趙秉志：中國(guó)逐步廢止死刑論綱

　　「內(nèi)容提要」文章首先進(jìn)行了關(guān)于死刑限制暨逐步廢止的理論與立法之考察，并提出了關(guān)于逐步廢止非暴力犯罪死刑、逐步廢止非致命性普通暴力犯罪死刑和廢除致命性暴力犯罪與戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪死刑之構(gòu)想，就中國(guó)分階段廢止死刑配套制度之設(shè)計(jì)，提出中國(guó)分階段逐步廢止死刑進(jìn)程中的制度配合和中國(guó)死刑逐步廢止后的制度建構(gòu)；
最后關(guān)于影響中國(guó)逐步廢止死刑的兩個(gè)社會(huì)因素之考量中，分析關(guān)于民意與立法者、決策領(lǐng)導(dǎo)層的認(rèn)識(shí)問題對(duì)死刑廢止的影響。

　　「關(guān)鍵詞」逐步廢止/死刑/論綱/刑法

　　自貝卡里亞于1764年在其名著《論犯罪與刑罰》中首倡廢除和限制死刑的主張以來，死刑存廢之爭(zhēng)已達(dá)近兩個(gè)半世紀(jì)之久。時(shí)至今日，死刑存廢問題仍然是中國(guó)刑事法治領(lǐng)域的熱點(diǎn)話題之一。盡管探討中國(guó)死刑存廢的學(xué)術(shù)論著猶如雨后春筍般涌現(xiàn)，但卻甚少涉及如何切實(shí)廢止死刑問題。本文擬在考察死刑存廢理論與相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，對(duì)中國(guó)逐步廢止死刑問題提出綱要式的構(gòu)想與論述，以期促進(jìn)我國(guó)刑事法學(xué)界對(duì)此一重要問題的關(guān)注。

　　一、關(guān)于死刑限制暨逐步廢止的理論與立法之考察

　　晚近數(shù)十年來，隨著人權(quán)觀念的日益弘揚(yáng)，生命權(quán)日益被視為不可剝奪、不可克減的“天賦人權(quán)”；
死刑之存廢也愈益成為與社會(huì)文明程度、法治發(fā)展?fàn)顩r乃至人權(quán)發(fā)展水平等攸切相關(guān)之重要問題。（注：趙秉志：《論中國(guó)非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，載2004年5月18日《中美刑法熱點(diǎn)問題學(xué)術(shù)研討會(huì)文集》。）可以說，死刑廢止問題，不僅僅是一個(gè)刑法問題，更是一個(gè)復(fù)雜的社會(huì)問題。就中國(guó)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)而言，中國(guó)死刑立法和司法現(xiàn)狀可謂問題頗多。在1997年修訂刑法典之前，我國(guó)刑法立法中的死刑罪名多達(dá)71個(gè)。盡管1997年刑法典在分則編對(duì)可處死刑的罪種數(shù)略作減少，但仍保持了68個(gè)罪名。（注：高銘暄：《略談我國(guó)的死刑立法及其發(fā)展趨勢(shì)》，載趙秉志：《中國(guó)廢止死刑之路探索——以現(xiàn)階段非暴力犯罪廢止死刑為視角》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第16～17頁。）應(yīng)該說，中國(guó)刑法中死刑罪名的泛濫乃至司法實(shí)踐中對(duì)死刑的過度適用之現(xiàn)狀，與當(dāng)今世界的法治發(fā)展進(jìn)步趨勢(shì)是背道而馳的。據(jù)大赦國(guó)際的最新統(tǒng)計(jì)，截止2004年1月，世界上已有79個(gè)國(guó)家與地區(qū)在法律上明確廢除了所有罪行的死刑，15個(gè)國(guó)家和地區(qū)廢除了普通犯罪的死刑（軍事犯罪或戰(zhàn)時(shí)犯罪除外），還有23個(gè)國(guó)家和地區(qū)在實(shí)踐中事實(shí)上廢除了死刑（過去10年內(nèi)沒有執(zhí)行過死刑、并且確信其不執(zhí)行死刑的政策將繼續(xù)下去或者它已向國(guó)際社會(huì)作出承諾不再使用死刑）。易言之，現(xiàn)今在法律上或事實(shí)上廢除死刑或者廢除普通犯罪死刑的國(guó)家和地區(qū)已多達(dá)117個(gè)，這其中包括了英國(guó)、法國(guó)、德國(guó)、加拿大、澳大利亞、意大利、南非和俄羅斯等大國(guó)，而相應(yīng)地只剩下相對(duì)少數(shù)的78個(gè)國(guó)家和地區(qū)依然保留死刑。（注：參見：《Bolitionistand Retentionist Countries》載http://www.deathpenaltyinfo.org/article.php.）

　　中國(guó)死刑立法和司法現(xiàn)狀與世界法治發(fā)展進(jìn)步趨勢(shì)的強(qiáng)烈反差，引發(fā)了關(guān)乎現(xiàn)行刑事法治中死刑的配置與適用問題的深刻反思。如今，越來越多的有識(shí)之士逐漸認(rèn)識(shí)到，中國(guó)的死刑立法過多，死刑司法狀況也令人堪憂。刑法學(xué)界對(duì)死刑弊端之批判日趨增多，開始出現(xiàn)探討死刑逐步廢止甚至立即廢止的諸多見解。（注：國(guó)家重點(diǎn)研究基地中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心與英國(guó)大使館文化處合作項(xiàng)目“中國(guó)非暴力犯罪廢止死刑問題研究”，本著務(wù)實(shí)而審慎的態(tài)度，對(duì)死刑逐步廢止問題開展了系統(tǒng)的研究，并出版了《中國(guó)廢止死刑之路探索——以現(xiàn)階段非暴力犯罪廢止死刑為視角》一書，產(chǎn)生了較大的社會(huì)影響。而邱興隆教授則響亮而鮮明地提出了中國(guó)應(yīng)立即廢止死刑之主張。參見邱興�。骸端佬痰牡滦浴罚�載《政治與法律》2002年第2期，其觀點(diǎn)雖說多少帶有些理想主義之色彩，但確實(shí)可謂振聾發(fā)聵，也得到了曲新久教授等少數(shù)學(xué)者的呼應(yīng)。參見陳興良：《法治的使命》，法律出版社2003年版，第218～221頁。）刑法學(xué)者乃至高層次的實(shí)務(wù)專家逐漸趨于一致地認(rèn)為，中國(guó)目前應(yīng)通過完善刑事立法和司法的方式努力減少與嚴(yán)格限制死刑，在未來則一定要順應(yīng)世界法治發(fā)展進(jìn)步的潮流而全面廢止死刑。但是，如何對(duì)現(xiàn)行死刑制度進(jìn)行改革，切實(shí)推動(dòng)中國(guó)廢止死刑的進(jìn)程，是值得認(rèn)真思考和研究的重大課題。筆者認(rèn)為，對(duì)待這個(gè)問題，采取謹(jǐn)慎、務(wù)實(shí)的態(tài)度是很有必要的，這有利于循序漸進(jìn)地實(shí)現(xiàn)法治進(jìn)步的目標(biāo)，同時(shí)可避免導(dǎo)致不必要的社會(huì)震蕩。因此，就中國(guó)現(xiàn)階段的綜合情況而言，死刑的廢止應(yīng)該分階段、分步驟地進(jìn)行。

　　遺憾的是，雖然也有個(gè)別學(xué)者提出過一些設(shè)想，（注：有學(xué)者曾主張，經(jīng)過百余年的努力，至2100年在中國(guó)實(shí)現(xiàn)“法律上沒有死刑，實(shí)踐中不執(zhí)行死刑”之目標(biāo)，從而全面廢止死刑。

　　這一觀點(diǎn)是基于當(dāng)時(shí)具體的時(shí)代背景提出的，盡管略顯空泛而久遠(yuǎn)，但也頗具啟迪意義。參見胡云騰：《死刑通論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1995年版，第304頁。）但刑法學(xué)界至今還鮮有人提出廢止死刑的具體步驟和相關(guān)配套制度之構(gòu)建。筆者認(rèn)為，死刑廢止不能僅僅停留于方向性探討呼吁，如果不設(shè)計(jì)廢止死刑的具體路徑，則無助于問題的解決，至少可以說作用極其有限。鑒此，我們應(yīng)本著理智、務(wù)實(shí)之態(tài)度，尋求一個(gè)從現(xiàn)階段開始切實(shí)、逐步廢止死刑的具體步驟。下文即以此為基點(diǎn)，以刑法立法改革為視角，著力探討中國(guó)分階段廢止死刑的初步構(gòu)想與配套制度之構(gòu)建問題。

　　二、關(guān)于中國(guó)分階段廢止死刑的具體構(gòu)想

　　步入新世紀(jì)后，中國(guó)進(jìn)入了全面建設(shè)小康社會(huì)、加快推進(jìn)社會(huì)主義現(xiàn)代化的新的發(fā)展階段。全面建設(shè)小康社會(huì)，是連接或貫通鄧小平同志提出的“三步走”戰(zhàn)略前兩大步和后一大步的關(guān)鍵階段，是實(shí)現(xiàn)第三步戰(zhàn)略目標(biāo)必經(jīng)的承上啟下的發(fā)展階段。經(jīng)過“三步走”戰(zhàn)略的前兩大步，我們已經(jīng)達(dá)到了總體小康，（注：參見江澤民：《全面建設(shè)小康社會(huì)，開創(chuàng)中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)新局面——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，載人民網(wǎng)2002年11月17日。）這一巨大成就，為我國(guó)在新世紀(jì)的發(fā)展奠定了新的起點(diǎn)�；�于這個(gè)新起點(diǎn)，中國(guó)共產(chǎn)黨的十五大報(bào)告初步把第三步戰(zhàn)略部署具體化，提出了到2010年、建黨一百周年和新中國(guó)成立一百周年的發(fā)展目標(biāo)，形成21世紀(jì)第一個(gè)10年、第二個(gè)10年一直到世紀(jì)中葉的三段劃分。（注：在十五大報(bào)告中，江澤民同志代表黨中央提出了如下目標(biāo)：第一個(gè)十年實(shí)現(xiàn)國(guó)民生產(chǎn)總值比2000年翻一番，使人民的小康生活更加寬裕，形成比較完善的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制；
再經(jīng)過十年的努力，到建黨一百年時(shí)，使國(guó)民經(jīng)濟(jì)更加發(fā)展，各項(xiàng)制度更加完善；
到世紀(jì)中葉建國(guó)一百年時(shí)，基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，建成富強(qiáng)民主文明的社會(huì)主義國(guó)家。參見江澤民：《高舉鄧小平理論偉大旗幟，把建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)全面推向21世紀(jì)——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十五次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，載人民網(wǎng)1997年9月12日。）到了黨的十六大，則對(duì)這一目標(biāo)進(jìn)行了充分論證和全面部署。（注：張全新：《全面建設(shè)小康社會(huì)：新的里程碑與新世紀(jì)的奮斗目標(biāo)》，載《人民日?qǐng)?bào)》2003年1月16日。）該報(bào)告明確指出，“21世紀(jì)頭20年，對(duì)我國(guó)來說，是一個(gè)必須緊緊抓住并且可以大有作為的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期�！薄拔覀円�在本世紀(jì)頭20年，集中力量，全面建設(shè)惠及十幾億人口的更高水平的小康社會(huì)�！薄敖�(jīng)過這個(gè)階段的建設(shè)，再繼續(xù)奮斗幾十年，到本世紀(jì)中葉基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，把我國(guó)建成富強(qiáng)民主文明的社會(huì)主義國(guó)家�！保ㄗⅲ簠⒁娊瓭擅瘢骸度�面建設(shè)小康社會(huì)，開創(chuàng)中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)新局面——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，載人民網(wǎng)2002年11月17日。）

　　筆者認(rèn)為，中國(guó)死刑的廢止進(jìn)程應(yīng)與社會(huì)文明程度、法治發(fā)展?fàn)顩r乃至人權(quán)發(fā)展水平相適應(yīng)，與中國(guó)社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)的上述不同發(fā)展階段相適應(yīng)。根據(jù)黨中央所提出的在21世紀(jì)的階段性發(fā)展目標(biāo)，我們?cè)O(shè)想，中國(guó)也可以經(jīng)過如下三個(gè)階段逐步廢止死刑：一是及至2020年亦即建黨一百周年，先行逐步廢止非暴力犯罪的死刑；
二是再經(jīng)過10、20年的發(fā)展，在條件成熟時(shí)進(jìn)一步廢止非致命性暴力犯罪（非侵犯生命的暴力犯罪）的死刑；
三是在社會(huì)文明和法治發(fā)展到相當(dāng)發(fā)達(dá)程度時(shí)，至遲到2050年亦即新中國(guó)成立一百周年之際，全面廢止死刑。

　�。ㄒ唬╆P(guān)于逐步廢止非暴力犯罪死刑之構(gòu)想

　　我們完全有理由相信，及至2020年亦即建黨一百周年之際，中國(guó)將步入小康社會(huì)，“經(jīng)濟(jì)更加發(fā)展、民主更加健全、科教更加進(jìn)步、文化更加繁榮、社會(huì)更加和諧、人民生活更加殷實(shí)。”（注：參見江澤民：《全面建設(shè)小康社會(huì)，開創(chuàng)中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)新局面——在中國(guó)共產(chǎn)黨第十六次全國(guó)代表大會(huì)上的報(bào)告》，載人民網(wǎng)2002年11月17日。）而隨著小康社會(huì)目標(biāo)之達(dá)成，民眾的人權(quán)觀、金錢觀、價(jià)值觀定會(huì)有很大的改善，社會(huì)公眾對(duì)于廢止非暴力犯罪的死刑已具有相當(dāng)?shù)某惺苣芰Γ瑥U止非暴力犯罪死刑的社會(huì)環(huán)境業(yè)已形成。屆時(shí)，中國(guó)完全有條件也有能力徹底廢止非暴力犯罪的死刑，而僅僅保留少數(shù)暴力犯罪的死刑。

　　從許多國(guó)家大幅度限制死刑和逐步廢止死刑的進(jìn)程看，先行廢除非暴力犯罪的死刑乃是一條成功之路，也符合社會(huì)發(fā)展的基本規(guī)律。中國(guó)廢止死刑之路，也應(yīng)以逐步而及時(shí)地廢止非暴力犯罪的死刑為突破口和切入點(diǎn)。（注：這是筆者所主持的“中國(guó)非暴力犯罪廢止死刑問題研究”項(xiàng)目的基本觀點(diǎn)，具體可參見趙秉志：《中國(guó)廢止死刑之路探索》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版。）中國(guó)逐步廢止非暴力犯罪之死刑，不僅是積極應(yīng)對(duì)限制和廢除死刑的國(guó)際趨勢(shì)的必然要求，也是中國(guó)現(xiàn)行死刑政策的具體體現(xiàn)，是遵循合理配置死刑之必要性原則與價(jià)值衡量原則的要求，更是由非暴力犯罪自身所具有的諸多特點(diǎn)所決定了的。（注：趙秉志：《論中國(guó)非暴力犯罪死刑的逐步廢止》，載《政法論壇》2005年第1期。）當(dāng)然，中國(guó)現(xiàn)階段廢止非暴力犯罪的死刑，也并非可以一蹴而就的，而應(yīng)該在充分考量中國(guó)現(xiàn)實(shí)綜合國(guó)情的基礎(chǔ)上，有步驟、分階段地進(jìn)行。筆者初步設(shè)想，中國(guó)現(xiàn)階段廢止非暴力犯罪的死刑之立法步驟，應(yīng)區(qū)分以下四種情形逐步進(jìn)行：

　　（1）對(duì)于侵犯?jìng)�(gè)人法益的侵犯財(cái)產(chǎn)型非暴力犯罪，以及無具體被害人的侵犯社會(huì)法益型非暴力犯罪，諸如破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序型非暴力犯罪、妨害社會(huì)管理秩序型非暴力犯罪等，應(yīng)當(dāng)從立法上及時(shí)全面地廢止其死刑規(guī)定。事實(shí)上，中國(guó)1979年刑法典中對(duì)這兩類犯罪中的非暴力犯罪也一概沒有規(guī)定死刑。廢止這些犯罪的死刑，較易為公眾所接受而不至于引起較大的負(fù)面社會(huì)影響。

　�。�2）對(duì)于貪污罪、受賄罪等貪污賄賂型非暴力犯罪的死刑規(guī)定，從特別預(yù)防的角度分析，其必要性也值得檢討。對(duì)于這類犯罪人，只要?jiǎng)儕Z其犯罪能力和條件即可防止其再犯；
但是，中國(guó)歷來有“從嚴(yán)治吏”的傳統(tǒng)，而在目前腐敗現(xiàn)象還比較嚴(yán)重的情況下，短時(shí)間內(nèi)即廢止其死刑，會(huì)與國(guó)家基本的政治形勢(shì)和刑事政策不相吻合。因而廢止貪污罪、受賄罪的死刑規(guī)定應(yīng)當(dāng)保持相當(dāng)?shù)睦硇圆⒉捎每茖W(xué)合理的方法與步驟�？梢钥紤]目前先在立法與司法上提高其適用死刑的條件，再逐步過渡到廢止其死刑。而且，筆者認(rèn)為，受賄罪相對(duì)于貪污罪而言，其社會(huì)危害性要小一些，因?yàn)樨澪圩锊粌H侵犯了職務(wù)行為的廉潔性，更侵犯了公共財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，而受賄罪往往只侵犯了公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性，何況司法實(shí)踐中有很多犯罪人并未為他人謀取利益或者其謀取利益行為對(duì)社會(huì)未造成嚴(yán)重危害，而且受賄罪在1997年刑法典中也沒有死刑，因此，受賄罪相對(duì)于貪污罪來說應(yīng)更早廢除其死刑。

　�。�3）對(duì)于侵犯社會(huì)法益的危害公共安全型非暴力犯罪，由于其對(duì)人身安全具有潛在的危險(xiǎn)，從刑罰一般預(yù)防角度考慮，廢止其中的死刑條款還需要更為慎重一些；
但是考慮其尚未對(duì)社會(huì)造成直接損害，因而在條件成熟的時(shí)候，也應(yīng)當(dāng)廢止其死刑規(guī)定。

　�。�4）對(duì)于侵犯國(guó)家法益的危害國(guó)家安全型非暴力犯罪、危害國(guó)防利益型非暴力犯罪以及軍人違反職責(zé)型非暴力犯罪，由于其觸犯了社會(huì)整體的安全利益，嚴(yán)重危及國(guó)家賴以存立的基本秩序，其社會(huì)危害性與嚴(yán)重暴力犯罪基本相當(dāng)或非常接近，加之此類犯罪的死刑條款多為備而不用，一般不會(huì)影響執(zhí)行死刑的實(shí)際數(shù)量，因而在沒有全面廢止死刑的前提下，保留其死刑規(guī)定也是現(xiàn)實(shí)的選擇。當(dāng)然，在社會(huì)文明和法治發(fā)展到相當(dāng)發(fā)達(dá)程度時(shí)，這類犯罪的死刑也應(yīng)相對(duì)于嚴(yán)重暴力犯罪而言先行廢止。

　　(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　（二）關(guān)于逐步廢止非致命性普通暴力犯罪死刑之構(gòu)想

　　由于暴力犯罪以直接或者借助自然、物理之力對(duì)他人人身施加強(qiáng)力打擊或者強(qiáng)制行為為特征，（注：趙秉志：《中國(guó)廢止死刑之路探索》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第6頁。）因而其輕則給被害人造成身體傷害，重則會(huì)導(dǎo)致被害人死亡之結(jié)果。對(duì)于暴力犯罪，以發(fā)生的具體時(shí)間是否系戰(zhàn)時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將之區(qū)分為普通暴力犯罪和戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪。

　　以普通暴力犯罪是否導(dǎo)致被害人死亡之結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，我們可以將其分為致命性普通暴力犯罪和非致命性普通暴力犯罪。對(duì)于致命性普通暴力犯罪，則又可以根據(jù)行為人對(duì)死亡結(jié)果所持的具體罪過心理，區(qū)分為故意致命性普通暴力犯罪和過失致命性普通暴力犯罪。（注：此處所謂過失致命性普通暴力犯罪之行為人在主觀方面應(yīng)體現(xiàn)為復(fù)合罪過，即對(duì)于普通暴力犯罪是出于故意，但對(duì)于被害人死亡之結(jié)果則系出于過失。因而，不能將其與純粹過失犯罪混為一談。）在上述分類之基礎(chǔ)上，我們?cè)O(shè)想，未來中國(guó)廢止非致命性普通暴力犯罪死刑之立法步驟，應(yīng)區(qū)分以下情形逐步進(jìn)行：

　�。�1）對(duì)于某些暴力程度相對(duì)較低通常不危及被害人生命的普通暴力犯罪，也可不必等到2020年，而可伴隨著某些非暴力犯罪的死刑廢止進(jìn)程而先行廢止其死刑。在此有必要指出的是，我們主張分階段逐步廢止中國(guó)的死刑是從整體上而言的，而并非將每一階段截然割裂開來。對(duì)于此類普通暴力犯罪，比如：拐賣婦女、兒童罪，強(qiáng)迫賣淫罪，因?yàn)閺恼�體上講其社會(huì)危害性相對(duì)較低，當(dāng)然便可以在條件成熟時(shí)即行廢止其死刑。（2）對(duì)于某些過失致命性普通暴力犯罪，在適當(dāng)時(shí)機(jī)也應(yīng)先行廢止其死刑。盡管此類暴力犯罪后果不可謂不嚴(yán)重，但畢竟行為人對(duì)于被害人死亡之結(jié)果完全是一種過失的心理態(tài)度，其主觀惡性相對(duì)較小，根本不能與故意致命性暴力犯罪等同視之。比如：強(qiáng)奸過失致死、搶劫過失致死，故意傷害致死，綁架過失致死，等等。中國(guó)已于1998年10月簽署了聯(lián)合國(guó)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》，該公約第6條明確規(guī)定，不得任意剝奪人的生命，并強(qiáng)調(diào)，在未廢除死刑的國(guó)家，只能對(duì)犯有“最嚴(yán)重罪行”的人判處死刑。而這類犯罪的范圍，按照有關(guān)聯(lián)合國(guó)文件，應(yīng)該理解為“不超出有致死或者極其嚴(yán)重后果的故意犯罪”（注：聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)理事會(huì)：《保證面臨死刑者權(quán)利的保護(hù)的保障措施》第1條之（1）。）。而過失致命性普通暴力犯罪顯然不在其列。因此，我們認(rèn)為，可以通過刑法立法提高死刑適用標(biāo)準(zhǔn)的方式，對(duì)上述過失致命性暴力犯罪排除適用死刑。

　�。�3）對(duì)于大部分原本屬于故意致命性的普通暴力犯罪，可以通過立法技術(shù)的調(diào)整，將其轉(zhuǎn)以故意殺人罪論處，從而從立法技術(shù)的角度廢止其死刑條款。結(jié)合現(xiàn)行立法與司法實(shí)務(wù)而言，故意致命性普通暴力犯罪主要包括：放火故意致死，爆炸故意致死，綁架故意致死，搶劫故意致死等等。在條件成熟時(shí)，完全可以通過調(diào)整立法技術(shù)，將故意致命性普通暴力犯罪以轉(zhuǎn)致的立法方式，轉(zhuǎn)以故意殺人罪論處。易言之，凡是故意侵犯生命的犯罪情形，一律都按故意殺人罪論處。例如：危害公共安全的爆炸行為本屬危害公共安全罪，但是爆炸過程中，故意致人死亡的，應(yīng)轉(zhuǎn)以故意殺人罪定罪處罰，而不再論以爆炸罪。這實(shí)際上即是刑法理論中所謂“轉(zhuǎn)化犯”的立法方式。而轉(zhuǎn)化犯的立法例在1997年刑法典中已經(jīng)有較多的體現(xiàn)。

　　例如：根據(jù)1997年刑法典第247條規(guī)定，如果刑訊逼供致人死亡的，就應(yīng)轉(zhuǎn)以故意殺人罪定罪從重處罰。此一立法舉措不僅可以徹底廢止除故意殺人罪外所有普通暴力犯罪的死刑條款，而且也與許多國(guó)家廢止、減少死刑之實(shí)際路徑相吻合。（注：很多國(guó)家大幅度減少死刑適用條款的途徑，往往是通過立法技術(shù)的調(diào)整，將死刑限制在謀殺、戰(zhàn)時(shí)犯罪等少數(shù)幾種性質(zhì)極其嚴(yán)重的犯罪上。例如：意大利1947年對(duì)死刑的廢止即首先以普通犯罪和非戰(zhàn)時(shí)的軍事犯罪為開端。參見[英]Roger Hood ，The Death Penalty ：A Worldwide Perspective，Third Edition，Oxford University Press ，2002，pp.30～31.）

　　總之，經(jīng)過上述逐步努力，在2020年全面廢止非暴力犯罪死刑后，再經(jīng)過10、20年的發(fā)展，伴隨著“全面建設(shè)小康社會(huì)”之進(jìn)程，中國(guó)的法治持續(xù)發(fā)展和人權(quán)不斷張揚(yáng)，屆時(shí)中國(guó)將基本廢除普通暴力犯罪的死刑，而在立法上只保留故意殺人罪和戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪的死刑條款。

　�。ㄈ�）關(guān)于廢除致命性暴力犯罪與戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪死刑之構(gòu)想

　　通過前兩個(gè)階段的努力，中國(guó)死刑立法和司法狀況將大為改觀。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑法，掛有死刑的戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪主要包括阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪與戰(zhàn)時(shí)殘害居民、掠奪居民財(cái)物罪。由于戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪相對(duì)于和平時(shí)期來說，完全屬于備而不用的虛置條款，因而實(shí)際執(zhí)行死刑的罪名就只有故意殺人罪了。我們認(rèn)為，在中國(guó)刑法立法上基本廢除普通暴力犯罪死刑后，再經(jīng)過10、20年的發(fā)展，至遲到2050年亦即新中國(guó)成立一百周年之際，廢除故意殺人罪和戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪之死刑亦應(yīng)提上日程。當(dāng)然，在此一過程中，也可根據(jù)社會(huì)的發(fā)展和法治的完善程度，將戰(zhàn)時(shí)暴力犯罪中非致命性犯罪先行廢止。在此基礎(chǔ)上，再考慮徹底而全面地廢止死刑，最終完成死刑廢止之漫漫征途。而這一廢除死刑之最后階段，也是伴隨著中國(guó)社會(huì)的不斷發(fā)展而出現(xiàn)的。在達(dá)成小康社會(huì)之宏偉目標(biāo)后，再通過幾十年的繼續(xù)奮斗，中國(guó)到本世紀(jì)中葉將基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，躋身于世界中等發(fā)達(dá)國(guó)家行列，并將成為“富強(qiáng)民主文明的社會(huì)主義國(guó)家”。而已為人類文明和現(xiàn)代法治所摒棄的死刑，屆時(shí)在中國(guó)當(dāng)然便毫無立足之地了。其實(shí)，當(dāng)今世界絕大多數(shù)中等發(fā)達(dá)國(guó)家均已廢除死刑之現(xiàn)狀，從某種程度上也揭示了中國(guó)未來廢除死刑的發(fā)展方向。

　　三、中國(guó)分階段廢止死刑配套制度之設(shè)計(jì)

　　中國(guó)從立法層面分階段逐步廢止死刑，無疑需要輔以一系列相關(guān)配套制度。就刑事程序而言，死刑核準(zhǔn)權(quán)回收于最高法院、死刑案件審理方式的改革、被宣告死刑者在死刑復(fù)核程序中的辯護(hù)權(quán)之強(qiáng)化等等，都是關(guān)乎中國(guó)死刑廢止進(jìn)程的不可或缺的制度保障。本文僅從刑事實(shí)體法角度提出如下構(gòu)建死刑廢止配套制度之設(shè)想：

　　（一）中國(guó)分階段逐步廢止死刑進(jìn)程中的制度配合

　　中國(guó)死刑的廢止不可能一蹴而就，（注：盡管當(dāng)今一些國(guó)家在廢除死刑時(shí)一步到位，而不象過去那樣先廢除普通犯罪的死刑，最后再?gòu)U除所有犯罪的死刑，但是基于社會(huì)治安的嚴(yán)峻形勢(shì)、經(jīng)濟(jì)犯罪的嚴(yán)重情況乃至中國(guó)目前死刑觀念的基本狀況等現(xiàn)實(shí)國(guó)情，我們?nèi)匀恢鲝垼�中�?guó)廢止死刑之路應(yīng)本著務(wù)實(shí)、審慎之態(tài)度分階段逐步為之。）其在廢止死刑的進(jìn)程中，離不開刑事實(shí)體法方面補(bǔ)充完善各項(xiàng)制度的配合。

　�。�1）應(yīng)不斷提高具體犯罪適用死刑之標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格限制死刑的適用。1997年刑法典對(duì)于某些具體犯罪的死刑適用條件已進(jìn)行了諸多限制，這對(duì)于限制和減少死刑的適用具有非常重要的意義。例如：1997年刑法典對(duì)于盜竊罪、搶劫罪等常見多發(fā)的犯罪，明確列舉了死刑適用的特定情形，收到了很好的減少死刑適用之功效。據(jù)某高級(jí)人民法院自新刑法典施行后一年多的死刑司法統(tǒng)計(jì)，以盜竊罪判處死刑的僅有一人。（注：釗作�。骸端佬滔拗普摗�，武漢大學(xué)出版社2001年版，第209頁。）當(dāng)然，立法者限制死刑的努力仍是有限的，還遠(yuǎn)不能適應(yīng)廢除與限制死刑之國(guó)際趨勢(shì)。在中國(guó)逐步廢止死刑的進(jìn)程中，對(duì)于那些條件尚不成熟而一時(shí)難以廢止之具體犯罪的死刑條款，應(yīng)對(duì)其適用條件及時(shí)作趨嚴(yán)修正，以為未來廢止該罪的死刑創(chuàng)造必要的條件。

　�。�2）修改設(shè)置有絕對(duì)死刑的相關(guān)罪名，代之以選擇性刑罰之條款。1988年全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》第2條第1款第1項(xiàng)明確規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在5萬元以上，情節(jié)特別嚴(yán)重的，“處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)”。此舉開創(chuàng)了新中國(guó)刑法典中設(shè)置絕對(duì)死刑之先河，并在此后多個(gè)單行刑法中被沿用。及至1997年刑法典，亦有6個(gè)條文7種罪名采用了此一死刑立法方式。（注：釗作�。骸端佬滔拗普摗�，武漢大學(xué)出版社2001年版，第232頁。）我們認(rèn)為，絕對(duì)死刑這一徹底剝奪法官自由裁量權(quán)的立法方式值得反思。

　　盡管在近代刑法發(fā)展史中，絕對(duì)確定的法定刑乃是出于保障人權(quán)、實(shí)行嚴(yán)格的罪刑法定主義的產(chǎn)物，但各國(guó)的刑事司法實(shí)踐表明，絕對(duì)地限制法官的自由裁量權(quán)反而有悖于罪刑法定主義的人權(quán)保障機(jī)能。正因?yàn)槿绱耍�現(xiàn)代各國(guó)刑法已普遍采用相對(duì)確定的法定刑，而將絕對(duì)確定的法定刑予以摒棄。（注：趙秉志：《刑法改革問題研究》，中國(guó)法制出版社1996年版，第216頁。）而我國(guó)現(xiàn)行刑法卻仍采用絕對(duì)死刑的立法方式，將死刑適用標(biāo)準(zhǔn)只限于“情節(jié)特別嚴(yán)重”等情形，這不僅與慎刑之理念極不吻合，而且也剝奪了司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇適用死刑之權(quán)力，為擴(kuò)大死刑的適用大開方便之門，與嚴(yán)格限制死刑的刑事政策格格不入。（注：釗作�。骸端佬滔拗普摗�，武漢大學(xué)出版社2001年版，第237頁。）鑒此，我們主張，應(yīng)廢止絕對(duì)死刑之立法方式，而代之以選擇性刑罰之條款，將死刑與無期徒刑或者有期徒刑并列為可以選擇之刑種。

　�。�3）死緩制度應(yīng)得到充分有效的運(yùn)用。在我國(guó)，死刑緩期執(zhí)行作為隸屬于死刑刑種的一種執(zhí)行制度，它保留了死刑作為極刑對(duì)犯罪人最為嚴(yán)厲的否定性社會(huì)政治和法律評(píng)價(jià)；
同時(shí)，作為生命之刑又給受刑人以生的希望，從而最大限度地減少了死刑立即執(zhí)行所固有的弊端。因此，我們建議，在中國(guó)逐步廢止死刑的進(jìn)程中，應(yīng)將死緩制度適用的范圍盡可能地予以擴(kuò)大，以最大限度地縮小死刑立即執(zhí)行的范圍。（注：趙秉志：《刑法改革問題研究》，中國(guó)法制出版社1996年版，第213頁。）

　�。ǘ�）中國(guó)死刑逐步廢止后的制度建構(gòu)

　　中國(guó)死刑的逐步廢止，不僅需要在其進(jìn)程中不斷創(chuàng)造有利條件，更需要在死刑廢止后有完善的配套制度。筆者認(rèn)為，應(yīng)從如下方面努力建構(gòu)死刑廢止后的相關(guān)配套措施：

　�。�1）適當(dāng)提高有期徒刑的刑期。根據(jù)現(xiàn)行1997年刑法典第45條、第69條之規(guī)定，有期徒刑的期限為6個(gè)月以上15年以下，數(shù)罪并罰時(shí)最高不能超過20年。這一關(guān)于有期徒刑期限的規(guī)定，使得有期徒刑與無期徒刑之間存在一定的脫節(jié)，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。因此，在死刑廢止后，應(yīng)適當(dāng)提高有期徒刑的最高刑期，這不僅可以切實(shí)貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，而且多少可以緩沖民眾的壓力。事實(shí)上，盡管意大利、法國(guó)、西班牙等國(guó)的刑法典，有期徒刑的最高刑期均有所不同，但都遠(yuǎn)高于我國(guó)刑法典所規(guī)定的15年。（注：根據(jù)《意大利刑法典》第23條、第73條之規(guī)定，有期徒刑的期限為15日至24年；
當(dāng)對(duì)于數(shù)罪中的每一項(xiàng)犯罪均應(yīng)科處24年以上有期徒刑時(shí)，適用無期徒刑。《西班牙刑法典》第36條、第70條的規(guī)定，監(jiān)禁的時(shí)間不得低于6個(gè)月，亦不得高于20年；
加重一級(jí)后的期限不得超過30年。《法國(guó)刑法典》第131-1條規(guī)定，對(duì)自然人所判處有期徒刑之刑期，最短為10年，最高為30年。）筆者認(rèn)為，可以將有期徒刑最高刑由15年提高到30年，數(shù)罪并罰時(shí)不超過40年。進(jìn)而言之，甚至對(duì)于有期徒刑數(shù)罪并罰時(shí)所采取的限制加重原則，也應(yīng)給予必要的反思。以往理論界對(duì)英美刑法中所采取的絕對(duì)相加之原則予以全盤否定，應(yīng)該說是顯失公平的。實(shí)際上，該原則在維護(hù)法律尊嚴(yán)的同時(shí)，也極大地減少了犯罪者享受違法犯罪收益的機(jī)會(huì)，因而似乎在根本上更有利于預(yù)防犯罪。（注：湖舟：《法律可以打折扣么？——反思數(shù)罪并罰的原則》，載《法學(xué)家茶座》2003年第2輯。）因此，可否改變現(xiàn)行限制加重之原則，而代之以絕對(duì)相加的原則，也值得進(jìn)一步深入研究。

　�。�2）對(duì)本該判處死刑的嚴(yán)重犯罪，在廢止其死刑后應(yīng)嚴(yán)格限制減刑、假釋的適用。而且，應(yīng)該提高減刑、假釋后實(shí)際執(zhí)行的刑期，例如可以將現(xiàn)行刑法典所規(guī)定的“不能少于原判刑期的二分之一”提高到“四分之三”。判處無期徒刑的，則可將其實(shí)際執(zhí)行的刑期，由10年提高到20年或30年。甚至可以對(duì)本該適用死刑的某些極其嚴(yán)重的犯罪情形，在廢止其死刑后，禁止適用減刑或者假釋。立法機(jī)關(guān)也可以在必要時(shí)，授權(quán)法官可根據(jù)犯罪人之罪行排除減刑、假釋的適用。

　　四、影響中國(guó)逐步廢止死刑的兩個(gè)社會(huì)因素之考量

　　中國(guó)逐步廢止死刑的進(jìn)程，無疑會(huì)受到諸多社會(huì)因素的影響。而“民意”的作用乃至立法者、決策領(lǐng)導(dǎo)層的認(rèn)識(shí)，則是其中無法回避的兩個(gè)重要問題。

　　（一）關(guān)于民意問題

　　長(zhǎng)久以來，我們似乎已經(jīng)習(xí)慣了“以人民的名義”、“群眾擁護(hù)和支持”來證明某一項(xiàng)政策的合法性。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　許多司法機(jī)關(guān)往往被“民憤”——包括“受害人親友之憤”、“官憤”乃至“輿論之憤”等等所左右。所謂“不殺不足以平民憤”即充分彰顯了其中之意蘊(yùn)。事實(shí)上，民意要適當(dāng)考慮，但絕不能盲從，更不能以民意公投來決定是否廢止死刑。以死刑“平民憤”不啻是對(duì)民眾原始報(bào)復(fù)本能的放縱。（注：賈宇：《中國(guó)死刑必將走向廢止》，載《法學(xué)》2003年第4期。）更何況，考察那些已經(jīng)廢除死刑的國(guó)家，也并非都是建立在民意的基礎(chǔ)上的。1981年，當(dāng)法國(guó)廢除所有犯罪死刑時(shí)，國(guó)內(nèi)要求保留死刑的民意還很強(qiáng)烈，高達(dá)62%的民眾反對(duì)廢除死刑，但當(dāng)時(shí)的總統(tǒng)密特朗和司法部長(zhǎng)巴丹戴爾等人認(rèn)為，法國(guó)作為在世界人權(quán)歷史上起過偉大作用的國(guó)家，卻成為西歐唯一一個(gè)適用死刑的國(guó)家，這是一種很不光彩的記錄，不符合他們的政治信仰，因此，死刑應(yīng)當(dāng)立即地、無條件地、一步到位地廢除。故法國(guó)政府依然堅(jiān)定地推動(dòng)死刑的廢除，并最終實(shí)現(xiàn)此一目標(biāo)。（注：[法]巴丹戴爾：《為廢除死刑而戰(zhàn)》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2003年版，第194頁。）其實(shí)，國(guó)家不僅僅需要聆聽民眾的聲音，更負(fù)有引導(dǎo)民意循著理性方向發(fā)展之職責(zé)。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，在廢止死刑的過程中，大多數(shù)民眾起初是不贊成廢止的；
但是實(shí)踐也證明，在廢止死刑后一段時(shí)間，大多數(shù)民眾又不贊成恢復(fù)死刑。這說明民意是可以引導(dǎo)、進(jìn)步的。

　�。ǘ�）關(guān)于立法者和決策領(lǐng)導(dǎo)層的認(rèn)識(shí)問題

　　作為立法者的民意代表乃至國(guó)家決策領(lǐng)導(dǎo)層，更應(yīng)把握社會(huì)進(jìn)步的脈搏，始終站在時(shí)代潮流之前列，對(duì)法治發(fā)展、人權(quán)進(jìn)步乃至死刑所固有的弊病有清醒的認(rèn)識(shí)，竭力推動(dòng)中國(guó)廢止死刑的進(jìn)程。尤其是國(guó)家決策領(lǐng)導(dǎo)層，對(duì)于死刑廢止無疑具有舉足輕重的作用。南非廢止死刑的進(jìn)程可能對(duì)我國(guó)廢止死刑有很好的啟迪。南非在結(jié)束種族隔離制度后，先是暫停所有死刑的執(zhí)行，后又通過憲法法院裁決死刑違憲，最后終于在1997年修改刑法時(shí)廢除了所有犯罪的死刑。由于在廢除死刑時(shí)南非的社會(huì)治安形勢(shì)不好，尤其是暴力犯罪嚴(yán)重，因此社會(huì)上反對(duì)廢除死刑的呼聲非常之高，但南非國(guó)會(huì)還是頂住壓力，同意了憲法法院院長(zhǎng)的意見，即“減少暴力犯罪應(yīng)通過創(chuàng)造一種尊重生命的‘人權(quán)文化’來實(shí)現(xiàn)�！保ㄗⅲ篬英]Roger Hood，The Death Penalty：A Worldwide Perspective ，Third Edition ，Oxford UniversityPress ，2002，pp.37～38.）我國(guó)1989年“六四事件”后，國(guó)家決策領(lǐng)導(dǎo)層毅然排除反對(duì)修改反革命罪罪名之干擾，從國(guó)家改革開放和社會(huì)進(jìn)步的大局出發(fā)，鮮明地支持國(guó)家立法機(jī)關(guān)將反革命罪修改為危害國(guó)家安全罪之事例，（注：趙秉志：《新刑法典的創(chuàng)制》，法律出版社1997年版，第11～13頁。）亦充分說明，中國(guó)國(guó)家決策領(lǐng)導(dǎo)層完全有能力順應(yīng)死刑廢止之國(guó)際趨勢(shì)，以堅(jiān)定的“政治意志”逐步而漸進(jìn)地廢止中國(guó)的死刑。

　　來源：《法學(xué)》2005年第1期

相關(guān)熱詞搜索：廢止 死刑 中國(guó) 趙秉志