而攻之，令其百口莫辯，最后在參院表決時果然以42比58票落敗，大法官空缺由意識形態(tài)溫和得多的（另一位）肯尼迪填補。事實上，即便當(dāng)今奧巴馬掌握了國會兩院多數(shù)黨支持的難得優(yōu)勢，索托馬約的任命依然險象叢生，時而讓人為她捏把汗。

　　美國經(jīng)驗告訴我們，這個世界上其實沒有誰是天生“中立”的，凡人都有政治立場和意識形態(tài)色彩，法官也大都如此。像日本或臺灣地區(qū)那樣要求法官就職前退黨解決不了根本問題，因為退了外在的黨員身份，退不了腦子里那些根深蒂固的思想和立場——就日本最高法院的目前構(gòu)成來說，哪怕強迫他們宣誓加入反對黨，他們還是會一如既望地保守。要使法官隊伍相對中立，不能指望什么政治超然的力量，因為它根本不存在，而只有在法官任命機制上做文章，保證任命法官的機構(gòu)相對中立；
既然我們每個人都是有傾向的，就必須由不同傾向的人組成的機構(gòu)共同任命法官，而最自然的選擇當(dāng)然就是由不同傾向的選民選舉產(chǎn)生的議會。美國的參議院確認程序或許是相當(dāng)不人道的，但是它基本上能防止總統(tǒng)提名為所欲為，保證最高法院由一群意識形態(tài)相對中和的法官組成。再加上總統(tǒng)寶座兩黨輪替，最高法院大多數(shù)時候處于兩黨勢均力敵的格局，所謂的司法“中立”其實就是黨派力量彼此消解的結(jié)果。反觀日本，最高法院的人選最終由內(nèi)閣甚至首相一人拍板，而內(nèi)閣又常年由一黨執(zhí)掌，這樣的體制不產(chǎn)生偏向執(zhí)政黨和政府的司法機構(gòu)才怪。

　　如今自民黨一黨獨大格局或已打破，日本政府內(nèi)部已經(jīng)產(chǎn)生了政治裂痕——新內(nèi)閣和國會在一邊，不受大選影響、依然保守如故的最高法院在另一邊。如果日本最高法院足夠進取，完全可以在意識形態(tài)對抗中更為積極地審查立法和行為；
事實上，世界上第一個司法審查判例——1803年的馬伯里訴麥迪遜——就是在同樣的政治分裂格局中誕生的。如果長期保守的最高法院已經(jīng)不幸養(yǎng)成了司法惰性和過度克制的習(xí)慣，而民主黨可以持續(xù)執(zhí)政，那么等到大法官陸續(xù)退休便有機會填補最高法院的空缺，任命不同政治和司法理念的法官執(zhí)掌最高司法機構(gòu)。（當(dāng)然，一條捷徑或許是利用民主黨現(xiàn)有的政治優(yōu)勢，通過每十年一次但現(xiàn)已名存實亡的社會評價機制逼退某些保守法官，但是那將對日本的司法獨立構(gòu)成極大威脅。）當(dāng)新鮮的司法血液積聚一定能量之后，終將從根本上動搖最高法院的保守克制傳統(tǒng)；
政治上更加獨立和中立的最高法院將更加嚴格和主動地審查立法或行政的合憲性，憲法也就會變得“有牙”了。

　　當(dāng)然，要從根本上保證司法中立，不能完全依靠變幻莫測的政黨政治，而是必須通過修憲讓國會而非內(nèi)閣掌握司法任命權(quán)，而且由于日本是責(zé)任內(nèi)閣制國家，內(nèi)閣和眾議院多數(shù)的政治立場天然一致，因而最好規(guī)定法官任命必須獲得國會2/3超多數(shù)支持，否則反對黨還是難以發(fā)揮實質(zhì)性作用。不要忘記，自民黨前幾年執(zhí)政時不斷揚言要修改“和平憲法”的“和平條款”（第9條），但正是因為反對黨的激烈反對，自民黨一直達不到修憲要求的2/3超多數(shù)才作罷。如今為了讓“和平憲法”成為一部真正“有牙”的憲法，看來日本還不得不修改憲法中關(guān)于司法任命的不盡合理之處。

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