梁治平：法治：社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的制度建構(gòu)——對(duì)中國(guó)法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)的一個(gè)內(nèi)在觀察（下）

　　六、法治的正當(dāng)性

　　建立現(xiàn)代法律制度必然涉及到作為現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)一部分的法治之正當(dāng)性。

　　在晚清時(shí)期，圍繞著新法的性質(zhì)及其與中國(guó)傳統(tǒng)法律、尤其是所謂的禮教所體現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值之間的關(guān)系諸問題，曾發(fā)生過激烈的論辯。然而，由于繼之而來的兩次重大歷史事件，即推翻帝制、建立共和的辛亥革命，和以民主、科學(xué)為口號(hào)、旨在破舊立新、改造“國(guó)民性”的新文化運(yùn)動(dòng)，整個(gè)景觀發(fā)生了戲劇性的變化。首先，作為政治革命的成果，一套合乎現(xiàn)代政治原則的政治制度和國(guó)家組織開始被建立起來，政治參與的方式、途徑和范圍也發(fā)生了相應(yīng)的變化。其次，隨著新文化運(yùn)動(dòng)的展開，新的價(jià)值觀念和政治理念得以在更大的社會(huì)范圍內(nèi)傳播，民主、科學(xué)、憲政等現(xiàn)代觀念迅速成為占統(tǒng)治地位的意識(shí)形態(tài)。尤其是自1921年袁世凱復(fù)辟帝制失敗后，共和制度和憲政理念的正當(dāng)性愈發(fā)不可動(dòng)搖，以至于在新一輪的權(quán)力角逐和政治斗爭(zhēng)中，“民主”和“憲政”成為不同政治力量經(jīng)常運(yùn)用的最方便、也是最有力的武器。晚清時(shí)期圍繞著新法中若干條款的論爭(zhēng)，基本上是一場(chǎng)上層精英之間的論爭(zhēng)。其時(shí)，不但社會(huì)結(jié)構(gòu)未變，政治結(jié)構(gòu)也還不曾大變，以至于當(dāng)時(shí)的論爭(zhēng)主要集中在文化價(jià)值的層面。[83] 此后，隨著現(xiàn)代國(guó)家政權(quán)與法律制度的逐步建立，早先主要被視為（文化）價(jià)值沖突的問題逐漸擴(kuò)大到了制度層面，成為政治、法律乃至社會(huì)問題。[84] 然而，直到四十年代末，由于國(guó)家統(tǒng)一尚待完成，更由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的改變甚為有限，法律在政治與社會(huì)生活中的作用并不十分突出。

　　自五十年代起，隨著中國(guó)現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)的中斷，法治的理念也被拋棄。盡管從1954年到1978年先后制定過三部憲法[82]，但這些憲法實(shí)際上只是政策的表達(dá)，既不能規(guī)范政府的行為，也不能保護(hù)個(gè)人的權(quán)利。如前文所述，這一以極端的人治為特征的政治實(shí)驗(yàn)造成了極其嚴(yán)重的社會(huì)后果。因此，中共領(lǐng)導(dǎo)人在七十年代末改革伊始就重新提出了“民主與法制”的口號(hào)，并且很快地制定了新的1982年憲法。這時(shí)，法治的正當(dāng)性問題再次被提出，只是，與現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)前期的情形相比，人們現(xiàn)在所面對(duì)的情況已有許多不同。自五十年代開始，隨著社會(huì)主義改造的逐步推行、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的全面實(shí)施和全能政治的最終確立，個(gè)人、社會(huì)、國(guó)家之間的關(guān)系發(fā)生了結(jié)構(gòu)性改變，這樣，八十年代以來包括重建法制在內(nèi)的改革，就不可避免地要涉及到所有的社會(huì)階層和整個(gè)社會(huì)的所有方面，這也使在中國(guó)推行法治所面臨的問題比以前更充分、更清楚地表露出來。

　　今天法治的正當(dāng)性所面臨的挑戰(zhàn)

　　今天，法治的正當(dāng)性所面臨的挑戰(zhàn)可被歸結(jié)為由顯而隱的三個(gè)方面。首先，在最顯見的層面上，法治所面臨的威脅來自于政治對(duì)“法治”的操縱。八十年代以來重新提出“法制”（法治）口號(hào)，這反映了統(tǒng)治者尋求新的合法性的努力。過去數(shù)十年間政治實(shí)驗(yàn)的失敗，尤其是指導(dǎo)這一實(shí)驗(yàn)的意識(shí)形態(tài)的失敗，使得對(duì)一種新的具有合法性的意識(shí)形態(tài)的需求甚為迫切。而“法制”（法治）這種被認(rèn)為與“改革開放”、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、現(xiàn)代化以及“社會(huì)進(jìn)步”觀念聯(lián)系在一起的秩序模式，確實(shí)具有替代舊的意識(shí)形態(tài)的功效。這種轉(zhuǎn)變的背景使得當(dāng)下轟轟烈烈的法律改革運(yùn)動(dòng)同時(shí)具有兩種彼此矛盾的傾向。一方面，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)依法治國(guó)，法律制度的建設(shè)和法律觀念的傳播均有明顯的進(jìn)步。更不用說，在中國(guó)歷史上第一次如此大張旗鼓地鼓吹“法治”，無疑使更多的中國(guó)人（不僅是政府官員和學(xué)者，而且包括普通民眾）比過去有更多的機(jī)會(huì)去思考和親近法治的理念。但另一方面，由于“法治”所具有的意識(shí)形態(tài)色彩，它又很容易為統(tǒng)治者所操縱，成為一種裝點(diǎn)門面的招牌，有名無實(shí)。比這更糟糕的是，由于為政者不能認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施“法治”，民眾會(huì)對(duì)法律改革乃至法治本身產(chǎn)生懷疑、甚至失去信心。這正是今天日益嚴(yán)重的“司法腐敗”現(xiàn)象給予人們的警示。

　　其次，較政治上操縱法治更深一層的挑戰(zhàn)來自社會(huì)變遷本身。在傳統(tǒng)社會(huì)里，個(gè)人并不直接生活在國(guó)家的監(jiān)控之下，法律規(guī)則與其他社會(huì)規(guī)范之間、以及與個(gè)人生活經(jīng)驗(yàn)之間的裂痕和沖突也不十分顯著。而在現(xiàn)代社會(huì)，隨著官僚體制的擴(kuò)展和社會(huì)制度的理性化，法律一方面變得無所不在、因此也越來越重要，另一方面又變得越來越技術(shù)化、疏離于個(gè)人的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)。此外，由于現(xiàn)代社會(huì)生活的日益復(fù)雜化，尤其是福利國(guó)家的出現(xiàn)，行政規(guī)章和自由裁量在規(guī)則系統(tǒng)中的空間也有擴(kuò)展之勢(shì)。這兩種變化趨勢(shì)都對(duì)法治理念提出了挑戰(zhàn)。[85] 中國(guó)在由傳統(tǒng)社會(huì)向現(xiàn)代社會(huì)的轉(zhuǎn)變過程中，也不可避免地面臨這樣的問題。至于中國(guó)問題的不同其實(shí)只是在于，中國(guó)的現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)有一個(gè)文化移植的背景，中國(guó)的社會(huì)變遷是一種規(guī)劃的社會(huì)變遷。因此，在這場(chǎng)現(xiàn)代法律運(yùn)動(dòng)中，法律與個(gè)人經(jīng)驗(yàn)的疏離不僅是技術(shù)性的，同時(shí)也包含了文化沖突的成分；
而國(guó)家在社會(huì)變遷過程中的主導(dǎo)角色，尤其是全能政治實(shí)踐中國(guó)家與社會(huì)關(guān)系的失衡，既令人們格外迫切地要求法治，也使得法治的實(shí)現(xiàn)特別困難。最后，由于沒有經(jīng)歷十九世紀(jì)自由放任的資本主義發(fā)展階段以及與之相應(yīng)的“法治”，中國(guó)的社會(huì)所面臨的要求法治的挑戰(zhàn)，便成為一種“后法治”時(shí)代的“前法治”危機(jī)。換言之，中國(guó)社會(huì)必須同時(shí)面對(duì)和解決其他社會(huì)在不同歷史階段分別遇到和處理的某些問題：既要實(shí)現(xiàn)真正的法治，又要在缺乏法治經(jīng)驗(yàn)的情況下適應(yīng)當(dāng)代社會(huì)的復(fù)雜性；
既要清算全能政治的遺產(chǎn)，又要充分肯定現(xiàn)代國(guó)家在社會(huì)發(fā)展過程中的重要性。

　　最后，也是最難為人們意識(shí)到的，是法治在文化層面上遭遇到的挑戰(zhàn)。它涉及到人們觀念中法律的性質(zhì)與功用、人們對(duì)規(guī)則以及法律與正義的關(guān)系等問題之看法。傳統(tǒng)上中國(guó)人并不一般地否認(rèn)法律、規(guī)則及其與正義的關(guān)系；
相反，他們常常訴諸法律和運(yùn)用規(guī)則，肯定法律與正義之間的內(nèi)在聯(lián)系。只不過，法律在人們的心目中并沒有至高無上的地位，規(guī)則如果妨礙了結(jié)果的公正，就可能被違反甚至遭到拋棄。同樣地，為了實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義，人們經(jīng)常會(huì)漠視和犧牲必要的程序。在這樣一種傳統(tǒng)中，法律當(dāng)然被視為、并且僅僅被視為手段。這種根深蒂固的法律工具主義傳統(tǒng)與現(xiàn)代法治理念是格格不入的。

　　從理論上說，上面提到的所有這些挑戰(zhàn)都不是不可克服的。實(shí)際上，當(dāng)下的法律改革和制度調(diào)整也可以被理解為建立法治秩序的一種努力。顯然，循著這一方向還有許多工作可做，如提高立法質(zhì)量、加強(qiáng)程序保障、提高法官素質(zhì)、改善法學(xué)教育、擴(kuò)大律師行業(yè)、加強(qiáng)司法對(duì)行政的監(jiān)督等。但如果我們的視野仍然局限在法律制度之內(nèi)、而不能擴(kuò)大到政治制度、社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化形態(tài)諸方面，如果我們只強(qiáng)調(diào)國(guó)家在法律改革中的核心作用，而不注意具有相對(duì)自主性的社會(huì)的發(fā)展，特別是，如果我們只關(guān)注法治本身而不重視民主制度的建設(shè)，就很可能難以克服法治所面臨的挑戰(zhàn)，在中國(guó)建立法治的理想也將長(zhǎng)久地虛懸。

　　民主的法治

　　在討論法治概念時(shí)，本文曾有意識(shí)地引入形式化和程序性的法治理論，以便將法治與民主制度和其他可以通過法治來實(shí)現(xiàn)的社會(huì)價(jià)值區(qū)分開來，從而更好地了解法治的性質(zhì)、功能和限度，了解不同制度設(shè)計(jì)和制度安排之間的關(guān)系。在中國(guó)建立法治秩序的要求有其內(nèi)在根據(jù)，但是單靠國(guó)家去推動(dòng)法律建設(shè)，并不能達(dá)到實(shí)現(xiàn)法治的目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)法治，必須有民眾的參與，必須有一個(gè)國(guó)家“之外”的多元社會(huì)的存在。易言之，法治的實(shí)現(xiàn)與民主制度的發(fā)展有密切關(guān)系。健全的民主制度將有助于克服法治所面臨的挑戰(zhàn)，確立法治的正當(dāng)性。

　　在政治方面，民主的這種重要性是顯而易見的。今天，中國(guó)的法治事業(yè)最直接、明顯的挑戰(zhàn)來自于“司法腐敗”，因?yàn)樗�直接�?dòng)搖了人們對(duì)法律的期待和信念，威脅到法治的正當(dāng)性。不僅如此，它還塑造了一種有害于法治的生活經(jīng)驗(yàn)，使國(guó)民難以擺脫傳統(tǒng)非法治甚至反法治的認(rèn)知模式，因此也很難了解和享有法治的優(yōu)長(zhǎng)�！八痉ǜ瘮　边@種現(xiàn)象具有深刻的制度根源，它表現(xiàn)為濫用權(quán)力，也源于對(duì)權(quán)力的濫用。在缺乏對(duì)權(quán)力的合理分配和制約的社會(huì)里，濫用權(quán)力的傾向可以說是不可避免的。在過去的20年里，人們?cè)�通過人代會(huì)和公共輿論監(jiān)督機(jī)制與濫用權(quán)力及腐敗現(xiàn)象進(jìn)行了頑強(qiáng)的斗爭(zhēng)，雖然不能說這種斗爭(zhēng)沒有奏效，但很顯然這種努力的結(jié)果非常有限。因?yàn)�，人代�?huì)缺乏真正的民主基礎(chǔ)，也受現(xiàn)行政治體制的限制，并不能充分地行使其依法享有的監(jiān)督職能；
一般的輿論監(jiān)督更因?yàn)橘Y源與空間甚為有限，而無法對(duì)政治權(quán)力形成有力的制約；
更不用說，迄今為止民主參與的方式仍然受到很大限制。但是，從民眾對(duì)濫用公權(quán)、“以權(quán)謀私”現(xiàn)象的憎惡里，從人們?cè)跇O為有限的空間內(nèi)通過民主方式與這類現(xiàn)象不懈的抗?fàn)幹校�不但可以確知大眾對(duì)于民主參與的熱情，而且可以期待廣泛的政治參與對(duì)權(quán)力制約可能產(chǎn)生的積極影響。只有到了那一天，人們才可能把法律與公正聯(lián)系在一起，才可能尊重法律，相信法治。

　　民主參與也有助于彌合法律與個(gè)人經(jīng)驗(yàn)之間的裂隙。一方面，通過加強(qiáng)基層社會(huì)的民主制度，提高社區(qū)自治程度，推動(dòng)社會(huì)的多元發(fā)展，人們可以更多地管理自己的事務(wù)，從而縮小社會(huì)規(guī)范與生活經(jīng)驗(yàn)之間的差距。另一方面，廣泛的民主參與，尤其是對(duì)立法和司法過程的民主參與，有可能大大地縮小目前存在著的法律與社會(huì)生活之間的嚴(yán)重脫節(jié)。如前所述，這種脫節(jié)部分地源于近代以來的社會(huì)變遷：一方面，國(guó)家在“改造”社會(huì)的過程中常常要“超前立法”；
另一方面，在變革時(shí)期，社會(huì)生活的迅速變化又經(jīng)常造成“法律滯后”。而立法過程中所謂的“長(zhǎng)官意志”又常常強(qiáng)化了這種法律與社會(huì)的脫節(jié)。在現(xiàn)行體制下，立法程序雖然比以前細(xì)致合理，但基本上仍保持著一種“計(jì)劃型”和非民主的特點(diǎn)。由于缺少溝通渠道，個(gè)人和團(tuán)體的利益以及一些地方性利益得不到適當(dāng)?shù)谋磉_(dá)，更難對(duì)立法產(chǎn)生影響；
相反，行政部門在保有大量規(guī)章制定權(quán)的同時(shí)，還以各種方式影響立法，力圖維護(hù)其部門的利益。八十年代以來，社會(huì)轉(zhuǎn)型和制度變革引起了不斷的利益重新分配，而上述的立法過程中利益協(xié)調(diào)方面的缺失就更為突出了。在司法方面，民主參與的途徑更為有限。雖然法律很早就建立了人民陪審員制度，但這種制度始終流于形式，并不能真正地發(fā)揮其作用。因此，即便是在現(xiàn)有制度的范圍內(nèi)，本來也可以大大地提高司法的民主化程度。

　　最后，廣泛的民主參與本身就是一種新的和有益的生活經(jīng)驗(yàn)，而當(dāng)這種經(jīng)驗(yàn)與人們對(duì)法律的新的經(jīng)驗(yàn)結(jié)合在一起時(shí)，法治的正當(dāng)性就會(huì)牢固地建立起來。值得注意的是，民主的理念作為“五四”新文化運(yùn)動(dòng)的口號(hào)之一，它比法治的概念更早為中國(guó)民眾所了解；
部分地因?yàn)檫@個(gè)原因，在過去的一個(gè)世紀(jì)里，“民主”的口號(hào)遠(yuǎn)比“法治”更加響亮，也更容易親近，以至于人們有理由認(rèn)為，民主的正當(dāng)性在中國(guó)有著更為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。然而，這并不意味著民主制度在中國(guó)遇到的問題比法治所遇到的更少或更易克服；
實(shí)際上，民主制度所面臨的挑戰(zhàn)和法治所面臨的一樣嚴(yán)峻。雖然在過去的20年里，以市場(chǎng)化為基本內(nèi)容的經(jīng)濟(jì)改革促進(jìn)了利益的多元化和利益表達(dá)的正當(dāng)化，同時(shí)也激發(fā)了人們自我管理和政治參與的熱情，但中國(guó)的改革不僅未建立一個(gè)具有多元性和自主性的社會(huì)以及一種與這種社會(huì)內(nèi)在地結(jié)合在一起的民主制度，而且還面臨種種難以克服的制度上的障礙，而其中的一個(gè)突出問題恰恰是法治不存。[86]

　　法治的民主

　　在強(qiáng)調(diào)了民主制度的發(fā)展對(duì)于實(shí)現(xiàn)法治的重要意義之后，也不能忽略這一關(guān)系的另一面，即憲政和法治對(duì)于一種健全的民主制度的不可或缺的重要性。從歷史上看，民主和法治之間并不一定存在著互為條件的關(guān)系。在特定條件下，一種民主制度可以存在于一個(gè)沒有法治的社會(huì)中；
相反，一個(gè)法治社會(huì)也可能不需要公民的政治參與。[87] 然而，這至少不是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)所面臨的情形。在中國(guó)，法治的目標(biāo)必須在廣泛政治參與的情況下才能實(shí)現(xiàn)；
同樣地，真正的民主制度的發(fā)展不能沒有法治的保障。這不僅是因?yàn)楣�民依法享有的政治自由（如言論和結(jié)社自由）本身即是實(shí)行民主制度的基礎(chǔ)，也不僅是因?yàn)�，在現(xiàn)代社會(huì)中，包括民主制度在內(nèi)的所有重要的政治和社會(huì)實(shí)踐均不可避免地借助于法律的形式來表達(dá)、并因此而獲得制度上的保障，更是因?yàn)�，中�?guó)近代尤其是最近50年以來的民主實(shí)踐，以一種無可辯駁的反面形式向我們證明，沒有法治的民主不僅缺乏制度保障，不能夠持久，而且容易被濫用而變得畸形，甚至產(chǎn)生災(zāi)難性的后果。史無前例的“文化大革命”即為顯明的例證。

　　當(dāng)然，人們可以說，“文革”期間實(shí)行的所謂“民主”并不是真正的民主，而不過是在一種激進(jìn)的民主口號(hào)掩蓋下的、受到操縱的虛假的“民主”。事實(shí)的確如此，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　但這只是證明了民主可以被濫用；
最耐人尋味的是，這一假民主之名、實(shí)行最激進(jìn)的政治實(shí)驗(yàn)的歷史時(shí)刻，也正是中國(guó)歷史上法律被漠視、個(gè)人自由和尊嚴(yán)被犧牲的最嚴(yán)峻的時(shí)刻。這段歷史經(jīng)驗(yàn)向我們揭明，沒有法治所保障的個(gè)人自由，民主可能被利用、濫用和扭曲到何種程度，社會(huì)秩序與個(gè)人尊嚴(yán)可能蒙受怎樣可怕的損害。這段歷史還提醒我們，民主和法治所保障的利益和價(jià)值不同，它們各自要求的條件也不同；
因此，即使在一般情況下，也必須考慮它們二者之間既互相支持、又互相制約的微妙關(guān)系。

　　的確，民主和法治指向的目標(biāo)并不相同。民主的要義是公民的政治參與，是自我管理和多數(shù)原則，而法治的基本旨趣是限制專斷的權(quán)力和保障個(gè)人自由。雖然，享有基本的個(gè)人自由是公民政治參與的前提，而公民通過政治參與又可能進(jìn)一步拓展個(gè)人自由的空間；
但另一方面，這兩種目標(biāo)之間確實(shí)可能存在某種內(nèi)在的緊張。因?yàn)�，民主的多�?shù)決定原則既可能受多數(shù)人自我利益甚至激情的左右、而令少數(shù)人的利益蒙受損害，也可以在追求集體性目標(biāo)的同時(shí)、忽略甚至犧牲個(gè)人的權(quán)利。[88] 在中國(guó)的語境里，這種情形尤為突出。在傳統(tǒng)的價(jià)值序列里，國(guó)家利益、社會(huì)利益、集體利益都無可置疑地優(yōu)先于個(gè)人利益，為滿足前者，常�？梢誀奚�后者；
同樣地，相對(duì)于多數(shù)（尤其是所謂的“大多數(shù)”），少數(shù)人的利益和權(quán)利總是被置于某種次要位置。近代以降，這種價(jià)值排序并沒有因政治革命或社會(huì)變遷而改變；
相反，它在持續(xù)多年的“救亡”運(yùn)動(dòng)和后來的共產(chǎn)主義革命運(yùn)動(dòng)中得到延續(xù)甚至強(qiáng)化。因此，毫不奇怪，我們熟悉的對(duì)民主的要求可以是“人民當(dāng)家作主”、“大多數(shù)人的利益”、“群眾”自治、“社會(huì)”監(jiān)督等等，但卻絕少涉及個(gè)人自由和個(gè)人權(quán)利；
而在民主實(shí)踐中，以民主方式侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)利之事，無論過去還是現(xiàn)在都屢見不鮮。此外，我們還注意到，在缺乏法律制約的地方，基層社會(huì)的民主同樣是脆弱的，很容易被人利用和操縱，其結(jié)果，社區(qū)自治有可能蛻變?yōu)槟撤N地方勢(shì)力的“獨(dú)立王國(guó)”，這樣國(guó)家對(duì)個(gè)人的直接干預(yù)或許減少了，但個(gè)人可能被迫處于一種新的依附地位。[89] 顯然，在這兩種情況下，法治都是絕對(duì)必要的。

　　法治與民主的另一區(qū)別是，法治要求國(guó)家的直接介入，民主卻可以由公民自己去實(shí)行。相應(yīng)地，法治的實(shí)施更具有統(tǒng)一性，民主的實(shí)行則更具有分散的和多元的特點(diǎn)。當(dāng)然，這并不是說，法治是一種國(guó)家事務(wù)，民主只是社會(huì)的組織原則，與國(guó)家無關(guān)。作為現(xiàn)代社會(huì)的一種基本政治制度和國(guó)家組織原則，民主當(dāng)然也是國(guó)家事務(wù)。但是，在基層民主或社區(qū)自治等方面，確實(shí)可以看到，民主與法治的內(nèi)在緊張有時(shí)表現(xiàn)為國(guó)家法律與社會(huì)自我管理實(shí)踐之間的潛在沖突。畢竟，法治不僅僅是一種秩序原則，它還包含許多有具體內(nèi)容的規(guī)則；
它不只是要求人們遵從法律，而且要求人們滿足一些具體的要求。問題是，什么樣的要求是合理的？什么樣的法律對(duì)于社會(huì)的健康發(fā)展是有益的？

　　過去，我們經(jīng)歷過用“新”的國(guó)家通過“超前立法”去改造“舊”社會(huì)的“規(guī)劃的社會(huì)變遷”，這并非久遠(yuǎn)以前之事。這種模式的一個(gè)潛在危險(xiǎn)是，國(guó)家試圖包攬全部社會(huì)事務(wù)，以所謂的“理性”代替?zhèn)鹘y(tǒng)，用人為的規(guī)劃去取代自生的社會(huì)秩序。而目前我們則看到了一種不同的努力，即通過基層民主實(shí)踐和加強(qiáng)社區(qū)自治，把社會(huì)從以往人為造成的束縛中逐漸解放出來，成為與國(guó)家同等重要的政治社會(huì)發(fā)展的動(dòng)力源。那么，在通過法治保障個(gè)人權(quán)利（包括維護(hù)公民的各項(xiàng)民主權(quán)利）和通過民主實(shí)踐提高公民的自我管理能力和社區(qū)自治程度之間，在相對(duì)統(tǒng)一的國(guó)家立法和地域性的、文化的、族群的和社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展多樣性的多元社會(huì)之間[90]，什么樣的原則是可能的和適宜的？如果社會(huì)是多元的，我們也堅(jiān)持多元社會(huì)的原則，應(yīng)當(dāng)有什么樣的法治，可以是多元的法治嗎？或者，法治如何容納多元？作為一種制度化的規(guī)范體系，法律應(yīng)當(dāng)從什么地方開始，在那里止步？國(guó)家與社會(huì)的關(guān)系應(yīng)當(dāng)怎樣確定？公域與私域的界線在哪里？

　　顯然，這些問題并不容易回答。不過，如果我們著眼于活生生的現(xiàn)實(shí)而不拘泥于僵化的教條，如果我們?cè)陉P(guān)注現(xiàn)在的同時(shí)也把過去和未來引入視野，如果我們?cè)趪?guó)家之外也看到社會(huì)，在社會(huì)當(dāng)中也看到個(gè)人，我們就有可能保有某種創(chuàng)造性地想象和建設(shè)未來的能力。比如，我們不但可以想象一個(gè)多姿多彩的多元社會(huì)，也可以想象一種充分反映和維護(hù)這種多樣性和豐富性的法治，這種法治不但可以容納“一國(guó)兩制”（甚至“一國(guó)多制”）、地方自治和民族自治，而且將為這種多樣性提供真正有效的制度保障。[91] 同樣地，我們也可以想象一種處理多數(shù)與少數(shù)、集體與個(gè)人之間矛盾與沖突的原則。根據(jù)這種原則，在主要涉及集體性事務(wù)和利益時(shí)，應(yīng)尊重通過民主程序表達(dá)的多數(shù)人的意志，在主要涉及個(gè)人事務(wù)時(shí)，則應(yīng)以個(gè)人意志為優(yōu)先。法律既不應(yīng)假民主之名任由多數(shù)人犧牲少數(shù)人的權(quán)利，也不應(yīng)從一種僵硬的個(gè)人權(quán)利的立場(chǎng)出發(fā)，無視歷史傳統(tǒng)、地方習(xí)俗和多數(shù)人的意志。法律應(yīng)當(dāng)為社會(huì)中的每一個(gè)成員提供盡可能多的選擇和盡可能大的活動(dòng)空間。這樣一種原則或可被稱為“當(dāng)事人原則”。[92]

　　與近代以來歐美國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)不同，中國(guó)的民主不是在一個(gè)憲政制度框架里逐步發(fā)展的。我們必須同時(shí)解決民主和法治這兩個(gè)問題，這不僅是因?yàn)槲覀儗?duì)此二者的需要同樣迫切，而且是因?yàn)槲覀儾豢赡軉为?dú)完成其中之任何一項(xiàng)而不考慮另一項(xiàng)。不過，民主與法治的這種相互依存關(guān)系并不要求某種一次性的成就，否則，無論民主還是法治都永無成功之日�，F(xiàn)實(shí)的可能是，法治的目標(biāo)可以通過漸進(jìn)的改善而逐步接近，民主制度也可以不同方式和在不同范圍內(nèi)推行和發(fā)展；
而當(dāng)這兩種制度形式在實(shí)踐中結(jié)合在一起時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生積極的和建設(shè)性的結(jié)果。

　　結(jié)語：社會(huì)轉(zhuǎn)型與文化重建

　　許多人用“社會(huì)轉(zhuǎn)型”一詞來描述八十年代以來中國(guó)的社會(huì)變遷，這固然不錯(cuò)，但筆者認(rèn)為，這場(chǎng)變化實(shí)際上只是一個(gè)世紀(jì)以前開始的一場(chǎng)更大的社會(huì)變遷的一部分，所以把這場(chǎng)已延續(xù)了一個(gè)世紀(jì)之久的規(guī)模巨大的社會(huì)變遷稱為社會(huì)轉(zhuǎn)型。本文已經(jīng)談到了這場(chǎng)社會(huì)轉(zhuǎn)變的主題以及直接引起這場(chǎng)轉(zhuǎn)變的社會(huì)危機(jī)。這不是尋常意義上的社會(huì)危機(jī)，因?yàn)樗�不只是發(fā)生在社會(huì)的某一方面或領(lǐng)域，也不只限于某一社會(huì)階層；
這是一場(chǎng)“整體性危機(jī)”[93]，它涉及整個(gè)社會(huì)、整個(gè)文明，涉及到社會(huì)與文明的重建和尋找新的自我認(rèn)同。筆者把這種危機(jī)理解為內(nèi)在的，不是要否認(rèn)外部世界的影響，而是要強(qiáng)調(diào)，不僅造成危機(jī)的重大社會(huì)問題出于社會(huì)內(nèi)部，而且面對(duì)和試圖解決這些問題的行動(dòng)主體也出于同一社會(huì)，促使他們行動(dòng)的利益、情感和欲望無不植根于這個(gè)社會(huì)的歷史、傳統(tǒng)和日常生活之中。外部世界的變化構(gòu)成了這一社會(huì)變遷的背景，它暴露出這個(gè)社會(huì)固有的問題，刺激人們思考和行動(dòng)；
不僅如此，它還為這個(gè)社會(huì)的變化提供了新的可能性，并以這種方式融入到這個(gè)社會(huì)的發(fā)展之中。

　　把中國(guó)的法律現(xiàn)代化運(yùn)動(dòng)置于這樣一個(gè)所謂社會(huì)轉(zhuǎn)型的宏大圖景之中，我們將得到什么樣的印象呢？首先，作為現(xiàn)代性方案的一部分，憲政、法治、以及現(xiàn)代法律制度的建立和完善，已為近代以來的歷史證明是必要的，不但有歷史的依據(jù)，而且，更重要的是，反映了這個(gè)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要。盡管如此，在中國(guó)實(shí)現(xiàn)法治仍需要付出艱苦的努力，因?yàn)樗�本身也是一�?xiàng)復(fù)雜的事業(yè)，不僅涉及原則和制度，而且涉及認(rèn)知方式和生活經(jīng)驗(yàn)。其次，雖然當(dāng)代的中國(guó)社會(huì)迫切地需要法治，而法治的逐步實(shí)現(xiàn)也可能為人們帶來巨大的好處，但它不可能包羅所有的社會(huì)領(lǐng)域，也不能夠解決所有的社會(huì)問題。對(duì)一個(gè)公正的社會(huì)來說，法治只是其必要條件而非充分條件。而在今天的中國(guó)，法治的目標(biāo)本身也要借助于法律以外的其他社會(huì)制度和社會(huì)實(shí)踐的發(fā)展才可能達(dá)到。意識(shí)到這一點(diǎn)，我們?cè)谟懻摲ㄖ螁栴}時(shí)就會(huì)一方面把注意力集中于法治的基本原則、制度結(jié)構(gòu)和作用機(jī)制，一方面考慮法治在整個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型、文化重建過程中的位置，考慮法治與社會(huì)發(fā)展和制度變革其他方面的相互聯(lián)系。再次，盡管中國(guó)的憲政運(yùn)動(dòng)已有將近百年的歷史，而且今天正在進(jìn)行的法律改革有可能把我們帶入一個(gè)法治事業(yè)的新階段，中國(guó)的法治仍然面臨嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。這種挑戰(zhàn)部分來自于現(xiàn)實(shí)生活中的利益沖突，部分來自于社會(huì)變遷本身，部分來自于心靈的積習(xí)，但不管怎樣，它們都不是不可克服的。本文力圖證明，一個(gè)多元的、理性的、能自我調(diào)節(jié)的社會(huì)的存在和廣泛的政治參與，是推動(dòng)法治事業(yè)、確立法治正當(dāng)性的一條重要途徑。最后，本文還試圖說明，中國(guó)的社會(huì)不僅需要通過民主實(shí)現(xiàn)的法治，而且需要法治保障之下的民主。法治與民主的相互支持有可能通過保持其內(nèi)在緊張的辦法獲得實(shí)現(xiàn)。所謂的“當(dāng)事人原則”，就是為了達(dá)成國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人之間的健康互動(dòng)關(guān)系和適度平衡。筆者無意否認(rèn)國(guó)家在現(xiàn)代社會(huì)生活中的重要性，但國(guó)家應(yīng)當(dāng)扮演恰當(dāng)?shù)慕巧�，否則就可能造成災(zāi)難性的后果。因此，如何創(chuàng)造一種必要的條件、一種有效的制度安排與社會(huì)結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人之間的適度平衡，應(yīng)當(dāng)是未來幾十年內(nèi)中國(guó)政治、法律與社會(huì)的理論和實(shí)踐的主要任務(wù)。

　　處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國(guó)社會(huì)正面臨一系列重大問題，要及時(shí)和恰當(dāng)?shù)亟鉀Q這些問題不僅需要明智的決斷，而且需要想象力和創(chuàng)造力。此刻，中國(guó)社會(huì)的未來是不確定的，這是一個(gè)開放的未來，我們必須自己去創(chuàng)造它，也就是說，我們必須自己去確定現(xiàn)代中國(guó)的含義。這就是所謂的制度建構(gòu)，這就是所謂的文化重建。在這一天到來之前，我們不能夠確知最后的結(jié)果；
不過有一點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是確定的，那就是，我們既需要一個(gè)強(qiáng)有力的和守法的國(guó)家，也需要一個(gè)健康而有活力的社會(huì)，更需要無數(shù)享有自由與尊嚴(yán)的個(gè)人。為此，我們既需要法治，也需要民主。法治與民主的有效結(jié)合，是實(shí)現(xiàn)中國(guó)統(tǒng)一和穩(wěn)定的制度保障，也是文化重建的制度基礎(chǔ)；
而通過推行法治、加強(qiáng)公民意識(shí)、提高公民的政治參與能力、在新的政治與社會(huì)實(shí)踐中積累新的生活經(jīng)驗(yàn)、使理性的精神融入整個(gè)社會(huì)、逐步建立起一個(gè)現(xiàn)代的、多元的和理性的社會(huì)，應(yīng)當(dāng)是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期的重要目標(biāo)。

　　【作者注】本文的寫作始于1999年年初，當(dāng)時(shí)我正在美國(guó)哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院訪學(xué)，本文約三分之二是在那里完成的。本文其余部分以及對(duì)全文的幾次修改則是當(dāng)年秋天我轉(zhuǎn)來設(shè)在普林斯頓的高等研究院(Institute for Advanced Study)后完成的。我想在此感謝美國(guó)福特基金會(huì)、哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院和高等研究院，感謝它們?yōu)槲姨峁┝吮匾�的�?cái)政支持和良好的研究條件，使本文的寫作能順利進(jìn)行。我尤其要感謝哥倫比亞大學(xué)的艾德華教授、黎安友教授、哈佛大學(xué)的安守廉教授、福特基金會(huì)的張樂倫女士以及高等研究院社會(huì)科學(xué)院的C.Geertz教授、J.Scott教授和M.Walzer教授，我因?yàn)樗麄兊膸椭�而獲益良多。此外，在本文的寫作和修改過程中，我曾先后在“旅美中國(guó)法學(xué)會(huì)”組織的“當(dāng)代中國(guó)法律發(fā)展研討會(huì)”（1999年3月27－28日，哈佛大學(xué)法學(xué)院）和高等研究院社會(huì)科學(xué)院的午間報(bào)告會(huì)上宣講過本文概要。感謝會(huì)議的組織者們?yōu)槲姨峁┝司捅疚闹黝}進(jìn)行公開討論的機(jī)會(huì)，并使我從中獲益�？梢皂槺阏f明的一點(diǎn)是，基于某些技術(shù)上的考慮，我對(duì)文中涉及的一些重要問題并未詳加論述。對(duì)本文主題更詳盡的討論將留待日后完成。

　　【注釋】

　　[1]人們注意到，江澤民在中共第十五次黨代會(huì)上的這一權(quán)威性表述，是中共歷史上第一次正式以“法治”一詞來取代“法制”二字。許多“法治”論者更是為之歡呼雀躍、興奮不已，認(rèn)為此舉表明了中國(guó)在由人治走向法治的道路上向前邁出了一大步。我對(duì)此持保留態(tài)度。盡管我無意否認(rèn)這一語詞表述上的變化可能引起相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)的某些改變，尤其從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，正式表述上的變化更可能具有象征意義；
但問題是，語詞的改變從來不能夠代替社會(huì)現(xiàn)實(shí)的改造，而在思想轉(zhuǎn)變、理論反思、制度建構(gòu)乃至社會(huì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整未取得實(shí)質(zhì)性推進(jìn)之前，只是改變表述方式，其意義非常有限。如果人們意識(shí)不到這一點(diǎn)，甚而因此而放棄在思想、理論、制度以及社會(huì)等各方面的艱苦努力，這種改變的積極意義更將消失殆盡。

　　[2]“中國(guó)特色”這種說法可以被看成是官方的創(chuàng)造物，它從一開始就是一種用來為現(xiàn)行政策和制度辯護(hù)的說辭，而不是一種理論反思的工具。

　　[3]大體上說，在八十年代初的思想解放運(yùn)動(dòng)之中和之后，法學(xué)界即逐漸形成了“思想保守”與“思想解放”兩種觀點(diǎn)和思想傾向的分野，這種分野在后來的“清除精神污染”和“反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)自由化”的政治運(yùn)動(dòng)中被進(jìn)一步強(qiáng)化，且以這樣那樣的形式延續(xù)至今。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　本文提到的前兩種人與之大體對(duì)應(yīng)。此外，主要是在八十年代后期和九十年代成長(zhǎng)起來的一代年輕學(xué)者更愿意以“自由主義”（而不是“思想解放”）相標(biāo)榜，盡管就思想傾向而言，這些“自由主義者”與所謂的“思想解放者”相當(dāng)接近，其基本面貌仍然可以區(qū)分開來。

　　[4]造成這種結(jié)果的原因是多種多樣的，其中，重開“法制”討論時(shí)的歷史背景、此后的政治發(fā)展?fàn)顩r、以及討論參與者的個(gè)人經(jīng)歷等，都應(yīng)當(dāng)被視為重要因素。我無意在此苛責(zé)當(dāng)時(shí)的學(xué)者，而只是想指出有關(guān)論爭(zhēng)的局限性，而這對(duì)我們把這場(chǎng)討論推向深入無疑是非常重要的。

　　[5]諸如此類的口號(hào)還有“科學(xué)的時(shí)代”、“權(quán)利的時(shí)代”等等。作為對(duì)一個(gè)時(shí)代的某種發(fā)展趨勢(shì)的把握和概括，或者作為人們信念與追求的一種表達(dá)，這些以及其他類似的表述自然有其合理的一面。然而，這些化約式的“宏大”（Grand）表述常常掩蓋甚至抹煞了許多有意味的差異和沖突，結(jié)果不僅造成思想的簡(jiǎn)單化、絕對(duì)化和理論思考的貧乏，還可能變成一種統(tǒng)制性和壓迫性的力量。實(shí)際上，這類情形在中國(guó)近一百年的社會(huì)發(fā)展中可以說屢見不鮮。

　　[6]“現(xiàn)代化”和“進(jìn)步”是人們很少加以探究和追問的另外兩個(gè)“宏大”概念。我曾在其他地方簡(jiǎn)要地討論過“進(jìn)步”這一概念，見筆者的“關(guān)于進(jìn)步觀念的若干思考”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》（香港），總第8期，1994年夏季卷。

　　[7]在一般規(guī)范性意義上，意識(shí)形態(tài)一詞指的是某一個(gè)人或群體并非基于純粹知識(shí)的理由所秉持的一組信仰和價(jià)值，它們形成了一種可以用來滿足此一個(gè)人或者群體利益的針對(duì)世界的特殊式樣的解釋。在此之外，我也在一種更加日�；�的意義上使用意識(shí)形態(tài)一詞，即視之為一種具有封閉特點(diǎn)的思想體系，其中的觀念、價(jià)值、學(xué)說等往往被人視為當(dāng)然，不容置疑和反思。

　　[8]不久前出版的《憲政中國(guó)》一書（諸葛慕群執(zhí)筆，明鏡出版社，1998）集合了中國(guó)年輕一代的“立憲主義者”（即上文提到的“自由主義者”）在中國(guó)實(shí)行憲政的基本構(gòu)想。這部過于簡(jiǎn)略但仍力求系統(tǒng)的著作討論了一系列涉及憲政和法治的重要問題，特別是在中國(guó)實(shí)行憲政所欲達(dá)成的基本目標(biāo)、可能遇到的主要問題和可以動(dòng)員及依賴的社會(huì)力量等，頗有助于人們對(duì)相關(guān)問題作更細(xì)致和深入的思考。然而，若從所謂的內(nèi)在視角來看，應(yīng)該說此書對(duì)憲政問題的內(nèi)在性仍然關(guān)注不夠，比如，在強(qiáng)調(diào)本世紀(jì)以來世界的民主化浪潮對(duì)中國(guó)的憲政化、自由化和民主化運(yùn)動(dòng)的影響時(shí)，它對(duì)于內(nèi)、外因素之間相互作用的辯證關(guān)系分析得不夠，而有因襲傳統(tǒng)的“挑戰(zhàn)──回應(yīng)”模式之嫌。相應(yīng)地，該書的注意力主要集中于政治層面，即使涉及到“體制外”因素時(shí)也基本局限于表達(dá)政治意見的個(gè)人和團(tuán)體方面，而很少注意各種非政治性的市民社會(huì)要素的發(fā)展，至于象農(nóng)村社會(huì)組織和基層社會(huì)活動(dòng)這類對(duì)于憲政和法治絕非不相干的重大問題，該書幾乎沒有涉及。在這種情形下，該書對(duì)傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的復(fù)雜關(guān)系這類問題缺乏細(xì)致的分析也就是自然的了。

　　[9]Aristotle,TimesItalic{Politics,1286,a9.

　　[10]在法學(xué)家那里，關(guān)于法律是什么的問題爭(zhēng)論得異常激烈，有些人將法律與“好”的法律（“良法”、“善法”）聯(lián)系在一起，因此傾向于更嚴(yán)格地定義法律的概念。我在這里所說的“法律”，毋寧說更接近于它在社會(huì)學(xué)上的意義。

　　[11]參閱Steven J.Burton,"Particularism,Discretion,and the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.,TimesItalic{The Rule of Law （New York University Press,1994）,pp.178-201.

　　[12]持這種法治觀的人包括從Lon Fuller，John Rawls到Hayek，Raz和美國(guó)聯(lián)邦最高法院現(xiàn)任大法官Antonin Scalia等具有不同思想、經(jīng)驗(yàn)背景和學(xué)術(shù)傳承的學(xué)者。參閱Steven J.Burton的文章，出處同上。

　　[13]對(duì)這兩種法治理論的一般性介紹，參見周天瑋的“法治的理念”，載于周天瑋的《蘇格拉底與孟子的虛擬對(duì)話》，臺(tái)北，天下遠(yuǎn)見出版公司，1998年。

　　[14]Randall Peerenboom在其新近發(fā)表的關(guān)于中國(guó)當(dāng)代法治問題的文章里，也采用了形式的法治理論，其理由主要是，在跨文化研究中，形式的法治理論可以提供最大公約數(shù)。詳見Randall Peerenboom, "Ruling the Country in Accordance with Law",in TimesItalic {Cultural Dynamics 11(3,1999):315-351.

　　[15]轉(zhuǎn)引自Joseph Raz,TimesItalic{The Authority of Law （Clarendon Press,1983）,pp.210-211.

　　[16]我曾在其他地方詳細(xì)討論了傳統(tǒng)上法律與道德的這種關(guān)系及其結(jié)果，詳見筆者所著《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》一書（北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年），尤其是第9至11章。

　　[17]這樣說完全不排斥對(duì)憲法和法律做必要的修訂，因?yàn)榧词箯某绦蚧�的法治概念出發(fā)，也仍有大量立法的工作有待完成，其中包括根據(jù)法治和憲政諸原則重新考慮憲法上的制度安排，也包括重新審視、調(diào)整和梳理現(xiàn)行的法律、法規(guī)、行政規(guī)章和各種規(guī)范性文件，剔除其中互相矛盾、不合理和非法的部分，使之合理化。

　　[18]在政治學(xué)上，國(guó)家、政黨、政府、行政權(quán)力等概念都有明確的界分，但本文在討論中國(guó)問題時(shí)常常交換使用這些不同的概念。因?yàn)�，盡管中國(guó)已經(jīng)開始了包括黨政分開內(nèi)容的政治體制改革，但迄今為止執(zhí)政黨與國(guó)家、國(guó)家與政府以及立法、司法和行政之間的合乎憲政原則的分離仍未實(shí)現(xiàn)。換言之，我們今天所面對(duì)的仍然是一個(gè)政治權(quán)力高度一體化的政權(quán)結(jié)構(gòu)，所有權(quán)力的行使都具有行政性特征。

　　[19]Lon L.Fuller,TimesItalic{The Morality of Law（Revised Edition）（Yale University Press,1969）,p.39.

　　[20]Joseph Raz,TimesItalic{The Authority of Law,p.213.

　　[21]ibid.pp.214-218.

　　[22]Fuller,p.97.

　　[23]參閱Judith N.Shklar,"Political Theory and The Rule of Law",in Hutchinson &Monahan ed.,TimesItalic{The Rule of Law:Ideal or Ideology （Carswell,Toronto,1987）,pp.1-16.

　　[24]Raz,p.211.

　　[25]ibid.pp.225-226.

　　[26]Fuller,pp.156-161,184.

　　[27]ibid.pp.162-163.

　　[28]John Finnis,TimesItalic{Natural Law and Natural Rights（Clarendon Press,1996）,pp.270-272.

　　[29]出處同上，第272至273頁。值得注意的是，強(qiáng)調(diào)法律與道德的分野和從所謂“工具論”的立場(chǎng)去看法治，并不意味著否認(rèn)法律以及作為法律之內(nèi)在優(yōu)長(zhǎng)的法治與人類其他基本價(jià)值之間可能有的聯(lián)系。比如，Raz也指出，法律若要尊重人類尊嚴(yán)和人的自主性，就必須遵循法治的原則；
有意漠視或者破壞法治則侵犯了人類尊嚴(yán)。（Raz，221）換言之，Raz并不認(rèn)為是否遵循法治在道德上無關(guān)緊要。

　　[30]這種傳統(tǒng)可以直接追溯到霍布斯和洛克，當(dāng)代許多有關(guān)法治的論辯也可以追溯到這兩位古典作家。Michael P.Zuckert仔細(xì)地比較了霍布斯和洛克的法治理論及其在當(dāng)代法治論爭(zhēng)中的衍變，認(rèn)為前者基于純粹的“形式主義”，后者則不滿于此，而有所謂的“立憲主義的法治”。不過該作者也指出，在另一方面，與當(dāng)代的“洛克式”理論相比，洛克的最高立法者與霍布斯的主權(quán)者更為接近，不僅如此，洛克也比他的當(dāng)代追隨者們更強(qiáng)調(diào)法律與道德的分野。詳見Michael P.Zuckert,"Hobbes,Locke,and the Problem of the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.,TimesItalic{The Rule of Law （New York University Press,1994）,pp.63-79。這里，如果對(duì)本文所討論的“形式主義”的法治理論做更細(xì)致的了解，我們也會(huì)發(fā)現(xiàn)，因?yàn)閺?qiáng)調(diào)司法獨(dú)立和司法審查權(quán)，Raz的形式主義法治論實(shí)際上很接近“立憲主義的法治”；
同樣，當(dāng)代自然法傳統(tǒng)的捍衛(wèi)者之所以能夠接受和贊同“形式主義”的法治理論，也是因?yàn)樗麄冏⒁獾椒�律過程與道德追求之間的區(qū)別及其重要性。關(guān)于這一點(diǎn)，參見John Finnis上引書，第266至270頁。關(guān)于我們所討論的這種強(qiáng)調(diào)可預(yù)測(cè)性和個(gè)人自主性的法治理論與當(dāng)代自由主義之間的內(nèi)在聯(lián)系，參閱Jeremy Waldron,"The Rule of Law in Contemporary Liberal Theory", TimesItalic{Ratio Juris.,Vol.2,No.1（March 1989）:79-96。

　　[31]這里所謂的理性，不只表現(xiàn)于以理性方式建構(gòu)的合理的程序性制度方面，更表現(xiàn)在社會(huì)溝通與社會(huì)交往所奉行的公共理性原則上面。實(shí)際上，這種公共理性的原則和精神不僅是法治的基礎(chǔ)，也是任何一個(gè)自由社會(huì)得以存續(xù)的必要條件。參閱Gerald F.Gaus,"Public Reason and the Rule of Law",in Ian Shapiro ed.TimesItalic {The Rule of Law,pp.328-363;Bruce A.Ackerman,TimesItalic {Social Justice in the Liberal State （Yale University Press,1980）,pp.3-11。

　　[32]這樣理解的法治概念，遠(yuǎn)不象人們通常以為的那樣“淺”和“薄”（thin）。而且，很顯然，在中國(guó)實(shí)現(xiàn)這樣的法治，要比改變和接受許多實(shí)質(zhì)性的價(jià)值規(guī)范更難，因此也需要更長(zhǎng)的時(shí)間。

　　[33]這是哈耶克的法治論所關(guān)注的核心問題。在他那里，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、個(gè)人自由與法治這三者之間具有不可分割的密切關(guān)聯(lián)。參閱陳奎德的《海耶克》（臺(tái)北，東大圖書公司，1999年），第71至81頁及142頁。

　　[34]Raz把通過法治實(shí)現(xiàn)的自由與政治自由明確區(qū)分開來，參閱Raz上揭，第220至221頁，這種看法容有爭(zhēng)論。不過，我們至少可以在區(qū)別于其他形式的自由（比如哲學(xué)意義上的自由）的意義上來談?wù)撜�治自由。孟德斯鳩曾經(jīng)把政治自由定義為“做法律所許可的一切事情的權(quán)利”，并且視之為一種（因?yàn)榉�律保障而獲得的）“安全感”。見孟德斯鳩之《論法的精神（上）》（北京，商務(wù)印書館，1982年），第154頁。

　　[35]William Theodore de Bary,TimesItalic{Asian Values and Human Rights:A Confucian Communitarian Perspective （Harvard University Press,1998）,pp.90-117.

　　[36]關(guān)于清代州縣訴訟的情況，參閱夫馬進(jìn)的“明清時(shí)代的訟師與訴訟制度”，范愉、王亞新譯，，載王亞新、梁治平所編的《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》（北京，法律出版社，1998年），第389至430頁；
以及黃宗智的《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》（北京，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998），第165至174頁。

　　[37]參閱寺田浩明的“權(quán)利與冤抑”一文，王亞新譯，載王亞新、梁治平編的《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第191至265頁；
以及梁治平的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》（北京，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年），第127至140頁。

　　[38]參閱黃仁宇的《萬歷十五年》（北京，中華書局，1982年），第153頁。關(guān)于清代地方行政與正式制度乖離的情形，參閱Ch’u,T’ung-tsu,TimesItalic{Local Government in China,Cambridge,Mass.,Harvard University Press,1962.

　　[39]關(guān)于這段法律沿革與改造的歷史，我在其他地方有簡(jiǎn)略的敘述，見筆者的“法律實(shí)證主義在中國(guó)”，載《中國(guó)文化》第8期，1993年。

　　[40]Giddens指出：“民族──國(guó)家較傳統(tǒng)國(guó)家遠(yuǎn)為有效地集中了行政力量，因此，即使是很小的國(guó)家也能夠動(dòng)員較前現(xiàn)代體制所能動(dòng)員的更多的社會(huì)資源和經(jīng)濟(jì)資源。資本主義生產(chǎn)，特別是與工業(yè)主義聯(lián)手時(shí)，極大地增加了經(jīng)濟(jì)財(cái)富和軍事力量。所有這些因素的結(jié)合使得西方的擴(kuò)張似乎不可抗拒。”Anthony Giddens,TimesItalic {The Consequences of Monernity （Stanford University Press,1990）,p.63.

　　[41]這種說法很象是一個(gè)悖論，但卻是真實(shí)的。即使不考慮1949年以后中國(guó)政府為建立現(xiàn)代工業(yè)體系所做的努力，單是想一想在諸如“科學(xué)”和“社會(huì)進(jìn)步”一類名義下基層社會(huì)組織尤其是家庭──傳統(tǒng)社會(huì)里最基本也最具重要性的社會(huì)組織──方面發(fā)生的革命性變化，或者，回顧一下那個(gè)比霍布斯所描繪的巨獸更加龐大和強(qiáng)大的、無所不在的政治國(guó)家的成長(zhǎng)和擴(kuò)張的歷史，誰也不能簡(jiǎn)單地?cái)嘌�，中�?guó)的共產(chǎn)主義實(shí)踐完全是一個(gè)反現(xiàn)代性事件。實(shí)際上，今天中國(guó)人的法治訴求首先針對(duì)的就是一個(gè)極度膨脹的政治國(guó)家這一事實(shí)，而這兩種現(xiàn)象──全能政治、全能國(guó)家和對(duì)法治的強(qiáng)烈訴求──本身，都是近代以來中國(guó)社會(huì)中最可注意的現(xiàn)代性事件。遺憾的是，人們要么把這段歷史不加區(qū)別地看成是中國(guó)現(xiàn)代化事業(yè)的一個(gè)階段，要么簡(jiǎn)單地視之為一種反現(xiàn)代性事件，或者把它看成是一種改頭換面的傳統(tǒng)的延續(xù)，以至于對(duì)這對(duì)當(dāng)代以及未來中國(guó)社會(huì)都具有深刻影響的歷史事件的復(fù)雜性，一直缺乏足夠的認(rèn)識(shí)和細(xì)致的了解。

　　[42]相關(guān)的發(fā)展可參閱季衛(wèi)東的“中國(guó)憲法改革的途徑與財(cái)產(chǎn)權(quán)問題”，《當(dāng)代中國(guó)研究》（美國(guó)），1999年第3期，第26至53頁。

　　[43]L.Fuller把法律定義為“使人類行為受規(guī)則統(tǒng)制的事業(yè)”，見Fuller上引書第74和106頁；
H.L.A.Hart把法律理解為兩種規(guī)則的結(jié)合，見氏所著TimesItalic{The Concept of Law （Clarendon Press,Oxford,1961）。由此可見規(guī)則在法律中的重要意義。實(shí)際上，即使是對(duì)上述理論持批評(píng)態(tài)度的法學(xué)家如Ronald Dworkin，也沒有簡(jiǎn)單地否定規(guī)則的重要性，而只是把重點(diǎn)由規(guī)則本身轉(zhuǎn)移到了對(duì)規(guī)則的解釋上面。參見Alan Hunt,TimesItalic{Explorations in Law and Society （Routledge,1993）,第301至305頁。

　　[44]當(dāng)然，在不同的社會(huì)和文化里，人們對(duì)規(guī)則的理解不盡相同，運(yùn)用規(guī)則的范圍以及規(guī)則的作用和意義等也不一樣。與歐洲的法律傳統(tǒng)相比，中國(guó)的法律傳統(tǒng)更傾向于有彈性和靈活地理解和運(yùn)用規(guī)則。盡管如此，在這一傳統(tǒng)內(nèi)部，不但存在著一個(gè)龐大的規(guī)則體系，而且不斷有關(guān)于如何對(duì)待和運(yùn)用規(guī)則的論爭(zhēng)。

　　[45]保證罪、刑相稱、相當(dāng)，可以說是中國(guó)傳統(tǒng)法律的一種基本精神；
仔細(xì)區(qū)分不同的案件，使相同案件得到相同處置，也是傳統(tǒng)中國(guó)法律一以貫之的原則。它們都涉及到人世間乃至宇宙間的秩序與和諧，涉及統(tǒng)治的合法性，也因此為人們特別關(guān)注。瀏覽一下收錄了大量案例的清代文獻(xiàn)如《刑案匯覽》，人們對(duì)這一點(diǎn)會(huì)有深刻的印象。

　　[46]自然，這里提到的事項(xiàng)并不是作為一套完整的法治原則來加以闡述的，因此既不夠明確也不夠完整，其具體實(shí)踐更不夠徹底。這里想要說明的是，我們今天所談?wù)摰姆ㄖ�，就其具體內(nèi)容而言，既不是中國(guó)法律傳統(tǒng)中所完全缺乏的，也不是這一傳統(tǒng)無法接受的和必須拒斥的。

　　[47]參閱威廉·瓊斯的“大清律例研究”，蘇亦工譯，載高道蘊(yùn)等編《美國(guó)學(xué)者論中國(guó)法律傳統(tǒng)》（北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994年）。

　　[48]參閱梁治平的“‘法’辨”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》1986年第4期。

　　[49]參閱嚴(yán)復(fù)的《孟德斯鳩法意·卷二·按語》。在嚴(yán)復(fù)那里，對(duì)傳統(tǒng)法制的這一觀照，因其現(xiàn)代意識(shí)的反襯而顯得格外突出。

　　[50]參閱滋賀秀三的“清代訴訟制度之民事法源的概括性考察──情、理、法”，載王亞新、梁治平編《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，第19至53頁；
還可參見梁治平的《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》的第9章“禮法文化”和第11章“法律的道德化”。

　　[51]參閱梁治平的《尋求自然秩序中的和諧：中國(guó)傳統(tǒng)法律文化研究》的第12章“自然法”。

　　[52]費(fèi)孝通先生稱之為“差序格局”，見氏所著《鄉(xiāng)土中國(guó)》。這是一個(gè)很傳神的說法。實(shí)際上，這種社會(huì)關(guān)系的建構(gòu)模式對(duì)正式和非正式制度的發(fā)展都具有重要影響。非正式制度方面的事例，參閱梁治平的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，第120至126、153至166頁。

　　[53]我們可以由“關(guān)系”、“人情”、“面子”一類觀念的流行程度測(cè)知所謂“特殊主義”模式的有效性。不過，這里需要指出的是，無論過去還是現(xiàn)在，即使是在社會(huì)內(nèi)部也一直存在著“特殊主義”與反“特殊主義”的對(duì)抗�！拌F面無私”、“一視同仁”始終是流行不輟的價(jià)值。

　　[54]在有關(guān)中國(guó)法治問題的域外討論中，一般的看法認(rèn)為，即使在經(jīng)過20年的法律重建運(yùn)動(dòng)之后，中國(guó)社會(huì)仍然不是一個(gè)法治社會(huì)。值得注意的是，最近的一些文章強(qiáng)調(diào)，法治本身是一種理想，法治的實(shí)現(xiàn)也只是程度問題，進(jìn)而尋求在中國(guó)的語境中確定“法治”的概念。不過，有些看法顯然走得太遠(yuǎn)，如認(rèn)為在“規(guī)范”的層面上，中國(guó)不能被認(rèn)為是一個(gè)沒有法治的社會(huì)，而在制度實(shí)踐的層面，考慮其政治、經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的發(fā)展水平，現(xiàn)階段的中國(guó)其實(shí)并不需要“法治”。見Michael W.Dowdle,"Heretical Laments:China and the Fallacies of ‘Rule of Law’",in TimesItalic{Cultural Dynamics 11(3,1999):285-314。

　　[55]這一類努力包括傳統(tǒng)的、可以說從未中斷過的鳴冤上訪，也包括頗具現(xiàn)代社會(huì)生活特征的各種類型的訴訟。

　　[56]毫無疑問，近20年來，民眾（尤其是都市居民）的法律意識(shí)已經(jīng)有了相當(dāng)大的改變，越來越多的人把法律視為某種權(quán)利保障機(jī)制并運(yùn)用法律來保護(hù)其合法利益。

　　[57]把所謂“民憤”當(dāng)作一項(xiàng)定罪量刑的標(biāo)準(zhǔn)、召開規(guī)模巨大的“公審大會(huì)”等，至今仍然非常流行。我在其他文稿中曾就相關(guān)案例做過簡(jiǎn)單的分析，詳見筆者的“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序”，載王銘銘、王斯福編《鄉(xiāng)土社會(huì)中的公正、秩序與權(quán)威》（北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年），第415至480頁。

　　[58]這種制度安排造成了一種可以稱之為“怪圈”的惡性循環(huán)，即一方面，通過一套遠(yuǎn)比“上訴”制度廣泛和復(fù)雜的制度性安排，法律的一部分目標(biāo)可以更有效地得到實(shí)現(xiàn)（至少并且尤其是在現(xiàn)行體制之下）；
但另一方面，這一過程本身恰好是以犧牲法律的自主性以及法治據(jù)以建立的內(nèi)在依據(jù)為代價(jià)的。關(guān)于這一點(diǎn)，筆者曾就一具體案例作過簡(jiǎn)略的分析。見筆者的“法治！法治！什么樣的法治？”，即將刊出。

　　[59]這種情形常常使問題變得相當(dāng)復(fù)雜，容易讓人們產(chǎn)生錯(cuò)覺，進(jìn)而得出一些至少是簡(jiǎn)單化的結(jié)論。比如，人們調(diào)查和研究公民的權(quán)利意識(shí)時(shí)，通常只注意被調(diào)查者是否使用“權(quán)利”這一用語，而很少去注意這一用語在具體語境中的確切含義。這樣的研究自然無法深入。

　　[60]有人認(rèn)為，“實(shí)用理性”是儒家思想傳統(tǒng)的一個(gè)特征。見李澤厚的《中國(guó)古代思想史論》（北京，人民出版社，1985年）。我則更注意和強(qiáng)調(diào)體現(xiàn)于所謂小傳統(tǒng)中的“實(shí)用理性”，相應(yīng)地，我用這個(gè)詞指普通民眾中一種基于日常生活經(jīng)驗(yàn)的、實(shí)用的、根據(jù)環(huán)境變化而調(diào)整其目標(biāo)和行為的理性取向。參見筆者的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》一書和“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序”一文。需要指出的是，講求實(shí)用理性并不意味著變化無定，但是相對(duì)于某些制度性宗教傳統(tǒng)，注重實(shí)用理性的文化傳統(tǒng)可以說包含較多變化的可能。

　　[61]這種看法至少可以追溯到十八世紀(jì)，由孟德斯鳩開其端緒，中經(jīng)黑格爾、馬克思，到本世紀(jì)的Wittfogel，一直流傳至今，在1980年代的中國(guó)知識(shí)分子中間還可以聽到強(qiáng)烈的回應(yīng)。一個(gè)典型的例子就是八十年代末期曾經(jīng)轟動(dòng)一時(shí)的電視節(jié)目《河觴》。關(guān)于“亞細(xì)亞生產(chǎn)方式”和“東方專制主義”的討論，可參閱Anne M.Bailey and Josep R.Llobera合編的TimesItalic{The Asiatic Mode of Production （Routledge &Kegan Paul Ltd,1981）。

　　[62]這種看法導(dǎo)致中國(guó)歷史研究中研究單位的改變，使研究對(duì)象由“國(guó)家”轉(zhuǎn)移至“社區(qū)”（或社群）。實(shí)際上，這種改變可以被視為對(duì)此前以國(guó)家為基本研究單位之研究方法的反動(dòng)。但是，這種反動(dòng)也走得太遠(yuǎn)了，因而引起當(dāng)代學(xué)者的重新檢討。這種觀點(diǎn)的一個(gè)代表是費(fèi)孝通的《鄉(xiāng)土中國(guó)》（北京，三聯(lián)書店，1984）。對(duì)其觀點(diǎn)的檢討可參見梁治平的“從‘禮治’到‘法治’？”，即出。

　　[63]在這樣的意義上，可以說中國(guó)古代的法律與習(xí)俗并不是截然可分的兩種事物，它們更象是一個(gè)連續(xù)體的兩端，盡管這并不意味著這個(gè)連續(xù)體同時(shí)也是一個(gè)同質(zhì)體，內(nèi)部沒有空缺、矛盾和沖突。有關(guān)論述參見梁治平的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》，尤其是其“導(dǎo)論”部分。

　　[64]這些現(xiàn)象與措施本身即是所謂現(xiàn)代性的一項(xiàng)重要內(nèi)容。

　　[65]從很早開始，人們就在談?wù)摗斑M(jìn)步的法律”（或上層建筑）與“落后的社會(huì)”（或經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)）之間的矛盾。參見蔡樞衡的《中國(guó)法律之批判》（重慶，正中書局，1942年）和氏所著《中國(guó)法理學(xué)自覺的發(fā)展》（北平，1947）；
以及李達(dá)的《法理學(xué)大綱》（北京，法律出版社，1983）。1949年以后，法律在社會(huì)中的作用固然大為減弱，但是，改造社會(huì)始終是中國(guó)共產(chǎn)主義實(shí)踐的基本任務(wù)之一。今天，這種特殊關(guān)系仍然可以在比如“超前立法”這樣的簡(jiǎn)單用語中看到。在理解最近20年來的“普法”運(yùn)動(dòng)時(shí)，我們可以而且應(yīng)當(dāng)加上這一層意蘊(yùn)。

　　[66]作為主權(quán)者的國(guó)家，對(duì)外享有不可侵犯的獨(dú)立和平等地位，對(duì)內(nèi)則獨(dú)享對(duì)合法武力的壟斷，這本身即是一種現(xiàn)代性特征。如何使這樣一個(gè)能行使其巨大權(quán)力的空前強(qiáng)大有力的政治“巨獸”（即霍布斯所謂的“利維坦”）同時(shí)也受到法律的約束，遂成為一個(gè)重大而且棘手的現(xiàn)代性問題�？梢哉f，西方近代以來的政治理論和政治實(shí)踐，無論是立憲主義、法治還是分權(quán)與制衡，都是為了回答和解決這一問題而發(fā)展起來的。

　　[67]最近的事例是政府對(duì)“法輪功”信奉者的鎮(zhèn)壓行動(dòng)，在這場(chǎng)政府組織的規(guī)模浩大的“科學(xué)”討伐“迷信”、以“正”壓“邪”的行動(dòng)中，為數(shù)不少的專家、學(xué)者和普通知識(shí)分子也參與其中。

　　[68]在《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書中，費(fèi)孝通區(qū)分了橫暴的權(quán)力與教化的權(quán)力，認(rèn)為鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序主要是建立在教化的權(quán)力的基礎(chǔ)之上。其他人如孫中山或梁漱溟所談到的傳統(tǒng)社會(huì)中的自由，也可以在這樣的意義上來理解。

　　[69]在漢語學(xué)術(shù)界，civil society一詞并無統(tǒng)一譯名，常見的譯法有公民社會(huì)、市民社會(huì)和民間社會(huì)。有關(guān)的討論見王紹光的“關(guān)于‘市民社會(huì)’的幾點(diǎn)思考”，載《二十一世紀(jì)》1991年第8期（12月）第102至114頁。我對(duì)該詞的理解是，公民社會(huì)和市民社會(huì)分別指示出civil society這一概念的不同側(cè)面；
因此，本文暫使用“公民社會(huì)/市民社會(huì)”這一表達(dá)方式。同時(shí)，我將用“民間社會(huì)”一詞來概括一種傳統(tǒng)的社會(huì)組織形式。關(guān)于這種區(qū)分的理由，我將另文討論。

　　[70]六十年代以來，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　市民社會(huì)的概念重新引起了政治理論家們的關(guān)注，其理論內(nèi)涵與實(shí)踐意義也因此得到進(jìn)一步的發(fā)掘。參閱Charles Taylor,"Invoking Civil Society",in Charles Taylor,TimesItalic{Philosophical Arguments （Harvard University Press）,pp.204-224。關(guān)于這一概念在中國(guó)語境中可能具有的意義，見注[69]所引的王紹光文；
又可見石元康的“市民社會(huì)與重本抑末──中國(guó)現(xiàn)代化道路上的障礙”，載《二十一世紀(jì)》1991年第6期（8月）第105至120頁；
以及梁治平的“市場(chǎng)國(guó)家公共領(lǐng)域”，載《讀書》1996年第5期。

　　[71]這方面業(yè)已產(chǎn)生了相當(dāng)數(shù)量的文獻(xiàn)。專門的討論可參閱TimesItalic{Modern China1993年第2期中關(guān)于“中國(guó)的‘公共領(lǐng)域’/‘市民社會(huì)’？”的專題討論。相關(guān)的評(píng)介見顧欣的“當(dāng)代中國(guó)社會(huì)有無公民社會(huì)和公共空間？”，載《當(dāng)代中國(guó)研究》（美國(guó)）1994年第4期第57至73頁；
楊念群的“近代中國(guó)研究中的市民社會(huì)──方法及限度”，載《二十一世紀(jì)》1995年12月號(hào)。近年出版的專門討論中國(guó)公民社會(huì)的著作中，Gordon White等著TimesItalic{In Search of Civil Society （Clarendon Press,Oxford,1996）概念清晰、資料翔實(shí)、分析和結(jié)論亦較中肯，最值得參考。

　　[72]比如，黃宗智教授認(rèn)為，“市民社會(huì)”是一個(gè)從西方近代歷史經(jīng)驗(yàn)中抽象出來的概念，把這個(gè)概念應(yīng)用于中國(guó)歷史的研究時(shí)預(yù)先假定了國(guó)家與社會(huì)的二元對(duì)立，因此是不合適的。詳見黃宗智的“國(guó)家與社會(huì)之間的第三領(lǐng)域”，載甘陽編《社會(huì)主義：后冷戰(zhàn)時(shí)代的思索》（香港，牛津大學(xué)出版社，1995年）。對(duì)黃氏觀點(diǎn)的進(jìn)一步討論，參見梁治平的《清代習(xí)慣法：社會(huì)與國(guó)家》之“導(dǎo)言”部分。

　　[73]在傳統(tǒng)語匯中并沒有現(xiàn)代意義上的社會(huì)一詞，但正是“社”、“會(huì)”一類單字所指稱的社會(huì)組織形式構(gòu)成了當(dāng)時(shí)人們所說的“民間”的重要組成部分，我們可由此去了解傳統(tǒng)中國(guó)的社會(huì)形態(tài)。有關(guān)“會(huì)”、“社”的研究，可參見陳寶良的《中國(guó)的會(huì)與社》（浙江人民出版社，1994年）。

　　[74]Theodore de Bary在他的新著中討論了這一問題，參閱氏所著TimesItalic{Asian Values and Human Rights，第13至15頁。

　　[75]在論及農(nóng)村家族組織、民間宗教活動(dòng)和農(nóng)村地區(qū)社會(huì)生活（包括法律生活）的官方文件、報(bào)刊文章乃至學(xué)者的論著中，常常充斥著這類的精英主義觀點(diǎn)。

　　[76]這種情形在最近一個(gè)世紀(jì)以來的各種文化討論和清算傳統(tǒng)的運(yùn)動(dòng)中甚為常見。八十年代后期的電視節(jié)目《河觴》是這方面的一個(gè)著例。

　　[77]參閱趙岡等編的《中國(guó)經(jīng)濟(jì)制度史論》（臺(tái)北，聯(lián)經(jīng)出版公司，1986年）。

　　[78]從五十年代所謂的“社會(huì)主義改造”完成之后，直到七十年代末期，“割資本主義尾巴”一直是社會(huì)主義中國(guó)抵御“自發(fā)的”資本主義進(jìn)攻的一項(xiàng)基本任務(wù)，而這種“自發(fā)的”資本主義被認(rèn)為是“每日每時(shí)”地“大量產(chǎn)生”的。

　　[79]參閱周其仁編的《農(nóng)村變革與中國(guó)發(fā)展：1978－1989》（香港，牛津大學(xué)出版社，1994年）；
以及梁治平的“多元視野中的法律與秩序”，載《二十一世紀(jì)》1998年6月號(hào)。

　　[80]嚴(yán)格說來，發(fā)生在這些領(lǐng)域中的事件尚不能稱之為社會(huì)運(yùn)動(dòng)。首先，由于具有相對(duì)自主性的社會(huì)空間的發(fā)展受到了諸多限制，這些社會(huì)活動(dòng)更多地是以自發(fā)的形式出現(xiàn)的，既缺乏良好的組織，也沒有足夠的聯(lián)合意識(shí)，那些比較有組織和號(hào)召力的參與者甚至不得不時(shí)常檢點(diǎn)自己的行為，以免引起政府的猜忌和打擊。盡管如此，這些每天都在發(fā)生的事件業(yè)已形成了一定規(guī)模，成了一種不容忽視的社會(huì)現(xiàn)象。可以預(yù)言，隨著經(jīng)濟(jì)改革的繼續(xù)進(jìn)行，經(jīng)濟(jì)和政治的體制性調(diào)整將不可避免，在此過程中社會(huì)空間將繼續(xù)擴(kuò)大，這類的社會(huì)運(yùn)動(dòng)也將得到進(jìn)一步的發(fā)展。

　　[81]農(nóng)村地區(qū)家族方面的事例，參見錢杭的“中國(guó)當(dāng)代宗族的重建與重建環(huán)境”，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)季刊》（香港）1994年第2期第76至88頁。最近發(fā)生的“法輪功”事件是另一個(gè)有趣的事例。簡(jiǎn)單地說，政府對(duì)“法輪功”的鎮(zhèn)壓有兩個(gè)直接后果。首先，它把一個(gè)原本不具有政治性的自發(fā)的民間組織政治化了；
其次，它為自己創(chuàng)造出一個(gè)新的敵人。然而，在它自己選擇的這場(chǎng)戰(zhàn)斗中，政府終將發(fā)現(xiàn)自己取勝的機(jī)會(huì)很少。因?yàn)�，它選擇了一個(gè)業(yè)已過時(shí)、不大可能成功的方法去統(tǒng)治這個(gè)已不可挽回地改變了的社會(huì)。一個(gè)同類、但是反面的例子是“一貫道”，這個(gè)民間宗教組織曾在中國(guó)大陸被政府視為“反動(dòng)”組織而遭到嚴(yán)厲鎮(zhèn)壓。由于在中國(guó)大陸被取締，“一貫道”遂轉(zhuǎn)至臺(tái)灣發(fā)展。而在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，它在臺(tái)灣也因當(dāng)局的壓制和打擊而處境艱難，直到八十年代當(dāng)局“解除戒嚴(yán)”之后它才逐漸獲得了合法地位。今天，當(dāng)人們看到這一擁有眾多信徒的民間宗教組織在臺(tái)灣的社會(huì)生活中具有重要而且積極的影響時(shí)，可能很難想象它過去所經(jīng)歷過的被壓迫的局面。當(dāng)然，這樣說并不是要假定任何民間組織都是健全的，而是要說明，這些社會(huì)組織并不必然是“好的”或“壞的”，它們的性質(zhì)和作用是在一系列社會(huì)性互動(dòng)的過程中形成的，正因?yàn)槿绱�，政府�?duì)這些組織的態(tài)度特別值得關(guān)注。

　　[82]即1954年憲法、1975年憲法和1978年憲法。在此之前，還有一部作為臨時(shí)憲法的《共同綱領(lǐng)》。

　　[83]關(guān)于當(dāng)時(shí)圍繞新法與禮教的論爭(zhēng)，可參閱《清末籌備立憲檔案史料》（北京，中華書局，1979）。

　　[84]費(fèi)孝通在《鄉(xiāng)土中國(guó)》一書中談到了新的法律及法律設(shè)施推行下鄉(xiāng)后引起的社會(huì)問題。蔡樞衡和李達(dá)都把法律與社會(huì)的脫節(jié)作為其討論的主題，文獻(xiàn)出處參見注[65]。

　　[85]參閱Roger Cotterrell的TimesItalic{The Sociology of Law:An Introdudction第168至187頁（Butterworths,1984）。這種變化成為當(dāng)代許多圍繞“法治”問題展開的討論和論爭(zhēng)的重要背景。可參見William E.Scheuerman的TimesItalic{Between the Norm and the Exception（MIT Press,1997）。

　　[86]因?yàn)槿狈Ρ匾�的制度安排和程序保障，現(xiàn)行憲法和法律中有關(guān)公民自由的各種規(guī)定難以充分實(shí)現(xiàn)，而這些基本的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治和公民權(quán)利對(duì)于發(fā)展市民社會(huì)和民主制度來說都是必不可少的。

　　[87]前者可以古希臘的雅典為例，后者可以1997年以前的香港為例。

　　[88]Jon Elster仔細(xì)區(qū)分了運(yùn)用多數(shù)原則可能侵犯?jìng)�(gè)人權(quán)利的幾種情形，并提出了用來對(duì)抗多數(shù)原則以保護(hù)個(gè)人權(quán)利的制度安排，后者包括立憲主義、司法審查以及分權(quán)與制衡。參閱氏所撰"Majority Rule and Individual Rights"一文，載Stephen Shute and Susan Hunley所編的TimesItalic{On Human Rights （Basic Books,1993）。

　　[89]這種情形在實(shí)踐中甚為普遍，只是形式與程度不同而已。著名的“大邱莊”案不過是其中的一個(gè)著例罷了。

　　[90]即使是在今天，中國(guó)社會(huì)內(nèi)部規(guī)范性知識(shí)以及與之相關(guān)的社會(huì)秩序的多樣性也是一個(gè)不容忽視的現(xiàn)實(shí)。相關(guān)的討論見梁治平的“鄉(xiāng)土社會(huì)中的法律與秩序”。

　　[91]人們注意到，在長(zhǎng)期為“中央與地方”的關(guān)系問題困擾之后，現(xiàn)在有人開始談?wù)撍�謂的“行為性聯(lián)邦體制”現(xiàn)象，進(jìn)而討論實(shí)行聯(lián)邦體制的可能性。另一方面，在堅(jiān)持中央集權(quán)體制的同時(shí)，政府出于政治與經(jīng)濟(jì)方面的考慮所實(shí)行的經(jīng)濟(jì)特區(qū)實(shí)驗(yàn)和“一國(guó)兩制”，實(shí)際上已經(jīng)把多元性帶入到當(dāng)代的政治和法律架構(gòu)之中。因此，所謂多元的法制或者多元架構(gòu)下的法治絕不是不可想象的。接下來的問題是，如何真正實(shí)現(xiàn)多元化原則，如何使得已有的民族自治和地方自治變得名副其實(shí)，如何推廣成功的經(jīng)驗(yàn)，使中國(guó)未來的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度既能與社會(huì)的多樣化發(fā)展保持協(xié)調(diào)，又能夠切實(shí)保護(hù)個(gè)人自由與個(gè)人權(quán)利。

　　[92]“當(dāng)事人原則”著眼于利益的主體，因此與個(gè)人主義原則不同。但從另一個(gè)方面看，即使是多數(shù)人的決定也應(yīng)當(dāng)出于集體中每一個(gè)人的選擇，而且不應(yīng)侵害少數(shù)人的權(quán)利。就此而言，“當(dāng)事人原則”又與個(gè)人主義原則相通。實(shí)際上，強(qiáng)調(diào)社會(huì)中每一個(gè)人對(duì)其生活的選擇和這種選擇的不可替代性，并不一定導(dǎo)致個(gè)人與社會(huì)之間的截然分離。至少，古典作家在論述自由主義原則時(shí)，并沒有虛設(shè)一種獨(dú)立于社會(huì)和在社會(huì)之外思考、活動(dòng)和選擇的個(gè)人�；�于對(duì)古典自由主義的這種闡釋，當(dāng)代的一些自由主義者發(fā)展了自由主義理論。詳見Will Kymlicka的TimesItalic{Liberalism,Community and Culture （Clarendon Press,Oxford,1991）。

　　[93]這種說法強(qiáng)調(diào)某一社會(huì)危機(jī)極其深刻的精神性，一種全社會(huì)所經(jīng)歷的死而后生的經(jīng)驗(yàn)。詳見伯爾曼的《法律與宗教》（梁治平譯，北京，三聯(lián)書店，1992年）。此外，在為該書寫的譯者序言中，筆者討論了近代以來中國(guó)社會(huì)所經(jīng)歷的所謂“整體性危機(jī)”。

　　原載普林斯頓大學(xué)【當(dāng)代中國(guó)研究】2000年第2期（總第69期）

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