萬毅：歷史與現(xiàn)實交困中的案件請示制度

　　「內(nèi)容提要」案件請示制度可以溯源至清末變法，是清末變法的附產(chǎn)品。中華人民共和國成立后，由于法律制度體系不完備等原因，這一制度在實踐中得到沿用。最高人民法院也從請示主體、請示答復(fù)的形式、請示答復(fù)的程序、請示答復(fù)的效力等方面對案件請示進(jìn)行了規(guī)范。但是，由于案件請示制度本身違背了審判獨立、直接審理等現(xiàn)代司法的基本理念，存在著侵犯當(dāng)事人訴權(quán)、導(dǎo)致訴訟效率低下等內(nèi)在缺陷，理論上和實務(wù)界都趨向于廢除。但是，這種在法治實踐中產(chǎn)生和出現(xiàn)的獨特性問題，有其生成、發(fā)展的具體語境，在判斷、分析、解決問題時，必須斟酌問題產(chǎn)生的具體語境，其解決也必定取決于多種因素。

　　「關(guān)鍵詞」案件請示/法律解釋/最高人民法院/超期羈押/判例

　　所謂案件請示制度，是指下級法院在案件審理過程中，就案件的實體處理或程序問題以口頭或書面形式向上級法院請示，上級法院予以答復(fù)的制度。在我國，立法上對于案件請示制度并無明文規(guī)定，但這一制度在實踐中由來已久，并已固化為法院的一種辦案方式和審判慣例。（注：蘇力：《送法下鄉(xiāng)：中國基層司法制度研究》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第74頁。）從法的合理性出發(fā)，案件請示制度明顯違背了審判獨立、直接審理等現(xiàn)代司法的基本理念，存在著侵犯當(dāng)事人訴權(quán)、導(dǎo)致訴訟效率低下等內(nèi)在缺陷。但就是這樣一個不具有法律合理性、游離于正式法律程序之外的“非法”制度，卻在我國審判實踐中發(fā)揮著重要而獨特的功能。本文就此展開研究，對案件請示制度的源起、現(xiàn)狀以及改革走向進(jìn)行了初步的梳理與探討。

　　一、歷史源起與現(xiàn)狀

　　在我國，案件請示制度并非今時所獨有，其濫觴可以溯源至清末，是清末變法的附產(chǎn)品。

　　早在清末民初，伴隨著我國傳統(tǒng)司法制度的瓦解和現(xiàn)代司法制度的初生，案件請示制度便開始在近代國家司法制度的隙縫中生成。

　　中國傳統(tǒng)的司法制度在清末社會大變革的時代背景下遭受了前所未有的沖擊。在西方現(xiàn)代法治文明的影響下，部分“開眼看世界”的人士開始深刻檢討和批評傳統(tǒng)司法體制的弊端，如：未設(shè)獨立的司法機(jī)關(guān)，以行政左右司法，致使審判不公，且審理遲滯；
尤其是各級官員中多有捐納獲官者，因不諳律例，常任幕友助為審斷，弊病叢生，等等。但當(dāng)時，這些意見并未引起清政府的足夠重視。其后，由于近鄰日本改革其法律及司法制度，并于1899年成功實現(xiàn)廢除領(lǐng)事裁判權(quán)的目的。受此影響，清政府才猛然醒悟，開始尋求司法體制改革的可行方案。（注：黃源盛：《民初大理院（1912～1928）》，《政大法學(xué)評論》第60期。）宣統(tǒng)二年（1910年）頒布的《法院編制法》開始實現(xiàn)司法與行政的分立，該法規(guī)定采用民、刑事訴訟分立以及四級三審終審制，法院分為“初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳、大理院”。

　　除了規(guī)定大理院組織各級審判衙門開展審判業(yè)務(wù)外，最大的一個特色就是明確規(guī)定了大理院卿的法令解釋權(quán)�！斗ㄔ壕幹品ā返�35條規(guī)定：“大理院卿有統(tǒng)一解釋法令必應(yīng)處置之權(quán)�！�

　　然而還未等到全面推行《法院編制法》，辛亥革命就爆發(fā)了，《法院編制法》遂成為一紙空文。

　　但是，民國建立后，其司法體制的設(shè)立在很大程度上借鑒了《法院編制法》的有關(guān)規(guī)定，民國四年（1915年）六月頒布的《修正暫行法院編制法》仍然實行初級審判廳、地方審判廳、高等審判廳以及大理院的四級三審制，大理院成為行使最高審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)。清末變法以降，通過司法體制改革實現(xiàn)西方法治意義上的“司法獨立”，并以此促使國家權(quán)力結(jié)構(gòu)的現(xiàn)代化和合理化，一直是司法領(lǐng)域“變法”的初衷和根本目的所在。因此，隨著民初現(xiàn)代司法體制的基本確立，以及其他實體和程序法律制度的相繼出臺，國家開始通過這一體制進(jìn)行由上而下的法治化運(yùn)動，以實現(xiàn)社會整合。但是，由于當(dāng)時國家法制初行，下級法院人員的法學(xué)知識淺薄，各地方的初級審判從縣知事到法院倉促間均不足以應(yīng)付。尤其是在過渡時期，由于在各地方實行由縣長兼理司法的做法，更是導(dǎo)致司法與行政不分。實踐中，縣長只能借重承審員擔(dān)任實際審判工作，但是承審員的法律素養(yǎng)顯然無法滿足現(xiàn)代審判的要求，由此導(dǎo)致審判質(zhì)量的下降。加上當(dāng)時由于正值國家法律體系變革之際，法律體系尚不完備，不僅一些重要的法律制度闕如，而且在司法政策上也極不統(tǒng)一，地方審判廳在審判實務(wù)中往往會遇到法律適用上的疑難。基于此，實踐中地方審判廳就經(jīng)常以郵件、電報、電話的方式假設(shè)案例，將其所遇到的法律上的疑難問題，呈送上級法院請求予以解釋。而位于北京的最高司法機(jī)關(guān)大理院應(yīng)下級法院的審判需要也經(jīng)常發(fā)表意見，這種意見無形中就成為了對法律的解釋。（注：韓忠謨：《中華學(xué)術(shù)與現(xiàn)代文化之九法學(xué)論集》，轉(zhuǎn)引自張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第225頁。）在民初司法體制中，最高法院通過這種案件請示不僅在實踐中成為一種慣例，而且具有法律依據(jù)，《修正暫行法院編制法》第五章專章規(guī)定了大理院的組織及其職掌。該法第33條明確規(guī)定：“大理院為最高審判機(jī)關(guān)。設(shè)院長一人，特任；
總理全院事務(wù)，監(jiān)督行政事務(wù)。院長有權(quán)對于統(tǒng)一解釋法令作出必要的處置，但不得指揮審判官所掌理各案件審判。”這里的大理院“統(tǒng)一解釋法令”權(quán)，成為下級法院向最高法院請求解釋以及最高法院作出法律解釋的依據(jù)。

　　根據(jù)大理院制訂的《大理院辦事章程》，對請求解釋的具體程序包括請求解釋的范圍、請求解釋的主體以及解釋的程序和公布的方式等都進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定�！墩鲁獭返�202條規(guī)定，大理院統(tǒng)一解釋法令權(quán)的行使方式包括：1、解答質(zhì)疑；
2、因維持國家公益，逕行糾正第204條公署及人員關(guān)于法令之誤解。根據(jù)規(guī)定，大理院統(tǒng)一解釋法令權(quán)與一般上級法院的法律解釋權(quán)有所區(qū)別，即大理院的解釋以法令無明文規(guī)定的事項或關(guān)于法令中有疑義者為限，具體問題不在解釋范圍之內(nèi)。（注：大理院解釋例第1749號“關(guān)于具體問題，依本院九年第一號希告應(yīng)不予解答”。）且對請求解釋的主體有所限制，有權(quán)請求法令解釋者，以審判衙門，或其他中央及地方國家機(jī)關(guān)為限。（注：自民國成立以來，除下級司法機(jī)關(guān)以外，請求解釋的主體有：國務(wù)院、陸軍部、司法部及其他中央行政各部、各地方軍務(wù)及行政長官。）

　　至于私人或其他非國家機(jī)關(guān)，則不能提出解釋請求；
即使請求，大理院也不會予以答復(fù)。由于大理院有最高審判權(quán)作為貫徹其法律意見的后盾，因此大理院的對請示的答復(fù)同法律一樣對下級法院具有約束力，被稱為“解釋例”而為各級法院所遵循，作為裁判案件的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。這種狀況在民國十六年（1927年）民國政府奠都南京，最高法院及司法院相繼成立之后仍然沒有發(fā)生變化。一直到民國三十六年（1947年）以后，情形才有所好轉(zhuǎn)。根據(jù)民國憲法的明文規(guī)定：法院必須依自己的職權(quán)獨立審判。除非在不同系統(tǒng)的機(jī)關(guān)之間對于適用法律發(fā)生疑難，才可請求統(tǒng)一解釋，否則一律不準(zhǔn)。但在實踐中，仍然有“解釋”存在。（注：至今在沿用中華民國法律制度的臺灣地區(qū)，這一體制仍然有所體現(xiàn)，如臺灣司法院大法官會議仍有統(tǒng)一解釋法律的權(quán)力，而這種解釋對各級法院均有影響。）

　　中華人民共和國成立之后，廢除了民國政府的《六法全書》，在總結(jié)解放區(qū)司法實踐經(jīng)驗和借鑒前蘇聯(lián)司法制度的基礎(chǔ)上，建立起了“基層人民法院、中級人民法院、高級人民法院以及最高人民法院”四級三審二審終審制的司法體制，最高人民法院成為行使最高審判權(quán)的司法機(jī)關(guān)。由于法制經(jīng)驗的欠缺以及法律體系的不完備，（注：當(dāng)時，作為立法機(jī)關(guān)的中央人民政府制定的法律屈指可數(shù)，計有：《中華人民共和國懲治反革命條例》、《中華人民共和國懲治貪污條例》、《妨害國家貨幣治罪條例》、《中華人民共和國婚姻法》等寥寥幾部。）大量急需解決的問題都缺乏法律規(guī)定，下級人民法院在審判實踐中遇到疑難案件，便每每向上級人民法院進(jìn)行請示，而最高人民法院及其華北、東北、西南、中南、西北、華東等分院也經(jīng)常應(yīng)下級法院請示而對審判工作中的問題和案件進(jìn)行“批復(fù)”、“指示”、“復(fù)函”。這些批復(fù)、指示、復(fù)函中有相當(dāng)一部分成為最高人民法院的司法解釋被廣泛運(yùn)用于司法實踐中。1954年9月第一屆全國人民代表大會第一次會議通過了《中華人民共和國憲法》和《中華人民共和國人民法院組織法》�！度嗣穹ㄔ航M織法》規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，進(jìn)行解釋�！�1955年6月全國人大常委會頒布的《關(guān)于解釋法律問題的決議》規(guī)定：“凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進(jìn)行解釋�！备鶕�(jù)最高人民法院的理解，對請示進(jìn)行答復(fù)，同樣是行使司法解釋權(quán)的一種方式，因此，實踐中這些規(guī)定為最高人民法院以答復(fù)請示的方式進(jìn)行司法解釋提供了法律依據(jù)。

　　在中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會之后，尤其是在進(jìn)入20世紀(jì)80年代以后，不僅司法解釋在量上得到了大力加強(qiáng)，而且在解釋形式和程序等方面亦愈趨規(guī)范。但是，實踐中最高人民法院通過答復(fù)請示的形式進(jìn)行司法解釋仍然是一種重要的解釋方式。最高人民法院于1986年3月24日和1990年8月16日曾先后下發(fā)《最高人民法院關(guān)于報送請示案件應(yīng)注意的問題的通知》以及《關(guān)于報送請示案件應(yīng)注意的問題的補(bǔ)充通知》，對案件請示的做法予以確認(rèn)和規(guī)范，并使之制度化。1997年6月23日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于司法解釋工作的若干規(guī)定》的通知。根據(jù)這一規(guī)定，司法解釋的形式被分為“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種�！敖忉尅笔菍τ谌绾螒�(yīng)用某一法律或者對某一案件、某一類問題如何適用法律所作的規(guī)定：“規(guī)定”是根據(jù)審判工作需要，對審判工作提出的規(guī)范、意見：“批復(fù)”則是對于高級人民法院、解放軍軍事法院就審判工作中具體運(yùn)用法律問題的請示所作的答復(fù)。這就變相承認(rèn)了案件請示制度的“合法性”。

　　二、成因透析

　�。ㄒ唬┓�律制度體系的不完備性

　　盡管自1978年中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會以來，國家法制建設(shè)取得長足進(jìn)步，但同樣不可否認(rèn)的是，我國作為法制后進(jìn)國家，法律制度體系尚存在諸多不完備之處。加上我國現(xiàn)階段正處于社會轉(zhuǎn)型時期，社會的分化與整合遠(yuǎn)未完成，法律與生活事實之間也即法律與社會關(guān)系以及人們行為之間難以建立起對應(yīng)關(guān)系，法律與現(xiàn)實的不相諧現(xiàn)象較為突出。在這種情況下，司法實踐中必然會產(chǎn)生大量法律未予規(guī)定或者規(guī)定不是很明確的疑難、復(fù)雜案件，對于這類案件，法官在適用法律的過程中，必然會因為沒有先例可循而產(chǎn)生“用法”上的難題。

　　加上在我國現(xiàn)行法官遴選機(jī)制下，法官的素質(zhì)往往與法院審級存在著正相關(guān)關(guān)系，即審級越高，法官素質(zhì)越高，審級越低，法官的素質(zhì)也就相對更低。而根據(jù)我國現(xiàn)行的法院審級制度，絕大多數(shù)刑、民事案件的初審或上訴審法院是審級較低的基層人民法院和中級人民法院，這些法院法官的素質(zhì)總體不高，一旦出現(xiàn)疑難、復(fù)雜的案件，法官無法應(yīng)付，只能以請示的方式向上級審法官求助，甚至于向最高審級法院請示、求助，以求“妥當(dāng)”處理案件。

　　（二）缺乏“解釋的共同體”

　　對于最高法院而言，之所以愿意對下級法院的請示作出答復(fù)，并將其制度化，是因為，在法官素質(zhì)不高缺乏“法律解釋共同體”的情況下，最高人民法院試圖通過案件請示制度達(dá)致統(tǒng)一法律適用的目的。法治上的“平等”要求“同樣情況、同等對待”，這就要求法律的統(tǒng)一適用。從國外的經(jīng)驗來看，保障法律統(tǒng)一適用有兩個經(jīng)驗：一個是英美法系國家實行的判例制度。判例的主要功能就是在缺乏成文法的情況下保障法律的統(tǒng)一適用；
另一個則是大陸法國家通過法官甚至是法律職業(yè)共同體來保障法律解釋的統(tǒng)一性的作法，“法治社會成功的經(jīng)驗表明，法律家集團(tuán)的力量來自于它內(nèi)在的統(tǒng)一和內(nèi)部的團(tuán)結(jié)，而統(tǒng)一和團(tuán)結(jié)并不是因為組成這個共同體的成員出身一致，而是由于知識背景、訓(xùn)練方法以及職業(yè)利益的一致。這就涉及到法官的選任制度、教育和培訓(xùn)的內(nèi)容和方法、論證自身行為合理性的獨特方式、成員之間的認(rèn)同程度、職業(yè)地位和榮譽(yù)（social perception ）等等。在這些方面獲得高度一致的法律家們會自然地凝聚為一個所謂‘解釋的共同體’（interpretive community）�！�

　�。ㄗⅲ嘿R衛(wèi)方：《通過司法實現(xiàn)社會正義——對中國法官現(xiàn)狀的一個透視》，《司法的制度與理念》，中國政法大學(xué)出版社1998年版。）顯然，統(tǒng)一的法律職業(yè)共同體的形成有利于“解釋的共同體”的形成，培養(yǎng)其對法律進(jìn)行同樣理解的共同知識背景，從而有助于法律的統(tǒng)一適用。(點擊此處閱讀下一頁)

　　但在我國，并未實行判例制度，法官的整體素質(zhì)目前也不能令人滿意，（注：前最高人民法院院長任建新1993年在八屆人大會上所作“最高人民法院工作報告”指出，在全國法院系統(tǒng)中的審判人員中，具有大專以上學(xué)歷者已由1987年的17.1%上升到66.6%，五年之中增加了49.5個百分點�，F(xiàn)任最高人民法院院長肖揚(yáng)2003年在九屆人大會上所作“最高人民法院工作報告”指出，最高人民法院在過去五年制定實施了《法官培訓(xùn)條例》，對法官培訓(xùn)工作進(jìn)行總體部署。建立健全教育培訓(xùn)機(jī)構(gòu)，形成了國家和省、自治區(qū)、直轄市兩級法官培訓(xùn)體系。實行法官任職前培訓(xùn)、在職培訓(xùn)等制度，五年來共培訓(xùn)法官和其他工作人員20余萬人（次），全國法院的法官已普遍得到輪訓(xùn)。繼續(xù)開展在職學(xué)歷、學(xué)位教育，有3000余名法官獲得碩士、博士學(xué)位。報告沒有提到法官學(xué)歷比例的變化，但他同時承認(rèn)“一些法官素質(zhì)不高，不能勝任高度專業(yè)化的審判工作，辦案水平低，超審限辦案問題依然存在；
少數(shù)法官違法違紀(jì)問題時有發(fā)生，有的法官甚至貪贓枉法。”）基層法院、中級法院以及高級法院的法官在知識背景上存在著較大差異，這種差異妨礙到一個統(tǒng)一的法官職業(yè)階層的形成，進(jìn)而影響到操作、適用法律的法官們本身缺乏統(tǒng)一理解、適用法律的知識背景，在這樣的情況下，如果放任法官自由、獨立地理解、解釋、適用法律，必然會導(dǎo)致法律適用上的不統(tǒng)一。

　　為此，最高人民法院本身也試圖通過案件請示制度起到統(tǒng)一法律適用的目的。

　�。ㄈ�）權(quán)威型國家管理模式

　　不論傳統(tǒng)還是當(dāng)代，我國的政治體制始終具有一種權(quán)威化管理模式的特征。權(quán)威型國家管理模式的根本特點就在于政治權(quán)力的一元化以及對社會權(quán)力行使的壟斷性控制。在這種權(quán)威型國家管理模式中，政治權(quán)力組織對社會的全面滲透與“泛政治化”體現(xiàn)出一種全能主義國家控制的特征，其結(jié)果是，各種社會活動和生活都不能免于政治的干預(yù)，其固有的自主功能亦即其社會分工屬性反而降至其次。在這種全能主義國家控制模式下，司法權(quán)的運(yùn)行也毫不例外地呈現(xiàn)出一種“泛政治化”色彩：第一，司法權(quán)的運(yùn)行必須服從于主導(dǎo)意識形態(tài)，這主要表現(xiàn)在對司法人員政治素質(zhì)的強(qiáng)調(diào)以及日常性地以主導(dǎo)意識形態(tài)為內(nèi)容的“政治學(xué)習(xí)”；
同時，司法機(jī)構(gòu)也辦報刊、雜志，以進(jìn)行強(qiáng)烈的意識形態(tài)宣傳之用。

　　第二，司法管理體制的集權(quán)化，法院內(nèi)部的權(quán)力向庭長、院長等領(lǐng)導(dǎo)者集中，下級法院的權(quán)力向上級法院集中，地方法院的權(quán)力向最高法院集中，從而形成一種上命下從的金字塔型權(quán)力結(jié)構(gòu)體系。一方面，在法院內(nèi)部管理體制中，法院院長就是該級法院的首腦和最高長官，接下來是庭長，院長、庭長與所屬法官之間是一種“長官”和“屬吏”的上下級關(guān)系，他們對下級法官往往具有實質(zhì)上的指揮、命令權(quán)。根據(jù)實踐中的做法，案件經(jīng)過合議庭法官開庭審理后還不能立即就作出判決，往往還必須經(jīng)過院長、庭長審批后才能決定。這是一種典型的官僚化行政管理模式的體現(xiàn)。同時，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，重大、疑難的案件，須經(jīng)審判委員會討論決定，對審判委員會討論后形成的結(jié)論，合議庭的法官必須接受并無條件加以執(zhí)行。從權(quán)力構(gòu)造的角度看，審判委員會是一種集體領(lǐng)導(dǎo)制度，要求合議庭法官必須執(zhí)行審判委員會的決定，仍然體現(xiàn)了一種上命下從的金字塔型權(quán)力架構(gòu)。另一方面，這種權(quán)威型管理模式同樣型塑著上、下審級法院之間的關(guān)系。根據(jù)憲法的規(guī)定，上、下審級法院之間本應(yīng)是一種審判監(jiān)督關(guān)系。但在現(xiàn)實中，上、下審級法院之間的關(guān)系卻被異化為一種行政式的上、下級關(guān)系，上級法院的法官可以在下級法院法官審判案件時，作出批示、指示，甚至提前介入下級法院的審判活動，而下級法官基于現(xiàn)實的上下級關(guān)系，只能接受、服從。

　　權(quán)威型管理模式對司法權(quán)的型塑和影響，使法院的司法活動喪失了基本的獨立性：其一，在這種權(quán)威型司法管理體制下，法官喪失了獨立行使審判權(quán)的可能性。一旦出現(xiàn)疑難案件，需要對法律進(jìn)行新的理解、適用時，法官便無法根據(jù)自己的知識和經(jīng)驗對法律作出自己的理解，也不能完全以自己對法律的理解作為自己判決的基礎(chǔ)；
而只能層層上報、請示，以上級法院的批復(fù)（決定、命令）作為自己的判決基礎(chǔ)。

　　其二，在一個強(qiáng)調(diào)服從的權(quán)威型化司法管理體制中，法官往往不敢也不愿獨立解釋適用法律，因為一旦出現(xiàn)對法律的錯誤理解與適用，盡管不是徇私枉法但法官仍將為此承擔(dān)責(zé)任，而且這種責(zé)任相當(dāng)嚴(yán)厲，直接影響到法官的職業(yè)前途。（注：在我國至今仍實行對法官的錯案追究制。）其結(jié)果，法官只能通過案件請示的方式，通過尋求上級法院的指示來尋求自保，因為經(jīng)過請示報核的案件，即使當(dāng)事人不服上訴，也多是維持，很少發(fā)回重審或改判；
而按照上級法院答復(fù)制作的裁判文書，即使最終證明是錯誤的，承辦人也會免受錯案責(zé)任的追究。

　　實際上，在當(dāng)前下級法院向上級法院請示匯報的真正目的，并不在于確實無法下判，而是在于通過請示匯報來摸透上級法院的觀點，以免案件在上訴時被改判。特別是在一些學(xué)術(shù)上尚有爭議的問題或者法律法規(guī)不夠健全，法官個體的理解有可能存在差異的情況下，下級法院更想通過請示匯報來揣摩上級法院的觀點，使自己在裁判時減少被改判的可能。下級法院“熱衷”于請示匯報，有時并不是下級法院水平低、能力差，而在于目前案件質(zhì)量的考評機(jī)制，案件的發(fā)回重審、改判率一直是衡量一名法官辦案水平和能力的主要指標(biāo)，為了減少辦“錯案”的幾率，下級法院不得不通過請示匯報與上級法院保持“步調(diào)一致”。在這里，案件請示制度成了處于集權(quán)化司法體制下的中國法官的一種減壓、避責(zé)機(jī)制。（注：在這方面，國外法官積極捍衛(wèi)自己獨立理解、解釋法律的態(tài)度與中國同行形成了鮮明的對比。在德國紀(jì)律法院曾有這樣一個判例：一個法院的院長擅自修改了一位法官所作的判決理由書（只是判決理由，而非判決本身），因為他認(rèn)為該判決需要修改。結(jié)果，紀(jì)律法院的意見是：院長的行為違法，他損害了法官的獨立性。在另一個案件中，一個法院的院長要求將法律規(guī)定的在具體案件中由法官決定的當(dāng)事人提交論點論據(jù)的期限延長。紀(jì)律法院認(rèn)定院長損害了法官的獨立性，因為他試圖影響法官對具體案件的審判方式。）

　　其三，在權(quán)威型國家管理模式影響下，司法權(quán)固有的自主功能亦即其社會分工屬性被抹煞，地方各級人民法院往往被視為同級黨委、政府領(lǐng)導(dǎo)下的一個專門負(fù)責(zé)司法活動的職能部門，它與同級黨委、政府的其他下屬部門之間沒有質(zhì)的不同，只是具體分工不同。加上地方各級人民法院在司法資源（包括人、財、物力）的配置上受制于同級地方黨委和政府，因而導(dǎo)致“司法權(quán)地方化”現(xiàn)象的產(chǎn)生。地方人民法院在行使審判權(quán)的過程中，尤其是在一些涉及地方重大經(jīng)濟(jì)利益以及在地方具有一定社會影響的案件時，地方黨政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)往往會通過“批條子”、“打電話”、“聽取匯報”等方式予以干預(yù)；
對一些重大案件，地方政法委還通過召開公、檢、法機(jī)關(guān)“案件協(xié)調(diào)會”的形式，形成所謂的統(tǒng)一意見。在現(xiàn)行司法體制下，即使地方法院認(rèn)為地方黨政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)的意見沒有法律依據(jù)，也不敢公然反對、堅持己見，而只能通過向上級法院請示，然后再按照上級法院的答復(fù)進(jìn)行處理，這樣，由于處理結(jié)果是根據(jù)上級法院的意見作出的，地方黨政領(lǐng)導(dǎo)也不便橫加指責(zé)、公然反對。

　　（四）法律解釋權(quán)力化觀念

　　在法治發(fā)達(dá)國家，法律解釋本質(zhì)上是法官運(yùn)用法律、裁判案件的一種司法技藝，它與審判權(quán)緊密相連，是審判權(quán)能的應(yīng)有之義，因此任何審判主體都有權(quán)解釋法律。但是，由于政治和文化尤其是社會價值觀和司法傳統(tǒng)上的差異，我國歷來對法律解釋的性質(zhì)存在著不同的理解和認(rèn)識。在我國，法律解釋并不被視為法官適用法律、裁判案件的一項司法技術(shù)，而是被單列為一種權(quán)力，一種相對獨立于法律制定權(quán)、法律實施權(quán)和決定權(quán)的權(quán)力，一種通過解釋形成具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權(quán)力。（注：張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第220頁。）從根本上講，我國現(xiàn)行司法解釋體制的結(jié)構(gòu)性特征正是根源于對法律解釋的這種“權(quán)力異化”認(rèn)識。從歷史上看，這種將法律解釋權(quán)力化的觀念可以追溯到我國古代“以吏為師”的法家傳統(tǒng)。為樹立國家的統(tǒng)治權(quán)威，古代統(tǒng)治階級非常重視“以吏為師”，即通過官吏的職權(quán)保障國家法令的統(tǒng)一和實效，為此，強(qiáng)調(diào)法律解釋的國家權(quán)威性和統(tǒng)一性，將解釋法律的權(quán)力收歸最高統(tǒng)治階層所有，并排斥其他主體對法律進(jìn)行解釋。這樣，它就只能采用規(guī)范性解釋的方式，因為“法律解釋權(quán)集中于最高機(jī)關(guān)，也可以最大限度地使法律實施成為機(jī)械而單純的法律適用過程”，（注：張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第234頁。）借此可以避免地方官吏通過解釋法律“法外造法”。同時，這種由最高統(tǒng)治階層作出的法律解釋也是要通行于全國的，因此最好采取規(guī)范化表述即類似于法律規(guī)范的一般性陳述，以增強(qiáng)其柔性，以擴(kuò)大其適用范圍。

　　在“以吏為師”的法律解釋體制下，“法官事無巨細(xì)，有問必答，并且所有解答都是規(guī)范，此外不容許再有其他的解釋�！保ㄗⅲ杭拘l(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第232～233頁。）這就使得法律解釋逐步演變?yōu)榧?xì)則化的立法。這種傳統(tǒng)的形成始自戰(zhàn)國時期的秦國，商鞅變法后秦國集中立法權(quán)并設(shè)置官吏統(tǒng)一解釋法律，由此法律解釋成為國家權(quán)威機(jī)關(guān)或職能部門的壟斷性權(quán)力。秦國統(tǒng)一六國后，高度中央集權(quán)的政治體制更使這一法律解釋體制得以強(qiáng)化，云夢秦簡中的《法律答問》作為秦律的解釋，實際上就是對秦律的作出的細(xì)則化規(guī)定�！耙岳魹閹煛笔降姆�律解釋傳統(tǒng)深深地影響著現(xiàn)代中國，在當(dāng)前最高人民法院以行使司法解釋權(quán)的方式發(fā)布的規(guī)范性意見中，還可以看到《法律答問》的影子。（注：季衛(wèi)東：《法治秩序的建構(gòu)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第232～233頁。）因為無論是采用何種形式，抽象性是所有司法解釋的共同的特征。（注：更為常見的是所謂抽象解釋，由于將法律解釋視為一種制定具有普遍法律效力的一般解釋性規(guī)定的權(quán)力，因此，相關(guān)解釋性規(guī)定都采用的是規(guī)范化表述即一般性陳述，而非個別性陳述。這些規(guī)范化表述或一般性陳述，在邏輯構(gòu)成上同樣包括條件假設(shè)、行為模式、后果歸結(jié)等要件，具備法律規(guī)范的所有特征，與立法在形式上并無二致，可以說是一種“準(zhǔn)法律”。在這方面，最典型的是最高人民法院制定的諸如《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》、《關(guān)于貫徹執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟法＞若干問題的意見（試行）》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》等。這一類司法解釋性文件，不僅在形式采用了與法律相同的總則、分則、附則以及篇、章、節(jié)、條、款的立法結(jié)構(gòu)方式，而且在表述上也采用了與法律規(guī)范相類似的一般性陳述，難以將其與法律區(qū)分開來。我國司法解釋形式的抽象化使得司法解釋實際上成為細(xì)則化的立法，而非對法律的具體闡釋和適用。有的解釋雖在內(nèi)容上是針對個案，但是，在標(biāo)題上往往也加以類型化處理，如在齊玉苓案中，最高人民法院所作批復(fù)的標(biāo)題是《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，這顯然是一種類型化的抽象性司法解釋，屬于細(xì)則化的立法。）

　　對于下級法院而言，之所以向上級法院甚至向最高人民法院進(jìn)行請示，在很大程度上正是基于這種“解釋權(quán)力化”的認(rèn)識，正是因為下級法院認(rèn)同這種觀念，才會在遇到法律適用問題時，自覺或不自覺地放棄了對法律的解釋權(quán)，將其讓渡給最高人民法院行使；
而對最高人民法院而言，之所以愿意對下級法院的案件請示作出批復(fù)，并將其制度化，也正是基于對這種“請示”和“批復(fù)”行為背后折射出的司法解釋權(quán)力化觀念的認(rèn)可與眷念。因為，在最高人民法院看來，下級法院向其所作的案件請示本身就被視為是對最高人民法院擁有排他性司法解釋權(quán)的一種尊重，這正好契合了其對司法解釋權(quán)力化的認(rèn)識。

　　三、利弊分析

　　從實踐效果來看，案件請示制度的主要價值在于具有一定的糾錯功能、確保個案審理的公正性：一方面，應(yīng)當(dāng)看到，案件請示制度在我國的審判實踐中確實起到了積極的作用。由于基層法院或中、高級法院水平所限，對一些重大、疑難、復(fù)雜案件，客觀上確實存在著把握不準(zhǔn)的情況，特別是在對新的法律規(guī)定如何理解、法律缺乏規(guī)定時如何處理等方面，尚存在較大不足。通過上級法院與下級法院之間的案件請示制度，在一定程度上確有提高辦案質(zhì)量之功效。另一方面，(點擊此處閱讀下一頁)

　　案件請示制度的存在能夠在一定程度上排除法外干擾、擺脫地方干預(yù)。

　　在現(xiàn)行司法體制下，地方法院的法官在審理案件時，面對當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人的行政干預(yù)和地方保護(hù)主義往往無可奈何，通過案件請示制度則可以在一定程度上擺脫地方干預(yù)，保障審判依法進(jìn)行。

　　但是，權(quán)衡利弊，案件請示制度的弊端在于違背了審判獨立、直接審理等通行的現(xiàn)代司法邏輯和原理：一是違背審判獨立原則。司法權(quán)運(yùn)行的重要特征之一是法官獨立審判。所謂獨立審判，就是要求法官在審判過程中獨立地憑借自己的法律知識和經(jīng)驗認(rèn)定事實和適用法律，不受法外因素的干擾和干預(yù)。法官獨立審判的要義之一，就是法官獨立地、不受干預(yù)地理解和適用法律，即“根據(jù)他對法律的誠摯的理解來解釋法律�！保ㄗⅲ恨D(zhuǎn)引自張志銘：《法律解釋操作分析》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第1頁。）“法官除了法律之外，沒有別的上司�！倍�案件請示制度卻將理解和適用法律的權(quán)力交由上級法院行使，審判案件的法官自身反而不解釋、適用法律，只需執(zhí)行上級法院的意見，按照上級法院的答復(fù)進(jìn)行判決即可。盡管上級法院（即使是最高人民法院）可能在法官素質(zhì)上更勝一籌，但這并不意味著就可以代行和剝奪下級法院法官解釋和適用法律的權(quán)力，否則，就是給法官設(shè)置“上司”、用上級法院法官的行政指令代替法官本身對法律的理解和適用。

　　二是“虛置”上訴審程序，侵犯當(dāng)事人訴權(quán)。實踐中，上、下級法院之間的請示答復(fù)一般是針對正在審理的具體案件適用法律問題進(jìn)行的，下級法院向上級法院進(jìn)行請示的一個直接目的就是獲得上級法院的答復(fù)，并以此作為自己裁判的依據(jù)，而不僅僅是希望上級法院提供一些啟示或參考意見。而上級法院的答復(fù)，無論是一般答復(fù)還是以司法解釋的形式進(jìn)行的答復(fù)，實際上都將直接對下級法院正在審理的案件產(chǎn)生實質(zhì)性影響。這種影響說白了，就是將二審法院的意見作為一審判決的結(jié)果。這樣做的一個直接后果就是將導(dǎo)致上訴審程序的“虛置”，因為下級法院請示的案件是其正在審理、并即將作出判決的案件，既然該案經(jīng)過請示后最終是按上級法院的意見辦理的，那么該案審結(jié)后，當(dāng)事人再向原審法院的上級法院提起上訴審程序，就沒有實質(zhì)意義了，在這“一請示、一答復(fù)”之間，法定的上訴審程序?qū)嶋H上已經(jīng)被虛置，當(dāng)事人的上訴權(quán)遭到剝奪，法定的權(quán)利救濟(jì)途徑在案件請示制度面前遇到了無法克服的障礙，因為這一障礙它暫時是“合法”的。實踐中，下級法院請示的案件有的是一審案件，也有就二審案件進(jìn)行請示的。就后者而言，雖然當(dāng)事人在二審終審后仍可申請再審，但是，由于案件請示制度的存在，當(dāng)事人申請再審的權(quán)利實際上同樣會遭到剝奪。

　　三是導(dǎo)致訴訟效率的低下。由于案件請示制度并不是一項法律制度，因而其適用的程序包括請示答復(fù)的期限，缺乏明確的法律規(guī)定。這就帶來一個問題，即請示答復(fù)一般都是針對正在審理中的案件進(jìn)行的，請示答復(fù)的期限與案件的審理期限是并行的，如果在案件的審理期限屆滿后，上級法院仍未作出答復(fù)的，那么就將導(dǎo)致案件超審限。加之上下級法院請示的案件多為重大、疑難、復(fù)雜的案件，上級法院在答復(fù)之前，一般要經(jīng)過較長時間的研究、討論；
如果有必要，上級法院還要向其上級法院請示，這就會將案件的審理程序拖得較長難以及時終結(jié)，導(dǎo)致訴訟效率的低下。盡管近年來最高人民法院內(nèi)部對案件請示制度的期限進(jìn)行了規(guī)范，要求將下級法院的請示視同為一般案件進(jìn)行處理，也必須遵守法定的案件審理期限，但在層層向上請示的情況下同樣存在著程序重復(fù)、遲滯，訴訟效率低下的問題。

　　在刑事審判領(lǐng)域，案件請示制度的后果不僅造成了訴訟的效率低下，同時還導(dǎo)致對被告人的超期羈押、嚴(yán)重侵犯人權(quán)。在我國目前司法實踐中，對被告人進(jìn)行未決羈押是普遍做法，審前取保候?qū)忂m用率偏低。（注：根據(jù)最高人民檢察院的工作報告提供的數(shù)字，2000年全國檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕663518人，起訴672367，不起訴16172人，就捕訴情況對比而言，進(jìn)入訴訟程序的被追訴人中只有25021人沒有被采用逮捕措施，約占逮捕人數(shù)的3.8%，其中還應(yīng)包括監(jiān)視居住的人數(shù)，取保候?qū)彽谋嚷蔬�要低。由此可見，取保候?qū)彽倪m用比率是不爭的事實。參見李忠誠：《論取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤�，《中國刑事法雜志》2003年第6期。）案件請示制度在造成審判程序重復(fù)、遲滯的同時，也將相應(yīng)延長對被告人的未決羈押期限。在2003年，全國公、檢、法機(jī)關(guān)在清查超期羈押行動中發(fā)現(xiàn)案件請示是導(dǎo)致超期羈押的一個重要因由。（注：在重慶市公、檢、法2003年12月聯(lián)手實行“零超期羈押”行動中，重慶市一中院刑一庭一位副庭長指出，案件請示制度是產(chǎn)生超期羈押的一個重要原因，他指出“案件請示沒有規(guī)定答復(fù)期限，但又不能折期限，法院在時限上完全是被動的�！彼�還說，嚴(yán)格按照法律講，向上級法院請示辦案是違法的，兩級法院事先通氣，是把兩審終審制變成了一次審理，但實際中又沒有辦法。參見新華網(wǎng)重慶頻道12月16日電：《重慶市檢察院有關(guān)負(fù)責(zé)人昨日宣稱：“上周，重慶公檢法首次聯(lián)手實現(xiàn)無超期羈押�！薄罚�

　　四、改革與走向

　　對于案件請示制度的存廢，歷來觀點不一，理論界有人基于現(xiàn)實的立場主張保留案件請示制度，至少現(xiàn)階段不應(yīng)急于廢除，認(rèn)為中國有中國的國情，案件請示制度之所以產(chǎn)生，就是因為實踐需要，既然實踐需要，在實踐環(huán)境沒有發(fā)生根本性變化之前，它就具有現(xiàn)實合理性。但是，目前理論界的主流意見是傾向于取消。（注：參見景漢朝、盧子娟：《經(jīng)濟(jì)審判方式改革若干問題研究》，《法學(xué)研究》1997年第5期；
譚世貴：《案件請示制度：是否還有出路？》，《中國律師》1998年第4期。）實務(wù)界，主要是法院開始對理論界要求取消案件請示制度的意見持保留態(tài)度。但是，隨著實踐中案件請示制度弊端的逐漸暴露，令法院的工作開始處于被動局面，尤其是在2003年的十屆全國人大一次會議上，有代表建議法院取消兩個制度，即取消法官向庭長、院長匯報請示案件的制度和取消下級法院向上級法院請示匯報的制度，以及在同年開展的全國公、檢、法機(jī)關(guān)清查超期羈押行動中調(diào)研結(jié)果表明案件請示制度是導(dǎo)致超期羈押的重要原因之后，最高人民法院的態(tài)度發(fā)生了重大轉(zhuǎn)變。2003年12月1日為了以極具可操作性的制度形式防范超期羈押現(xiàn)象的產(chǎn)生，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于推行十項制度，切實防止產(chǎn)生新的超期羈押的通知》，其中第4條明確提出要“要完善依法獨立審判制度，規(guī)范以至逐步取消內(nèi)部請示的做法。人民法院審理刑事案件，應(yīng)當(dāng)依照刑事訴訟法的規(guī)定獨立審判，堅持兩審終審制。除了適用法律疑難案件以外，不得向上級人民法院請示。要規(guī)范以至逐步取消內(nèi)部請示的做法�！�

　　筆者認(rèn)為，各國法治實踐中產(chǎn)生和出現(xiàn)的各種獨特性問題，都有其生成、發(fā)展的具體語境，我們在判斷、分析、解決問題時，必須斟酌問題產(chǎn)生的具體語境，其解決也必定取決于多種因素。案件請示制度的情況亦是一樣。

　　首先，一個基本理論前提是：存在并不意味著合理。筆者承認(rèn)，案件請示制度的生成當(dāng)然有其具體的語境，這些情景因素制約著我們改革方案的選擇，但并不能成為反對改革的充分理由。我國學(xué)者張志銘曾經(jīng)就中國法律解釋體制現(xiàn)狀的合理性分析指出：“這樣一種富有特色的解釋體制，在設(shè)計上是否具有合理性呢？……也許有人會說，與任何特色性的事物一樣，中國法律解釋體制的形成，可能更多的不是一種預(yù)先設(shè)計的結(jié)果，而是一種經(jīng)驗性事實，因此，其存在的合理性并不在于邏輯而在于事實，在于它在事實上是不是切實有效。這無疑是正確的。因為我們之所以提出中國的法律解釋體制在設(shè)計上的合理性問題，主要原因恰恰在于，它在實際運(yùn)行中出現(xiàn)的各種問題，使得他的合理性已經(jīng)難以從實際有效的意義上加以證明�！保ㄗⅲ簭堉俱懀骸蛾P(guān)于中國法律解釋體制的思考》，《中國法學(xué)》1997年第2期。）

　　這一結(jié)論在我們分析案件請示制度的存廢時，同樣適用。案件請示制度在中國法制環(huán)境下的生成，并不是預(yù)先設(shè)計的結(jié)果，而是一種經(jīng)驗事實，因此，判斷其存在的合理性的標(biāo)準(zhǔn)不在邏輯而在事實。但問題在于，案件請示制度在實踐運(yùn)行中暴露出來的虛置上訴程序、剝奪當(dāng)事人訴訟權(quán)、導(dǎo)致訴訟效率低下等弊端，已經(jīng)證明它在事實上并非完全的切實有效，它在確保個案公正的同時造成了訴訟程序機(jī)制的其他功能障礙。何況，對于制度合理性的評價，現(xiàn)實合理性僅僅只是其中一個維度，是否具備法理合理性也應(yīng)當(dāng)是一種重要的參考維度，而在法理合理性方面，案件請示制度由于違背審判獨立、直接審理等現(xiàn)代司法邏輯和原理，始終無法擺脫來自法理合理性方面的質(zhì)疑。

　　其次，改革方案的選擇取決于產(chǎn)生案件請示制度的幾項體制和制度原因能否得到根本改善，如法官素質(zhì)能否得到提高、能否形成所謂解釋的共同體，法院管理體制能否克服集權(quán)化模式，司法權(quán)地方化的現(xiàn)象能否得到改變，司法獨立于地方的體制能否形成，等等。如果這幾項體制和制度因素不能得到根本性改善，那么即使從制度上廢除了案件請示制度，在實踐中也會發(fā)展出另外一項功能類似的制度，因為如果制度生成的外在環(huán)境沒有發(fā)生根本性變化，在相同環(huán)境里只能生長出相似的制度。

　　在體制和制度原因暫時無法得到根本性改善的情況下，功能替代就是降低改革成本的一個有效途徑。能否找到一項替代案件請示制度功能的制度設(shè)計，這是廢除案件請示制度的前提。在我國目前情況下，案件請示制度的一個主要功能就是確保法律的統(tǒng)一適用，如前所述，這一功能在國外通常是通過判例制度和形成“解釋共同體”來實現(xiàn)的，那么在我們目前短期內(nèi)不可能大幅度提高法官素質(zhì)的情況下，能否考慮通過判例制度的引入來代替案件請示制度的功能呢？這也是最高人民法院目前正在考慮的改革方案之一。我們曾經(jīng)一直以中國系屬大陸法系而反對引入英美法系的判例制度，但實際上，判例制度與判例法是兩回事，在大陸法國家，雖然沒有判例法和“先例拘束”原則，但是，判例仍然發(fā)揮著重要的作用。正如梅利曼所指出的，在大陸法國家，雖然“從理論上說，法官可以任意否定他認(rèn)為是錯誤的判例。

　　事實上，在劃分司法審級的地區(qū)，如果判例是上級法院所作，那么下級法院的法官即使對判例的正確性持有異議，一般也只好依判例辦案，因為它并不希望自己所作出的判決被上級法院撤銷。如果判例系最高上訴法院或與之相反的司法機(jī)關(guān)所作，那么這些判例就具有解釋法律的最高權(quán)威，對下級法院發(fā)生普遍的約束力。“（注：轉(zhuǎn)引自董：《司法解釋論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第360頁。）歐洲人權(quán)法院在一個判決中也指出的，如果要對普通法系國家與大陸法系國家進(jìn)行硬性區(qū)分顯然是錯誤的，成文法在普通法系國家當(dāng)然也有重要的地位，而司法判例在大陸法系國家歷來也有舉足輕重的作用，以致實證法的很多分支部門很大程度上都是由法院和法庭的裁決所形成的。由此甚至出現(xiàn)了這樣的說法，即在成文法所調(diào)整的領(lǐng)域，”法律“就是司法審判機(jī)關(guān)必要時根據(jù)新的技術(shù)數(shù)據(jù)加以解釋的現(xiàn)行法律文件。（注：[法]米海依爾·戴爾瑪斯·馬蒂：《刑事政策的主要體系》，盧建平譯，法律出版社2000年版，第316頁。）

　　最后，但并非最不重要的是，案件請示制度的存廢還取決于一種觀念上的轉(zhuǎn)變，即我們能否以及在多大程度上能夠徹底拋棄“法律解釋權(quán)力化”的觀念而樹立“法律解釋技術(shù)化”的觀念？這個問題又可以置換為“我們能否以及在多大程度上能夠容忍個性法官的存在？”

　　應(yīng)該承認(rèn)，法律也是一門藝術(shù)，應(yīng)該允許個性法官的存在，應(yīng)當(dāng)鼓勵法官尤其是基層法院的法官根據(jù)自己對法律的誠摯理解來解釋法律、適用法律，對于一些法律理解上的差異，應(yīng)當(dāng)予以尊重；
既要承認(rèn)上級審法院的權(quán)威性，同時也要允許這種差異的存在。因為這種差異的存在，本身就是司法獨立的內(nèi)在要求。

　　作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院

　　來源：《法學(xué)》2005年第2期

相關(guān)熱詞搜索：請示 案件 現(xiàn)實 制度 歷史