劉海波：法治本土資源論的內(nèi)在困境

　　法治的本土資源論，否認存在著普適性的法律和權(quán)利界定，認為在中國建設(shè)法治需依據(jù)和利用本土資源。這派觀點依據(jù)西方后現(xiàn)代理論反普適性，反對大寫的理性、自由、正義的立場；
有時也借助于演進理性知識論下人的有限理性觀來立論。有限理性觀點認為知識是分散的，是個人性的知識，在任何特定的時間地點，不存在一種匯聚了一切知識的理性。因為有上述的理論背景，加上中國的現(xiàn)實情況，特別是廣大農(nóng)村的一些情況，與這派觀點的看法頗能相合，所以法治本土資源論的觀點很有一些說服力。

　　在某種意義上，應(yīng)該感謝法治本土資源論的論說者給我們提供了新的視角。但細想起來，卻有兩個問題不得不提出。第一個問題是：世界上真沒有任何普適性的東西嗎？法與正義無關(guān)嗎？主張關(guān)注實際情況，宣稱要在一種社會背景下全面理解法律，甚至從一種徹底的社會學(xué)的角度來理解法律，確實可以提出似乎有理的只有相對正義、相對合理性的主張。不過在聽到某個地方還實行奴隸制，聽到有那種完全排他的狹隘宗族勢力魚肉鄉(xiāng)里的時候，普通人的感情總不免厭惡。

　　我認為，一種絕對的相對主義必定會走向荒謬，這涉及到這種觀點本身以何種理由存在，為何不消解掉的問題。我們說話如果不想陷入無意義的狀態(tài)，總要遵循語言規(guī)則，徹底的無立場的思考是不可能的。就人們的正義感而言，對其追問也必定要在某個地點停下來，而不能采取完全消解的態(tài)度。如果徹底地拒絕普適，這種態(tài)度進一步推演至在一個實行地方性規(guī)則的社區(qū)內(nèi)部，也會出現(xiàn)普遍規(guī)則的瓦解，以致人們唯暴力是從。為了不走向荒謬，陷入徹底的無是無非的境地，我們不可能絕對堅持一種相對的觀點。絕對堅持地方性知識的優(yōu)越，這本身會走向荒謬。

　　實際上，在人們說到法治的時候，已經(jīng)預(yù)設(shè)了一個內(nèi)在的正義觀念了。這個正義觀念實質(zhì)上是超驗的，是理性的追問須停止之處。我們可以不提這個正義觀念的內(nèi)容，但沒有這個正義的觀念本身，法治將不存在。在西方，有著源遠流長的自然法傳統(tǒng)。在中國，盡管“勝王敗寇”在一些人那里深入其心，但先秦儒家孟子的“義”，現(xiàn)今農(nóng)村百姓的“說法”，都與超驗正義有相通之處。這些，確實是建設(shè)法治的重要本土資源，盡管還不完全足夠。

　　實際上，對于作者所反對的上述立場，法治本土資源論者往往并非完全堅持，而是更多地表現(xiàn)出那種傾向。他們還以作者也同意的演進理性主義作為立論依據(jù)。堅持演進理性主義的立場，法治應(yīng)該是本土化的，應(yīng)該在一個社會內(nèi)部產(chǎn)生出來，而不能從外部強加自以為正確的東西。從演進理性的觀點出發(fā)，就不能不注意到，個人的知識，地方人民的道德共識，在一個什么樣的環(huán)境下，才能形成為制約他們的普遍規(guī)范。于是，我的第二個問題是：實現(xiàn)法治資源的本土化本身有沒有一個最低限度的條件呢？在中國的現(xiàn)實條件下，法治本土資源論能自圓其說嗎？下面我想用一個具體案例說明一下法治資源本土化中的問題所在。

　　今年夏天在電視里看到一個節(jié)目，中國某地農(nóng)村原來的習(xí)俗是房子不開后窗，原因是當?shù)厝藗円恢抡J為如果開窗戶的話，就會給住在后面的人帶來極大的惡運。有一天有一戶人家開了后窗，結(jié)果和鄰居起了極大的糾紛。在應(yīng)如何解決這場糾紛的問題上，有人激烈地提出，這戶人家開窗是種權(quán)利，不讓開窗完全是愚昧的、不科學(xué)、不進步的；
也有人強調(diào)了尊重地方性知識的必要性。作者也相信開窗帶來惡運是虛假的知識，開窗實有利于通風(fēng)衛(wèi)生。但是我同樣反對憑國家政治權(quán)力強制實施這樣的好處，不能憑著理性、進步等借口強行摧毀當?shù)厝嗣竦木靡研纬傻牧?xí)俗，因為那種習(xí)俗是人們的道德共識，其產(chǎn)生程序符合正義。法律的基礎(chǔ)是正義，而非科學(xué)。因此，就這個案例而言，事情沒有到此為止，還有更重要、更基本的東西需要我們探求。

　　在作者上述觀點的背后，不是為了保留一種地方風(fēng)景，而是要維護更高的原則，這可稱為元規(guī)則。唯有在此元規(guī)則被尊重的條件下，人民個別的、地方性的知識才能和其自發(fā)形成的規(guī)范良性互動。唯有在元規(guī)則下，人們才會在經(jīng)驗中學(xué)習(xí)（這是人具有的理性能力），從而會移風(fēng)易俗，認識到開窗與惡運之間的虛假聯(lián)系，出現(xiàn)人人開窗與否自便的新風(fēng)俗，用有些大言不慚的詞來說就是達到了正義與善的統(tǒng)一。這里的元規(guī)則是，制約國家權(quán)力的法治和在此種法治觀下必然要確立的權(quán)力分立的體制。這個元規(guī)則，正是堅持演進理性觀點必然的要求，是確能實現(xiàn)法治資源本土化的前提，是真正普適性的東西。

　　由于相對主義傾向過強，似乎也由于對中國當今真正現(xiàn)實問題的回避，法治資源本土化論者不能將自己的觀點依其內(nèi)在邏輯提升一個層次，在一個更高的起點上為法治資源本土化提供真正的支持和論據(jù)，結(jié)果導(dǎo)致在討論法治問題的時候，更多地討論鄉(xiāng)土的奇異風(fēng)俗，而忽略了國家權(quán)力的限度問題。用比喻來說，這就如同一個人沒有認識到一個編寫精巧的軟件同其支持系統(tǒng)的關(guān)系，以為沒有DOS，沒有Windows自己的軟件一樣會運行良好，甚至以為自己的軟件就是操作系統(tǒng)本身。在現(xiàn)實中，又有多少人將特殊之事當作普適的，卻把真正普適的東西加以拒斥呢？

　　總結(jié)上文，就實現(xiàn)法治而言重要的是超驗正義的觀念。對法治資源真正本土化尤其重要的是元規(guī)則及分權(quán)的體制，在政治權(quán)力大一統(tǒng)的中央集權(quán)之下，是做不到這一點的�，F(xiàn)在問一下，我們是否具備使法治資源本土化確能落實的條件呢？類似超驗正義的觀念，我們傳統(tǒng)和現(xiàn)實中都有，值得大力吸取。分權(quán)的觀念和制度，可說是基本闕如。在這種情況下，所應(yīng)提倡者，似乎主要不應(yīng)是本土資源本身，而是本土所缺乏的，必須從外部學(xué)習(xí)、借鑒和吸收的東西。

　　1998、10

相關(guān)熱詞搜索：法治 困境 本土 內(nèi)在 資源