變法 [拆遷變法,聞雷見雨]

　　為了避免“鏟車和汽油瓶”之間原始對抗的頻頻發(fā)生，如今，是到了考慮將“行政強(qiáng)制權(quán)”從政府手里收回的時候了。 　　從北京大學(xué)法學(xué)院5位教授以公民名義聯(lián)名向全國人大建言要求審查《城市房屋拆遷管理條例》，到目前國務(wù)院就《拆遷條例》修改的明確表態(tài)及大規(guī)模立法調(diào)研等一系列動作表明，“拆遷變法”有望走出膠著狀態(tài)，不再停留于社會各方的呼吁聲中。
　　今可預(yù)見，此變法議題必將成為今年全國“兩會”的焦點(diǎn)。故此，2010年1月20日上午，國務(wù)院法制辦在北京金臺飯店就此再次召開專家學(xué)者座談會。這是去年12月16日以后法制辦在同一地點(diǎn)第二次就同一問題召開這樣的會議，并稱在此基礎(chǔ)上還要形成上報國務(wù)院常務(wù)會議的稿件文本。
　　沈巋是聯(lián)名上書的5位教授之一，他就此向本刊記者表示，新法草案正在向公眾征求意見，“樂觀估計，會在2月初到春節(jié)前的十幾天內(nèi)；保守估計，會在2月21日后的1個星期或10天內(nèi)”。他認(rèn)為，按照前者，在3月初全國“兩會”前就有望出臺新法。當(dāng)然，這也要取決于在征求意見時，各方意見反彈激烈的程度和對條例修改的難度。但他也強(qiáng)調(diào)說：“這個速度是快了。但對國務(wù)院有好處，因為此話題在‘兩會’中一旦爭論起來，人大代表和政協(xié)委員中不少是地方官員和房地產(chǎn)商，可能會導(dǎo)致人為增加阻力�！�
　　沈巋擔(dān)憂的是，公開征求意見時，地方政府和房地產(chǎn)商可能會有反彈：“特別是需要經(jīng)濟(jì)發(fā)展的中西部地區(qū)，其它地方通過招商引資發(fā)展起來了，我們現(xiàn)在招商引資卻不行了，所以招商引資項目必須跟這些事項掛鉤。”
　　
　　強(qiáng)拆理由，強(qiáng)調(diào)“公共利益”
　　城市已成為一個任人打扮的“小姑娘”。強(qiáng)制拆遷的背后，不僅直接造成了建筑壽命的縮短、巨額資金的損失，而且給政府信用帶來了深遠(yuǎn)的負(fù)面影響。
　　近期在福州炒得沸沸揚(yáng)揚(yáng)的“最短命小區(qū)”和“最短命小學(xué)”，又成為一個靶子，并在“拆遷變法”的時點(diǎn)上，進(jìn)入公眾視野，接受社會評說。
　　在福州市臺江區(qū)整個祥坂社區(qū)，多個建成開盤不足10年的商品房住宅小區(qū)面臨拆遷的威脅，因為它們都在閩江北岸中央商務(wù)中心(CBD)規(guī)劃范圍內(nèi)。按照當(dāng)?shù)孛襟w的報道，這里準(zhǔn)備建設(shè)一棟與臺北101相媲美的103層大廈，成就海峽兩岸的“姐妹樓”，也成為海峽西岸經(jīng)濟(jì)區(qū)唯一省會城市的地標(biāo)建筑。
　　相關(guān)媒體還報道說，2009年9月15日，福建省有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)在該區(qū)調(diào)研時提出，“注重發(fā)揮濱江優(yōu)勢，發(fā)展臺江的東西兩翼，力爭用3～5年把臺西地塊打造成為福州的中央商務(wù)區(qū)�！�
　　然而在商務(wù)區(qū)紅線范圍內(nèi)卻有許多新區(qū)，住進(jìn)新房不過幾年時間、甚至沒有還清貸款的居民，對政府的“拆遷安置政策”提出質(zhì)疑：該市臺江區(qū)政府2009年10月12日提交的《建設(shè)工作有關(guān)情況匯報》中提到，“整個地塊按照《福州市人民政府關(guān)于加快推進(jìn)城區(qū)危舊房(棚屋區(qū))改造的實(shí)施意見》實(shí)施拆遷安置�！薄�2005年才人住的房子，怎么現(xiàn)在就成了危舊房?”住戶肖榕反問記者。
　　一旦推倒建了不足10年的居民小區(qū)，蓋起103層的商業(yè)摩天大廈，雙福新村就將成為“最短命小區(qū)”。不過它的“短命”紀(jì)錄可能很快會被打破，因為附近的一些更年輕的樓盤亦將波及。就在該新村的南面，一所耗資1500萬、投入使用不到兩年的學(xué)校――祥坂小學(xué)同樣被政府告知急需拆遷，由此也就成為史上“最短命的小學(xué)”。
　　隨著城市化進(jìn)程的加快，各地大興土木已經(jīng)見怪不怪，但是，有多少建筑可以推倒重來?一個剛斥資1500多萬的小學(xué)建成之后便是拆遷之時，不得不令人唏噓。其實(shí)，不僅是福州，類似事情，近幾年在全國各地“接力上演”。有媒體報道，2009年，素有“亞洲第一彎”之稱的上海延安路高架外灘下匝道設(shè)計壽命長達(dá)50年，卻只使用了11年就宣告壽終正寢；武漢市洪山廣場號稱華中地區(qū)最大的城市廣場，該廣場1992年建成開放，然而這塊土地在不到20年內(nèi)已經(jīng)歷了3次大規(guī)�！罢垓v”，諸如此類，不勝枚舉。
　　這樣的強(qiáng)拆“折騰”，政府都會打著公共利益的旗號付諸行動。然而，“這些地方建商務(wù)中心，跟公共利益有什么關(guān)系呢?”福州市一位人大代表表示，盡管“閩江北岸中央商務(wù)區(qū)”已正式寫入不久前通過的20lO年福州市《政府工作報告》，但他還是投了一個棄權(quán)票。
　　與福州市的這位人大代表一樣，沈巋教授就福州的這個案例認(rèn)為，修訂后的《拆遷條例》最關(guān)鍵的是應(yīng)該明確何謂公共利益。但他同時指出，新的征收補(bǔ)償條例也難于涉及規(guī)劃的問題，城市的規(guī)劃應(yīng)有科學(xué)的論證，而不是由領(lǐng)導(dǎo)隨口說了就能定的。
　　
　　“拆遷”改“搬遷”并非核心點(diǎn)
　　“固然，在有些領(lǐng)域，行政部門為了公共利益，并不排除行政強(qiáng)制力的使用。但是，在涉及公民憲法權(quán)利的重大理由面前，我們是否還可以縱容這類行政強(qiáng)制力的使用或濫用?”
　　沈巋就此進(jìn)一步解釋說，長期以來，拆遷人員依據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》是“依法拆遷”，而公民依照《物權(quán)法》抵制拆遷也是依法維護(hù)自己的合法權(quán)益，同樣是“依法”，為什么殉道的都是《物權(quán)法》的捍衛(wèi)者?在國外法律專家看來，這是一個荒謬的邏輯，上位法《物權(quán)法》竟然不能和下位法《城市房屋拆遷管理條例》對抗，威嚴(yán)的法律竟然不抵地方政府的一個“紅頭文件”�！段餀�(quán)法》儼然變成了“無權(quán)法”。
　　為什么《憲法》、《物權(quán)法》在房屋拆遷的過程中，很難抵擋住《城市房屋拆遷管理條例》?這是因為我國《憲法》規(guī)定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”。但又沒有對“公共利益”作出一個具體的解釋，因此《物權(quán)法》在具體操作上具有很大的彈性。而《拆遷條例》并沒有對拆遷是出于“公共利益”還是“商業(yè)開發(fā)”進(jìn)行區(qū)分，地方政府完全可以利用“公共利益”的名義強(qiáng)行拆遷。
　　1月20日，沈巋與另7名專家學(xué)者參加國務(wù)院法制辦召集的座談會，討論由房屋征收和拆遷補(bǔ)償條例更名為房屋征收和補(bǔ)償條例。在新條例草案中，“拆遷”即將成為歷史，由“搬遷”取代。
　　然而，征收條例的制定，其核心點(diǎn)并不在“拆遷”改為“搬遷”，而在于公共利益如何界定。沈巋告知本刊記者說，“如果公共利益界定含糊，‘搬遷’并不能改變?nèi)藗兊拿�運(yùn)，他們只是從‘被拆遷戶’變?yōu)椤�被搬遷戶’。除了對公共利益的界定，還要對此的區(qū)分，征收程序的決策民主化，補(bǔ)償合理化等。”
　　全國人大法工委就此希望立法時將“公共利益”的范圍定得窄一點(diǎn)，但地方政府希望定得寬一點(diǎn)。認(rèn)知上的差異，其實(shí)是利益驅(qū)動的必然――作為直接受益于土地財政的地方政府，當(dāng)然希望權(quán)力運(yùn)作的空間大一點(diǎn)。
　　眼下，征收條例草案公開征求社會意見。在這過程中，公眾的關(guān)注點(diǎn)落在什么地方，至關(guān)重要。無論專家、媒體還是普通民眾，都應(yīng)該把焦點(diǎn)牢牢對準(zhǔn)“公共利 益怎么界定”等實(shí)質(zhì)問題，而不是拘泥于被過度解讀的“拆遷”改“搬遷”上。
　　根據(jù)“意見稿”規(guī)定，只有符合7種“公共利益”的需要，政府方可征收房屋。其中有一條是：為改善城市居民居住條件，由政府組織實(shí)施的危舊房改造的需要。危房改造符合公共利益定義，但舊房改造也是公共利益嗎?
　　沈巋認(rèn)為，房子舊到什么程度需要改造，應(yīng)由程序來確定，“誰來行使這個程序的權(quán)力?應(yīng)是房屋所有人。條例中規(guī)定，只有90％的居民同意危舊房改造，才可以考慮有效，這是照顧大多數(shù)人的公共福祉。未達(dá)到90％居民同意的，不能作出房屋征收決定�！弊鳛閲鴥�(nèi)知名的法學(xué)專家，沈巋堅持自己的觀點(diǎn)。
　　
　　“遭遇地方的不同意見”
　　在北大聯(lián)名上書的5位學(xué)者看來，《城市房屋拆遷管理條例》助長了一些地方政府過分依賴“賣地”來發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展思路、發(fā)展政策，“現(xiàn)在我們?nèi)绻�還不把支撐他們那種發(fā)展思路和發(fā)展政策的《城市房屋拆遷管理條例》撤銷或廢除掉，他們將仍然不會清醒，黨中央倡導(dǎo)的科學(xué)發(fā)展觀將仍然無法在這里由文件、口號變成現(xiàn)實(shí)�！鄙驇h告知本刊記者。
　　在全國人大常委會法工委座談會和國務(wù)院法制辦的座談會上，沈巋都提出，開發(fā)商獲得政府批準(zhǔn)用地后，可能無法和房屋所有權(quán)人達(dá)成協(xié)議；反之，開發(fā)商和房屋所有權(quán)人達(dá)成協(xié)議后，政府也可能不予批準(zhǔn)，這兩種情況都會使開發(fā)商所作的努力“歸零”，所以“新法將只調(diào)整由政府為了公共利益需要而進(jìn)行的征收”。
　　在“公共利益”之辯中，國務(wù)院法制辦主任曹康泰直言：“遭遇了地方的不同意見�！泵癖姾椭醒攵枷Ｍ�限制公共利益的范圍，但“地方希望能夠?qū)⒅�界定得寬一點(diǎn)”。
　　毫無疑問，當(dāng)“地方”表達(dá)出不同意見，實(shí)則表明在這個“地方”，“地方政府”與“地方民眾”在征收與拆遷問題上已產(chǎn)生了根本分歧。而解決這一分歧的辦法，就是要讓這個“地方政府”尊重“地方民眾”的多數(shù)意見。政府的所有權(quán)力來源于民眾的讓渡，“地方政府”沒有任何理由站在地方民眾的對立面。如果有，讓它站出來說話。
　　事實(shí)上，地方政府既要考慮城市的發(fā)展，又要琢磨經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，他們對土地有大量的需求，比如說招商引資、引進(jìn)項目，還有改善城市面貌，很難說沒有一點(diǎn)公共利益的考慮。另一方面，老百姓怎么看。因為地方的發(fā)展、地方面貌的日新月異的改變，說到底當(dāng)?shù)氐拿癖娪泻艽蟮陌l(fā)言權(quán)，地方政府完全可以和當(dāng)?shù)氐拿癖�，通過民主討論、民主決策程序，至少可以形成一種共識，這種達(dá)成共識的機(jī)制是非常重要的。
　　“立法博弈需要公開、公平地進(jìn)行。征收條例的制定同樣如是。征收條例草案在征求意見時，也不應(yīng)人為制造先后次序，而應(yīng)面向社會公開，讓地方政府、開發(fā)商、被征收人及相關(guān)利益群體都能同時看到草案，并及時提出自己的立法訴求。”福建省委黨校副教授謝國財接受本刊記者采訪時，對此提出了他的看法。
　　對于地方政府來說，如果認(rèn)為自己的意見有利于“公共利益”及多數(shù)民眾福祉，也應(yīng)該主動現(xiàn)身向公眾表達(dá)，向立法建言。沒有公開解釋，不愿公開說明，只能引起多數(shù)公眾的懷疑。早在《物權(quán)法》尚未通過之時，“拆遷條例”的修改程序其實(shí)已經(jīng)啟動。據(jù)稱相關(guān)草案還曾提交討論，但受阻于今天仍不為大眾所知的“地方利益”。
　　
　　是法律問題，更是政治問題
　　從某種意義上說，正是少數(shù)所謂“釘子戶”的強(qiáng)硬維權(quán)，喚起了社會對被拆遷群體利益的廣泛關(guān)注和國家法律對公民權(quán)利的應(yīng)有敬畏。
　　依照現(xiàn)行《城市房屋拆遷管理條例》的有關(guān)規(guī)定，政府依據(jù)城市規(guī)劃提出了對公民不動產(chǎn)的征收和征用的指令后，通常是將“拆遷人(多為房地產(chǎn)開發(fā)商)”推至前臺直接面對“被拆遷人”，自己“淡入”幕后，扮演一個“行政仲裁人”的角色。即使拆遷人和被拆遷人對簿公堂，政府也可以回避涉訟的責(zé)任和義務(wù)。
　　在一個法治的社會中，司法原本是解決社會矛盾、尋求社會公平與正義的最后的手段。尤其是，當(dāng)我們需要對公民財產(chǎn)權(quán)和意思自治采取極端限制的時刻，即便出于重大的正當(dāng)理由，也必須慎重行事。因此，為了避免“鏟車和汽油瓶”之間原始對抗的頻頻發(fā)生，如今，是到了考慮將“行政強(qiáng)制權(quán)”從政府手里收回的時候了。將這個領(lǐng)域的最終強(qiáng)制權(quán)統(tǒng)一歸于司法領(lǐng)域，是根本解決拆遷暴力沖突的必由之路。
　　“如果是商業(yè)利益，根本就不需要政府參與，臺灣在這方面就是讓業(yè)主們自己改造，符合規(guī)定條件后，轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，收益由業(yè)主們自己取得�！敝x國財對本刊記者說，他希望變法朝這樣的方向進(jìn)行改革。不過，他也坦承，如此則地方財政可能會受到影響，阻力應(yīng)該不小。
　　作為法學(xué)家，維護(hù)《憲法》權(quán)威是當(dāng)仁不讓的原則，因此“《城市房屋拆遷管理條例》違反《憲法》和有關(guān)法律的明文規(guī)定”是5位學(xué)者非�？粗氐姆矫�。也正是從這里，5位學(xué)者萌生了一個念頭，從建議修改“拆遷條例”人手，將糾正違憲制度實(shí)際運(yùn)作起來。
　　沈巋就此對本刊記者解釋說，“現(xiàn)行《憲法》已經(jīng)實(shí)施27年，《立法法》已經(jīng)實(shí)施9年，但我們的全國人大常委會還從來未審查和撤銷過一個行政法規(guī)或地方性法規(guī)、自治條例、單行條例。我們的《憲法》和《立法法》設(shè)計和確定的法規(guī)違憲、違法審查制度一直在‘睡覺’，一直處于‘休眠’狀態(tài)，這與我們要建設(shè)法治國家、法治政府的治國方略是違背的。因為沒有違憲、違法審查，就沒有對政府權(quán)力和地方權(quán)力的制約，就沒有人權(quán)保障。”
　　他同時強(qiáng)調(diào)，我們不能太過于期待《條例》變完善后，某些拆遷就會立刻從野蠻變文明。現(xiàn)在的很多野蠻拆遷根本就不是在鉆《條例》的空子，而是他們眼中根本沒有任何法律，從這個角度看，對野蠻拆遷者而言，他們更需要的是野蠻之后的懲罰，我們必須要提高他們野蠻拆遷的違法成本。即使新的條例出臺了，地方官的觀念轉(zhuǎn)變也有一個過渡期。
　　拆遷引發(fā)的矛盾和沖突成為一個相當(dāng)突出的社會問題，從表面上看，是由公共利益被濫用，拆遷程序的正當(dāng)性、補(bǔ)償?shù)暮侠硇噪y以保證等具體問題引發(fā)，而本質(zhì)上卻是地方政府在地方發(fā)展中的利益模式使然。社會普遍擔(dān)心的，也就是“土地財政”和可能的腐敗之下，政府與開發(fā)商的利益捆綁和利益共謀無法斬斷，私權(quán)仍然不可避免地處于弱勢，受到擠壓。
　　從這個意義上說，《拆遷條例》的修改是一個法律問題，更是一個公權(quán)力如何規(guī)制的政治問題。只要私權(quán)與公權(quán)問的力量對比不改變，公眾就難以把對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈期望寄托于一部《拆遷條例》的修改之上。
　　從這個意義上說，《拆遷條例》的修改是一個法律問題，更是一個公權(quán)力如何規(guī)制的政治問題。只要私權(quán)與公權(quán)間的力量對比不改變，公眾就難以把對公民財產(chǎn)權(quán)保護(hù)的強(qiáng)烈期望寄托于一部《拆遷條例》的修改之上。

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