秦旺：論越軌行為產(chǎn)生的法律動因及其控制
發(fā)布時間:2020-05-23 來源: 感恩親情 點擊： 
在現(xiàn)代社會中法律是最為重要的社會控制手段，法律存在的目的之一是維持社會的穩(wěn)定并為其發(fā)展創(chuàng)造條件，這是我們的一貫思維方式，特別在推進法治社會的進程中，這一觀念得到了不斷的強化，為此我們在不斷的加強立法和執(zhí)法，力求把人們的行為納入一個有序的狀態(tài)之中。但讓我們感到有點不安和不解的是，“盡管近年來中國的經(jīng)濟發(fā)展迅速，社會日益開放，立法數(shù)量激增，執(zhí)法力度加大，人們卻感到社會仍然混亂，甚至有愈演愈烈的感覺”。[1]其表現(xiàn)是人們的越軌行為不僅大量存在，而且其發(fā)展趨勢并沒有隨著依法治國方略的提出和建設(shè)而有所消減。尤其是上世紀90年代以來，社會治安不斷惡化，重大刑事案件不斷出現(xiàn)，廣大人民群眾日益缺乏安全感。以犯罪情況而言，1994年全國法院審理一審案件數(shù)量比1993年上升了19.75％，共受理一審刑事案件482927件；
1995年審結(jié)496082件，比1994年上升3.15％；
1998年審結(jié)48萬余件，比1997年上升9.03％。[2]這其中的原因難道僅僅是人們社會轉(zhuǎn)軌時期所存在的必然現(xiàn)象？難道僅僅是由于我們沒有西方法治理念得以生根、發(fā)芽的土壤嗎？我們是否在法治話語的影響下形成了對法律自身特性的簡單化思考呢？
隨著法治的宏大敘事的生成、擴展，我們對于法律的認識態(tài)度慢慢的變成一種單向的思維方式，我們有點成為一種“單向度的人”(馬爾庫塞語)。法律是控制越軌行為最重要的方式，“今天，社會控制首先是國家的職能，并通過法律來行使”[3]這是人類文明實踐的產(chǎn)物，但這并不表明我們應(yīng)該對這一觀念不假思索的加以接受和固化。越軌行為的不斷出現(xiàn)和演變正是對法律存在合法性的挑戰(zhàn)，從某種程度上來看也是對法治社會的一種顛覆，因為法治社會需求一種社會的團結(jié)和整合。因而，我們應(yīng)該對法律保持一定的批判態(tài)度，這樣才能更好的推進法治社會的建立。如何保持批判態(tài)度的理論方式很多，最為普遍的方式就是對法律局限性的分析和研究。本文認為借鑒社會學(xué)的有關(guān)成果，從越軌行為和法律的互動關(guān)系出發(fā)來分析法律自身的特質(zhì)是一個非常好的切入點[4]。互動關(guān)系就是既要看到法律是控制越軌行為的重要手段，又要意識到法律在控制越軌行為的過程中也會造成越軌行為，即我們要避免單向思維方式，采取雙向思維態(tài)度，“遏制犯罪離不開社會控制，但社會控制的運作過程并不當(dāng)然地遏制犯罪，有些犯罪甚至可以由社會控制地運作得到解釋”，[5]這一態(tài)度的轉(zhuǎn)變會有利于對法律性質(zhì)的全面把握，進而更好的推進法治建設(shè)事業(yè)。由于理論界對前一問題的研究已經(jīng)非常深入，本文的論述就集中于越軌行為產(chǎn)生中的法律動因，并就如何解決法律在控制越軌行為中所存在的矛盾進行探討。[6]
第一章 越軌行為內(nèi)涵及其成因的一般描述
1.1 越軌行為的內(nèi)涵
與大多法理學(xué)者的觀點不同[7]，在社會學(xué)者的研究中法律是一個范圍不很明確的概念，他們認為法律的范圍不僅包括國家立法機關(guān)制定的“國家法”，而且應(yīng)該包括存在于人們社會實踐生活中的“民間法”，這一種研究方式在社會學(xué)中取得了很大的成就，并且對法社會學(xué)的研究也產(chǎn)生的深遠的影響。我們不否認這一研究的價值，但筆者認為從法學(xué)的角度來界定越軌行為時，其標(biāo)準只能是由立法者所制定的法律，即“國家法”。其理由主要是：第一，從權(quán)力分立和制衡的理論來看，司法權(quán)是從屬于立法權(quán)的，司法者必須依照立法者制定的法律來判決，司法者運用“民間法”是對這一理論的破壞；
其二，把“民間法”納入司法實踐，一旦“國家法”和“民間法”發(fā)生沖突將會引起很大的混亂，不利于司法實踐和人們的行為。因此，本文所指的越軌行為的內(nèi)涵與社會學(xué)者所持有的觀點既有重合之處，也有重大的區(qū)別。在此基礎(chǔ)上，我們認為只要一個行為違反了法律，無論是理性違法抑或非理性違法，無論是公開違法抑或是規(guī)避法律，無論是違反了法律的明示規(guī)定抑或暗含精神，均歸于越軌行為的意指范圍�？傊�，本文是從一個宏觀的角度來剖析越軌行為的產(chǎn)生和法律之間的內(nèi)在聯(lián)系。
1.2越軌行為產(chǎn)生動因的分析
越軌行為與法律之間存在著互動關(guān)系，這一關(guān)系要求我們既要看到法律控制越軌行為的一個層面，又要認識到越軌行為的產(chǎn)生中有法律的動因�！凹词共豢紤]不軌行為人的動機和行為，社會控制也總是使不軌行為人更糟糕”。[8]但法律本身為什么會產(chǎn)生越軌行為呢？這種法律存在的悖論在社會學(xué)者的論述中找不到答案，而法律學(xué)者對此也沒有比較系統(tǒng)的分析。[9]一些法理學(xué)家和政治學(xué)家以“公民不服從”（civil disobedience）為主題對這一問題進行了一些分析，他們的觀點可以為我們的進一步闡述提供啟發(fā)，這些學(xué)者的代表有羅爾斯、德沃金、哈貝馬斯。[10]羅爾斯認為一個社會的制度（包括法律）必須要符合他所提出的兩個正義原則，“公民不服從”的前提條件是社會在存在這些公認的正義標(biāo)準，如果法律偏離了這些標(biāo)準并達到一定的程度，那么公民對法律的不服從就具有正當(dāng)性了。“如果正當(dāng)?shù)姆潜┝Ψ纯箍瓷先ネ{了公民的和諧生活，那么責(zé)任不在抗議者那里，而在那些濫用權(quán)威和權(quán)力的人身上，那些濫用恰恰證明了這種反抗的合法性。因此為了維持明顯不正義的制度而運用國家的強制機器本身，就是一種不合法的力量形式；
人們在適當(dāng)?shù)臅r候有權(quán)反抗它”。[11]德沃金認為法律制度必須符合一定的權(quán)利要求，即對人們的關(guān)懷和尊重的平等權(quán)利，這一制度是至關(guān)重要的，因為它代表了多數(shù)人對尊重少數(shù)人的尊嚴和平等的許諾，否則人們違反法律就有正當(dāng)性。在討論出于良心而違反征兵法的問題時，德沃金認為，“我們關(guān)于對出于良知而違反征兵法的那些人有一種責(zé)任：我們可能需要不對他們起訴，而且需要改變我們的法律，或者調(diào)整我們判刑的程序以容納他們的這一基本結(jié)論”。[12]哈貝馬斯認為公民不服從有其積極意義，并且同意羅爾斯、德沃金的觀點。公民不服從是市民社會自我意識增強的表現(xiàn)，通過這一方式可以對政治領(lǐng)域產(chǎn)生影響，它的正當(dāng)性來自于對憲法的一種動態(tài)的理解總是處于未完成的事業(yè)之中。[13]由于法律體系總是不完善的，必定會忽視一些人的利益，從而公民不服從就具有正當(dāng)性。可見，公民的不服從乃是制度本身不符合一定正當(dāng)性的結(jié)果。
1.3 小結(jié)
1.3.1 越軌行為的產(chǎn)生和法律之間有內(nèi)在關(guān)聯(lián)
我們必須對法律自身的特性進行全面的思考，而不是想當(dāng)然的認為法律一旦制定出來就是合理的、可接受的。我們不能不加批判的進行單向思維，即僅僅只看到法律對越軌行為的控制，而忽略了法律自身所存在的問題也會促使人們違反法律。但法律為什么會促使越軌行為的產(chǎn)生呢？法律的不合理的根源在何處呢？社會學(xué)和法學(xué)的分析指出了法律會產(chǎn)生越軌行為，他們深刻的洞見了法律和越軌行為之間的互動關(guān)系，彌補了我們的單向思維，但沒有對法律導(dǎo)致越軌行為的深層原因進行分析。由此，我們必須就此深入、系統(tǒng)的思考法律制度本身在控制越軌行為的過程中為什么又會產(chǎn)生越軌行為呢？筆者認為，越軌行為的產(chǎn)生和法律制度本身的缺陷之間的關(guān)系，可以從法律的合法性作為分析的突破點�！爱�(dāng)前我國許多人對法律的不遵守，根本的原因在于對法律的不重視、不信任、無信心，甚至于抱有成見，這說明在我國法律的合法性問題還沒有解決，而在這個問題解決之前其他工作都是枉然”。[14]正是由于人們沒有充分重視法律的合法性問題，往往認為只要是由國家立法機關(guān)所制定的法律便必定具有當(dāng)然的合法性，人們就只有遵循法律的義務(wù)，無法透視法律本身所存在的合法性問題，更不用說法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因了。
1.3.2 法律合法性問題的引入
所謂合法性[15]，與法律通常所使用的“合法”是有重大區(qū)別的，從韋伯的觀點來看就是一種信仰，“一切經(jīng)驗表明，沒有任何一種統(tǒng)治自愿地滿足于僅僅以物質(zhì)的動機或者僅僅以情緒的動機，或者僅僅以價值合乎理性的動機，作為其繼續(xù)存在的機會。毋寧說，任何統(tǒng)治都企圖喚起并維持對它的‘合法性’的信仰”。[16]可見合法性意味者一種統(tǒng)治（制度）能夠被其受眾認為是一種正當(dāng)?shù)摹⒑虾醯懒x的，從而產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的自愿服從或認可的狀態(tài)。如果法律規(guī)范具有合法性，那么其受眾將會形成一種內(nèi)心的服從和遵守，從而避免越軌行為的產(chǎn)生。雖然學(xué)者對合法性是一種內(nèi)在的信仰狀態(tài)沒有分歧，但對內(nèi)在信仰的來源有分歧，即法律要具備合法性其符合的標(biāo)準是什么沒有統(tǒng)一的答案。法律的合法性可以從形式合法性和實質(zhì)合法性兩類來建構(gòu)。那么法律到底是由于沒有達到形式合法性的要求，還是沒有符合實質(zhì)合法性的要求而導(dǎo)致了越軌行為的產(chǎn)生呢？下文我們將沿著這兩種研究進路對法律和越軌行為之間的關(guān)系，尤其是法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因問題進行重點分析。
第二章 越軌行為的產(chǎn)生和法律的形式合法性
2.1 法律形式合法性的基本觀點
2.1.1 法律形式合法性產(chǎn)生的歷史背景
自18世紀開始的啟蒙運動以來，“理性”便在理論研究中占據(jù)了統(tǒng)治地位。牛頓以經(jīng)驗材料作為分析問題的方法在各個學(xué)科產(chǎn)生了重要影響，因此“18世紀沒有跟著以往的哲學(xué)學(xué)說中的那種思維方式亦步亦趨；
相反，它按照當(dāng)時自然科學(xué)的榜樣和模式樹立了自己的理想”。[17]啟蒙運動所重視的理性是一種由自然科學(xué)所衍生出來的理性觀念，人們發(fā)現(xiàn)自然界的變化和發(fā)展與人們的道德、宗教和習(xí)慣沒有必然的關(guān)系，自然科學(xué)是一種價值無涉的科學(xué)，科學(xué)觀念的不斷發(fā)展和擴展對社會科學(xué)產(chǎn)生了重大影響，理性于是逐漸與工具理性（科技理性）劃上了等號。人們逐漸認為把“實然”（事實）和“應(yīng)然”（價值）混淆起來是非理性的，“休謨問題”正是在此背景中提出的，休謨認為事實與價值是兩個完全不同的領(lǐng)域，而以往的道德體系中普遍存在從“是”或“不是”為連接詞的事實命題，向以“應(yīng)該”或“不應(yīng)該”為連接詞的價值命題的思想變遷，在休謨及其后繼者看來，這種變遷是不可能產(chǎn)生的，“堅持‘休謨法則’或事實與價值的‘二分法’的人們認為，事實與價值分屬兩個完全不同的、互不相關(guān)的領(lǐng)域，事實判斷并不承擔(dān)價值判斷，或說具有某種‘承擔(dān)裂隙’”。[18]為此，在社會科學(xué)領(lǐng)域，既然要成為科學(xué)也必須貫徹工具理性，排除價值理性的涉入。在這種工具理性的滲透下，實證主義學(xué)派在社會科學(xué)居于主要地位，這種學(xué)派的觀點認為：“知識應(yīng)局限于具有客觀驗證基礎(chǔ)的研究范圍內(nèi)，而價值及道德問題是不能客觀驗證的，最后只能代表個人的主觀看法�！谶壿嬌希瑳]有任何價值判斷可以由外在世界的知識推演出來的。換言之，從邏輯的角度看，任何道德判斷上提出的理據(jù)，到最后只是代表著提出者的個人主觀看法，沒有客觀標(biāo)準可言的”。[19]這種觀點在法學(xué)上的體現(xiàn)就是法律實證主義學(xué)派。
邊沁從功利主義的角度出發(fā)反對自然法學(xué)說和社會契約論，認為國家不是基于契約而是基于人們的服從習(xí)慣，在談到契約理論時，邊沁認為“很明顯，幾乎不用考慮，這樣做最終會一無所獲，解決不了任何難題”，取而代之的是一種“服從”，“為什么必須服從，即是因為這是出于他們的利益，他們有義務(wù)去服從”。[20]因此法律就是主權(quán)者自己的命令或者主權(quán)者采納的命令之總和，它是強加于公民的義務(wù)，如果公民不服從將會受到懲罰。奧斯丁具體發(fā)展了邊沁的觀點，其基本觀點體現(xiàn)在“法的存在是一個問題。法的優(yōu)劣，則是另外一個問題，法是否存在，是一種需要研究的問題。法律是否符合一個假定的標(biāo)準，則是另外一個需要研究的問題。一個法律，只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰并不喜歡它，或者，即使它有悖于我們的價值標(biāo)準”。[21]因此法律和道德（價值）是不可等同，所謂法律的實際存在可以從兩個方面來理解，即“主權(quán)者”和“命令”、“義務(wù)”。主權(quán)者是一個不受約束的主體，只要是主權(quán)者制定的普遍規(guī)則就是法律，人們應(yīng)該服從，“法理學(xué)的對象，是實際存在的由人制定的法，亦即……政治優(yōu)勢者對政治劣勢者制定的法”，“人們所說的準確意義上的法或規(guī)則，都是一類命令”，“主權(quán)政府，在法律上是可以根據(jù)自己的意志，用自己不受約束的權(quán)力，任意剝奪臣民的政治自由”。[22]從邊沁和奧斯丁的觀點來看，法律的合法性就存在于主權(quán)者的意志之中，一種法律制度只要滿足了形式上的標(biāo)準，無論是“專制”中的法律還是“法治”中的法律，都具有合法性。
2.1.2 韋伯對法律形式合法性內(nèi)涵的系統(tǒng)論述
韋伯在分析西方資本主義的發(fā)展及法律的作用時，對古典實證主義法學(xué)派以降的觀點進行了總結(jié)和升華。(點擊此處閱讀下一頁)
韋伯對法律中的合法性問題有比較全面的分析和把握，“一個制度的合法性可通過下述情況得到保證：一、純粹內(nèi)在的，即①純粹情緒的：通過感情的奉獻；
②價值合乎理性的：通過信仰的絕對適用作為最后的、負有義務(wù)的價值（習(xí)俗的、美學(xué)的或其他的價值）的表現(xiàn)；
③宗教的：通過信仰對救贖物的占有取決于對制度的遵守。二、也（或者僅僅）通過期望出現(xiàn)特別的外在的結(jié)果，即通過利害關(guān)系；
然而也通過特別形式的期望�！盵23]在韋伯看來，法律的合法性只能從兩個方面來理解，即從純粹內(nèi)在中的實質(zhì)（價值）合乎理性和純粹外在的形式（工具）合乎理性，而純粹內(nèi)在中的純粹情緒的和宗教的兩個方面在理性化的視界和世界不斷除魅的進程中已經(jīng)失去了意義。但他又認為實質(zhì)合法性的分析方式已經(jīng)不適合在法律運用了，基本原因是他對現(xiàn)代資本主義社會實現(xiàn)狀況的把握，“隨著資本主義經(jīng)濟的發(fā)展和法理型統(tǒng)治的擴展，自然法理論在現(xiàn)代西方社會中的作用越來越弱，人為制定的形式理性逐漸成為自身的正當(dāng)性來源和規(guī)范性基礎(chǔ)，實在法不再需要訴諸一種‘更高級的法’來證明自己的正當(dāng)性�！盵24]“今天最為流行的合法形式是對合法律性的信仰：對形式上具體地并采用通常形式產(chǎn)生地章程地服從”。[25]
在上述觀念的支配下，理性只能處理事實和手段上的事情，卻不能處理價值上的事情，在行動中，理性只能是扮演一個工具的角色。因而，韋伯在社會科學(xué)的研究中一直遵循“價值無涉”的方法，認為價值合乎理性是一種主觀的判斷，這種判斷不符合資本主義經(jīng)濟的可計算性要求，故形式（工具）合乎理性是現(xiàn)代西方社會法律的典型形式，也是資本主義發(fā)展的關(guān)鍵因素只有這種合乎邏輯、可以穩(wěn)定人們理性預(yù)期的法律形式才能適用社會的發(fā)展。因此韋伯視野中的法律的合法性是一種形式的分析方法，排除了任何價值的涉入。
2.2 越軌行為的產(chǎn)生和法律形式合法性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
2.2.1 法律形式合法性中的強制性問題
我們認為法律的形式合法性看到了法律具有的強制性一面，但排除對法律價值的研究，一味地把法律的合法性建立在一定的程序上會產(chǎn)生很大的消極影響，要克服這種消極影響，我們必須把法律建立在一定的預(yù)設(shè)基礎(chǔ)之上，“工具判斷的推行預(yù)先假設(shè)了一種關(guān)于合法手段范圍的概念。除非對于手段的選擇有非工具性的限制，否則，任何東西都可以在原則上被當(dāng)作任何目的的手段。這樣，就不可能提供明確界定的個人權(quán)利和群體權(quán)利，因此，也就不可能存在穩(wěn)定的社會秩序”。[26]換言之，法律的形式合法性在法治社會中得以成立必須建立在價值理性的基礎(chǔ)上，而這又是與法律實證主義的觀點相沖突的。因此韋伯所主張的法律的形式合法性受到了很多批評。正如德國學(xué)者David Dyzenhaus所總結(jié)的，“一方面是把合法性簡化成僅僅是一種純粹的信仰；
另一方面是把由形式程序建立的形式服從作為信仰的基礎(chǔ)”。[27]一味的強調(diào)法律的形式合法性會造成“意義喪失”和“自由喪失”，所謂“意義喪失”是指西方社會所出現(xiàn)的精神貧乏和空虛，在啟蒙運動中提出的“自由、平等、博愛”的原則被破壞殆盡，人們陷入了一種物化的世界之中；
“自由喪失”是由于工具理性的發(fā)展，使人們陷入物質(zhì)利益的追求之中，人們所制于金錢和權(quán)力的控制之中，失去了自我意識。在這種情況下，法律也逐漸變成了一種工具化的東西，變成了執(zhí)行統(tǒng)治者意志的工具。因此，韋伯從資本主義發(fā)展中對可計算性要求出發(fā)，堅持法律的形式合法性時，看到了它所造成的嚴重后果，“形式合理性和實質(zhì)合理性的二難推理是一個使韋伯長期感到困擾和痛苦的理論難題，也是它最終對社會生活理性化發(fā)展的前景持悲觀態(tài)度的思想根源”。[28]
2.2.2 法律的強制性和越軌行為的產(chǎn)生
法律肯定是要具有強制性，法律的形式合法性觀點透視到了法律的強制性的一面，把法律的合法性簡化成了“合法律性”（Legality），但是法律的強制性并非法律的全部特性，甚至不是它的主要特性。法律的形式合法性的簡化結(jié)果是掩蓋了法律本身的特質(zhì)，因為立法者所制定的法律本身可能就不具有“實質(zhì)合法性”（Legitimacy）。正如有學(xué)者在總結(jié)奧斯丁的實證主義法學(xué)時所指出的，“奧斯丁的理論不是一種關(guān)于法治的理論——政府受法律所統(tǒng)治；
而是一種人治的理論——政府把法律作為行使權(quán)力的一種工具”。[29]因此法律的形式合法性無法克服向?qū)Ｖ浦髁x靠攏的趨勢，法律制定中的立法精英和廣大法律受眾之間的利益、價值觀念的差異無法得以消解�！霸谡J為法律可以具有任何內(nèi)容的同時強調(diào)法律秩序的穩(wěn)定，等于承認了遵守專制法律的義務(wù)。但是，法律秩序在一定意義上意味著法治，而法律的理想并不意味著必須遵守任何內(nèi)容甚至專制內(nèi)容的法律，法治本身的目的之一即在防止專制”。[30]二者之間在法律的形式合法性中存在無法跨越的鴻溝，這一鴻溝無法讓法律受眾對法律的觀點從“外在觀點”變?yōu)椤皟?nèi)在觀點”，法律受眾的越軌行為也從中得到了解釋和說明。
既然法律中無法反映法律受眾的利益和價值觀念，人們遵守法律的內(nèi)在動力也就消失了，法律不僅不是人們享受私權(quán)的保障，反而變成了對人們的一種壓制，因此法律受眾的越軌行為就會不斷產(chǎn)生以反抗這種法律制度�！胺芍刃虿粌H可以體現(xiàn)一種精心構(gòu)造的獨裁主義，而且它還可以與那種通過不受個人約束的個人化的權(quán)力，采取純粹恐怖手段消滅政敵的作法無限期地共處在一起，在自由主義社會中，角色的專業(yè)化竟給每個人留下了這樣的印象：不同的社會生活領(lǐng)域之間存在著極為深刻的鴻溝，這一事實使得人們比較易于接受法律與恐怖的共生現(xiàn)象”。[31]雖然法律的形式合法性看到了法律對實在性的要求，體現(xiàn)了法律所具有的強制性的特性，但是這一特性無法使法律受眾對法律形成信仰，從而在法律受眾中形成從法律的“它律”變成內(nèi)化于其中的“自律”的轉(zhuǎn)變過程�！霸趶娭普撜呖磥�,立法者是主體者,享有統(tǒng)治之權(quán),而行為人是事先具有服從義務(wù)的人,法律并不體現(xiàn)它的理性。在法的實施方面,所有的行為人都被假定為潛在的違法者,對于違法的公民當(dāng)然只有用強力對付他們,而對于守法的公民呢?他們的守法只是害怕不良結(jié)果的懲罰。公民出自感情、道德,習(xí)慣的自覺守法的自主性被忽略”。[32]
由于我們一貫強調(diào)法律的形式合法性，我們就形成了法律控制越軌行為的單向思維，我們掩蓋了存在法律中的各種利益、權(quán)力和價值觀念的糾葛、沖突，這一掩蓋的結(jié)果是我們沒有意識到法律也會產(chǎn)生越軌行為，其結(jié)果就會在實踐中出現(xiàn)法律規(guī)范的增加和越軌行為的增加同步發(fā)展，雖然二者可能不是亦步亦趨的關(guān)系�？迫诜治錾鐣袥_突產(chǎn)生的原因是就深刻的指出：“不平等系統(tǒng)中被統(tǒng)治對現(xiàn)存的稀缺資源分配的合法性提出質(zhì)疑時，更有可能發(fā)起沖突；
被統(tǒng)治者的對剝奪感與不公平感上升時，更有可能發(fā)起與統(tǒng)治者的沖突”。[33]法律的制定是一個精英化的過程，如果我們持有法律的形式合法性的態(tài)度，那么我們可以就會漠視法律受眾的價值和利益，從而造成越軌行為的大量出現(xiàn)。[34]法律的合法性必須要求引入價值判斷。正是在認識到法律的形式合法性的不足之后，以哈特、拉茲為代表的新實證主義法學(xué)者開始改變了他們的觀點，其中尤以哈特的觀點引人注目。
2.3 哈特對法律形式合法性的修正和法律實質(zhì)合法性的引入
哈特秉承了邊沁、奧斯丁關(guān)于法律和道德相分離的觀點，并在此基礎(chǔ)上提出了法律是由主要規(guī)則和次要規(guī)則構(gòu)成的新觀點，同時受到富勒新自然法學(xué)的影響，由主張法律應(yīng)該具備最低限度內(nèi)容的自然法，“不容認真爭辯的是，法律在任何時候和任何地方的發(fā)展，事實上既受特定社會集體的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明的道德批評的影響，這些個別人的道德水平超過流行的道德”，“這些以有關(guān)人類、他們的自然環(huán)境和目的基本事實為基礎(chǔ)的、普遍認可的行為，可被認為是自然法的最低限度的內(nèi)容”。[35]如果繼續(xù)堅持“惡法亦法”，人們難免會對法律存在的合理性產(chǎn)生懷疑，哈特為了推進實證主義法學(xué)的合理性，不得已提出了法律的最低自然法的理論來彌補其不足。
哈特在實證主義法學(xué)中進一步引入價值理念是在1994年出版的《法律的概念》第二版的后記中，該后記是對德沃金批評的全面回應(yīng)。德沃金認為法律不僅應(yīng)該包括規(guī)則，更應(yīng)該包括原則，他所謂的“原則”實際上就是他所提出的“平等和尊重的權(quán)利”，“所有這些批評都沒有提到主導(dǎo)法律理論是有缺陷的，因為它反對這樣一種思想，即個人有權(quán)反對國家，這些權(quán)利先于由明確的立法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利”。[36]哈特在后記中從十個方面來回應(yīng)德沃金的批評，并系統(tǒng)闡釋了自己的觀點。哈特認為在《法律的概念》中已經(jīng)十分明確的表明承認規(guī)則可以包容道德原則或?qū)嵸|(zhì)價值相一致的法律有效性的準則，在承認規(guī)則和德沃金的原則之間沒有什么不相容的地方，而且哈特也接受德沃金所提出的規(guī)則和原則之間的三個區(qū)別中的前兩個區(qū)別，并對規(guī)則在疑難案件中難以發(fā)揮作用的缺陷進行了修改。[37]
顯然，哈特在很大的程度上已經(jīng)修改了其原來所堅持的觀點，特別是認為“法律中的承認規(guī)則也包括原則”的內(nèi)容是一種實質(zhì)性的讓步，因為“原則”在德沃金中的意義是包含一種價值判斷的內(nèi)容，這與哈特所一貫強調(diào)法律和道德的分離是有著重大沖突的。因此離開法律的實質(zhì)合法性的所謂形式合法性是難以具有說服力的。正如有學(xué)者在評析政治中的合法性時所指出的：“將合法律性——實證論秩序提升為評價政治合法性最終標(biāo)準的地位，這意味著對國家的一種屈從，這種屈從與合法性理念是完全相違背的。事實上，如果凡是符合法律的，只是由于它符合法律，就因而是合法性的，那么從權(quán)力的角度來說，自其中就會產(chǎn)生出一種消極性，它與合法性精神是相反的”。[38]
2.4 小結(jié)
從上文關(guān)于越軌行為的產(chǎn)生和法律形式合法性的內(nèi)在關(guān)聯(lián)的來看，法律形式合法性對法律強制性的重視而忽視法律受眾的利益是導(dǎo)致越軌行為的原因。法律形式合法性的實質(zhì)是認為依據(jù)一定程序而制定的法律就是具有合法性的，而對于這種程序的標(biāo)準沒有給予重視。我們不是要否認法律制定中程序的重要性，但是這種程序必須要符合一定的價值標(biāo)準，否則依程序而建立起來的法律也可能是專制性的。如果用法律的實質(zhì)合法性來矯正形式合法性中的過度強制的傾向（乃至趨于專制），這或許是一種比較好的選擇路徑。因為，法律不僅僅是要得到人們的承認，而且要求值得人們?nèi)コ姓J，這不是單靠法律的強制性就可以解決的問題。那么，法律的實質(zhì)合法性能否現(xiàn)實消解越軌行為產(chǎn)生的法律動因呢？下面我們重點來分析法律的實質(zhì)合法性。
第三章 越軌行為的產(chǎn)生和法律的實質(zhì)合法性
3.1 法律實質(zhì)合法性的基本觀點
3.1.1 法律實質(zhì)合法性的歷史背景
近兩三百年來西方發(fā)展中是科技理性控制著人類的社會活動，這一由啟蒙運動所引發(fā)的社會現(xiàn)象極大的促進了科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人們也進入了一個相對舒適的物質(zhì)世界之中，似乎啟蒙運動所建構(gòu)的“現(xiàn)代事業(yè)”也要實現(xiàn)了。然而隨著物質(zhì)生活的高度現(xiàn)代化，人們發(fā)現(xiàn)社會中的問題也越來越多，種族沖突、環(huán)境污染等，而且人們的精神生活日漸萎縮，許多人對現(xiàn)代社會的結(jié)構(gòu)和制度持悲觀的看法。人們開始反思科技理性的基礎(chǔ)——實證主義。實證主義雖然認為價值問題是重要的，但是他們更傾向認為在客觀事物的知識建構(gòu)和價值抉擇之間只是一種偶然的關(guān)系，在邏輯上沒有任何價值判斷可以從外在的客觀世界推演出來，任何價值判斷上的理論依據(jù)最終只是人們各自的主觀看法。針對實證主義的價值相對主義，并且最終可能會演變?yōu)閮r值虛無主義的社會態(tài)度，許多學(xué)者進行了反思。他們認為實證主義用自然科學(xué)的角度來了解社會現(xiàn)象是不正確的，因為社會事實或社會現(xiàn)象與自然現(xiàn)象不是一回事，前者必然要牽涉價值的涉入。
在啟蒙運動以前，理性和價值判斷之間的關(guān)系并非尖銳對立的。在18世紀以前的西方學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中，學(xué)者們不斷努力地尋找人存在的終極目標(biāo)，他們相信這些價值問題是可以通過理性的思考并從知識的層面加以解決的。理性的范疇中就包含了都價值問題的不斷追尋。只是在啟蒙運動以后，才有越來越多的學(xué)者對價值理性的地位提出了質(zhì)疑，他們試圖把價值問題從科學(xué)知識的領(lǐng)域中劃分出來，從而逐漸演化為價值問題只是個人的主觀判斷而已，這點在韋伯的“價值無涉”和“價值中立”中得到了最明顯的表達。然而當(dāng)人們不去尋求價值，只是一味利用已有的資源來滿足其權(quán)力和金錢的需求時，(點擊此處閱讀下一頁)
人們找不到存在的終極意義。為了回歸人的真實本性，在社會理論的研究中必須引入價值判斷。實際上，在法學(xué)的研究中對價值理性的思考一直占據(jù)者十分重要的地位，其集中表現(xiàn)就是自然法學(xué)的研究中對法律價值的探求。
自然法的歷史可以追溯到古希臘時期的由芝諾創(chuàng)立的斯多葛學(xué)派，但我們所指的古典自然法是在反對封建專制的資產(chǎn)階級革命中逐漸發(fā)展起來的，其目的是為個人的自由和權(quán)利的建立提供理論上的支持，建構(gòu)了世俗的、個人主義的和自由主義的力量在政治、經(jīng)濟以及文化方面的作用。古典自然法把法律分為實在法（positive law）和自然法(natural law)，一種實在法如果和自然法相沖突，那么這種實在法是沒有效力的，人們違法這種實在法具有正當(dāng)性。因此法律必須符合一定的實質(zhì)價值判斷，僅僅符合一定的形式程序所制定出來的法律并不一定具有合法性。這些代表人物主要由霍布斯、洛克、盧梭等，霍布斯認為自然法是人們走出自然條件（人反對人的戰(zhàn)爭）的條件，他稱之為“自然律”，“著作家們一般稱之為自然權(quán)利的，就是每一個人按照自己所愿意的方式運用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”。[39]洛克假設(shè)人的自然狀態(tài)是一種完全自由的狀態(tài)，即一種自然法的支配，其基本內(nèi)容是人人都是平等和獨立的，因此任何人不得侵害其他人的生命、健康、自由以及財產(chǎn)，否則人們可以處罰違反自然法的犯罪行為。盧梭也提出了“天賦人權(quán)”的觀點，為人們反對封建專制的實在法提供了理論武器。
在古典自然法學(xué)者看來，自然法的內(nèi)容和原則是能夠被人們所遵守的，因為人們具有理性來發(fā)現(xiàn)這些自然法的內(nèi)容，而且這些自然法的內(nèi)容是永恒不變的。古典自然法學(xué)從實在法和自然法之間的從屬關(guān)系出發(fā)，認為法律和道德之間有著必然的、內(nèi)在的聯(lián)系，一種法律如果不符合道德的要求，那么這種法律將會失去其效力。因此法律的合法性只能來自于其符合實質(zhì)的道德內(nèi)容，一旦實在法缺乏這些道德內(nèi)容，那么人們的越軌行為就具有正當(dāng)性，法律就是形成越軌行為的動因之一。
3.1.2 哈貝馬斯對法律實質(zhì)合法性的系統(tǒng)論述
哈貝馬斯針對韋伯的形式合法性提出了實質(zhì)合法性，他在分析統(tǒng)治的類型時認為在高度專制的社會中統(tǒng)治者都是利用其政治權(quán)力來對其合法性進行解釋，這種解釋完全是出于統(tǒng)治者的需要，它難以得到大眾的忠誠。進而在法律合法性的觀點上，哈貝馬斯明確提出了他對韋伯觀點的異議，“按照韋伯自己的理論原理，道德實踐合理性，對于目的合理的經(jīng)濟行為和行政管理行動的機制化，具有中心的意義。如果韋伯沒有看出，法律的合理化，首先必須按照機制體系的一種價值合理的轉(zhuǎn)變形式的方面來理解，其次必須按照目的合理的行動方向貫徹的方面來理解，那就確實令人大吃一驚。但是，韋伯由于把不同的問題提法混為一談，把現(xiàn)代化的過程理解為合理化過程，所以正好在法律社會學(xué)中就導(dǎo)致了矛盾”。[40]因為，即使大眾對一種統(tǒng)治秩序（包括法律制度）產(chǎn)生了信仰和忠誠，這并不能說明這種統(tǒng)治秩序的合法性，因為韋伯的工具理性無法對法西斯國家的統(tǒng)治秩序的正當(dāng)性作出解釋。
哈貝馬斯否認合法性是政治（法律）系統(tǒng)為自身的統(tǒng)治所作的論證或證明，合法性的判斷必須引入價值判斷。因為“合法性意味著一種值得認可的政治秩序”，[41]“值得認可”是一種價值判斷。因此，法律實質(zhì)合法性的判斷標(biāo)準不僅僅決定于其形式，還取決于其內(nèi)容，即法律規(guī)則中所包含的實體價值。哈貝馬斯不象韋伯把合法性建構(gòu)在單純的經(jīng)驗分析之上，而是強調(diào)對政治（法律）系統(tǒng)合法性的價值判斷，這種以價值判斷為內(nèi)容的合法性可以歸納為實質(zhì)合法性�？档略鴱摹皺�(quán)利的普遍法則”出發(fā)，認為“人最適合于服從他自己給自己規(guī)定的法律”。[42]人們服從自己給定的法律當(dāng)然是最佳選擇，因為這是他們意志的體現(xiàn)。合法性的內(nèi)容要從一定的價值角度來分析和說明，這樣才能在法律的受眾中產(chǎn)生對法律對信仰，“法律約束共同體的整體構(gòu)成，為了使法律具有合法性并得到個體的支持，那些制定法律并使法律得以執(zhí)行的機構(gòu)必須要根據(jù)這個團體的基本價值來制定法律”。[43]
3.2 越軌行為的產(chǎn)生和法律實質(zhì)合法性之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)
3.2.1 古典自然法學(xué)中的形而上學(xué)問題
古典自然法學(xué)認為法律一定要符合一定的價值判斷，這無疑能夠用來彌補了古典實證主義的形式合法性的不足，其方向是正確的。因為，從法律的實現(xiàn)來看，“主體的價值觀與法律所包含的價值觀越趨于一致時，主體越可能選擇合法行為方式作為滿足自己需要的手段；
當(dāng)主體的價值觀與法律的價值觀差距越大時，主體選擇合法行為方式的可能性就越小，而選擇違法行為方式的可能性越大”。[44]正因為如此，古典自然法在經(jīng)歷了衰落之后在20世紀與出現(xiàn)了新自然法學(xué)的復(fù)興，其中比較典型的是德國法學(xué)家拉德勃魯赫從現(xiàn)實主義法學(xué)到自然法學(xué)的轉(zhuǎn)變。拉德勃魯赫的轉(zhuǎn)變主要是因為法西斯政權(quán)的極端邪惡性，在對這種極端專制的政權(quán)和法律實證主義反思的基礎(chǔ)上，他批判了法律實證主義，“實證主義由于相?quot;法律就是法律\"已使德國法律界毫無自衛(wèi)能力，來抵抗具有專橫的、犯罪內(nèi)容的法律。在此方面，實證主義根本不可能依靠自己的力量來證明法律的效力了。它相信自己已證明了法律的效力，其根據(jù)是：法律著魔似地擁有權(quán)力，就使自己得到貫徹執(zhí)行。然而在權(quán)力基礎(chǔ)上所建立的，或許只有必然（Muessen），但從來不會是應(yīng)然（Sollen）和價值（Gelten）。其實，法這種東西只建立在一種價值上，此價值內(nèi)含于法律之身”。[45]
但是自然法學(xué)在論證法律的實質(zhì)合法性時也面臨著一些困境，即把道德歸于法律之上存在一些問題，最為明顯的是道德一般是對人們的內(nèi)心的一種調(diào)控，而法律是對人們行為的調(diào)控；
道德和法律的適用范圍不同，二者在很多地方是存在分歧的，“法律的調(diào)控范圍既窄于也寬于道德調(diào)控的范圍,從窄的角度來看，法律規(guī)制僅僅是針對外在的、人們的行為、通過強制的方法；
從寬的角度來看，法律作為政策管理的一種形式，不僅規(guī)制人們之間的沖突，而且也對政治目標(biāo)的追求和政策的運行進行調(diào)控”。[46]其次是他們認為這種自然法的內(nèi)容是永恒的，進而就從宗教（托馬斯?阿奎那的觀點）或者形而上學(xué)的角度來進行論證，即從一種先驗的假設(shè)來構(gòu)建他們的理論。正如前文已經(jīng)提到啟蒙運動是一個祛魅的運動，取而代之是理性化運動的發(fā)展，從宗教或者形而上學(xué)的角度來論證顯然與理性化的運動是相違背的。如果我們依然把現(xiàn)代社會中實在法的合法性歸于自然法，那只是一種空中樓閣的設(shè)計，這種實在法還是極易滑向?qū)Ｖ菩苑�，顯然這種方法在現(xiàn)代法律中者顯得不合適
3.2.2 當(dāng)代學(xué)者對法律實質(zhì)合法性內(nèi)容的修正
為了克服古典自然法學(xué)派在現(xiàn)代社會的局限性，當(dāng)代學(xué)者羅爾斯和德沃金對此進行了新的發(fā)展，從當(dāng)今西方社會所實行的自由主義模式中總結(jié)出一些法律制定必須符合的價值內(nèi)容，同時力圖避免從一種形而上學(xué)的角度來論證，即從一種純粹理性向?qū)嵺`理性轉(zhuǎn)變。羅爾斯認為法律必須服從正義原則，即在無知之幕所選定的兩個原則，即：“每個人對與其他人所擁有的最廣泛的基本自由體系相容的類似自由體系都應(yīng)有一種平等的權(quán)利；
社會的和經(jīng)濟的不平等應(yīng)這樣安排，使它們①被合理地期望適合于每一個人地利益；
并且②依系于地位和職務(wù)向所有人開放”。[47]因此，一種純粹是建立在形式合法上的法律是難以符合現(xiàn)代法治理念的要求。
德沃金認為法律應(yīng)該由規(guī)則、原則和政策所組成，而以哈特為代表的實證主義法學(xué)派“主張的關(guān)于法律是單一的基本檢驗標(biāo)準的這種中心思想，迫使我們忽視那些非規(guī)則的各種準則的重要作用�！盵48]這些忽視的東西對整個法律的正當(dāng)性具有十分關(guān)鍵的作用，在德沃金的眼中法律理論就是一種權(quán)利理論，其目的是為了尋求對人們的作為平等的被關(guān)懷和尊重，為此，法律必須要服從一定的價值目標(biāo)，以此來保護人們的權(quán)利�！八f的權(quán)利不是一般人所理解的權(quán)利，它是‘掌握在個人手中的政治王牌’，是要求保護的‘道德主張’，也是對抗政府的理由。”[49]由主權(quán)者所制定的法律其本身并不具有正當(dāng)性，因為形式上具有合法性的法律可能是違反基本人權(quán)和道德權(quán)利的，一種法律要獲得實質(zhì)合法性必須要符合一定的價值目標(biāo)和準則�！霸诔姓J一個理性的政治道德的社會里，權(quán)利是必要的，它給公民這樣的信心，即法律值得享有特別的權(quán)威，就是這一點把法律同其他強制性規(guī)則和命令區(qū)別開來，使其更有效力。一個政府通過尊重權(quán)利表明，它承認法律的真正權(quán)威來自于這樣的事實，即對于所有人來說，法律確實代表了正確和公平。”[50]因此，法律的合法性問題決不是一個形式上的問題，法律必須符合一定的公平正義原則，即法律的合法性要從實質(zhì)上進行論證和說明。如果法律符合實質(zhì)合法性，那么立法者和法律受眾之間將會形成價值共識，這一價值共識將會使法律受眾發(fā)自內(nèi)心的服從法律，越軌行為也將會得到消減。[51]
3.2.3 法律實質(zhì)合法性中的精英化問題和越軌行為的產(chǎn)生
羅爾斯以正義原則、德沃金以權(quán)利原則代替古典自然法中的永恒道德，實際上是從理論理性向?qū)嵺`理性的重大轉(zhuǎn)變，其目的是為了適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要，其積極意義體現(xiàn)在兩個方面，即對法律的形式合法性不足的認識以及克服了古典自然法與現(xiàn)代社會的脫節(jié)的問題。但是他們都沒有避免陷入一種精英化困頓之中。他們雖然意識到了法律要符合一定的價值觀念，法律的合法性必須要從實質(zhì)性的角度來理解，但他們也面臨著理論上的困境，即在一個理性多元的社會中，怎樣在人們之間形成價值共識。多元化是這個時代的主題，文化多元在學(xué)界已經(jīng)成為了一種共識。對于理性多元而言，學(xué)界一般都認可在理性一元的語境下來探討各種理論問題，尤其是在啟蒙運動中的理性主義興起并在學(xué)界占據(jù)支配地位之后，這種傾向十分明顯。實際上，理性的“一”與“多”的問題一直是哲學(xué)探討的主題，自柏拉圖開始的形而上學(xué)理論就力圖在整個人類思維中追求普遍的統(tǒng)一性，追求一種神圣的權(quán)威思想。在啟蒙運動之前，“一”的觀念占據(jù)著統(tǒng)治地位，“多”的聲音基本上被忽視了，這種統(tǒng)一的觀點或者是以理性識辨的面孔出現(xiàn)，或者是以中世紀宗教的神圣權(quán)威的面目顯現(xiàn)，其基本目的都是為了追求整個社會的同一性�！罢軐W(xué)一旦從這樣一個基點出發(fā)，它就落入了先驗論形而上學(xué)的羅網(wǎng)：認識的理性在理性結(jié)構(gòu)的世界中識別自身，或者說，理性賦予自然和歷史以一種合理的結(jié)構(gòu)——不論是以先驗的思辨方式，還是通過對世界進行辯證觀照”。[52]羅爾斯和德沃金仍然固守了這一傳統(tǒng)的哲學(xué)，想以他們所提出的正義觀和權(quán)利觀來一統(tǒng)人們的世界觀和價值觀，這點在德沃金的思想表現(xiàn)比較明顯，而羅爾斯的思想?yún)s經(jīng)歷了一個變化過程，下文重點分析羅爾斯的觀點。
羅爾斯在《正義論》中通過無知之幕的原初狀態(tài)讓人們選擇了兩個正義原則，以求建立一個完備的包含政治、法律、宗教的價值觀念，在其近著《政治自由主義》中對早期思想有了根本修正，修正的基本依據(jù)是理性多元是民主制度得以存在的基礎(chǔ)，“現(xiàn)在，嚴重的問題是，現(xiàn)代民主社會不僅具有一種完備性宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說之多元化特征，而且具有一種互不相容然而卻又合乎理性的諸完備性學(xué)說之多元化特征。這些學(xué)說中的任何一種都不能得到公民的普遍認肯�！薄斑@種合乎理性卻又互不相容之完備性學(xué)說的多元性事實——即理性多元論事實——表明，在《正義論》中我所使用的公平正義之秩序良好社會的理念是不現(xiàn)實的�！盵53]可以說，羅爾斯真正把握了我們所處社會的基本狀況。因此，一種完備性學(xué)說很難在理性多元的社會中得到認可進而形成共識，要達到這種權(quán)威性的效果唯一途徑便會運用學(xué)術(shù)權(quán)力來壓制其他價值觀念，形成一種“虛假”的價值共識，這種狀況是與我們的設(shè)想有差異的。只有一種不謀求完備性的價值共識，在價值共識之外還允許其他理性的價值觀念存在和發(fā)展，這樣才能保證價值共識的穩(wěn)定性，從而可以達到德沃金所沒有解決的法律穩(wěn)定性問題。應(yīng)該說羅爾斯已經(jīng)認識到了自己理論的局限，但是他的理論仍然建立在原初狀態(tài)之上，他無法解決隨著人們對自身狀況了解的知識增加時，如何保證人們依然認同兩個正義原則呢？實際上，羅爾斯的理論還是對康德絕對律令的進一步發(fā)揮。羅爾斯雖然也同意在實踐中在人們之間進行論辯，但先決條件是對兩個正義原則的同意�！爸灰覀儗σ砸环N更嚴格的獨白方式進行檢驗的話，絕對律令仍然是一種個體化的孤立視角，(點擊此處閱讀下一頁)
從這種孤立的個體視角出發(fā)，考慮所有人期望的東西，這是不恰當(dāng)?shù)�。因為只有�?dāng)個體的自我理解反映了一種先驗意識的時候，從個體立場來看，對每個人都同樣好的事情才可能是每一個個體的平等利益。但是在社會和意識形態(tài)多元化的條件下，我們是不能預(yù)設(shè)這一前提的”。[54]從而我們可以發(fā)現(xiàn)為什么虛構(gòu)的契約當(dāng)事人恰恰會選擇羅爾斯提出的兩個正義原則的原因所在，因為羅爾斯事先已假定了具有特定內(nèi)容的正義觀，而且是由他所處社會的正義觀決定的，這兩種正義觀與其說是人們的合意，毋寧說是一種強制。
因此，既有學(xué)者關(guān)于法律實質(zhì)合法性論述中的價值取向只不過是他們自己觀點的一種反映，而他們的觀點（羅爾斯、德沃金）又是所處社會中主流意識的一種反映，歸根結(jié)蒂，法律實質(zhì)合法性中價值共識的形成識學(xué)者(精英)把他們的價值判斷強加于廣大法律受眾的“虛假”共識，因此他們是徒有實質(zhì)合法性的外表，法律受眾的價值和利益在法律中得到表達還是一句空話，因為他們沒有在精英和大眾之間的溝通和對話提供途徑、渠道。這種實質(zhì)合法性實際上是“政府對私人生活專斷干預(yù)的后果，具有家長式恩賜的意旨，帶有將所謂‘正常行為方式’強加于所有人的傾向”。[55]這與法律形式合法性中的強制性沒有實質(zhì)性的區(qū)別，“家長式”的價值共識無視法律受眾的價值，依然會象法律形式合法性一樣無法在法律受眾中形成內(nèi)在的對法律的服從，法律受眾為了現(xiàn)實他們的價值和利益，難免會與法律的規(guī)定相沖突，越軌行為也會不斷的產(chǎn)生。
3.3 小結(jié)
在一個理性支配的社會中，把法律的實質(zhì)合法性歸于道德已經(jīng)失去了時代價值和意義。理性多元是我們這個時代的特征，我們需要的不是把精英的價值觀念強加于人們。但是法律的實質(zhì)合法性中的價值共識在德沃金和羅爾斯的理論中基本上是一種他們自己觀點的表達，并把這種價值觀念強加于法律的受眾，雖然他們已經(jīng)看到了價值共識的重要性，但是這種價值共識很難是一種真正意義上的價值共識，他們的觀點是與理性多元的時代特征相違背的。
“羅爾斯的自由主義原則不是來自一種直觀或者神靈啟示，而是由處于無知之幕中的人民協(xié)商而形成的。因此，有人也許會認為羅爾斯的理論是建立在一個通過民主協(xié)商來決定如何規(guī)制人們生活的社會之上。但是這種思考是錯誤的，它這僅僅是自由主義哲學(xué)家的個人思考而已，因為這種社會中的個人已經(jīng)被剝奪了個性”。[56]由于這種法律的實質(zhì)合法性是學(xué)者（精英）所建構(gòu)的，[57]而實踐中往往會對法律受眾的價值觀念忽略，從而還是會重復(fù)法律的形式合法性中所出現(xiàn)的法律制定者和法律受眾之間的“間隙”，因為法律不能反映他們的利益和價值，人們又有什么理由服從法律的規(guī)定呢？因此，我們?nèi)绾沃匦陆?gòu)法律的合法性，在人們之間形成真正意義上的價值共識，是我們面臨的主要問題。
第四章 法律中的內(nèi)在緊張關(guān)系和認知視角的轉(zhuǎn)換
4.1 法律的內(nèi)在緊張關(guān)系
4.1.1 對法律合法性問題的進一步分析
上面我們分別對越軌行為和法律的形式合法性之間的關(guān)系，以及越軌行為和法律的實質(zhì)合法性之間的關(guān)系進行了分析，當(dāng)把二者結(jié)合起來分析時，我們可以更加清晰的看到越軌行為和法律之間的關(guān)系。實證主義法律派看到了法律的強制性，把法律和道德分開使法律成為一種在工具理性指導(dǎo)下的制度，滿足了現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要；
自然法學(xué)派看到了法律要訴求人們對他的一種信仰，只有當(dāng)法律受眾出于對法律的尊重時，法律的有效性才能得到實現(xiàn)。前者在工具理性的指導(dǎo)下注意到了法律的實在性，我們可以稱之為法律的“事實性”（facticity）；
后者在價值理性的指導(dǎo)下注意到了法律的有效性，我們可以稱之為法律的“有效性”（validity）�，F(xiàn)代法律不僅需要事實性，也需要有效性，二者相互依存�，F(xiàn)代法律的事實性和有效性之間的內(nèi)在緊張關(guān)系正是產(chǎn)生越軌行為的根本原因。
從法律的形式合法性和實質(zhì)合法性的表面來看，二者之間似乎有著十分尖銳的沖突，但究其實質(zhì)并非如此。上文已經(jīng)初步分析了法律中的兩種合法性都會導(dǎo)致越軌行為的產(chǎn)生，從而說明二者存在著實質(zhì)意義上的共同特點。筆者認為法律的形式合法性和實質(zhì)合法性都存在法律制定者（司法者）和法律受眾之間缺乏實質(zhì)意義上的溝通，法律受眾的利益和價值難以在法律的制定和司法過程中得到真正的體現(xiàn)，從而導(dǎo)致了法律本身所存在的精英化的問題。法律的精英化統(tǒng)率了法律的形式合法性和實質(zhì)合法性中的不足，雖然法律的實質(zhì)合法性出發(fā)點是為了克服形式合法性中的強制性問題，但是在理性多元的社會中，實質(zhì)合法性中的價值共識只是一些精英把自己的價值觀念凌駕在法律的受眾之上，形成了一種虛假的價值共識。法律的內(nèi)在緊張關(guān)系正是源于這一因素，人們的越軌行為的產(chǎn)生也是源于這一因素。
4.1.2 法律產(chǎn)生越軌行為原由的細化分析
首先，從控制者和被控制者之間的關(guān)系來看，二者在經(jīng)濟關(guān)系、權(quán)力分配上存在明顯的差異，這種物質(zhì)資源分配上的高度分化導(dǎo)致了處于強勢者會強制弱勢者服從這種不平等的關(guān)系，這種不平等不僅僅是分配結(jié)果上的不平等，更主要的是一種實現(xiàn)人們追求目的時能使用的有效手段上的不平等。默頓在“失范與機會結(jié)構(gòu)”理論中提出當(dāng)人們很少獲得社會合法化的手段以實現(xiàn)文化上所限定的目標(biāo)時，各種越軌行為（不僅僅是犯罪）的發(fā)生率最高。[58]法國學(xué)者布迪厄通過對“場域”的分析得出結(jié)論，人們在一個場域中所處位置非常重要，因為“這些位置在不同類型的權(quán)力（或資本）——占有這些權(quán)力就意味著把持了在這一場域中厲害攸關(guān)的專門利潤的得益權(quán)——的分配結(jié)構(gòu)中實際和潛在的處境，以及它們與其他位置之間的客觀關(guān)系（支配關(guān)系、屈從關(guān)系、結(jié)構(gòu)上的對應(yīng)關(guān)系，等等）。”[59]從而誰擁有對資源的優(yōu)勢占有，誰可以取得支配上的地位，反過來又會利用這種優(yōu)勢地位來進一步維護和加強他們對資源的優(yōu)勢占有。這樣控制者和被控制之間在資源占有上的不平等必然會形成分化。“對控制者來說，重要的是維持資源優(yōu)勢的地位，甚至希望獨占資源優(yōu)勢；
對被控制者來說，即使對劣勢地位的無奈、擺脫劣勢地位的強烈愿望，以至于對現(xiàn)行規(guī)范秩序或優(yōu)勢群體的深層敵意”。[60]從而控制者通過對有利于自身對資源優(yōu)勢占有的角度來定義、懲罰越軌行為，被控制者也必然會對這種不合理的規(guī)范秩序作出反抗。由于法律在制定中存在利益分配的不平等問題，人們?yōu)榱舜蚱七@種不平等狀態(tài)，越軌行為難免會產(chǎn)生。
其次，即使法律在制定過程中克服上述問題，但司法過程中的合法性問題依然存在。司法活動是一種情景化的活動，從而司法裁判與規(guī)則不一致的現(xiàn)象并非特殊情況，即使在規(guī)則和事實比較明確的情況下，司法裁判很可能出現(xiàn)不公平的情況，因為司法裁判人員是在特定的政治氛圍下進行的。另外隨著社會的急劇發(fā)展，法律的變化和司法裁判權(quán)的變化可能時不同步，二者甚至?xí)霈F(xiàn)相反的變化，這一變化會影響到人們對法律權(quán)威和司法權(quán)威的信仰。
4.2 越軌行為的控制和對法律認知視角的轉(zhuǎn)換
4.2.1 對法律認知視角轉(zhuǎn)換的基本思路
從法律的內(nèi)在緊張關(guān)系出發(fā)，我們必須要轉(zhuǎn)變認識問題的視角，即要超越實證主義法學(xué)派和自然法學(xué)派之間的表明對立關(guān)系，更要盡力克服法律制定中和司法實踐中的精英化問題，建構(gòu)一種能夠?qū)Ψ傻暮戏ㄐ詥栴}進行合理解釋的理論，這一視角的基本內(nèi)容是我們要把人們作為法律受眾（addressee）和法律制定者(author)的雙重身份結(jié)合起來，“現(xiàn)代法律的合法性只能來自于自主的理念，即公民能夠把他們自己既理解為法律制定的主體又能理解為法律的受眾”。[61]通過這種結(jié)合，我們就可以消除對待法律兩種態(tài)度的間隙，從而達到控制法律越軌行為的目的。
如果我們能夠通過一種途徑實現(xiàn)法律受眾和法律制定者雙重身份的重合，實現(xiàn)真正意義上的價值共識，那么法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因就會得到消解，越軌行為就能得到有效控制。當(dāng)這一目的實現(xiàn)的時候，法律還有存在的必要、法律的價值何在呢？在此我們必須要注意本文所探討的法律自身的缺陷僅僅是越軌行為產(chǎn)生的一個重要原因（本文之所以探討乃至于這一動因不僅重要、而且往往被我們忽視），越軌行為的產(chǎn)生是多方面因素的結(jié)果，消除了法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因并不等于消除了全部越軌行為，法律作為控制越軌行為的重要手段依然還存在。另一方面，在法治社會中法律的目的絕非僅僅在于控制越軌行為，這涉及到法律的功能和作用問題，從文章論述的相關(guān)性出發(fā)，這里不予展開。
因此，從事實性出發(fā)，我們不能忽視法律的強制性，但是僅僅在事實上被接受的法律而達致的社會整合是不穩(wěn)固的，我們要把它和法治的要求結(jié)合起來，這點在富勒的觀點中有了最為重要的表達；
從有效性出發(fā)，我們要在實證主義法學(xué)堅持的形式合法性中引入價值判斷，特別是在理性多元的社會中如何在法律主體之間形成真正意義上的價值共識，這點在制度法論的學(xué)者中有了精彩的分析。其中，前面是技術(shù)層面的問題，容易解決；
而后面是價值層面的問題，要求我們重點分析�？傊�，這需要的是我們認知視角的轉(zhuǎn)換。
4.2.2 法律的形式合法性和實質(zhì)合法性表面差異的克服——以富勒的論述為中心
富勒堅持了自然法學(xué)派的傳統(tǒng)觀點——法律和道德的不可分性，但同時強調(diào)了法律本身的存在必須以一系列的形式性法治原則為前提，在《法律的道德性》一書中，富勒區(qū)分了法律的“內(nèi)在道德”和“外在道德”，這種道德的區(qū)分在以往自然法學(xué)中是沒有的，一般的自然法學(xué)派的學(xué)者基本上是論述“外在道德”，即有關(guān)公平、正義等實質(zhì)性內(nèi)容，對法律的形式方面的內(nèi)容，即“內(nèi)在道德”的內(nèi)容較少涉及。富勒具體指出了法律的內(nèi)在道德的八大要：一般性、公布、非溯及既往、明確、不矛盾、可為人遵守、穩(wěn)定性和官方行為與法律的一致性，從這些內(nèi)容來看，內(nèi)在道德就是有關(guān)法律的形式正當(dāng)性方面的論述，他與分析實證主義法學(xué)派要追求的目標(biāo)是完全一致的，富勒雖然給這些特征冠以“內(nèi)在道德”的名稱，但這與自然法學(xué)派一貫所使用的道德之內(nèi)涵是有很大不同的，其目的是為了服務(wù)于其要堅持的基本立場——屬于新自然法學(xué)派的一員。富勒十分清楚法律只具有形式正當(dāng)性（內(nèi)在道德）的不足，“程序自然法不涉及法律規(guī)則的實體目標(biāo)，而是有關(guān)調(diào)整人們行為的規(guī)則制度的制定和執(zhí)行的方式，以便能夠有效地達到它要實現(xiàn)的目的。”這個目的就是法律的實體目標(biāo)——外在道德，法律的外在道德就是要在法律的合法性問題上引入實體的價值判斷，“法律的外在道德與正義是一致的�！盵62]
富勒在論述兩種法律道德時主要是集中于法律的內(nèi)在（形式）道德，而這些內(nèi)有都是實證主義要研究的內(nèi)容，“富勒以前的自然法學(xué)說主要是探討一般正義之類的問題，也就是屬于他所說的實體自然法范疇，關(guān)于法律程序方面的內(nèi)容，一般認為屬于法律實證主義研究的領(lǐng)域。富勒將自然法劃分為實體的和程序的兩種，且特別強調(diào)對程序自然法的研究，是各派觀點的相互結(jié)合”。[63]富勒看到了在法律的合法性問題上必須要從形式（程序）和實質(zhì)（道德）兩個方面結(jié)合起來分析，這是他作為新自然法學(xué)學(xué)者的突破，但是富勒沒有看到外在道德在一個理性多元的社會中怎樣才能形成共識，從而保證法治社會的正常運轉(zhuǎn)�？梢哉f富勒在推進法律的形式合法性和實質(zhì)合法性相互結(jié)合上有著突出的貢獻，但他沒能解決存在德沃金和羅爾斯理論中的困境，即如何在一個理性多元的社會中如何保證達到價值的共識問題。這一問題在麥考密克和魏因貝格爾中得到了初步的解答。
4.2.3 法律合法性中的精英化的克服和價值共識的形成——以制度法學(xué)的論述為中心
二位學(xué)者非常清楚凱爾森和哈特關(guān)于法律和道德的分析在德沃金的權(quán)利理論德攻擊下顯得蒼白無力，為此，不僅要在哈特的“最低自然法內(nèi)容”基礎(chǔ)上更進一步，而且要對道德在法律中的作用問題作出合理的解釋。分析實證主義法學(xué)（如哈特）并沒有完全拒絕法律與道德之間存在的聯(lián)系，但他們都認為道德等主觀的價值內(nèi)容不是法理學(xué)研究的范圍之內(nèi)。麥考密克和魏因貝格爾在新分析實證主義法學(xué)中突破了法理學(xué)研究應(yīng)保持價值中立的基本原則�！白鳛橹贫仁聦嵍嬖诘姆伞边@一新觀點就是在這一背景下提出來的，其基本的觀點是“構(gòu)成法律秩序的不僅僅是公開制定的行為規(guī)范和權(quán)限規(guī)范。法律秩序的目的論背景也是其作用，就像法律規(guī)則的一般政策起作用、或制度化了的正義要求和法學(xué)家們的理論著作起作用一樣，這就是它們?nèi)紝儆诜审w現(xiàn)的‘制度道德’而言是如此。(點擊此處閱讀下一頁)
”[64]規(guī)范和價值都應(yīng)成為法理學(xué)研究的對象，因為二者在事實上具有緊密的聯(lián)系。“正是規(guī)則的相關(guān)的重要性的程度使我們能夠根據(jù)哈特的理論把某些價值定義為道德價值。但是，如果是這樣的話，那就不能否認某些法律規(guī)則必須以這樣一些價值為基礎(chǔ)，這些價值同時也是道德價值�！盵65]一旦把道德納入法理學(xué)的研究范圍之后，法律的合法性問題的分析就可以在形式性和實質(zhì)性兩個方面的匯合點來建構(gòu)了。由于他們關(guān)于法律形式合法性的論述與其他分析實證主義者的觀點基本一致，下面僅具體論述他們關(guān)于法律實質(zhì)合法性的闡釋。
麥考密克和魏因貝格爾認為法律的形式合法性是十分重要的，這是分析實證主義的基本觀點，同時他們也從德沃金和哈特的論戰(zhàn)中體會到了實質(zhì)合法性的重要性，承認要對法律的價值問題進行探討和分析，更為難得是在就法律的實質(zhì)合法性問題上，他們清楚的發(fā)現(xiàn)了德沃金所依據(jù)理性一元條件下所建構(gòu)起來德理論的缺陷。整個社會從“單一理性”轉(zhuǎn)向為“多元理性”是法律決定產(chǎn)生的基本背景，故此，他們不同意德沃金的論證法律價值的方式，但同時又認為在一個理性多元的社會中，通過法律運作中的對話是可以在人們之間形成一種價值的共識的�！瓣P(guān)于正義問題的判斷所涉及的大量不同的原則，不能僅僅從規(guī)定的原則邏輯地推演出來，即是說，不能在沒有更多的前提條件的情況下推演出來�！盵66]他們認為德沃金和羅爾斯關(guān)于正義的證明都是從自己所設(shè)想的人們所必須接受的正義原則中推演出來的，這種正義原則沒有從更多的前提條件的情況下推演，換言之，沒有經(jīng)過人們的對話性的論證，從而其結(jié)論是不可信的。
為此，他們反對把正義的判斷說成是一種客觀認知的形式，相反，制度法論者提出了其自己關(guān)于正義原則的一般看法，“我的關(guān)于正義的思考應(yīng)當(dāng)從解釋學(xué)上說明正義怎樣作為一個制約個人活動和社會活動的必要因素。與此同時，我必須解釋對正義的分析怎樣一般地與目的和規(guī)范結(jié)合在一起來決定人們怎樣相互交往，而且這種解釋必須以某種行動理論為基礎(chǔ)�！盵67]正義原則作為衡量法律實質(zhì)正當(dāng)性問題的最為重要的標(biāo)準不是先驗的、人們主觀設(shè)想的，而必須通過交往行為理論為基礎(chǔ)，達到一種價值共識�！耙孕袆永碚摵驼撟C理論為基礎(chǔ)的這種研究方式同我的關(guān)于實踐哲學(xué)的整個概念緊密聯(lián)系在一起，這個概念是非認知論的、法律實證主義的和價值相對論的概念，而且它排斥任何形式的實踐認知（在自然法理論的意義上）。正是在這個基礎(chǔ)上——而不是在任何種類的自然法或冒充的形式正義推理的基礎(chǔ)上——人們能夠建立一種關(guān)于實質(zhì)正義的可行的分析理論，這種理論一方面把握住了人類社會的現(xiàn)實，另一方面強調(diào)在我們的個人的和社會的存在中的道德因素，而不陷入形而上學(xué)的思考”。[68]
有學(xué)者對制度法學(xué)者觀點有過比較正確的總結(jié)“制度法學(xué)關(guān)注法律的正當(dāng)性問題，但是，它并不像自然法學(xué)那樣試圖提出某種普遍性的正義原則體系，法律和法律決定的正當(dāng)性不依賴自然法概念，它是一種規(guī)范過程，內(nèi)在于法律的框架之內(nèi)。我們只能通過依照法律的推理和說服過程獲得法律和法律的正當(dāng)性。法律決定可以通過合意獲得支持，因此憑借信息和溝通而不必借助自然法的理論就可以獲得法律制度的實質(zhì)性正當(dāng)化�！盵69]制度法學(xué)派關(guān)于法律合法性的論述的最為精辟的觀點在這段話中的到了完整的體現(xiàn)，法律的實質(zhì)合法性不是像羅爾斯早期構(gòu)想和德沃金的理論采取決定論的方式，而是通過在多元理性的現(xiàn)實背景下采取對話的方式來達到價值的共識，從而為法律的運作提供堅實的基礎(chǔ)。
4.3 小結(jié)
在筆者看來，通過對話和交往來實現(xiàn)法律中的價值共識是一種比較理想的理論建構(gòu)。雖然麥考密克和魏因貝格爾提出的制度法學(xué)提出了這一構(gòu)想，十分遺憾的是二者沒有就此問題作深入的探討，特別是如何把這種通過溝通達到價值共識形成穩(wěn)定的社會團結(jié)沒有論述。季衛(wèi)東先生在評論二位作者的《制度法論》時曾提到的，“在實踐性議論中，健全的常識和智慧是協(xié)調(diào)各種價值關(guān)系進而作出正確決定的基礎(chǔ)，但是法律理論還必須進一步追究在專業(yè)知識技能和社會正義感覺之間作用的法的判斷原理，包括作為議論合理性、正當(dāng)性的標(biāo)準的程序規(guī)則和實體規(guī)則。這還有待于作者及其他法學(xué)理論家今后的共同努力。”[70]為此，我們應(yīng)該在此基礎(chǔ)上對法律的合法性問題的研究作更深入的分析和闡釋。下文就法律價值共識可能性的理論基礎(chǔ)、現(xiàn)實制度條件進行闡釋。
第五章 越軌行為的控制與價值共識的形成
5.1 越軌行為控制的基本思路
法律的形式合法性和實質(zhì)合法性在一定的程度上都會導(dǎo)致越軌行為的發(fā)生，為了有效的克服形式合法性的缺陷我們要引入價值判斷，從而使公民感覺到自己既是法律的受眾又是法律制定的主體，但在一個理性多元的社會中，人們之間的價值觀念很難在宗教觀念或者形而上學(xué)的思想指導(dǎo)下形成統(tǒng)一，因此法律的實質(zhì)合法性中往往會發(fā)生價值共識只不過是精英思想的體現(xiàn)，而非真正意義上的價值共識，從而也會導(dǎo)致越軌行為的發(fā)生�！胺梢�(guī)范的有效性等同于這樣一種解釋，即國家同時保障法律實施的實際有效性和法律制定的正當(dāng)性，因此，一方面是一般意義上服從規(guī)范意義上的合法性，在必要時通過懲罰來強制人們服從；
另一方面時規(guī)則本身的合法性，它使人們在任何時候都會出于對法律的尊重而遵守法律規(guī)則”。[71]現(xiàn)代社會法律處在既強調(diào)強制性也重視可接受性的“事實性”和“有效性”的張力之間，法律的形式合法性看到了前者，法律的實質(zhì)合法性看到了后者，二者必須統(tǒng)一起來，這不僅是現(xiàn)代社會法律發(fā)展的要求，也是社會要達到真正意義上整合的要求。
在這種統(tǒng)一的過程中，法律的事實性是一個技術(shù)層面上的問題，只要遵守富勒所提出的八大法治原則，基本可以達到，關(guān)鍵問題是如何在法律中引入價值的內(nèi)容。一旦我們解決了法律實質(zhì)合法性中的價值分歧，越軌行為的控制就可以實現(xiàn)。制度法學(xué)者對此提出的通過溝通和交往來達到一種論辯的價值共識是一個很好的進路。因此我們的重點是在現(xiàn)實社會中如何建構(gòu)一種制度來實現(xiàn)這種溝通和交往的理論。這首先要解決價值共識的形成是否具有可能性，然后才是解決通過什么途徑來達到這一目標(biāo)。
5.2 法律中價值共識形成的可能性
5.2.1 從對應(yīng)真理論到共識真理論的轉(zhuǎn)變
實證主義論在“真理”問題上持“對應(yīng)真理論”的態(tài)度，即一個理論或話語的真假問題取決于它們的描述是否與外在的客觀世界吻合。從這一立場出發(fā)，人們之所以在有些問題上能形成共識，是因為這些共識內(nèi)容是對客觀世界的相吻合的描述，而價值問題首先是一個無法對應(yīng)于外在客觀世界的主觀世界的內(nèi)容，這就形成了價值問題是一個個人的主觀變動不羈的內(nèi)容，人們之間是無法形成價值共識的，價值不是一個“真理”。而哈貝馬斯認為，這種思維方式是一種“單向思維”，是由理性主義的鼻祖笛卡兒所開創(chuàng)的研究范式，笛卡兒認為有絕對客觀真理存在，人們要探詢這些真理的關(guān)鍵時排除偏見和價值的設(shè)入，“外在世界的客體是獨立于此主體個人而存在的，而認知此獨立存在的客體的方法，是不要把認知主體的個人偏見或價值信仰介入”。[72]這實際上是一種“主體性”的認識觀念，把科學(xué)與哲學(xué)、事實與價值分為彼此對立的兩個領(lǐng)域，為了避免這種對立思維方式，應(yīng)該采用“主體間性”的認識方式。
為了克服這種單向思維，哈貝馬斯提出了“共識真理論”，其基本觀點是認為“語句的真假值并非建立在人對外在世界的純感觀觸覺的客觀性上，也不存在這不同演繹的基本現(xiàn)象。任何對外在世界的了解都必然涉及了解者的演繹，而語句的真假值是由參與討論者在沒有外在制約之下而達成的共識來決定”。[73]為了說明“共識真理論”，我們可以用一個例子來表明。人們早先認為“地球是宇宙的中心”，人們就這個理論達成了共識并且認為是真的，后來，有新的證據(jù)表明“太陽是宇宙的中心”，人們改變了以前的共識就這個理論又達成了共識，但客觀的經(jīng)驗世界并沒有隨著我們理論和共識的改變而改變。所以，理論的真假值并非純粹取決于它所指涉的經(jīng)驗世界，而是取決于我們對一個理論或命題的演繹和論證。“真理，作為包含在肯定中的有效性要求的根據(jù)，不同于經(jīng)驗的客觀性，它不表明在后果受到監(jiān)督的活動中，而只表明在富有成效的論證中”。[74]
5.2.2 共識真理論對法律價值共識形成的有效性
社會科學(xué)和自然科學(xué)有很大的不同，首要的是自然現(xiàn)象獨立于人而客觀地存在，而社會現(xiàn)象并沒有一個獨立于人存在的空間，社會現(xiàn)象是由人們之間的互動關(guān)系而構(gòu)成的，社會現(xiàn)象的意義是參與者透過相關(guān)的文化價值系統(tǒng)所賦予的，隨之而來的是在社會現(xiàn)象中必定會涉入人們的價值判斷。法律無疑是社會現(xiàn)象的一種，我們無法回避人們關(guān)于法律的價值判斷問題。人們要在法律由法律規(guī)制的社會中得以良好的生活和共存，保證對法律的價值享有必要的共識是必不可少的�！耙粋�社會的穩(wěn)定，在于該社會成員必須對基本價值觀念具有普遍的贊同。基于這種理論，西方多數(shù)學(xué)者認為，西方工業(yè)社會的相對穩(wěn)定應(yīng)歸功于或依賴于社會成員之間相對程度的‘意見一致性’”。[75]客觀性和可驗證性是“對應(yīng)真理論”最為本質(zhì)的特征，因此從“對應(yīng)真理論”的觀點來看，人們就法律價值達成共識是不可能的。從“共識真理論”來看，真實和真理的檢驗尺度并非客觀的，而在于“主體間性”的共同認同所決定的。
“話語真實性的判斷標(biāo)準只能是它的主體間性。即使說，只有在話語主體的交往對話中，話語的真正性才能得到檢驗。當(dāng)所有人都進入平等對話，并就統(tǒng)一話語對象進行理性的探討與論證，最后達成共識時，該話語才可能被看出是真實的”。[76]
從共識真理論的角度看,任何對外在世界的理解都必然涉及到理解者的演繹,因而事實陳述的真假值是由說話者如何陳述來決定的,它的真理性取決于參與者對所陳述對象的討論。所謂真實僅僅是人際語言交往的一種有效性要求，所謂真理不過是這一有效性要求的實現(xiàn)。真理實際上就是交往主體通過對話和溝通而達成的共識，換言之，人們在對某一問題進行充分的對話和溝通之后是可以達成共識的。我們對自然現(xiàn)象的理解不斷進步,并不是事件之改變,而是事實演繹的變化。陳述或理論的真假并非單純?nèi)Q于所陳述的經(jīng)驗世界,而取決于對對象世界的演繹和討論。感官經(jīng)驗的客觀性有助于我們判斷一個行為的成功與否,但不能決定理論語句的真假,理論的真假值是通過參與者的理性討論而達至的共識決定的。從這個角度來分析，法律受眾和法律的制定者如果通過充分的溝通和對話，二者是可以就法律的價值形成共識的。
要全面理解共識真理論對法律共識形成的有效性還必須對交往理性有一個認識。所謂交往理性,就是要讓理性由以主體為中心,轉(zhuǎn)變?yōu)橐灾黧w間性為中心,阻止片面的工具理性主宰理性,因為生活世界的意義只能從人與人的普遍交往中得到闡釋。傳統(tǒng)的真理觀追求主觀同客觀的絕對符合,這其實是一種形而上學(xué)的幻想。認識與客觀世界的關(guān)系,主要在于是否合理地認識和表達了對象世界。作為社會現(xiàn)象的分析,必然涉及價值判斷,但交往理性打破了價值和事實的鴻溝,給共識真理提供了可靠的客觀的理性基礎(chǔ)。從交往理性來看，價值共識的形成是一個動態(tài)的過程，而不是一個靜態(tài)的目標(biāo)，它是參與者通過持續(xù)不斷的提出理據(jù)進行辯論的結(jié)果，換言之，它具有相對性，而不是絕對的。
5.2.3 法律價值共識形成的限度
從“共識真理論”的角度來看，我們可以就法律中的價值形成共識。但是這種理論存在兩個方面的挑戰(zhàn)，一是共識是否是對差異性的否定，利奧塔就指出“合法化是否就能像哈貝馬斯所設(shè)想的建立在相互溝通所達成的共識上呢？這種共識，只能破壞各種語言游戲規(guī)則之間的異質(zhì)多樣性”。[77]共識不是對差異性的否定，相反，價值共識的形成基礎(chǔ)是在理性多元的社會事實基礎(chǔ)上建立的，“共識并不像利奧塔所說，必定會抹殺個性，取消話語的多元性，相反，是建立在對個性和多元性的承認之上的。但承認多元性和個性決不意味著異質(zhì)多元的話語可以不遵守任何規(guī)則，可以超越語言交往的有效性要求�！嬲墓沧R決不會否定差異，取消多元性，而是要在多元的價值領(lǐng)域內(nèi)，對話語論證的形式規(guī)則達成主體間認識的合理的一致”。[78]另外通過這種方式形成的共識是否又會陷入前文分析的德沃金和羅爾斯的精英霸權(quán)呢？通過自由認同所達成的話語共識，難道就一定是法律受眾的真實利益和價值的表達，排除了權(quán)力和暴力的控制嗎？因為話語共識在很多情況下可能變成多數(shù)人或精英的話語暴政，(點擊此處閱讀下一頁)
形成對少數(shù)人的壓制。
筆者認為從交往理性的角度出發(fā)，通過溝通和對話為手段是可以形成價值共識的，這一共識是并沒有否認法律個體的差異性。但是我們不可否認交往理性具有理想的色彩，在現(xiàn)實社會中要完全實現(xiàn)法律的價值共識是有困難的，主要是現(xiàn)實社會很難完全符合交往理性的前提條件。所以，我們必須把握法律的價值共識在實踐中是一個不斷對話和溝通的過程，是一個動態(tài)的過程，在一定的時期是很難實現(xiàn)所有法律受眾對法律價值的完全認同。這是法律價值共識形成中的限度，這一限度的存在并沒有否認交往理性對法律價值共識的意義，也沒有否認法律價值共識形成對控制越軌行為的意義。法律價值共識的完全形成應(yīng)該成為我們在法律的制定和司法中追求的目標(biāo)，盡可能的創(chuàng)造法律受眾和法律制定者之間對話和論辯的條件，盡可能的把法律受眾的利益和價值在法律規(guī)范中得到體現(xiàn)，這樣我們就可以盡可能的消解法律本身作為越軌行為產(chǎn)生的動因。這一理想要得到比較好的實現(xiàn)還必須與現(xiàn)實制度結(jié)合起來，并對這些制度進行改造。
在具備上面的理論探討之后，我們認為價值共識的形成是可能，而要真正實現(xiàn)公民作為法律受眾和法律制定主體的雙重身份的融合，必須從民主制度和市民社會（特別是其中公共領(lǐng)域）兩個溝通的渠道來實現(xiàn)價值共識，這也是我們從根本上控制越軌行為的方式和手段。
5.3 法律中價值共識形成的制度設(shè)計
5.3.1 用程序的方法來實現(xiàn)法律價值共識的必要性
用對話和溝通來實現(xiàn)真正意義上的法律價值共識，其關(guān)鍵是為參與者創(chuàng)造一個獨立、自由的對話和論辯環(huán)境，其內(nèi)容是由參與者在這種溝通環(huán)境種自由論辯而形成的，我們無法就法律價值共識的具體內(nèi)容是什么給出一個確定的答案，因為這種共識會隨著社會的變化和參與者的改變而不斷變化，一旦我們事先就給出了法律價值共識的具體內(nèi)容，我們實際上又陷入了一種“家長式”的管理之中，實質(zhì)上是取消了參與者的辯論和對話。從前文的分析來看，法律價值共識的最大威脅來自壓制，這種壓制可以表現(xiàn)為法律形式合法性中的專制，也可表現(xiàn)為法律實質(zhì)合法性中精英化的“家長式”干預(yù)。在一個理性多元的社會中，這兩種方法都是不可取的，也是不可欲的。法律價值共識并不是一個既存的實體，它不是先驗的，也不是絕對的。因為“先驗”和“絕對”的法律價值不可避免的會陷入虛假的價值共識，用統(tǒng)治者或精英的價值觀念代替法律受眾的價值判斷，結(jié)果只能是一種話語霸權(quán)。因此，我們的任務(wù)是通過一種什么樣的途徑保障參與者能夠形成符合他們要求的法律價值共識，這種把價值共識的具體內(nèi)容留待參與者在論辯和溝通中形成的方式只能是一種程序性的方式�！皟r值共識的任務(wù)不在于找什么，而在于如何找。價值共識的方法更多的是一種程序性的制度化方法”。[79]通過這種方式，我們既可以尊重理性多元的社會現(xiàn)實，又可以為法律的價值共識形成創(chuàng)造條件。
這種“程序”的含義與我們一般意義上的程序是不同的，與法律形式合法性中法律根據(jù)一定的“程序”而制定就具有合法性的含義也不一樣，法律形式合法性中所涉及的“程序”沒有經(jīng)過批判性的思考。我們所指的“程序”是從溝通行為的角度來思考的，它是指所有的參與者借助語言對話的有效性和達成特定價值共識的可能性，通過平等、自由條件下的理性對話和話語辯論，通過意志協(xié)調(diào)達成價值共識。在這種“程序”性的溝通形式下，對話的參與者形成何種內(nèi)容的價值共識是不確定的，完全取決于他們的協(xié)商結(jié)果，而唯一確定的規(guī)則是溝通程序。只有這種不預(yù)設(shè)價值共識具體內(nèi)容的程序才能使論辯和溝通的參與者暢所欲言，才能避免虛假價值共識，使法律受眾和法律制定者的雙重身份融合。
就法律價值共識的形成而言，法律的立法過程和司法過程都具有重要意義，但立法具有更為關(guān)鍵性的作用，因為一種具有“合法性”的法律是司法的前提和基礎(chǔ)，如果立法過程中法律受眾和法律制定者沒有形成價值共識，司法過程中的價值共識就會成為空談。立法過程本身就是一個溝通行為，在這個過程中立法者必須同時將他們自己視為法律的施行對象，而他們所制定的法律應(yīng)該是他們作為法律受眾能夠接受的，歸根結(jié)蒂立法者必須從參與者的角度，按照對話理論去考慮法律的可接受性，通過立法在和法律受眾之間的溝通和對話，法律受眾的價值和利益才能在法律中得到反映，從而社會的成員能夠同時將自己視為立法者和法律受眾，從而消除法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因，實現(xiàn)社會的整合。立法程序的保障在當(dāng)今社會主要是通過民主制度來實現(xiàn)的。
5.3.2 法律價值共識的形成和民主制度
法律價值的共識形成需要法律受眾能夠獨立、自由的把他們的價值和利益表達出來，并且在法律的制定中得到表達，從現(xiàn)代社會來看，民主制度是一種比較好的溝通和交往方式，“民主是指一種既區(qū)別于君主制、又區(qū)別于貴族制的政府形式，在這種政府形式中，人民實行統(tǒng)治”。[80]民主制度之所以被確定為“人民的統(tǒng)治”，根本原因在于民主制度為人民提出自己的利益和價值并在國家政治和法律中得到表達提供了渠道。從交往理性的角度來看，民主制度就是一種溝通和交往的手段。在民主制度下要使法律受眾能夠獨立、自由的表達他們的價值，具有可以與立法者進行辯論的力量，必須賦予他們的獨立性和參與性，二者不可缺少。
法律受眾首先要具有獨立性，對獨立性的保障能夠讓他們具有自主的判斷能力，獨立性可以避免國家權(quán)力對法律受眾的干預(yù)。如果法律受眾缺乏獨立性，就很容易迷失對自己價值和利益的認識，而任用法律制定中精英話語的支配。從現(xiàn)代國家的實踐來看，法律受眾的獨立性主要是由消極自由來保障的。消極自由是指“在什么樣的限度內(nèi)，某一主體，可以、或應(yīng)當(dāng)被容許，做他所能做的事，或成為他所能成為的角色，而不受到別人的干涉”。[81]消極自由就是主體不受別人（包括國家）的干涉。但是僅僅具有獨立性是不夠的，因為法律受眾沒有對自由內(nèi)容是什么享有決定權(quán)，進而他們也無法就法律的價值內(nèi)容是什么進行論辯，他們僅僅是一個消極的接受者，而不是通過積極的參與來決定價值的內(nèi)容。法律受眾的獨立性必須要伴隨著政治參與的權(quán)力，只有如此，他們才能參與到法律規(guī)則的制定，才能自主的決定法律規(guī)則的價值。法律受眾的政治參與權(quán)利和政治交往權(quán)利，“確保了公民能參與共同的實踐，而只有通過共同的實踐，公民才能讓自己成為自己希望成為的角色，即成為一個自由和平等的具有責(zé)任感的共同體的主體”。[82]因此，民主制度要保障法律受眾和法律制定者之間形成價值共識，必須以獨立性和參與性為同等重要性為建構(gòu)的前提。這樣的民主制度可以歸結(jié)為一種“程序式的民主”，它是以交往理性為基礎(chǔ)對傳統(tǒng)民主制度的改造，它只是為人民的論辯和對話提供了一種“程序式”的渠道。
“程序式民主”的實質(zhì)是在一個理性多元的社會中，在同等重視獨立性和參與性的條件下，為公民的自由交往和溝通提供基礎(chǔ)，從而將實質(zhì)性問題留給參與者自己去論辯處理。通過“程序式民主”來實現(xiàn)法律的價值共識必須要為法律的主體保證一些基本權(quán)利，這些基本權(quán)利可以從作為的“法律的受眾”和“法律的制定者”兩個方面來分析。從法律的受眾來看，保證他們的獨立性十分重要，即避免國家權(quán)力對法律主體的不正當(dāng)干涉，這些權(quán)利應(yīng)該包括：“平等自由的權(quán)利；
在法律的基礎(chǔ)上公民之間的自由聯(lián)合的權(quán)利；
平等保護的權(quán)利”。[83]從法律制定者的角度來看，保證他們的政治參與性是十分重要，即參與到政治決策到自由和權(quán)利，“公民有平等的權(quán)利參與到政治意見的形成過程，通過這種方式公民可以運用他們的政治自律來實現(xiàn)法律的合法性”。[84]通過保證法律主體的兩種權(quán)利才能為他們的自由溝通創(chuàng)造條件，從而在尊重差異的前提下實現(xiàn)法律的價值共識，實現(xiàn)法律的真正合法化，從而控制越軌行為的產(chǎn)生。
5.3.3 價值共識的形成和市民社會、公共領(lǐng)域
民主制度是實現(xiàn)法律價值共識的一個基本途徑，但是單有這種途徑是不夠的，因為現(xiàn)代社會十分復(fù)雜，我們已經(jīng)不可能在實現(xiàn)直接民主制度，而只能實現(xiàn)代議制的間接民主制度。“程序式民主”模式雖然克服了現(xiàn)今的兩種民族模式的缺陷，但是他仍然要與代議制民主模式相結(jié)合，這樣我們只能為廣大法律主體的溝通提供比較小的空間。價值共識的形成不是一個簡單的過程，更不是一個靜止不變的過程�！皩崿F(xiàn)法的價值共識是一個持續(xù)不斷的論辯、試錯、糾偏的過程，并非一次性地一勞永逸解決的”。[85]價值共識的形成首先是一個立法的過程，即在民主制度下由立法機關(guān)按照一定的程序立法。如果止步于這一點我們可能會陷入“專制性”的法律。為此，要在立法者和法律受眾之間建立對話的渠道，從而法律的制定才能形成真實的價值共識，而非立法者強加于法律受眾的價值共識。這一共識的形成將會有效的控制越軌行為的產(chǎn)生，因為法律受眾已經(jīng)從“它律”轉(zhuǎn)為“自律”。因此，筆者認為在“程序式民主”的基礎(chǔ)上，我們還需建立市民社會及其公共領(lǐng)域，它們的建立能為法律主體之間的溝通和交往提供廣闊的空間，也能充分的表達他們的意見。“政黨組織容易科層化，無法掌握民意脈動，利益團體也只是效忠原先的雇主，只有市民社會不至于僵化，永遠容許新的意見出現(xiàn)并且挑戰(zhàn)政治權(quán)威”。[86]
市民社會的一個突出的特征是市民社會與政治權(quán)力的“異質(zhì)性”，其本身具有獨特的地位，我們認為應(yīng)該在市民社會和國家之間建立一種良性的互動關(guān)系。這種良性互動的關(guān)系的基本內(nèi)容可以體現(xiàn)在：國家承認市民社會的獨立性，并為市民社會提供制度性的法律保障，使其成為一個合法的活動空間，同時國家對市民社會進行必要對干預(yù)和調(diào)控。[87]但是，這種干預(yù)和調(diào)控不得損害市民社會自身存在的意義和價值。通過市民社會的獨立化，法律主體就可以自由的、充分的表達他們的利益和價值，并對立法者產(chǎn)生重要影響，從而立法活動所產(chǎn)生的法律能夠反映法律受眾的利益和價值，形成價值共識。
價值合意的達成需要論辯性，市民社會為法律受眾的價值表達提供了一個經(jīng)常性的場所，但是要在市民社會和國家之間產(chǎn)生互動還得借助一個中介——公共領(lǐng)域。市民社會中的對話和論證的形成需要一種“理想的對話情景”，這種情景十分重要，即“所有論辯參與者機會均等、言論自由、沒有特權(quán)、真誠、不受壓迫。”[88]這種理想的對話情景要形成一種現(xiàn)實的模式需建立一個“公共性”的領(lǐng)域。法律的制定權(quán)力掌握在國家（主權(quán)者）的手中，要在法律中體現(xiàn)社會中的一種價值共識，傳統(tǒng)的國家與市民社會二元觀念難以解決這個問題，因為二者之間缺乏一個緩沖地帶和溝通領(lǐng)域。為此，建立一種公共性的領(lǐng)域就顯得十分必要。博費弗爾德在談到資本主義國家的公共領(lǐng)域時指出，“隨著國家和社會之間對應(yīng)關(guān)系的形成，出現(xiàn)了這樣一個問題，即社會究竟在何種程度上參與到了國家決策權(quán)及其實施過程中……國家創(chuàng)造和維系新的普遍法律制度，從而賦予個人和社會以資產(chǎn)階級自由，但是，個人和社會并沒有得到政治自由，也就是說，個人和社會沒有分享到集中在國家手中的政治決策權(quán)�！盵89]因而，對話和論證必須要在國家和市民社會之間構(gòu)造一個新的領(lǐng)域，在這種歷史語境中，公共領(lǐng)域的特殊重要性得到了體現(xiàn)。這里要把“公共性”的領(lǐng)域和“市民社會”的概念區(qū)別開來，“‘公共空間’乃是一個介于‘官’與‘私’之間的第三領(lǐng)域，與‘官’的領(lǐng)域不同，‘公共空間’乃是一個重視聲音（voice）而非忠誠(loyalty)的領(lǐng)域�！部臻g’內(nèi)一切活動的動機均在于公共利益的增長，而非個人利益的獲取�！部臻g’在原則上向社會各階層開放，其內(nèi)部運作則有賴成員的多向溝通�！盵90]實際上，市民社會構(gòu)成了公共領(lǐng)域的背景和前提，國家權(quán)力擴大的同時它通過市民社會成員自由、公開的發(fā)表言論的場所表現(xiàn)出來，并使國家權(quán)力（立法方式和內(nèi)容）通過接受公眾的批評和論辯而得到公眾的認可最終形成一種合法性的權(quán)力。
公共領(lǐng)域中最為重要的是由大眾媒介為核心所形成的社會輿論。社會輿論是市民表達意志最為有力的工具和方式，在現(xiàn)代社會的政治活動中發(fā)揮著重要的作用，當(dāng)時社會輿論中的大眾媒體極易被政治權(quán)力或利益團體所控制，為了實現(xiàn)法律主體之間真正的價值共識，大眾媒體必須要遵循一些重要的原則。這些原則包括：監(jiān)督社會政治環(huán)境，報告政治權(quán)力可能或明或暗的對公民利益的侵害；
挑選日常生活中有意義的討論的熱點話題，并就如何形成的動因和解決的方法提出見解；
為政治家和其他利益集團的發(fā)言人提供一個能為公眾理解和明白的舞臺；
在不同觀點之間建立對話，包括在掌權(quán)者（執(zhí)政者和在野者）和人民大眾之間的溝通和對話；
作為要求政府官員解釋其形式權(quán)力的原因和方式；
促使市民不斷的學(xué)習(xí)、選擇，(點擊此處閱讀下一頁)
積極參與政治活動，而不是僅僅遵循政治權(quán)力的意志；
要抵御媒介外的各種權(quán)力、壓力對媒介的獨立性、整體性以及服務(wù)大眾目的的侵蝕；
對新聞受眾的尊重，以及對他們政治環(huán)境的關(guān)注。[91]總之，大眾媒介就是要把自己看作公眾的代理人，像一個司法者一樣，避免政治權(quán)力和社會壓力的影響，不斷關(guān)注廣大人民的利益和價值，并且通過自己的媒介加以表達，從而對政治權(quán)力形成輿論壓力。
總之，市民社會和公共領(lǐng)域?qū)Ψ傻膬r值共識具有重要的意義，它有力的緩解了國家與社會之間的張力，在社會實踐中，它們的存在有力的表達了法律受眾的利益和價值，從而迫使法律制定過程中的獨語專斷變成一個公開辯論的民主立法過程�！皩嵶C主義一直把國家強制力視為法律的固有屬性，但國家強制力在實質(zhì)上與一般的暴力并無差異，只有經(jīng)過正當(dāng)化，國家強制力才與一般暴力相區(qū)別。一個過分依賴國家強制力的法律體系是沒有生命力的，因為作用于社會的法沒有從根本上得到社會的認可。市民社會與公共領(lǐng)域的產(chǎn)生從根本上改變了這一點，它們擴大了法治的意志基礎(chǔ)，使法律不再僅僅體現(xiàn)為某一群體的愿望，而是盡可能地體現(xiàn)整個社會意志的反映”。[92]這種評論是很正確的。我們必須對市民社會和公共領(lǐng)域的重要作用有充分的認識，并為其發(fā)展創(chuàng)造條件。
5.3.3 中國語境中法律價值共識形成的思考
市民社會和公共領(lǐng)域?qū)τ诜蓛r值共識形成重要性的核心點是為人們的溝通和對話創(chuàng)造了條件，就當(dāng)下的中國而言，迫切需要為這種公共話語的形成創(chuàng)造必要的條件，其重點應(yīng)從以下幾點著手：
首先，從參與辯論的社會主體而言，法律必須確認和保障獨立、平等的社會主體資格。社會主體資格的建立是形成真正意義上法律價值共識的基礎(chǔ)，否則只是一種虛假的共識，人們還是會不斷違反法律。無論是個人層面、社會層面還是國家層面的社會主體在公共領(lǐng)域的話語交流和論辯都應(yīng)該是自由平等的。以此為基礎(chǔ)的多元社會主體在溝通和論辯中應(yīng)該遵循三種宣稱，即“真理宣稱”、“正當(dāng)宣稱”和“真誠宣稱”�！罢胬硇Q”是指在認知層面的溝通過程里，我們是期望所使用的句子能夠反映外在世界的事實，并且透過這些認知語句把相關(guān)事實告訴別人。“正當(dāng)宣稱”是指我們在和別人溝通時，要遵循支配著人們溝通行為的社會規(guī)范，因為人際關(guān)系在很大程度上就是由這些規(guī)范所組成�！罢嬲\宣稱”是指我們使用的句子是希望別人相信我們是出自真誠的表達內(nèi)心想法。通過法律保證人們的獨立、平等的主題資格，加上人們在溝通時遵循三種宣稱要素，我們可以期望人們對法律的意義和主旨有一個共同的和相互承認的共識，從而通過公共領(lǐng)域的對話和論辯形成價值共識。
其次，法律必須保障多元社會主體擁有能夠進行溝通和對話的空間。主體資格的確立只是一個方面，主體能夠獨立、平等的進行溝通和對話需要自由空間的場所，二者是相互依存的�？臻g的形成一方面是論辯主題的開放性，在立法中我們應(yīng)該具備這種開放性的觀念，我國的立法中對很多問題都設(shè)定了“禁區(qū)”，例如憲法修正過程和民法典的制定中關(guān)于對私有財產(chǎn)的保護；
另一方面，論辯主體可以自由、充分的獲取相關(guān)主題所要的資料和信息。信息的不對稱是影響論辯效果的關(guān)鍵，在我國這樣一個東西發(fā)展不平衡、城鄉(xiāng)發(fā)展不協(xié)調(diào)的社會中，信息問題顯得尤為突出，為此要大力發(fā)展我國的新聞媒體和人們獲取這些信息的渠道。
最后，要打破論辯中的官方話語的壟斷和政治色彩濃厚的狀況，提升公民個人和社會團體的話語力量。徹底打破官方話語的壟斷，鼓勵多元社會主體的參與，鼓勵由公民個人或社會團體、社會組織所組成的民間話語的廣泛傳播，為民間話語之間、民間話語和官方話語之間的自由、平等的論辯創(chuàng)造條件，反對通過強制手段形成虛假的價值共識。通過由公共交往領(lǐng)域非正式的、廣為傳播的諸多因素，與首先體現(xiàn)為議會和司法機關(guān)的大型的、有組織的、正式的“意見——意志”形成過程的互動，這種“公共輿論”影響就會轉(zhuǎn)換成為“權(quán)力”。[93]
5.4 小結(jié)
越軌行為的控制需要法律中能夠反映法律受眾的利益和價值觀念，一旦立法者和法律受眾能夠形成價值共識，法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因?qū)�。這種法律價值共識是對“壓制性法律”的拋棄，是對“自治性法律”的揚棄，以及對“回應(yīng)性法律”的肯定。這種法律價值共識是“對絕對真理、客觀精神的否定，對各個獨立個體以及多元文化的承認與尊重，以及基于這種承認和尊重而提出的公共交往程序，是如何尋求共識而不是尋求什么共識”。[94]
通過“程序性民主”和市民社會及其公共領(lǐng)域的形成，法律的制定將會盡可能的反映法律受眾的利益和價值觀念，從而現(xiàn)實法律受眾和法律制定者雙重身份的重合，將人們對法律的“外在視角”、“策略行為”變成“內(nèi)在視角”、“交往行為”，法律實現(xiàn)真正意義上的合法性。當(dāng)然，我們也必須意識到法律價值共識的完全實現(xiàn)是有困難的，現(xiàn)實社會的條件限制了交往理性的完全運用，人們在交往和對話中也難以完全符合三種“宣稱”，所以在現(xiàn)實社會中徹底消除法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因是有困難的。但是，我們必須意識到法律自身所存在的合法性問題，特別是在建設(shè)法治國家的進程中，我們應(yīng)該透過這一視角來全面審視法律和越軌行為之間的互動關(guān)系，盡可能的消除法律的不合法性因素，盡可能的把法律受眾的利益和價值在法律中得到反映和表達，這樣我們就可以盡可能的消解法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因，從而也更有利于法治社會的建設(shè)。
尾論
法律制定出來的目的是為了給人們的生活和社會的發(fā)展創(chuàng)造條件，以人的自我發(fā)展和自我實現(xiàn)為終極意義和最終歸宿，因此法律不是為了某一部分人的利益而服務(wù)的，無論是社會的精英抑或社會的大眾，但是立法者在的法律在制定過程中是否以這個基準為出發(fā)點是值得置疑和分析的。法律的制定一定是少數(shù)人的行為，但怎樣讓少數(shù)人制定的法律體現(xiàn)大多數(shù)乃至全體的利益和價值是值得認真思考的問題。本文以越軌行為作為問題的切入點，并引入法律的合法性這一中心主題，目的正是對“法律”這一利益的競技場進行深刻的分析和批判，以此推進法律為實現(xiàn)以人為終極意義的目標(biāo)。
正如開始所指出的，越軌行為的產(chǎn)生有非常復(fù)雜的原因，這點在社會學(xué)和犯罪學(xué)中已經(jīng)有了很多分析。本文認為越軌行為的產(chǎn)生有法律的動因是想進一步分析現(xiàn)實法律本身所存在的問題，及其改進的推進何在。法律實現(xiàn)了法律受眾和法律制定者之間的價值共識，雙重身份的重合，即一種超越實證主義堅持的傳統(tǒng)形式合法性和自然法學(xué)堅持的實質(zhì)合法性的真正合法性。這種努力只是消除了法律作為越軌行為產(chǎn)生的動因，它并沒有消除越軌行為產(chǎn)生的其他原因，例如政治、經(jīng)濟等方面的原因，從這個角度來看越軌行為不可能完全消除。為了消除越軌行為，建設(shè)一個和睦、寬容的社會，它需要我們在各個方面的不斷努力，本文正是這種努力中的一種，其意義也就存在于此。在此以考夫曼對后現(xiàn)代法哲學(xué)存在價值的一句話結(jié)束本文，“后現(xiàn)代法哲學(xué)必須要體現(xiàn)對法權(quán)的關(guān)懷，即對人類的關(guān)懷，更進一步說，對以所有形式存在的生命的關(guān)懷”。[95]
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[1] 蘇力：《閱讀秩序》，山東教育出版社1999年版，第150頁。
[2] 以上數(shù)字見任建新：《最高人民法院工作報告》（1995年、1996年、1997年）以及肖揚：《最高人民法院工作報告》（1999年）。
[3] [美]羅?·?龐德著，沈宗靈譯：《通過法律的社會控制、法律的任務(wù)》，商務(wù)印書館1984年版，第13頁。
[4] 本文之所以采用“越軌行為”而非“違法行為”主要是基于如下原因，首先，在法學(xué)研究中采用越軌行為可以比較方便的借鑒社會學(xué)關(guān)于這一問題的已經(jīng)具有的比較深入的研究成果；
其次，越軌行為在社會中的使用是從一個比較中立的態(tài)度來研究的，而我們對違法行為所采取的態(tài)度大多是從“壞”的角度來分析的，實際上違法行為在某種程度上對社會的整合是有積極意義的；
最后，從社會控制的角度來看，使用“越軌行為”更為科學(xué)，布萊克認為：“不軌行為是社會控制的一個方面”，參見《法律的運作行為》，唐越等譯，中國政法大學(xué)1994年版，第10頁。
[5] 白建軍：《控制社會控制——一種犯罪學(xué)范式的研究》，《中外法學(xué)》2000年第2期。
[6] 越軌行為的產(chǎn)生是多方面的因素所產(chǎn)生的，一般而言可以從越軌行為者的個人（或集體）自身原因和社會原因兩個方面來分析，二者在研究上都有其價值，但“僅從個性角度——無論是生物本性還是社會本能——說明沖突的起因是不夠的。實際沖突的產(chǎn)生，通常都直接伴隨著一定的利益、權(quán)力或威望的分配�！眳⒁婎櫯鄸|：《社會沖突與訴訟機制》，四川人民出版社1991年版，第14頁。本文從法律的角度來分析越軌行為的產(chǎn)生是從屬于社會學(xué)的方法，但這一角度的分析并不排斥越軌行為產(chǎn)生的其他動因及其分析的重要價值。
[7] 有些法律學(xué)者也認為法律不僅包括國家制定的法律，也包括民間法，例如法社會學(xué)者埃利希等，我國的一些學(xué)者也持相同的觀點。
[8] 布萊克著，唐越等譯：《法律的運作行為》，中國政法大學(xué)1994年版，第139頁。
[9] 在筆者的閱讀范圍內(nèi)，刑法學(xué)者已經(jīng)在這方面的研究中有了很大的發(fā)展，國內(nèi)的白建軍教授的論文《控制社會控制——一種犯罪學(xué)范式的研究》，《中外法學(xué)》2000年第2期是這方面的力作；
國外學(xué)者Christie、Bianchi等已經(jīng)有了深入的分析，參加R.A.Duff, Punishment,Communication,and Community, Oxford Uniwesity Press, 2001,P32-33。
[10] 關(guān)于這一問題的全面分析和闡釋可參加何懷宏編：《西方公民不服從的傳統(tǒng)》，吉林人民出版社2001年版。該書摘編了從柏拉圖以降西方八位學(xué)者的文章，本文在這里集中分析三位學(xué)者的觀點。
[11] [美]約翰?羅爾斯著，何懷宏等譯：《正義論》，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第379頁。
[12] [美]羅納德?德沃金著，信春鷹等譯：《認真對待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，第293頁。該書的譯者把“civil disobidence”譯為“善良違法”，這里采用何懷宏教授的觀點。
[13] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p.383-384。
[14] 嚴存生：《法的合法性問題研究》，《法律科學(xué)》2002年第3期。
[15]這里需要強調(diào)的本文所使用的“合法性”是英文“Legitimacy”一詞的漢譯，有些學(xué)者的翻譯是“正當(dāng)性”，其內(nèi)容與合乎法律的規(guī)定沒有必然的聯(lián)系。法律中使用的“合法性”一般是指合乎法律規(guī)范，而不論法律本身是否符合一定的價值標(biāo)準，其對應(yīng)的英文是“Legality”。為了避免在使用的混淆，在借鑒一些學(xué)者的翻譯基礎(chǔ)上，本文把“Legitimacy”翻譯為“合法性”，而把“Legality”翻譯為“合法律性”，二者的含義和內(nèi)容有重大區(qū)別。有關(guān)論述參見胡偉：《合法性問題研究：政治學(xué)研究的新視角》，《政治學(xué)研究》1996年第1期；
張星久：《論合法性研究的依據(jù)、學(xué)術(shù)價值及其存在的問題》，《法學(xué)評論》2000年第3期。
[16] [德]馬克斯?韋伯著，林榮遠譯：《經(jīng)濟與社會（上）》，商務(wù)印書館1998年版，第239頁。
[17] [德]E?卡西勒著，顧偉銘等譯：《啟蒙哲學(xué)》，山東人民出版社1988年版，第5頁。另可參加陳宣良：《理性主義》，四川人民出版社1988年版。
[18] 孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學(xué)出版社2000年版，第9頁。休謨的觀點集中體現(xiàn)在其所著，關(guān)文運譯：《人性論》（下冊），商務(wù)印書館1980年版，第508－510頁。
[19] 阮新邦：《批判詮釋與知識重建》，社會科學(xué)文獻出版社1999年版，第3－4頁。
[20] [英]邊沁著，沈叔平等譯：《政府片論》，商務(wù)印書館1995年版，第152－155頁。
[21] [英]約翰?奧斯丁著，劉星譯：《法理學(xué)的范圍》，中國法制出版社2002年版，第208頁。(點擊此處閱讀下一頁)
[22] [英]約翰?奧斯丁著，劉星譯：《法理學(xué)的范圍》，中國法制出版社2002年版，第13、17、292頁。
[23] [德]馬克斯?韋伯著，林榮遠譯：《經(jīng)濟與社會（上）》，商務(wù)印書館1998年版，第64頁。
[24] 參見鄭戈：《韋伯論西方法律的獨特性》，載于《韋伯：法律與價值》，上海人民出版社2001年版，第93頁。
[25][德]馬克斯?韋伯著，林榮遠譯：《經(jīng)濟與社會（上）》，商務(wù)印書館1998年版，第67頁。
[26] [美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現(xiàn)代社會中的法律》，譯林出版社2001年版，第26頁。
[27] David Dyzenhus, Hermann Heller and Legitimacy of Legality, Oxford Journal of Legal Studies, WINTER 1996, VOL.16, P642
[28]蘇國勛：《理性化及其限制——韋伯思想引論》，上海人民出版社1988年版，第236頁。
[29] Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence——A Critical Introduction to Legal Philiosophy, Butterworths, 1996, p74。
[30]劉星：《法律是什么》，中國政法大學(xué)1998年版，第54頁。
[31] [美]昂格爾著，吳玉章等譯：《現(xiàn)代社會中的法律》，譯林出版社2001年版，第26頁。
[32] 周永坤：《論法律的強制性與正當(dāng)性》，《法學(xué)》1998年第7期。
[33] 參見[美]喬納森?特納著，邱澤奇等譯：《社會學(xué)理論的結(jié)構(gòu)（上）》，華夏出版社2001年版，第179頁。
[34] 法律的形式合法性可能會形成壓制性法律，關(guān)于這點諾內(nèi)特和塞爾茲尼克有精辟的分析，“如果統(tǒng)治政權(quán)對被統(tǒng)治者的利益不關(guān)心，換言之，如果統(tǒng)治政權(quán)傾向于不顧被統(tǒng)治者的利益或者否認它們的正統(tǒng)性，那么它就是壓制性的”，“雖然壓制型法為設(shè)置秩序提供了便利的工具，但是它在求得以認同為基礎(chǔ)的穩(wěn)定方面，還遠遠不能勝任”。參見諾內(nèi)特、塞爾茲尼克著，張志銘等譯：《轉(zhuǎn)變中的法律和社會》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第30－58頁。
[35] [英] 哈特著，張文顯等譯：《法律的概念》，中國大百科全書出版社1996年版，第181、185頁。
[36] [美]羅納德?德沃金著，信春鷹等譯：《認真對待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，第5頁。另可參加Jg Riddall, Jurisprudence(second edition), Butterworths, 1999, P87－89。
[37] 本文在寫作時主要是參考了Jg Riddall, Jurisprudence(second edition), Butterworths, 1999, P111－122。
[38] [法]讓－馬克?夸克著，佟心平等譯：《合法性與政治》，中央編譯出版社2002年版，第30－31頁。
[39] [英]霍布斯著，黎思復(fù)等譯：《利維坦》，商務(wù)印書館1985年版，第97也。
[40] [德]哈貝馬斯著，洪佩郁等譯：《交往行動理論》，重慶出版社1994年版，第323頁。
[41] Jurgen Habermas, Communication and the Evolution of Society, Boston:Beacon Press, 1979 P178。
[42] [德]康德著，沈叔平譯：《法德形而上學(xué)原理》，商務(wù)印書館1991年版第29頁。
[43] [法]讓－馬克?夸克著，佟心平等譯：《合法性與政治》，中央編譯出版社2002年版，第33頁。
[44] 黃建武：《法的實現(xiàn)——法的一種社會學(xué)分析》，中國人民大學(xué)出版社1997年，第100頁。
[45] [德]古斯塔夫?拉德布魯赫著，舒國瀅譯：《法律的不法與超法律的法》，載中評網(wǎng)www.china-reiview.com。
[46] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P256。更詳細的討論可參見黃建武主編：《法理學(xué)教程》，廣東高等教育出版社2001年版，第324頁。
[47] [美]約翰?羅爾斯著，何懷宏等譯：《正義論》，中國社會科學(xué)出版社1988年版，第56頁。
[48] [美]羅納德?德沃金著，信春鷹等譯：《認真對待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，第40頁。
[49] 谷春德主編：《西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第238頁。
[50] [美]羅納德?德沃金著，信春鷹等譯：《認真對待權(quán)利》，中國大百科全書出版社1998年版，第21頁。
[51] 這里需要說明的是，法律中要反映法律受眾的利益，這種利益應(yīng)該從一種比較廣泛的角度來理解，但利益這種客觀的需要進入立法者和法律受眾的對話必須引入一個中介，筆者認為通過引入“價值”可以為二者的對話提供中介，因此，本文的價值共識的內(nèi)容是很寬泛的，它包含了利益的內(nèi)容。
[52] [德]于爾根?哈貝馬斯著，曹衛(wèi)東等譯：《后形而上學(xué)思想》，譯林出版社2001年版，第36頁。
[53] [美]約翰?羅爾斯著，萬俊人譯：《政治自由主義》，譯林出版社2000年版，第4頁。
[54] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P57。
[55] 高鴻鈞：《法范式與合法性：哈貝馬斯法現(xiàn)代性理論評析》，《中外法學(xué)》，2002年第6期。
[56] David Dyzenhaus, Legality and Legitimacy: Carl Schmitt ,Hans Kelsen, and Hermann Heller in Weimar, Oxford University Press, 1997, P222 。
[57] 我國有學(xué)者對法律解釋中的精英化和大眾化的問題進行了有益的探討，參見劉星：《法律解釋中的大眾話語和精英話語——法律現(xiàn)代性引出的一個問題》，載梁治平編：《法律解釋的問題》，法律出版社1998年版。
[58] [美]羅伯特·K·默頓著，林聚任等譯：《社會研究和社會政策》，三聯(lián)書店2001年版第92頁。
[59] [法]皮埃爾·布迪厄、[美]華康德著，李猛、李康譯：《實踐與反思——反思社會學(xué)導(dǎo)論》，中央編譯出版社1998年版，第134頁。
[60] 白建軍：《犯罪學(xué)原理》，現(xiàn)代出版社1992版，第125－143頁。
[61] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p449。
[62] 谷春德主編：《 西方法律思想史》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第231-232頁。
[63] 沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第74頁。
[64] [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第27頁。
[65] [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第 168頁。
[66] [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第198頁。
[67] [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第184頁。
[68] [英]麥考密克、[奧]魏因貝格爾著，周葉謙譯：《制度法論》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第185頁。
[69] 李桂林、徐愛國：《分析實證主義法學(xué)》， 武漢大學(xué)出版社2000年版，第325頁。
[70] 季衛(wèi)東：《 法治秩序的建構(gòu)》， 中國政法大學(xué)出版社1999年版，第341頁。.
[71] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P。
[72] 阮新邦：《溝通行動論》，載謝立中主編：《西方社會學(xué)名著提要》，江西人民出版社1998年版，第560頁。
[73] 阮新邦：《批判詮釋與知識重建》，社會科學(xué)文獻出版社1999年版，第29頁。
[74] [德]哈貝馬斯著，郭官義等譯：《認識與興趣》，學(xué)林出版社1999年版，第319頁。
[75] 劉星：《語境中的法學(xué)與法律——民主的一個敘事立場》， 法律出版社2001年版，第126頁。
[76] 章國鋒：《哈貝馬斯訪談錄》，《外國文藝評論》2000年第1期。
[77] [法]讓－弗朗索瓦·利奧塔著，島子譯：《后現(xiàn)代狀況——關(guān)于知識的報告》，湖南美術(shù)出版社1996年，第30頁。
[78]章國鋒：《哈貝馬斯訪談錄》，《外國文藝評論》2000年第1期。另可參見哈貝馬斯關(guān)于“民主的三種理解范式”，Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press,2001,P239－252。
[79]張騏：《論法的價值共識——對當(dāng)代中國法治進程中一個悖論的解決嘗試》，《法制與社會發(fā)展》2001年第5期。
[80] [英]戴維?赫爾德著，燕繼榮等譯，《民主的模式》，中央編譯出版社1998版，第2頁。
[81] [英]伯林著，陳曉林譯：《兩種自由概念》，載劉軍寧等編：《市場邏輯與國家觀念》，三聯(lián)書店1995年版，第200頁。
[82] Jurgen Habermas, The Inclusion of the Other, edited by Ciaran Cronin and Pablo De Greiff, MIT Press, 2001, P240。
[83] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p122。
[84]Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p123。
[85] 張騏：《論法的價值共識——對當(dāng)代中國法治進程中一個悖論的解決嘗試》，《法制與社會發(fā)展》2001年第5期。
[86] 何明修：《溝通行動理論與市民社會》，載阮新邦、林端主編：《解讀溝通行動論》，上海人民出版社2003年版，第212頁。
[87] 鄧正來：《市民社會理論的研究》，中國政法大學(xué)出版社2002版，第14頁
[88] Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p322－323。
[89] 轉(zhuǎn)引自[德]哈貝馬斯著，曹衛(wèi)東等譯：《公共領(lǐng)域的結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型》，學(xué)林出版社1999年版，第11頁。
[90] 孔詁烽：《從“早期現(xiàn)代性”、“多元現(xiàn)代性”到“儒家現(xiàn)代性”》，《讀書》2002年第4期，第97頁。
[91] M·Gurevitch and G·Blumler, Political Communication Systems and Democratic Values, cited from Jurgen Habermas, Between facts and norms, trans.William Rehg, MIT, 1998, p378。
[92] 趙勤：《市民社會、公共領(lǐng)域及其與中國法治發(fā)展的關(guān)系》，《開發(fā)時代》，2002年第3期。
[93] 張世英：《進入澄明之鏡——哲學(xué)的新動向》，商務(wù)印書館1999年版，第48－49頁。
[94] 張騏：《論法的價值共識——對當(dāng)代中國法治進程中一個悖論的解決嘗試》，《法制與社會發(fā)展》2001年第5期。
[95] [德]阿圖爾·考夫曼著，米健譯：《后現(xiàn)代法哲學(xué)——告別演講》，法律出版社2000年版，第54頁。
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