方志平：進(jìn)入民法學(xué)寶殿的敲門磚——讀王澤鑒《民法總則》

　　臺(tái)灣民法學(xué)大家王澤鑒先生在大陸法學(xué)界尤其是民法學(xué)界享有盛譽(yù)。且大陸民法學(xué)生亦大有“言必稱王澤鑒”之勢(shì)，究其本源，蓋因王先生之八部頭巨著《民法學(xué)說與判例研究》已廣相傳閱，其善于啟發(fā)讀者法律思維的民法學(xué)功底實(shí)在令人景仰。不過，《民法學(xué)說與判例研究》（一至八冊(cè)）雖論述民法學(xué)問題極為精致到位，但就民法學(xué)功底稍差的讀者而言，仍不免發(fā)生理解上的困難及體系上的凌亂，致讀者要跨入民法學(xué)寶殿多生障礙！

　　令人驚喜的是，隨著兩岸法學(xué)交流工作的不斷擴(kuò)大和加深，王先生的近著《民法叢書》（包括《民法總則》；
《法律思維與民法實(shí)例》；
《債法原理》第一、第二冊(cè)；
《物權(quán)法原理》第一、第二冊(cè)）已于2001年面向大陸讀者以簡(jiǎn)體版本刊行！該民法系列的出版，意義甚巨：其一，它向我們介紹了有關(guān)臺(tái)灣“民法”的最新修正部分，此值大陸正在緊鑼密鼓地起草民法典之際，其可鑒借之意義自不待言；
其二，它是王先生極力倡導(dǎo)以“實(shí)例教學(xué)法”來編寫民法教科書的成果，該系列以請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思考方法來闡述民法的基本理論問題和實(shí)踐問題。筆者主要因后者而感觸頗深，故不揣菲薄向廣大讀者隆重推薦其《民法總則》一書。

　　一 編寫體例

　　《民法總則》在宏觀上的編寫體例以私權(quán)利貫穿始終。開篇就轉(zhuǎn)載了德國法學(xué)家耶林的名著《法律的斗爭(zhēng)》，為全書定下了基調(diào)：即民法是保障私權(quán)利的基本法。接著從權(quán)利主體（自然人及法人）、權(quán)利客體（物）、權(quán)利變動(dòng)（尤其是法律行為，既屬重要，全書亦主要圍繞之詳加論述）及權(quán)利的行使等角度進(jìn)行論述，力圖把民法的權(quán)利本位、私法的價(jià)值理念與原理原則全方位地展現(xiàn)給讀者諸君。

　　《民法總則》在微觀上的編寫體例則采用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的方法，用實(shí)例引導(dǎo)讀者發(fā)掘問題、思考問題，并帶著問題去探求私法上的解決途徑。其基本路徑如下：

　　舉出實(shí)例→提出問題→闡釋實(shí)例所涉及民法學(xué)之基本概念和原理→實(shí)例解說→體系圖示

　　對(duì)于研習(xí)民法的讀者來說，這個(gè)路徑的基本義理與常規(guī)的學(xué)習(xí)方式（預(yù)習(xí)→學(xué)習(xí)→復(fù)習(xí)）暗相吻合。將本應(yīng)由讀者自己設(shè)計(jì)的三個(gè)學(xué)習(xí)階段規(guī)化為一體，為讀者省心省事將其遺力去鉆研艱澀的理論問題提供精力上的支持。此與一般的民法教科書旨趣大相徑庭，令讀者不但耳目一新，而且可以從中獲得許多法學(xué)思考上的樂趣，尤其是在法學(xué)思維光芒散發(fā)之處，讓人屢遇“山窮水復(fù)疑無路，柳暗花明又一村”之事，倍感訝異和欣喜！

　　二 請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思考方法

　　關(guān)于私權(quán)利的劃分，我們熟知的是根據(jù)私權(quán)利內(nèi)容的不同而將民事權(quán)利分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)。而另一種更為重要（之所以說它更為重要，乃相對(duì)于我們對(duì)之比較陌生而言）的劃分方法卻沒有引起我們應(yīng)該有的重視。該劃分方法指的是依據(jù)權(quán)利的作用將民事權(quán)利分為請(qǐng)求權(quán)、抗辯權(quán)和形成權(quán)。查我國大陸之民法總論教材，要么對(duì)此種分類語焉不詳，要么是蜻蜓點(diǎn)水一筆帶過，絲毫未發(fā)掘出此分類所蘊(yùn)涵的法律思維的寶藏。

　　就請(qǐng)求權(quán)而言，它指的是要求特定人為特定行為（作為或不作為）的權(quán)利。請(qǐng)求權(quán)“在權(quán)利體系中居于樞紐地位”，而所謂的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（Anspruchsgrundlage），指得支持一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人有所主張的法律規(guī)范，易言之，即誰得向誰，依何種法律規(guī)范主張何種權(quán)利。王先生在《民法總則》中不厭其詳?shù)剡\(yùn)用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的思考方法對(duì)書中所涉及的實(shí)例進(jìn)行分析，用他自己的話說，是“希能有助于培養(yǎng)法律人應(yīng)具備的歸納、演繹以及來回穿梭于抽象規(guī)定與具體案例間的思考能力”。的確如此，法律人在面對(duì)復(fù)雜交錯(cuò)的法律關(guān)系之時(shí)，若要處亂不驚，必須培養(yǎng)平行思維甚至多向思維。而請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的方法不失為培養(yǎng)此種法律思維的好方法。茲摘書中一例以饗讀者（見書第88-89頁）：

　　例：甲于3月1日出賣A畫與乙，約定于3月5日交付。該畫于3月4日因甲保管失周，被丙所盜。乙于3月20日在丙所經(jīng)營的畫廊店發(fā)現(xiàn)A畫。試問當(dāng)事人間的法律關(guān)系如何？

　　解題結(jié)構(gòu)：

　�。ㄒ唬㊣、甲對(duì)丙得主張之權(quán)利

　　1 所有物返還請(qǐng)求權(quán)；
物上請(qǐng)求權(quán)（767）

　�。�1） 甲系A(chǔ)畫所有人

　�。�2） 丙系無權(quán)占有

　　2 侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)（184I前段）

　　（1） 丙故意侵害甲的所有權(quán)

　�。�2） 甲之損害賠償請(qǐng)求權(quán)；
債權(quán)

　　II、乙對(duì)甲得主張的權(quán)利

　　1 基于買賣契約而生的債權(quán)（345，348）

　　2 給付遲延的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（229，231）

　　III、乙對(duì)丙得主張的權(quán)利

　　1 基于對(duì)甲之債權(quán)而請(qǐng)求丙交付其A畫

　　2 侵害債權(quán)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（184后段）

　　3 債權(quán)人的代位權(quán)（242）

　�。ǘ�）甲對(duì)丙主張之權(quán)利尚有占有返還請(qǐng)求權(quán)（第962條），及以占有為標(biāo)的之不當(dāng)?shù)美��?qǐng)求權(quán)（第179條）。

　　（筆者注：括號(hào)內(nèi)為臺(tái)灣“民法典”之條文）

　　當(dāng)我們看到用請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的方法能夠如此完整而有條理地分析錯(cuò)綜復(fù)雜的法律關(guān)系之時(shí)，不禁拍案叫絕！若能掌握此種法律分析方法運(yùn)用于理論及實(shí)踐問題的探討，對(duì)于法律人來講必有大益。

　　三 啟發(fā)法律思維的火花

　　法律常給人以嚴(yán)肅、死板的印象；
法學(xué)教科書更給人以教條、須死記硬背之錯(cuò)覺。蓋因在我們?cè)诮邮芊▽W(xué)教育之時(shí)，很少遇見甚至根本沒有碰到過可以啟發(fā)我們法律思維的“火花”�！靶切侵�火，可以燎原”，若讀者能在研習(xí)枯燥、乏味的法學(xué)教材之際享受到法律思維之“火花”給我們帶來的欣喜、滿足和成就感，此必能促使讀者繼續(xù)仔細(xì)研習(xí)，甚至對(duì)之愛不釋手。此類法律思維的“火花”在王先生的《民法總則》中雖不能說俯拾皆是，卻頻乃出現(xiàn)。譬如關(guān)于事實(shí)行為不適用民法關(guān)于法律行為之規(guī)定（見書P255）、脅迫之不法性問題（見書P399）、自己代理無效之例外（見書P456）、處分行為與負(fù)擔(dān)行為的并行與獨(dú)立（書中多有涉及，尤其是關(guān)于無權(quán)處分一節(jié)論述甚詳）、意思表示的發(fā)出（王先生特提出意思表示發(fā)出之意義，以引起讀者之重視）、表示使者與接受使者的區(qū)分等等，可以說是不勝枚舉的。

　　為使讀者諸君能切實(shí)地和筆者分享一下此法律思維“火花”給我們帶來的欣喜，筆者僅就“事實(shí)行為不適用民法關(guān)于法律行為之規(guī)定”進(jìn)行簡(jiǎn)要介紹，由讀者自己去品味（見書P456）：

　　限制行為能力人甲于郊外拾得魔輪牌越野車，交警局招領(lǐng)，6個(gè)月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)，警局即將該車交付于甲（依據(jù)臺(tái)灣“民法”的規(guī)定，遺失物招領(lǐng)之情形，6個(gè)月內(nèi)無人認(rèn)領(lǐng)者，該遺失物歸拾得人所有。此與大陸民法規(guī)定有所不同）。那么6個(gè)月后如果失主再以拾得人為限制行為能力人為由主張甲不得取得遺失物之所有權(quán)，則如何處理？依據(jù)臺(tái)灣“民法”的規(guī)定，限制行為能力人為意思表示或受意思表示，原則上得依法定代理人之允許，否則，單獨(dú)行為無效，契約行為效力未定�，F(xiàn)在問題的焦點(diǎn)在于，關(guān)于遺失物的拾得是否為法律行為。依通說，遺失物之拾得為事實(shí)行為。所謂的事實(shí)行為，指的是事實(shí)上有此行為，無庸表現(xiàn)內(nèi)心的意思內(nèi)容，即生法律上效果，行為人有無取得此種法律效果的意思，在所不問。而事實(shí)行為不適用民法關(guān)于意思表示（法律行為）的規(guī)定，尤其是關(guān)于行為能力之規(guī)定。象占有的取得、無主物之先占、埋藏物之發(fā)現(xiàn)、添附、無因管理等都是事實(shí)行為，均不適用民法關(guān)于法律行為尤其是關(guān)于行為能力上之規(guī)定。如此具有說服力的解釋令人頗有茅塞頓開之感，隨著王先生的步步導(dǎo)引，先前的疑問和困擾都獲得了答案，很讓人釋然！

　　四 論證極有素養(yǎng)

　　王先生民法造詣之深，特別是論證法律問題的功底，吾輩難望其項(xiàng)背。筆者在研讀《民法總則》之時(shí)，對(duì)此感觸最深者莫過于在閱讀其論述無效法律行為之撤銷一段（P496—P497）：

　　首先提出問題：無效系確定、當(dāng)然、自始不發(fā)生法律行為上的效力；
而撤銷系溯及的消滅法律行為的效力，那么無效的法律行為得否撤銷？接著擺出反面觀點(diǎn)及理由：無效法律行為不得撤銷。理由是“法律上因果關(guān)系”規(guī)則，即一個(gè)法律效果不可能二次發(fā)生，或二次消滅。即無所謂之“法律上雙重效果”，例如：某人已因法律行為而取得某物之所有權(quán)，則其不能再依其他構(gòu)成要件比如取得時(shí)效而取得之，此即一個(gè)法律效果不能二次發(fā)生；
某一法律行為已基于某一法律構(gòu)成要件如無行為能力而罹于無效時(shí)，則不能在依其他構(gòu)成要件如欺詐而撤銷之。最后亮出自己的觀點(diǎn)和理由：無效法律行為得撤銷。理由是：法律對(duì)于一定事實(shí)，賦予特定的效果引起權(quán)利之得喪變更，乃是基于利益衡量或價(jià)值判斷。法律的適用屬于規(guī)范世界，法律效果的歸屬，不能以自然因果關(guān)系加以理解。比如某人遇車禍身亡，在醫(yī)學(xué)上固不能使之再度死亡。法律行為無效時(shí)，在法律上則仍可再撤銷之。無效，指的并不是在消滅某種已存在之有之事物，而是在產(chǎn)生某種法律效果。撤銷，指的并不是毀滅某已既有事物，而是在產(chǎn)生某種法律效果。此即自然世界與法律世界之不同。同一法律事實(shí)，具備兩個(gè)構(gòu)成要件，同時(shí)產(chǎn)生無效的法律效果時(shí)，比如禁治產(chǎn)人甲想乙購買某屋，該屋于訂約前已燒毀，則其買賣契約，一則因甲為無行為能力人而為無效，一則因標(biāo)的物自始客觀不能而無效。甲可選擇其一而為主張。因此，若同一法律事實(shí)具備兩個(gè)構(gòu)成要件，一為無效，一可撤銷，即使其經(jīng)撤銷后法律效果相同，最多只可認(rèn)為其撤銷在實(shí)際上無必要，而不能認(rèn)為其撤銷在概念上不可能！

　　諸如此類論證方法在《民法總則》中常為運(yùn)用，如果讀者親自多加揣摩，必能潛移默化地訓(xùn)練其邏輯思維能力和論證能力。

　　五 進(jìn)入民法學(xué)寶殿的敲門磚

　　我國傳統(tǒng)的民法教學(xué)一般注重的是以民法典為依托的理論闡述，只是在講述理論中涉及少量的例證，而此舉例僅為一種民法教學(xué)的輔助方法。這種教學(xué)方式的確積重難返，流弊甚多，令許多學(xué)子“望洋興嘆”，迷失在如云霧般的理論構(gòu)架之中。近年來有提倡英美式案例教學(xué)法的苗頭，但是，由于案例有限，無法函蓋民法理論之全部，結(jié)果讀者了解到的也只是支離破碎的民法學(xué)知識(shí)，而此無邏輯體系的知識(shí)于法律人來講，實(shí)益無多。王先生在其《民法總則》中采用了實(shí)例研習(xí)的教學(xué)方法，汲取了前兩種教學(xué)方法之精華并有所創(chuàng)新。《民法總則》中所采實(shí)例有的取自司法實(shí)踐，有的取自作者自己的設(shè)想或創(chuàng)新，因而可兼顧民法理論的各個(gè)方面，闡幽發(fā)微，于無聲處見真知！我國大陸著名法學(xué)家謝懷拭先生在該書序言中對(duì)于王先生創(chuàng)制之實(shí)例研習(xí)的方法大加贊賞，并稱“他（王澤鑒）這種致力于民法教育的精神，實(shí)在難能可貴，令人敬佩”。

　　當(dāng)然，《民法總則》中也存在些許輕微的技術(shù)上的瑕疵，譬如：在該書第501頁關(guān)于“負(fù)擔(dān)授權(quán)”的解釋中即存在此類瑕疵�！皩�(duì)負(fù)擔(dān)行為應(yīng)不成立所謂的‘負(fù)擔(dān)授權(quán)’，使授權(quán)者得以自己名義為負(fù)擔(dān)行為，而直接對(duì)被授權(quán)者發(fā)生效力。例如甲授權(quán)于乙，使乙得以自己名義，向丙購買某畫而對(duì)甲發(fā)生效力……”依據(jù)作者自己的舉例可知，前一“授權(quán)者”實(shí)為“被授權(quán)者”，而后一“被授權(quán)者”才為“授權(quán)者”，如此解釋方可行得通。由比如：在該書第503頁無權(quán)處分之無權(quán)利人的界定中亦有類似情形。“無權(quán)利人者，指無處分權(quán)者而言，所有人原則上有處分權(quán)，但不以此為限。法定代理人亦有處分權(quán)（第1101條）。所有人在某種情形下并無所有權(quán)，例如破產(chǎn)人對(duì)屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的全部財(cái)產(chǎn)，雖有所有權(quán)，但無處分權(quán)，不得處分（破產(chǎn)法第75條）�！彼�謂的所有人在某種情形下并無“所有權(quán)”應(yīng)是“處分權(quán)”之誤筆，如此才符合其后面所舉之例。但是，瑕不掩瑜，鑒于大陸還沒有運(yùn)用王先生所倡導(dǎo)的實(shí)例研習(xí)方法來進(jìn)行民法教育。而我國大陸民法基本取自大陸法系，與臺(tái)灣“民法”可謂同出一源。因此，《民法總則》仍不愧為大陸讀者進(jìn)入民法寶殿的敲門磚！

　　望讀者諸君先閱之而后明鑒！

　　望大陸民法學(xué)者能推陳出新，大膽借鑒實(shí)例研習(xí)的方法向廣大讀者介紹我國大陸的民法，若然，則讀者幸甚！

　　未經(jīng)北大法律信息網(wǎng)書面授權(quán)，不得轉(zhuǎn)載、摘編。違者必究。本聲明也是文件的一部分。

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