[媒體激辯“許霆案”]許霆案案例分析 陳興良

　　 　　[媒體視角] 　　 　　“許霆案”的誕生 　　當許霆還沒有和“許霆案”扯上關(guān)系的時候，他只是一名在廣州謀生的普通打工仔。 　　一切緣起一次“貪心之舉”。2006年4月21日晚10點，廣州黃埔大道西平云路163號，廣州市商業(yè)銀行ATM機前，許霆與朋友郭某發(fā)現(xiàn)面前的這臺自動取款機竟然可以“取出1000元僅在賬戶中扣除1元”，兩人便分別利用這個漏洞取出17.5萬元和1.8萬元錢。事件發(fā)生后，郭某主動自首，被判處有期徒刑1年；許霆則潛逃1年后在陜西寶雞火車站被警方抓獲。
　　2007年12月初，許霆因“盜竊罪”被廣州市中級人民法院（以下簡稱“廣州中院”）一審判處無期徒刑。從此，“許霆案”開始作為新聞標題中的關(guān)鍵詞頻繁出現(xiàn)，許霆本人也成為媒體和網(wǎng)民熱議的公眾人物。
　　
　　“一審激起千層浪”
　　
　　廣州中院在一審判決中認為許霆“采用秘密手段盜竊金融機構(gòu)”，故依據(jù)《刑法》第264條，“個人盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”，被判處無期徒刑。
　　
　　■所判“盜竊罪”是否準確？
　　判決書中認為許霆所犯“盜竊罪”成立的兩大要素――“采用秘密手段”以及“盜取金
　　融機構(gòu)”是否確鑿，各方觀點不一。
　　廣州律師朱永平并不認為許霆是采用秘密方式獲取的財物。他指出：“被告（許霆）持銀行卡在ATM機里取錢，這種方式是合法的，是符合銀行與客戶間的合同協(xié)議，是一種公開的行為，并不是秘密行為�！倍鴱V州省政協(xié)委員、高級律師劉濤卻認同法院這一判斷。他說：“首先，被告是以合法取錢的形式掩蓋了非法占有不屬于自己財產(chǎn)的行為。其次，（被告）在取錢時，無人可以肯定出錯的ATM機和計算機反映的是被告的真實身份，即使被告身份反映無誤，這也和武松殺人后在墻上留下‘殺人者武松’一樣――僅僅留下了犯罪線索或證據(jù)，但改變不了犯罪事實�！保〒�(jù)2007年12月21日香港《文匯報》）
　　對于ATM機是否屬于“金融機構(gòu)的延伸”，劉濤律師持否定的觀點。他闡述道：“根據(jù)《商業(yè)銀行法》、《信托法》等相關(guān)法律，金融機構(gòu)必須要有嚴密的組織系統(tǒng)、運作程序等……ATM機只是金融機構(gòu)下設(shè)的機械設(shè)備，在法律地位上，和銀行的辦公桌、計算機一樣，不能稱之為‘金融機構(gòu)’�！北本�師范大學刑事法律科學研究院教授王志祥卻意見相反：“ATM機執(zhí)行的就是金融機構(gòu)的意志，代表的就是銀行。在現(xiàn)實中，‘金融機構(gòu)’不一定非要狹隘地理解為一定有人在那兒辦公才是，關(guān)鍵要看它是否處在金融機構(gòu)的管理控制之下�！保〒�(jù)2007年12月21日香港《文匯報》）中國政法大學刑法學教授曲新久也持此觀點。他說：“我國刑法上的盜竊金融機構(gòu)罪指的是盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資產(chǎn)。銀行的資產(chǎn)可以是存放在金庫、保險柜、運鈔車里的錢，也可以表現(xiàn)為電子記錄上的數(shù)據(jù)。ATM機里面的錢顯然屬于銀行的經(jīng)營資產(chǎn)。”（據(jù)2008年2月28日《南方周末》）
　　
　　■法律專家和普通民眾多大呼“量刑過重”
　　2007年12月底在華南理工大學參加“許霆取款案”研討會的北京大學法學院教授賀衛(wèi)方不贊成判處許霆無期徒刑。他進一步闡釋道：“一個國家法律秩序的維護不應(yīng)該特別依賴于酷刑……過分的刑罰只能把一個人毀掉。在本案中，許霆的罪過程度并不是特別嚴重。法律界應(yīng)該有人道主義關(guān)懷，而不是一味地追求某種程度的報復(fù)�！保〒�(jù)2007年12月24日廣州《新快報》）
　　也有很多媒體注意到，許霆的判決依據(jù)是1998年開始實施的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》。在此解釋中，盜竊3萬元到10萬元以上，就屬于“數(shù)額特別巨大”。評論家秋風認為，這個規(guī)定放在10年之前，或許還合乎人們心中的正義感，但放在今天，“不過相當于一個白領(lǐng)的年收入”，而“讓一個盜竊了這么點錢的人坐一輩子監(jiān)獄，人們恐怕會于心不忍”。（據(jù)2007年12月22日《南方都市報》）
　　中國人民大學法學院副教授、美國伊利諾伊大學法學院訪問學者劉品新則由此談及我國量刑制度改革的兩個方向：“一是促進規(guī)范化以減少同罪不同罰的情況，二是適當賦予法官彈性的裁量權(quán)以防止量刑畸重。”（據(jù)2008年1月16日《檢察日報》）
　　
　　■部分律師、學者認為許霆應(yīng)該無罪釋放或只需承擔民事責任
　　北京律師郭向東認為“許霆的行為并不構(gòu)成犯罪”。他說：“犯罪是指行為人觸犯所在國的刑事法律應(yīng)受到懲罰的行為，而許霆的行為在現(xiàn)行刑法中并沒有明文規(guī)定。在本案中，有觀點認為許霆的行為雖然在現(xiàn)行刑法中沒有明文規(guī)定，但社會危害大，必須動用刑法懲處，找不到完全相符的法律條文，就找最相符的。找來找去，有人認為‘盜竊’最相符，有人認為‘侵占’最相符。但上述‘類推’理論在1997年刑法修訂時已經(jīng)被廢除，取而代之的是‘罪行法定原則’。因此依據(jù)此原則，當許霆既不符合‘盜竊罪’規(guī)定，也不符合‘侵占罪’規(guī)定，且其他刑法條文中也沒有與此相符的規(guī)定時，顯然屬于‘沒有明文規(guī)定為犯罪’的行為，也就是無罪�！保〒�(jù)2008年1月19日《新京報》）
　　海南大學法學院副教授王琳則引用了近期發(fā)生的“戴爾電腦標錯價搶購事件”（以下簡稱“戴爾事件”）與“許霆案”做類比。在“戴爾事件”中，由于戴爾的網(wǎng)上購物渠道將原價8999元的27英寸電腦顯示器錯標為僅“2525元”，引發(fā)一番搶購潮。最終，戴爾方面宣布，其網(wǎng)站標錯價格期間產(chǎn)生的訂單按正常訂單處理，也就是戴爾將為每個“錯誤”訂單承擔6000多元的損失。王琳教授以此推論道：“如果我們反思‘許霆案’，就會發(fā)現(xiàn)此案與‘戴爾事件’在性質(zhì)上并無不同。我認為，無論許霆的行為是否屬于‘惡意’，其行為都只是違規(guī)支取現(xiàn)金，而非刑事犯罪。因為ATM機的程序出錯，使得許霆的個人賬戶從一個只能在余額內(nèi)取現(xiàn)的銀行卡，變成一個可以超額取現(xiàn)的特殊賬戶。許霆在發(fā)現(xiàn)這一特殊現(xiàn)象后，進入他自己的個人賬戶實施了超額取款。作為儲戶，公開取走自己賬戶內(nèi)（而非他人賬戶）的資金，并不符合公訴人所指控的盜竊罪的構(gòu)成要件�！薄叭绻麗阂鈸屬忓e價商品無罪，那么惡意取款呢？”（據(jù)2008年3月1日上�！稏|方早報》）
　　中國青年政治學院法學副教授、執(zhí)業(yè)律師周澤在接受媒體采訪時認為許霆僅需承擔民事責任。他說：“許霆與銀行間存在合同關(guān)系，許霆持合法取得的銀行卡在ATM機上取錢完全是一種合法的民事行為，該行為并不因為每次取錢銀行的ATM機多付了錢而變成違法。至于ATM機多付給許霆的錢，則由于許霆獲得ATM機多付錢款既無法律依據(jù)，也無合同依據(jù)，應(yīng)屬不當?shù)美�，許霆負有返還義務(wù)�！保〒�(jù)2008年2月28日北京《青年周末》）
　　
　　■反問銀行責任
　　清華大學教授許章潤指出“銀行應(yīng)該負起‘引誘’的責任”。許教授將銀行ATM機與許霆的關(guān)系作了如下比喻：“銀行好比在夜晚衣著暴露的女性，這種暴露誘發(fā)了強奸行為的發(fā)生。你的疏忽引誘我一時失控，加害人因被害人的引誘而導致的犯罪，應(yīng)當考慮從輕量刑�！保〒�(jù)2007年12月24日廣州《新快報》）
　　2007年12月25日的西安《三秦都市報》刊載評論文章《銀行會向許霆道歉嗎》，作者認為在銀行總是競相舉辦大規(guī)模“刷卡回饋”活動的今天，那種“取1000扣1元”的幸事并非不可能發(fā)生。作者評論道：“促使許霆走上犯罪道路的最根本原因不是惡意侵占，而是利令智昏，錯把自己當作銀行卡的VIP客戶，而無功受祿地去‘享受’只有‘黃金客戶’、‘鉆石客戶’才能享受得到的‘超值服務(wù)’。換言之，‘許霆案’完全是一場‘孫悟空赴蟠桃宴’式的誤會，正因為銀行服務(wù)的不完善，才導致許霆‘惡’的一面被勾起。”
　　鳳凰衛(wèi)視《驚濤拍案》節(jié)目也將本案解釋為“許霆為171個餡餅買單”，顯然，調(diào)侃的對象也是銀行。
　　
　　重審之后的反思
　　
　　面對巨大的輿論壓力，“許霆案”在2008年1月16日以“事實不清、證據(jù)不足”為由被廣東省高級人民法院裁定發(fā)回廣州中院重審。2月22日，本案再次在廣州中院開庭審理，一個多月之后――在“愚人節(jié)”前的一天，法院終于給社會“送來”重審結(jié)果：認定許霆犯盜竊罪，判處有期徒刑五年，并處罰金2萬元，追繳贓款17.3826萬元發(fā)還受害單位。對此判決，許霆在10天上訴期將至的時候，正式表示“準備上訴”。
　　
　　■從“無期”到“五年”的爭議
　　旅加華人、著名評論家陶短房認為，法院僅因“情況特殊”而采取減刑措施，有礙司法的嚴肅性。他說：“當類似的案件一再發(fā)生時，法律部門是按照‘不冤’的判決繼續(xù)重判，還是每次都這樣‘特殊’一回？如果是前者，類似的爭議、質(zhì)疑肯定會一再重演；如果是后者，則法律的嚴肅性、普遍性又被置于何地？在國外，無論是不設(shè)再審程序的英美法系，還是設(shè)有再審程序的大陸法系，其對再審、上訴的規(guī)定都非常嚴格……一旦判決，除非有確屬重大誤判、錯判，做出重判的決定都慎之又慎，像‘許霆案’這樣，既認為原判決‘判得有理’，又把刑期縮減了一大半，相當罕見�！保〒�(jù)2008年4月3日《國際先驅(qū)導報》）
　　至于五年刑期是否合理，北京大學法學院教授賀衛(wèi)方認為“判5年是合理的，再上訴基本沒有改判希望”。他說：“許霆被判無期肯定有問題，但不處罰同樣說不過去�！保〒�(jù)2008年4月17日《廣州日報》）但也有專家認為5年量刑又過輕。中國法學會刑法研究會會長、北京師范大學法學院院長趙秉志說：“‘許霆案’雖然暫告段落，但關(guān)于判決中出現(xiàn)的法律問題還存在很大的探討空間。如果按照普通盜竊罪判法，本次判決（重審）的程序無可厚非，但是5年的量刑似乎過輕，10年以上的尺度更為合適�！保〒�(jù)4月25日《經(jīng)濟參考報》）
　　
　　■評議“許霆案”對于我國司法改革的意義
　　2008年第12期《中國新聞周刊》刊載評論文章《借許霆案推動司法改革》，文中提到：“最高法院在兩年前頒布的《人民法院第二個五年改革綱領(lǐng)》中提出建立‘案例指導’制度。令人遺憾的是，關(guān)于案例指導制度較為周詳?shù)牟僮饕?guī)則迄今尚未公之于眾，案例指導制度仍處于理論研討中，而未變成一種有效運轉(zhuǎn)制度。在‘許霆案’中，面對一審法官嚴格守法而做出的過重判決，公眾立刻開始懷疑法律在金融機構(gòu)與普通消費者、在貪污受賄與盜竊罪之間未能保持公平。這對于一個社會的正常運轉(zhuǎn)是非常危險的。（如果）‘許霆案’的法官能夠撰寫一份詳細說明改判理由的法律文書，那么它才會成為指導性案件，被后來的法官所適用�！�
　　北京大學法學院教授陳瑞華更多地是反思“許霆案”中的量刑程序問題。他指出：“我國的刑事審判制度繼承了大陸法的傳統(tǒng)……法庭不是在公開的法庭上完成量刑的決策過程，而是在辦公室、會議室等私密場所單獨決定量刑問題，這種‘辦公室作業(yè)’式的秘密決策程序，根本無法有效規(guī)范法官在量刑上的自由裁量權(quán)。從形式上看，‘許霆案’的審理已近塵埃落定，但假如我們不改變固有的思維方式，不去改變那些明顯運轉(zhuǎn)不靈的司法制度，那么，中國司法制度的痼疾仍將會產(chǎn)生負面作用……”（據(jù)2008年4月3日《南方周末》）
　　中國社會科學院法學研究所研究員劉仁文認為，“許霆案”可以起到一定的判例引導作用，對未來的類似案件有參考價值。他說：“（本案）促使我們關(guān)注如何有限地引進一些判例制度，與我國的成文法相結(jié)合。在本案之后再出現(xiàn)類似案件，應(yīng)該都不會再判‘無期’了。但目前我們關(guān)于判例的確定、效力等，還很值得下功夫去研究和完善。另外，（從本案中可看出）我國目前的司法解釋過于死板，如美國有‘量刑指南’，這個做法值得學習�！保〒�(jù)2008年4月14日《經(jīng)濟觀察報》）
　　
　　■民意干預(yù)與司法獨立
　　在“許霆案”從一審到重審的整個過程中，我們可以鮮明地感受到民意（主要指通過各種媒體表達出來的民意）在推動案件進展的過程中所起到的作用。
　　北京學者車浩認為“許霆案”是“一堂面向全社會的‘多功能課’”。他提到：“‘許霆案’的歷史背景，是個體從國家的強勢話語中掙脫出來，個體權(quán)利開始被越來越多地重視。‘許霆案’被發(fā)回重審并有今天的結(jié)果，與社會的高度關(guān)注密切相關(guān)�！�許霆案’給了我們信心，個人雖然弱小，但是作為個人聯(lián)合體的卻能成為每個人的強大靠山。每個人都有可能成為下一個許霆，袖手旁觀的效應(yīng)是在自己遇難時也無人發(fā)聲，因此保衛(wèi)別人就是保衛(wèi)自己�！保〒�(jù)2008年4月10日《新京報》）
　　在被問及通過媒體傳播民意來影響判決結(jié)果對于司法制度的利弊時，北京大學憲法學教授張千帆更多的是肯定態(tài)度。他說：“雖然媒體無權(quán)（也無法）審判，但是媒體顯然有發(fā)表評論的言論自由。另外，在中國司法不公乃至腐敗仍然比較普遍的情況下，確實需要各方面的監(jiān)督，而媒體是很重要的方面。退一步說，即便公眾言辭有些憤激，法院也可以寫一篇很有說服力的判決書，把理由講清楚，我不相信大多數(shù)中國公眾還是會無理取鬧，因而法院是沒有理由害怕輿論壓力的。”（據(jù)2008年4月14日《經(jīng)濟觀察報》）但法院系統(tǒng)相關(guān)人士卻感受到這種“媒體審判”對于司法獨立存在一定程度的“傷害”。據(jù)2008年第8期《中國經(jīng)濟周刊》報道，某廣州中院內(nèi)部人士向該刊記者表示：“‘許霆案’的審判過程，特別是廣東省高級人民法院做出撤銷一審判決裁決，發(fā)回重審后，中院受到了輿論、政府等方面的壓力，這不利于司法獨立，也不利于法官對該案做出公正的判決�！�
　　《中國新聞周刊》記者韓永則觀察到了民意在推動“許霆案”不斷發(fā)展中的這種“尷尬”地位。他說：“一方面，它（民意）以肉眼看出原判決存在‘顯而易見的不公’，并以一種排山倒海的輿論向這種不公施壓，并連帶挖掘這種不公背后的制度缺陷；另一方面，這種壓力的隨意擴張，又使其對法院的獨立審判構(gòu)成挑戰(zhàn)，有人稱之為‘逼法律就范’�！�
　　
　　尾聲或是重生？
　　
　　4月9日，許霆正式?jīng)Q定上訴到廣州市高級人民法院。一波三折的“許霆案”似乎還未真正完結(jié)、存檔。無論最后許霆是繼續(xù)經(jīng)受他五年的“牢獄之災(zāi)”，還是另有奇跡發(fā)生，這一切都不會有損“許霆案”在我國司法改革進程中的標本意義。

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