劉曙光：什么樣的公共利益才是合法的？——三論私權優(yōu)先原則

　　內(nèi)容提要：一切沒有邊界的存在都是不合法的存在。公共利益的合法性邊界取決于三個條件規(guī)定：內(nèi)容的公共性、范圍的確定性、程序的正當性。公共利益相對于私權優(yōu)先，是可以，不是必須。

　　關鍵詞：公共性、確定性、正當性

　　要堅決克服在現(xiàn)實生活中存在的各種侵害群眾利益的現(xiàn)象�！�—胡錦濤 轉引自《求是》雜志2005年第1期

　　在現(xiàn)實生活中，公權機關或者其官員侵害群眾利益的事情常有發(fā)生，但再沒有比濫用公共利益之名侵害群眾合法利益的事情更讓人沮喪和傷心的了。在這種情況下，許多被侵害的人失去了所有正常的救濟途徑，因而顯得那么無奈和無助。許多著名法學家，對此也深感無能為力。因為，在我們的法律詞典里，沒有任何一個法律概念比“公共利益”這個詞更加模糊，更少受到限制，以至于許多漢語詞典拒絕將其列作一個詞匯加以解釋（例如上海辭書出版社1999年出版的《辭海》四卷彩圖本）。而我們的法律、法規(guī)卻又在大量使用這一概念，僅法律就不少于60部。

　　我也想回避這一課題。因為探討公共利益合法性邊界是一件很困難的事，而且可能是費力不討好。但我在“二論私權優(yōu)先”一文（《燕南學術網(wǎng)》，2005年3月21日）里，為私權優(yōu)先原則設定了唯一例外：就是私權和公權發(fā)生沖突時，如果公權的行使是為了維護公共利益，那么應當實行公共利益優(yōu)先。讓我感到不踏實的是，如果這一例外處理不好，足以顛覆私權優(yōu)先的原則或者使其成為一句空話。因此，我必須試一試。好在已經(jīng)有不少學友做過不少有益的嘗試。我也就站在他們肩膀上，論述一下為什么“公共利益”會被濫用的根源，以及怎樣確定公共利益合法性邊界。

　　一、“公共利益”之名容易被濫用的原因

　　也許，許多人會覺得：濫用公共利益之名侵害私人的基本權利，是由于某些掌握公共權力的官員為滿足其個人私利所至。其實也未必。有些濫用者還真是以為在為群眾辦好事，辦實事。因此，我想探究更深層的原因：

　　(一)“公共利益”的意義被不適當?shù)匕胃�，被神化了，其真實屬性被掩蓋了

　　公共利益是在個人利益發(fā)展中，需要相關的其他個體給予幫助時發(fā)生的，是以個人利益為出發(fā)點和終點的。沒有個人利益的地方，也就不存在公共利益。這本來是不難理解的。但自從維護公共利益成為一種特殊的職業(yè)之后，也就是國家機器產(chǎn)生之后，統(tǒng)治者為了說明其統(tǒng)治的合法性，為了說明其特權的合法性，將本來源自個人利益、服務于個人利益的公共利益無限拔高，直到被描述成為個人利益的源泉和目的（正好顛倒過來了）。

　　公共利益被披上神圣的外衣之后，就被賦予了完美無缺的外表和不受質疑的特權。只要人們祭起“公共利益”的大旗，他們的所作所為也就被賦予了正當性，至少他們自己這么認為，也有相當多的人會這么認為，甚至還有一些被侵害的人也這么認為。正義的天平就已經(jīng)傾斜了。

　　我并不否認公共利益存在的合法性。即使是最強烈主張優(yōu)先保護個人權利的各種學說以及立法，都不得不為“公共利益”讓出一條通道。著名的《法國人權宣言》（1789年）第十七條莊嚴宣告，人的財產(chǎn)權利是神圣不可侵犯的，但同時也不得不承認：如果確系合法認定的公共利益的需要，并經(jīng)過公平和預先補償?shù)臈l件下除外。聯(lián)合國憲章、許多發(fā)達國家憲法都有保護公共利益的有關規(guī)定。

　　人類從野蠻社會進入文明社會開始，就非常關注部落、氏族和國家整體公共安全等公共利益。在生產(chǎn)力不發(fā)達的情況下，人類有組織的集體活動成為生存的基本方式，整體的生存安全經(jīng)常要求個體利益作出犧牲。宗法制度、封建專制制度也正是在這一基礎上得以產(chǎn)生和發(fā)展。從目前到可以預測的遙遠將來，看不出人類可以完全脫離整體而以個體的方式獨立生存。因此，人類個體對整體的依賴只是程度問題；
公共利益的存在也只是范圍和方式問題。

　　我要提請各位注意的是：人類個體對整體的依賴程度與生產(chǎn)力發(fā)展水平是成反比的。人類文明程度越高，個體對整體的依賴程度就越低，公共利益的內(nèi)涵和外延以及存在的方式也會相應發(fā)生改變。

　�。ǘ�）“公共利益”概念沒有法定邊界

　　一切存在都有邊界，連我們所在的宇宙也是有邊界的，沒有邊界的存在是不合法的存在。在自然界如此，在人類社會生活中也應當如此。如果一個概念沒有明確的邊界，要想不被濫用是不可能的。一切以特定事物為研究對象的科學，其首要的任務就是研究該事物存在的邊界。

　　公共利益本來是有邊界的，問題是我們的法律沒有進行規(guī)定。我使用《人民網(wǎng)》的網(wǎng)絡搜索系統(tǒng)查詢了一下，我國法律、法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件使用了這一概念達共有1259件（次），其中憲法2次，法律72件（次），國務院行政法規(guī)87件（次），規(guī)章、地方性法規(guī)及其他其他規(guī)范性文件1098件（次）。由于同一部法律使用“公共利益”一般只出現(xiàn)一次，最多兩次，因此，可以理解為我國現(xiàn)行法律除憲法外有60多部法律、80余部行政法規(guī)使用了“公共利益”概念。但是，沒有一部法律或者行政法規(guī)對什么是公共利益作出了解釋。只有極少數(shù)法律、法規(guī)試圖指出“公共利益”的范圍，也是點到為止。例如《測繪法》第三十一條規(guī)定：測繪成果實行有償使用，但有關國家機關“因防災、減災、國防建設等公共利益的需要，可以無償使用”。在這里，法律將“公共利益”的主要范圍界定為防災、減災和國防建設。當然，后面還有一個“等”字。

　　除此之外，我國法律使用“公共利益”概念基本上是以下三種情況：

　　1．大多數(shù)法律是要求有關行為不得損害“公共利益”，或者說不得違背“公共利益”，屬于義務性規(guī)范，例如《合同法》第六條規(guī)定：當事人訂立、履行合同，不得損害社會公共利益；

　　2．也有不少法律是授權公共權力機關為了“公共利益”可以對私人權利進行適當?shù)南拗粕踔羷儕Z，我國憲法僅有的兩處關于“公共利益”的明文規(guī)定（第十條第三款、第十三條第三款）和《城市房地產(chǎn)管理法》等近20部法律就屬于這一類；

　　3．還有一些法律是為了說明立法的宗旨，或者規(guī)定國家機關及其工作人員的職責，前者如《行政許可法》第一條規(guī)定：“為了……維護公共利益和社會秩序，……根據(jù)憲法，制定本法”，后者如《法官法》第七條、《檢察官法》第八條。

　　如果法律對“公共利益”規(guī)定表述基本一致也罷了。問題是許多法律將“公共利益”和“國家安全”、“國家利益”、“集體利益”、“社會公德”等本屬于公共利益范疇以內(nèi)的概念并列使用，使得“公共利益”的含義更加撲朔迷離。

　　還有一個更大的法律問題。比起它來，上面講的都顯得不那么重要了。

　　請看這樣的法律規(guī)定：

　　“不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”（《著作權法》第四條）；
“違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益”的行為無效（《信托法》第十一條）。

　　這些法律規(guī)定暗含這樣一個規(guī)定：即使你的行為符合全部的法律、法規(guī)要求，但如果違反“公共利益”，也是不合法的。這相當于刑法上的類推和國際私法的“公共秩序保留”。但刑法上類推也好，國際私法中的“公共秩序保留”也好，其適用是有非常嚴格的限制的。由于類推制度的種種弊端，我國新刑法已經(jīng)取消了類推。

　　我不反對公法上保留“公共利益”作為具體法律規(guī)定的補充，但應當是在非常特定的場合使用，并需要作出非常嚴格的限制。

　�。ㄈ�）公權機關單方面壟斷了關于“公共利益”的話語權

　　公共利益的名義被濫用，除了上述原因之外，還有一個重要原因，就是國家公權機關單方面壟斷了關于公共利益的話語權。

　　其實法律上并沒有明確授權國家公權機關解釋什么是公共利益和如何補償。但由于許多人受公權本位觀念的影響，認為對公權機關來說，法律不禁止就是授權。也就是說，什么是公共利益，以及如何保障公共利益實現(xiàn)，對為實現(xiàn)公共利益做出犧牲的當事人如何進行補償，應當由國家公權機關說了算。而國家公權機關，特別是國家行政機關，實行的是首長負責制，即個人說了算。因此，如果行政首長，特別是基層公共機構（如鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權機關、村委會等）負責人，有意或者無意地濫用“公共利益”的名義侵害群眾的利益，在法律程序上并沒有太大的障礙。

　　小結：濫用公共利益之名損害私人基本權利，不管是有意的還是無意的，在政治倫理上，都是一種惡行。

　　二、如何界定公共利益的合法性

　　許多學者提出了界定公共利益合法性的不同方案。例如韓大元提出了“六性”：公益性、個體性、目標性、合理性、制約性、補償性；
①莫于川也提出“六性”：合理性、受益性、補償性、參與性、制約性、權責統(tǒng)一性；
②袁曙宏也提出了“四性”：公共性、合理性、正當性、公平性。③還有其他一些論述，在這里不一一提及。

　　上述意見基本上是將所有特征放在同一個維度里論述，可能讓人感到不十分明晰。因此，我把公共利益的合法性劃分為三個維度：內(nèi)涵的合法性、外延的合法性和具體發(fā)生程序的合法性。

　�。ㄒ唬┕�共利益內(nèi)容的公共性

　　公共利益一詞由“公共”和“利益”兩部分組成�！袄�益”比較好理解，它的核心內(nèi)容是使人受益。這種“受益”，可以是財產(chǎn)方面的，也可以是精神方面的，也可以是其他方面的。對“公共”的理解就費勁一些了。一般理解為“公眾”。就一個小的范圍而言，公共利益也通常被理解為“公眾利益”。學術界有許多觀點，胡錦光、王鍇在“我國憲法上公共利益的界定”一文中有比較詳細介紹。④

　　我認為，在公法上談“公共”一詞的含義，應當注意與私法銜接。換句話說，就是凡私法可以界定的法律關系，通過私法去解決。只有通過私法無法界定的受益人的共同利益，才納入公法中的“公共利益”的范圍。例如，在城市建設中，一棟新的樓房太高，對附近房屋業(yè)主利益（如采光、通風等）造成了一定的損害，如果可以通過民法上相鄰關系進行民事訴訟，那么，這就屬于私法的范疇。盡管受影響的人可能比較多，也不構成公共利益，公權機關不宜以公共利益的名義進行干預。但如果新樓對附近較多的鄰居產(chǎn)生的危害（如交通不便利、與其他樓宇功能相沖突等）無法通過普通民事訴訟解決，就要考慮通過城市規(guī)劃等公法渠道協(xié)調(diào)解決。

　　如果這樣說還不是很清晰的話，我想換個說法。即公共利益的受益人應當是不特定的人。公共利益中“公共”或者“公眾”應當是一個開放的群體，而不是特定的群體。例如城市基礎設施的受益者是不特定的，受益群體是開放的，不是封閉的。如果受益人是特定的，屬于私法范圍。例如在某一塊地上建一個大型商場，其直接受益者是商場業(yè)主和經(jīng)營者，是特定的，因此不是公共利益。有人說，建商場方便群眾購物，顧客也受益，而顧客也是不特定的，為什么建商場就不是公共利益呢？道理很簡單，顧客和商場經(jīng)營者的關系是普通民事關系，顧客對商場的使用也是民事法律行為，可以也應當通過私法調(diào)整。這同公眾使用公共基礎設施的性質是不同的。這里用得上我國著名民法學家梁慧星說的一句話：私權所至，公權所止。⑤

　　如果還不十分輕清晰，我再換個說法。即依法應當由政府提供的公共服務，可以納入公共利益范疇，例如改善治安、環(huán)境、公共基礎教育、基本社會保障等。政府是面向不特定的人群提供公共服務的，或者是提供與商業(yè)服務性質不同的服務。之所以說“可以納入”，而不說應當納入，是因為政府提供的公共服務有許多可以通過向私人購買提供，如政府補助的公共設施特許經(jīng)營；
也可以直接授權私人以商業(yè)經(jīng)營方式提供，如建設收費高速公路。這些行為應不應當納入公共利益的范圍加以特別保護，可能要具體情況具體分析。

　　至于有些公共機構對某些人群有所偏好，有意無意地為其提供法律規(guī)定以外的特殊服務，包括為公共機構職員謀取特殊利益，那當然就超出了“公共利益”的范圍，不屬于本文研究的問題。

　　（二）公共利益范圍的確定性

　　如果我們假定公共利益就是能讓很多不特定的人受益的利益，那么，其范圍仍然是過于寬泛而不具有可操作性，仍然難以避免公共權力的濫用。因此必須要通過法律明確規(guī)定它的具體范圍。只有在法律明確規(guī)定范圍內(nèi)的“公共利益”才是合法的公共利益。

　　公共利益的外延是隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展而發(fā)展的。傳統(tǒng)的公共利益重點是國家安全、抗擊自然災害和公共基礎設施建設。因此，關于國防建設、軍事行動、防災減災、市政建設、公共基礎教育等工作成為公共利益的重要內(nèi)容。

　　但隨著經(jīng)濟和社會的發(fā)展，人們在滿足上述利益要求的前提下，又有新的共同利益要求。最重要的例如環(huán)境保護、安全生產(chǎn)、公共衛(wèi)生、殘疾人保障等，都關乎廣大人民群眾的切身利益，被提到各級政府工作的重要議事日程。(點擊此處閱讀下一頁)

　　也許，由于自然條件和經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，一個國家的不同地區(qū)，其“公共利益”的外延也會有所區(qū)別，至少是需要給予關注的程度不同。例如在干旱地區(qū)，公共飲水是重要的公共利益，有序的引黃（引黃河之水）灌溉也是公共利益。在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)，保障居民就業(yè)是公共利益，扶持高新技術產(chǎn)業(yè)發(fā)展也是公共利益，舊城改造也有公共利益在其中。在對外經(jīng)濟貿(mào)易領域，依法保護民族工業(yè)也是公共利益。

　　因此，通過國家法律具體界定公共利益的范圍就顯得十分必要。否則，你說是公共利益，他說不是公共利益，問題就復雜了。

　　但是，為了防止公共利益外延不適當?shù)財U大到不必要的領域，界定公共利益范圍的權力只能到國家法律為止。其他法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件都不應當被授予解釋公共利益具體范圍的權力。

　　建議修改《立法法》，對解釋“公共利益”具體范圍的權力作出規(guī)定。

　�。ㄈ�）公共利益實現(xiàn)程序的正當性

　　有學者提出：其實公共利益的范圍并不重要，重要的是由誰、通過什么程序決定那些屬于公共利益，以及如何進行合理補償。而我認為兩者都重要。

　　公共決策正當程序的重要性怎么講都不過分。這也正是經(jīng)濟學公共選擇理論試圖闡述的。在許多領域，結果是什么也許并不重要，重要的是：結果是怎樣產(chǎn)生的。換句話說，無論目的是多么正當、合法，如果不通過正當程序產(chǎn)生的結果，仍然是不正當、不合法的。這也是我為什么特別強調(diào)，實現(xiàn)程序的正當性是公共利益合法性的三個必要條件之一。

　　我在前面引用過《法國人權宣言》第十七條。其全文是“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權利，除非當合法認定的公共利益所顯然必需時，且在公平而預先賠償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受到剝奪”。其中有兩個非常關鍵的詞語，就是“經(jīng)合法認定”、和“公平而預先賠償”。這里講的就是公共利益實現(xiàn)的基本程序要求，它包括公共利益的認定和預先賠償兩個基本環(huán)節(jié)。

　　1．公共利益的認定。法律規(guī)定的公共利益的范圍仍然是抽象的。在具體發(fā)生的事件里，是否屬于法律規(guī)定的“公共利益”，還有一個具體認定的問題。例如某居民區(qū)小學學位不足，需要新蓋一所學校，是不是公共利益？建設經(jīng)營性的高速公路是不是公共利益？搞經(jīng)濟開發(fā)區(qū)是不是公共利益？顯然這里都有一個認定的問題。

　　授權什么機構、通過什么程序認定所發(fā)生的需要是不是公共利益，是我國公共利益保護法律制度沒有解決好的一個問題。憲法沒有要求，法律也沒有規(guī)定。目前我國關于公共利益認定程序主要散見于各種突發(fā)事件應急預案。

　　一般說來，公共利益的認定屬于公共行政決策的范圍。現(xiàn)代科學決策理論強調(diào)公共決策一般應當經(jīng)過三個環(huán)節(jié)：征求公眾意見（包括當事人的意見）、技術論證和公共權力機構決定。后一項以前兩項為重要依據(jù)。

　　完善公共利益認定的程序，許多人首先想到的也許是成立一個委員會，有專家、有民意代表，有行政長官，大家共同決策；
也有的提出提交本級人民代表大會審議決定。這些意見我都贊成。但我還想說的是，要盡可能讓公眾直接參與。如果不是突發(fā)事件，又不是純粹的技術問題，讓公眾參與公共利益的認定，甚至直接交付公眾決定，包括“是”與“不是”的認定，和“需要”與“不需要”的認定，更加具有十分重要的意義。但即使是對突發(fā)事件的處理，在可能的條件下征求公眾意見也是十分必要的。正如俗話所講的：鞋合不合腳，腳最清楚。

　　2．對私權造成損害的賠償問題。對因服從公共利益需要作出的犧牲進行賠償，是公共利益實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)。我國憲法也有關于必須給予補償?shù)拿鞔_規(guī)定�？上�對如何補償沒有提出具體要求。許多濫用公共利益之名侵害群眾利益的事情之所以釀成悲劇，主要原因就是賠償（在這里與補償同義）問題沒有處理好。

　　我認為《法國人權宣言》第十七條基本上講清楚了：公平和預先的賠償。公平賠償是指足以彌補其所遭受的經(jīng)濟損失，包括私法上規(guī)定各種損失（直接的和間接的損失，物質的和精神的損失等），其計算標準原則上是同期市場價格。預先的賠償是指在實際損害發(fā)生之前給予賠償。但這里的預先，我理解主要指約定的預先，而不一定是實際支付的預先。如果情況緊急，可以約定在前，實際支付在后。

　　3．因公共利益發(fā)生的合法損失只能是財產(chǎn)權益和其他非人身利益。人的生命、肢體和心智的健全、作為人的基本尊嚴，不能為任何公共利益所犧牲，至少法律上不能允許。

　　小結：公共利益的實現(xiàn)和個人權利之間發(fā)生沖突的范圍大小和激烈程度，與一個國家或者一個地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展水平和政治文明程度成反比。

　　三、實現(xiàn)公共利益并不是必然要犧牲私人合法利益

　　現(xiàn)實公共利益的最終目的，仍然是保障和促進具體人的個人利益。如果在實現(xiàn)公共利益的過程中傷害個人利益，第一原則是避讓，第二原則才是補償。

　　我的一個朋友是主管市政工程設計的。他給我講過一個實例：一條市政道路改造原圖紙上是直線，要經(jīng)過某大樓。如果機械執(zhí)行，就要拆除該大樓。但拆除該大樓會產(chǎn)生許多問題，補償問題是大問題，還有這么多企業(yè)的經(jīng)營問題，員工的就業(yè)問題等。最后他決定繞過這座樓，將市政道路轉了個彎。多花的錢比起補償費用和其他利益損失，還是值得的。

　　我倒覺得，經(jīng)濟上合算不合算還不是最重要的問題。充分尊重私權的觀念更有價值。如果每一個公權機關在作出任何決定之前，先認真考慮一下如何充分維護私人的基本權利（盡管結果不一定每次都能像我的朋友所做的那樣繞過沖突）這樣的政府還能不受人民擁護嗎？還有什么問題不能解決的呢？

　　其實我國憲法第十三條也包含了這一層意思。它的第三款是這樣說的：“國家為了公共利益需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償”。這里講的是“可以”，不是“應當”。也就是說，實現(xiàn)公共利益不一定要犧牲私人利益，如果可以不犧牲，就不能犧牲。

　　可以不犧牲而讓公民的利益受到了犧牲，就是公共利益名義的濫用。

　　小結：公共利益對于個人利益的優(yōu)先權是可以，不是必須，更不是必然。

　　在文章結束之前，我舉一個許多成年人不愿意回答的問題反證公共利益的邊界問題。說的是在一個飛行中的熱氣球上載有5個人，有醫(yī)生、教授、科學家、詩人、商人各1名，因為故障承受不了這么大的重量，需要推下去一個人才能保證其他4個人的生命。原來的問題是：應當把誰推下去？得獎的回答來自一個兒童。他的回答是：把最胖的人推下去。

　　但在政治倫理和在法律理論上，這都是一個無法回答的問題，因為它超出了政治學和法學的研究范圍。你也可以問：其他4個人的生命是公共利益嗎？我也不知道。

　　但我可以回答的是：在法律理論上，即使是在這種極端的情況下，任何一個人或幾個人將他人推下去，都是不合法的。

　　親愛的官員，尊敬的公民，請您對不合法的“公共利益”說“不”！

　　注：

　　①參閱韓大元“憲法文本中公共利益的規(guī)范分析”，《法學論壇》2005年第1期

　�、趨㈤喣�于川“判斷公共利益的六條標準”《法制日報》2004年5月27日）

　�、墼�曙宏“公共利益”如何界定？轉引自《中國農(nóng)村研究網(wǎng)》2004年8月11日

　�、芪妮d《中國法學》2005年第1期

　�、蒉D引自《中國法學網(wǎng)》易繼明“學問人生與人生的學問——訪著名民法學家梁慧星教授”一文

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