【法制變革的“中國經(jīng)驗”】清末法制變革

　　政治的開放程度為中國的法制進程提供了一個不可逾越的邊界，法治主義的真正核心恰恰是在對于這個邊界的擴展，于是人們難免收獲扭曲的法治主義或修辭學的法治主義。這一點與中國的經(jīng)濟改革和經(jīng)濟學困境幾乎是一樣的。
　　
　　中國法制變革的30年，從總的方面來說，是中國近代以來的社會大轉型的一個部分.如果說鴉片戰(zhàn)爭以來的150年中國經(jīng)歷了三次大型的社會巨變，即晚清變法、辛亥革命和1949年新中國成立，那么，這30年的法制之變是其中離我們最近的一次變革的一個新轉機，而且這個轉機并沒有完成，甚至還剛剛開始。
　　回首中國近現(xiàn)代歷史，第一輪的中國之變，其癥結點便是落實在法制上，“變法圖強”是晚清之際一代中國人的心聲。然而內(nèi)外交迫，國運多舛，辛亥革命和共產(chǎn)革命，100多年的政治激進主義打破了法制中國的改良進程，致使中國在20世紀幾乎遭遇了滅頂之災，內(nèi)外戰(zhàn)爭頻仍不絕，國民經(jīng)濟幾近崩潰。1978年鄧小平等人開啟的改革開放，使中國的歷史又回到近代的起點，變法圖強再一次絕處逢生，成為中國現(xiàn)代社會轉型的正道。筆者認為，只有從上述宏觀大背景來審視中國30年來的法制變革，才能看清真相，這個法制之變不僅是中國共產(chǎn)黨領導下的政制與法制改革，而且接續(xù)的是晚清以來的變法圖強，它打破的不僅是“文化大革命”的革命狂潮，而且是對中國百年政治激進主義的矯正。
　　從政治邏輯來看，我們150年來所亟待解決的問題，對應的是西方17至19世紀各民族國家曾經(jīng)面臨的現(xiàn)代化問題。而我們現(xiàn)在所必須應對的國際秩序卻是20世紀和21世紀的世界新秩序，因此，在時間上乃是不對應的，這就使我們的任務面臨著兩難困境。一方面我們要建設一個全面現(xiàn)代化的民族國家，而且是一個自由民主憲政的政治國家，這是西方各現(xiàn)代國家用了300多年的時間才完成的，但是另一方面，西方現(xiàn)代社會的政治狀況卻逐漸出現(xiàn)了去國家化的趨勢，自由民主憲政的現(xiàn)代國家的弊端以及國際秩序的不合理、不公正弊端日漸顯示出來，也就是說，我們的國家建設以及現(xiàn)代化道路遭遇后現(xiàn)代政治的阻擊，建設自由民主憲政的國家的正當性和開放的現(xiàn)代社會的合理訴求，面臨后現(xiàn)代社會和全球化的挑戰(zhàn)。此外，我們又是一個文明古國，5000年來的政治文化傳統(tǒng)使得我們建設國家的任務必須解決好與傳統(tǒng)體制的關系問題。
　　從某種意義上說，中國法制30年的變革，從一開始就面臨上述問題的挑戰(zhàn)，如何處理這些問題，是法制中國30年遠沒有解決的，而且這些問題在我們逐步解決了全能主義法制的社會控制之后，將變得更加尖銳和緊迫。
　　
　　政制與法制的二元分化
　　
　　筆者認為這30年是從黨與國家的一元化到政制與法制的二元分化的30年，改革之初的思想解放運動，十一屆三中全會的決議，20世紀90年代的經(jīng)濟改革大潮，一系列法律規(guī)則的修訂、制定與頒布，等等這些看似不同領域的變化，實際上都屬于現(xiàn)代社會的轉型之標志，它們具有內(nèi)在的關聯(lián)，集中體現(xiàn)了_一個從黨與國家一元化到政制與法制的二元分化的變革路徑。
　　中國30年法制變革的撬板是從擺脫政制的強制約束開始的，盡管它的直接動力來自政制。黨政分開，權力下放，民主法制，上個世紀80年代鄧小平多次提出的這些主張，大多寫進了黨的各屆全會決議和相關文件之中，成為那個時期的綱領性文獻。具體地考察，中國30年的法制變革，表現(xiàn)在法律制度的構建是成果豐碩的，在公法領域，我們修改了刑法、刑事訴訟法，頒布了行政許可法、行政訴訟法、立法法，2004年修改憲法，人權入憲等，在私法領域，我們制定了一系列法律規(guī)則，例如，民法通則、公司法、合同法、擔保法，尤其是加入WTO，近年又制定了物權法等。上述法律規(guī)則的制定和完善，使得一個與中國30年改革開放、市場經(jīng)濟和政治文明相匹配的現(xiàn)代化的法律體系初步建立起來，這個法律體系和法制制度構成中國走向現(xiàn)代社會的一個重大的具有根本性意義的支柱。
　　中國法制30年的變革進程，其理論形態(tài)大體說來經(jīng)歷了如下三個階段第一個階段是頭10年，這是中國法律理論的啟蒙時期，即從舊政制的權力話語中逐漸建立起法學的獨立領域，與此相關聯(lián)的政治法律等問題的大討論使得法學在繼哲學、經(jīng)濟學之后成為一門顯學，在改革中占據(jù)了前沿的地位。
　　第二個階段是部門法的大發(fā)展時期，與中國的社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展相配套，這一時期的法律理論在推進市場經(jīng)濟以及促進中國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟相接軌的法律構建方面起到了巨大的作用。與此相關聯(lián)的還有一系列部門法的修訂和頒布，以及中國加入WTO和全面參與全球化進程，等等，中國的法律和法學都扮演了積極的角色。
　　第三個階段是關于民本主義的法律構建，這個方面的工作主要是從這幾年開始強化的，例如，消費者權益法、環(huán)境保護法、勞動合同法等，這些法律旨在落實新時期中國共產(chǎn)黨提出的“以人為本”與“和諧社會”的目標，構建一個新型的社會主義福利社會，使改革開放30年的經(jīng)濟成果為每一個國民所實際地享有。
　　粗略考察后，我們會發(fā)現(xiàn)一個非常明顯的特征，即盡管其間不時有政治化法制的國家與法的一元化傳統(tǒng)觀點，不時是有強調(diào)本土資源、民族特性和民間習俗(法)，以及后現(xiàn)代批判法學等各種理論，但中國法學的主流，卻是一種現(xiàn)代化的法律自治理論，它們表現(xiàn)為對于政制的疏離、對于政治權力的抵御，對于政府行政的約束，對于個人權利的維護，對于社會經(jīng)濟秩序的規(guī)范，對于個人從生命權、財產(chǎn)權、表達權到各種合法的社會權益的確認、保障和維護，等等，因此，法治理論、權利理論、人權理論、憲政理論成為中國現(xiàn)代法理學的基本理論。
　　
　　“中國經(jīng)驗”
　　
　　從某種意義上說，30年中國法制進程確實存在著一種經(jīng)驗，顯現(xiàn)出一種改良主義的法治中國的道路，或者說，中國法制30年來經(jīng)歷著近現(xiàn)代歷史以來少有的巨變，這個巨變無論從內(nèi)部的制度結構、價值取向和技術操作等方面看，還是從與外部世界格局的交匯、碰撞、沖突與對抗、調(diào)適等方面來看，都是巨大的，甚至是較為成功的。
　　例如，從立法、司法和政府行政的權力結構之區(qū)分，從逐漸脫離傳統(tǒng)的黨政法一元化體制，從主流意識形態(tài)倡導的執(zhí)政為民、法治政府、司法監(jiān)督、依法治國和政治文明的法治理念之宣傳，從積極參與國際秩序的法制規(guī)則，加入世界貿(mào)易體系，擔當大國責任，倡導世界和平新秩序，我們都可以發(fā)現(xiàn)中國法制的現(xiàn)代性轉型，看到一個理性的中國在處理內(nèi)政、外交事務中的法制意識的開放、穩(wěn)健以及建設性的成就。
　　無論如何，上述這些重大的內(nèi)外兩個方面的法制變革，是中國作為一個大國，在改革舊體制、向現(xiàn)代社會轉型的一種值得肯定的進步過程。如果說有中國經(jīng)驗的話，在筆者看來，這個經(jīng)驗是與改革進步、變法圖強的主題聯(lián)系在一起的，其理論基礎仍然是鄧小平 提出的現(xiàn)實主義的實踐理性原則，或中國傳統(tǒng)有自的實事求是原則，用大家耳熟能詳?shù)脑捳f，就是摸著石頭過河，就是舊瓶裝新酒，用學術語言說，就是法制的漸進改良主義，就是對于現(xiàn)代化法制模式的中國修正主義。
　　沒有這種實踐理性的包容性、開放性，甚至試錯性，中國的法制不可能達到今天這個地步。例如，“良性違憲”、“判例制度”、依法維權等討論所反映出來的問題，從一個側面說明了這種實踐理性在一些具體的法制領域的調(diào)適作用。因為，中國法制在轉型期面臨的問題是多方面的，誰也沒有能力在開始就構建出一個全方位的規(guī)劃，這種理性建構主義的獨斷論與政制專制主義的結合，曾經(jīng)對于中國法制造成了巨大的災難，因此，改良主義的實踐理性，允許法制領域的具體實踐和改革探索，甚至允許試錯，搞法制的試驗田，成熟之后加以總結推廣，上升到國家立法，予以制度化、法制化，這是中國法制一個突出的經(jīng)驗。
　　30年中國法制的法律自主性及法治主義的模式確實得到了很大的擴展，但應該指出的是，這些擴展和推進基本上是在中國現(xiàn)有的政治體制的框架下逐漸進行的。這樣一來，政治的開放程度為中國的法制進程提供了一個不可逾越的邊界，法治主義的真正核心恰恰是在對于這個邊界的擴展以及自身主體性的建構上，由于受制于政制的嚴重約束，因此，其內(nèi)在動力就受到很大的制約甚至改變了正常的路徑，成為扭曲的法治主義或修辭學的法治主義。這一點與中國的經(jīng)濟改革和經(jīng)濟學困境幾乎是一樣的。
　　中國政制自鴉片戰(zhàn)爭以來，就一直處于非常政制的歷史時期，150年來，我們并沒有建立起一個良好的憲法政制，立憲時代的政制主題直到今天并沒有完成。30年前的法制變革，并不是憲法政制的產(chǎn)物，當時政制與法制二元分化的動力機制也不是憲法問題，而是黨與國家的政制問題。從某種意義上說，中國政制的現(xiàn)代轉型很類似德國和法國，150年來，我們頻繁跋涉于政制的革命性巨變之中，立憲政制不但沒有完成，而且日常政制(在常規(guī)情況下劃分出你的與我的，尤其是政治權力與個人領域的邊界)也沒有建立起來，法治離百姓的日常生活甚遠，強權就在我們身邊。
　　因此，所謂的中國經(jīng)驗之根基還是十分不牢固的，已經(jīng)取得的一些成就隨時都有傾覆的危險。在這樣一種境況下過分奢談法制的中國經(jīng)驗無疑具有一定的誤導性。
　　
　　(作者為北京航空航天大學去學院教授)
　　(責編/趙義)

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