從美國《對外關系法重述（第三次）》第102條看國際法淵源問題

　　摘 要：國際法的淵源問題，是國際法學中最基本的理論問題，也是國際法學中爭論最多、莫衷一是的問題。美國法學會撰寫的《對外關系法重述（第三次）》第102條揭示了美國學者的主流觀點認為國際法的淵源應當包括國際習慣法、國際條約和一般法律原則。通過分析
　　美國《對外關系法重述（第三次）》第102條，有助于厘清國際法淵源的法律問題。
　　關鍵詞：國際法淵源；美國《對外關系法重述（第三次）》第102條；國際習慣法；國際條約；一般法律原則
　　中圖分類號：D990 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2016）35-0083-02
　　作者簡介：李陽（1994-），男，漢族，安徽合肥人，華東政法大學，國際法專業(yè)法學碩士，美國愛荷華大學法律博士，Juris Doctor學位，研究方向：國際法。
　　國際法的淵源問題，是國際法學中最基本的理論問題之一，也是國際法學中爭論最多、莫衷一是的問題之一。對國際法淵源問題的研究，不僅具有理論上的意義，同時也實踐上的意義。它可以幫助我們認清國際法體系的現(xiàn)狀、分析國際法律問題出現(xiàn)的動因，并且還可以去解釋、回答諸多國際案例中存在的法律難題�！秶�際法院規(guī)約》（以下簡稱《規(guī)約》）第38條，一直以來都被看作是關于國際法淵源的權威性說明：國際法院在審理案件時可適用的獨立法律淵源主要有國際條約、國際習慣、一般法律原則以及“公允及善良”原則。盡管縱觀《國際法院規(guī)約》第38條的規(guī)定，沒有任何一款提及“國際法淵源”字樣，但是在制定國際法院裁判依據(jù)的同時，它也是探究國際法淵源的重要線索。
　　一、國際法淵源的學說
　　何為國際法淵源，即國際法的淵源到底包含哪些，不同學者觀點不同。慕亞平學者將國際法淵源的學說歸納如下：①
　　單淵源說主張國際法僅有唯一淵源，那就是國際習慣。它將國際條約排除在國際法的淵源之外，以是否對所有國際法主體都有約束力作為劃分的標準。條約一般不約束第三國，而約束第三國的條約已經成為習慣，所以條約不是淵源。其代表人物有英國學者鄭斌。
　　雙淵源說認為國際條約和國際習慣都是國際法的淵源。其代表人物是蘇聯(lián)學者格·童金、英國的布萊爾利、英國的海德以及中國學者慕亞平、周建海等。
　　多淵源說認為國際法的淵源不僅限于條約和習慣，還有其他淵源，比如一般法律原則、司法判例、公法學家的學說等其他形式。西方部分學者與我國大多數(shù)學者如李浩培、王鐵崖、梁西等都持此觀點。其主要依據(jù)就是《規(guī)約》第38條的規(guī)定。
　　本文接下來將從《美國對外關系法重述（第三次）》第102條出發(fā)，解釋美國法學會對國際法淵源的理解。
　　法律重述（Restatements of Law）是由美國法學會（American Law Institute）主辦、凝聚了全美最優(yōu)秀的法律專家、學者及律師心血和智慧、集體精心創(chuàng)作而成的成果。《對外關系法重述》并不在第一次“法律重述”的成果內，而是在1952年開始的第二次“法律重述”時被加入，并在1987年的第三次“法律重述”中被進行了適當修改。
　　該法第102條規(guī)定：②
　�。ㄒ唬﹪�際法的規(guī)則是已經被國際社會所接受的規(guī)則，且
　�。╝）以習慣法的形式；
　�。╞）在國際條約中；
　　（c）衍生于世界主要法律體系中常見的一般法律原則。
　　（二）國際習慣法來源于一般的、持續(xù)的國家實踐且國家對實踐的遵守形成了法律確信。
　�。ㄈ�）國際條約為條約締約國之間創(chuàng)設法律，當條約以國家的普遍遵循為目的并且在事實上已經被廣泛地接受時，則可能引起國際習慣法的產生。
　　（四）主要法律體系中常見的一般法律原則，即使沒有包含在或沒有反映在國家習慣法或國際條約中，合適的情形下也可以被援引為國際法的補充規(guī)則。
　　為了解該條款本身的含義，必須繼續(xù)審視法條后的注釋。除注釋第一條的目的僅是區(qū)分國際法的淵源與國際法存在的證據(jù)，剩余的對法條本身的注釋一共有12條，以下一一進行討論：
　　二、國際習慣法
　　注釋第二條到第五條討論國際習慣法。注釋第二條介紹了通例即國家實踐。通例包含單方的或是與其他國家合作之間的外交行為和指令、公共措施、政府行為和官方對政策的聲明。不作為也可能構成國家實踐，即一國針對其它國家影響該國法律權利的行為時的默許。相對較短的時間內的國家實踐也可以構成國際習慣法，但是必須滿足持續(xù)性和一般性的標準。一個國家實踐可以達到一般性哪怕其沒有被普遍遵循，但是必須反映出國家間，尤其是與相關活動相關的國家之間的廣泛接受。
　　注釋第三條分析了法律確信。法律確信是通例成為國際習慣法的必經之路；反之，即便一種國家實踐被普遍遵守，但是如果國家認為可以合法地無視這種實踐，即沒有形成法律確信，則該實踐不得構成國際習慣。盡管國家一開始是基于禮讓或習慣的原因而遵循通例，當遵循的國家開始認為其負有遵守該通例的法律義務時，即形成了法律確信，則該種通例可以成為國際習慣法。
　　注釋第四條是討論國際習慣對持有異議的國家和新成立的國家的效力。盡管罕見，但如果一國的異議可以追溯到該國際習慣仍在發(fā)展的階段的話，可以認為該國不被該國際習慣所約束。而當通例已經形成國際法的規(guī)則后，新的國家應當遵循該規(guī)則。
　　注釋第五條探討了一般的和特殊的慣例。在某特定地區(qū)或特定組織中行程的通例可以在這些國家彼此之間產生“區(qū)域性的”、“特殊的”或“特定的”習慣法。但這必須要證明聲稱被該習慣法約束的國家已經接受或默許了這種慣例，并以之為法律義務來遵守，而“不僅僅是出于政治私利的原因。”
　　三、國際條約
　　注釋第六條到第十一條討論國際條約以及其與國際習慣法、強行法的關系。第六條介紹了國際條約給與了締約方國際法下的法律義務。一般來說構成法律淵源的條約是基于國內法的合同的概念在締約國間行程的“私”協(xié)定；而伴隨著統(tǒng)一立法的進程使得多邊協(xié)定也成為了國際法的淵源。

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