汪公文：中國法治的百年危機(jī)

　　內(nèi)容摘要：近百年來的中國法治之路并沒有從實(shí)踐上說明，中國是否確實(shí)應(yīng)當(dāng)實(shí)行法治。在各種反思中人們逐漸將目光鎖定在中國傳統(tǒng)文化的保守性上，卻鮮有人明了中華民族文化傳統(tǒng)之精義。由此在民族救亡中的彷徨與羈絆、舊學(xué)與新知、革命與改良、制度與學(xué)術(shù)，交互在一起構(gòu)成復(fù)雜的一道難題。但是，西學(xué)之法律技能以及其所屬的知性文明與以中國為代表的心性文明所攀升的哲學(xué)觀念，從另一個(gè)側(cè)面印證了百年危機(jī)的根源。正因?yàn)槿绱�，不明中國傳統(tǒng)文化之精髓應(yīng)為中國法治建設(shè)之大忌�；謴�(fù)文明本相，從千百年來的歷史流變中考察中華文明以及人類社會(huì)之走向，方為最上之選擇。

　　關(guān)鍵詞：法治中國 百年危機(jī) 路徑選擇 舊學(xué)新知 學(xué)術(shù)革命 文明本相 民族精神

　　如何客觀地評(píng)價(jià)中國傳統(tǒng)法律文化以及如何定位中國文明在世界文明中的地位，這是當(dāng)今中國法學(xué)界在中國法治現(xiàn)代化道路中遇到的百年難題。毋寧如此，如何對(duì)待西方法律技術(shù)的成就，如何批判繼承和借鑒西方文明、重構(gòu)中國法律思想體系，亦同具深刻之意義。我們篤信中國法治問題的結(jié)癥只有一個(gè)，太多的原因就是沒有原因。從理論上講，當(dāng)主要矛盾或者矛盾的主要方面解決時(shí)，其他問題就會(huì)迎刃而解，不存在思亂如麻，無法自擇的情況。如果尚存爭(zhēng)議，就是沒有找到根本原因（在尋征之前的爭(zhēng)論過程仍屬必要）。

　　一、民族危亡中的法律路徑選擇

　　如果從清末慈禧流亡西安下詔變法的1901年算起，中國法治化的道路歷程大概已逾百年之久。出洋考察的五大臣在后來奏請(qǐng)立憲的密奏中稱實(shí)行立憲有三利，“一曰，皇位永固，一曰，外患漸輕，一曰，內(nèi)亂可彌”。從當(dāng)時(shí)的各種情況來看，中華帝國之法制已到不可不變之地步�？涤袨樾稳葜袊�當(dāng)時(shí)的國運(yùn)是：“瓜分豆剖，漸露機(jī)芽”。被八國聯(lián)軍炮火趕到西安“西狩”途中的慈禧太后，于1月29日發(fā)布了第一道變法上諭，其中道：

　　法令不更，錮習(xí)不破，欲求振作，當(dāng)議更張，著軍機(jī)大臣，大學(xué)士，六部九卿，出使各國大臣，各省督撫，各就現(xiàn)在情形，參酌中西政要，舉凡朝章國故，吏治民生，學(xué)�？婆e，軍政財(cái)政，當(dāng)因當(dāng)革，當(dāng)省當(dāng)并，或取諸人，或求諸己，如何而國勢(shì)始興，如何而人才始出，如何而度支始裕，如何而武備始修。各舉所知，各抒已見，通限兩個(gè)月，詳悉條議以聞。”

　　這時(shí)內(nèi)外交困的清政府已經(jīng)尋求改革。1906年，出使各國考察政治大臣戴鴻慈等人在《奏請(qǐng)改定全國官制以為立憲預(yù)備折》中，援引日本的先例，認(rèn)為“日本之實(shí)施憲法在明治二十三年，而先于明治七年，明治十八年兩次大改官制，論者謂其憲法之推行有效，實(shí)由官制之預(yù)備得宜。誠以未改官制以前，任人而不任法，既改官制以后，任法而不任人�！�…中國今日欲加改革，其情勢(shì)與日本當(dāng)日正復(fù)相似”。1906年9月1日，慈禧公布《仿行立憲上諭》:

　　我朝自開國以來，列圣相承，漠烈昭垂，無不因時(shí)損益，著為憲典。現(xiàn)在各國交通，政治法度，皆有彼此相因之勢(shì)，而我國政令積久相仍，日處陸險(xiǎn)，憂患迫切，非廣求智識(shí)，更訂法制，……但目前規(guī)制未備，民智未開，若操切從事，涂飾空文，何以對(duì)國民蔭昭大信。故廓清積弊，明定責(zé)成，必從官制入手，亟應(yīng)先將官制分別議定，次第更張，并將各項(xiàng)法律詳慎厘訂，而又廣興教育，清理財(cái)務(wù)，整飭武備，普設(shè)巡警，使紳民明悉國政，以預(yù)備立憲之基礎(chǔ)�！�。

　　在立憲的背后，�；室恢笔且粋�(gè)核心問題。載澤的密折中表示了他的擔(dān)憂，“旬日以來，夙夜籌慮，以為憲法之行，利于國，利于民，而不利于官。若非公忠謀國之臣，化私心，破成見，則必有多為之說，以熒惑圣聽者。蓋憲法即立，在外各督撫，在內(nèi)諸大臣，其權(quán)必不如往日之重，其利必不如往日之優(yōu)，于是設(shè)為疑似之詞，故作異同之論，以阻撓于無形。彼其心，非有所愛于朝廷也，保一己之私權(quán)而已。顧其立言則必曰防損主權(quán)”。[1]此論可謂一語破的。可笑的是，僅僅有點(diǎn)憲政改革味道的戊戌變法失敗以后，朝中無人敢提“變法”二字。但在“新政”及《辛丑條約》之后，維新成為時(shí)髦名詞，“人人欲避頑固之名。”在中央和地方形成了上下呼應(yīng)的體制內(nèi)的改革力量。清朝在確定憲政化目標(biāo)的關(guān)鍵時(shí)期，體制內(nèi)的最高當(dāng)權(quán)派之間雖然有分歧，但已經(jīng)完全不是反對(duì)與贊成憲政目標(biāo)的分野，而主要是速行派與緩行派之別。自從1901年“新政”開始后，憲政化已經(jīng)逐漸成為體制內(nèi)開明派的改革思想主流。[2]就連平日十分謹(jǐn)慎的李鴻章都認(rèn)為“至于根本大計(jì)，尤在于變法圖強(qiáng)�！盵3]從權(quán)力之爭(zhēng)而言，立憲派已完全占據(jù)上風(fēng)。立憲派在技術(shù)上采取了對(duì)于立憲的真正目的隱而不發(fā)的態(tài)度，使清廷認(rèn)為立憲好像對(duì)于君主有利。實(shí)際上情勢(shì)也不容不對(duì)皇權(quán)產(chǎn)生限制�！稇椃ù缶V》前言中寫道：“上自朝廷，下至臣遮，均守欽憲法，以期永遠(yuǎn)率循，罔有逾越”�！熬�主立憲政體，君上有統(tǒng)治國家大權(quán)，凡立法，行政，司法皆歸總攬，而以議院協(xié)贊立法，以政府輔弼行政，以法院遵律司法�！边@使得權(quán)力受到限制得清王朝感到不安，致使在后來的變法中又不斷的破壞改革以重獲權(quán)力。但是憲政觀念至少在政治的一定范圍內(nèi)已有一定之根基，皇族內(nèi)閣當(dāng)然的受到了強(qiáng)烈的抵制和反對(duì)。1911年10月29日，資政院議決，奏請(qǐng)罷皇族內(nèi)閣。后來的《憲法十九信條》就明確規(guī)定：“皇族不得為總理大臣及其他國務(wù)大臣并各省行政長官”，正式否決了皇族內(nèi)閣的合法性。不久，主持改革法治的清廷覆滅了，可以說，在一定意義上，法制改革已經(jīng)宣告失敗�！皬母母锏默F(xiàn)實(shí)結(jié)果來看，清廷所面臨的岌岌可危形勢(shì)不但沒有因此而得到暫時(shí)的緩解，反而誘發(fā)了許多先前潛在的不穩(wěn)定因素，加上清廷在其他方面改革的失敗措施造成的惡劣后果，使危機(jī)進(jìn)一步加深了�！盵4]在其后反反復(fù)復(fù)的權(quán)力爭(zhēng)斗中，立憲成了官僚爭(zhēng)霸的工具。中國法治建設(shè)實(shí)際上并沒有多少進(jìn)展。但是立憲運(yùn)動(dòng)最大的功德即在于廣泛的傳播了民主觀念。

　　現(xiàn)在的史學(xué)家在研究這段歷史時(shí)已大多能夠平靜的對(duì)待這一問題。但是可以想見，面對(duì)西方的船堅(jiān)炮利和文明入侵，當(dāng)時(shí)的國人是如何的惶恐和不知。兩次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)的失敗、甲午戰(zhàn)爭(zhēng)中中國軍隊(duì)的全軍覆滅、戊戌變法的文弱、義和團(tuán)的盲動(dòng)、日俄戰(zhàn)爭(zhēng)的結(jié)局，都不得不使中國的知識(shí)分子寢食難安。孫中山在同其《倫敦蒙難記》的俄文譯者的談話中表示：“目前中國的制度以及現(xiàn)今的政府絕不可能有什么改善，也絕不會(huì)搞什么改革，只能加以推翻，無法進(jìn)行改良。”[5]由此革命派同維新派（�；逝桑┲疇�(zhēng)逐漸發(fā)端。而后的論戰(zhàn)逐漸涉及中華文化之命脈。

　　這是一段史家不得不慎重對(duì)待的重要?dú)v史，其可以說是中國法治現(xiàn)代化的開始以及由此而生紛擾的發(fā)端。因?yàn)楹髞淼母鞣N革命和各種運(yùn)動(dòng)均以反傳統(tǒng)、繼西學(xué)為己任。由此，中國進(jìn)入了文明與制度的全面危機(jī)時(shí)期。當(dāng)我們?cè)趯徱曂砬逡詠碇袊�的變法情況時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)中國問題的結(jié)癥所在。歷史不容假設(shè)，但是，如果可以這樣設(shè)想，即中國當(dāng)時(shí)的國力強(qiáng)大到諸列強(qiáng)不敢侵略的地步，中國是否還會(huì)向當(dāng)時(shí)那樣急著變法以期以此為契機(jī)來排除內(nèi)憂外患？如果排除外患，中國的傳統(tǒng)的治理方式還會(huì)不會(huì)向今天這樣做著無奈的改變？從這個(gè)意義上，我們?cè)噲D追問，中國傳統(tǒng)社會(huì)對(duì)法制變革的內(nèi)生訴求究竟有多大？中國在近代的落后是否是因?yàn)檎�治制度和法律制度的落后造成的？還是由于中國文化本身造成的？是歷史發(fā)展的必然還是人為的結(jié)果？延續(xù)了幾千年的中國傳統(tǒng)文明是否真的在全球化時(shí)代落后了，甚至無法改變其淪落的悲慘命運(yùn)？無論如何，中國——傳統(tǒng)中國是被歷史拖到了全球化的視域當(dāng)中，已成了不可改變的史實(shí)。今天回過頭來，冷靜的看待這個(gè)問題時(shí)，我們?yōu)橹腥A傳統(tǒng)文明的勢(shì)衰表示同情之外又暗自慶幸。中華文明的大部分優(yōu)秀傳統(tǒng)畢竟還是保留下來了（當(dāng)然，一個(gè)綿延數(shù)千年的文明脆弱到能夠在一夜之間崩潰，確實(shí)是一種無法想象的事。否則，綿延數(shù)千年就肯定是學(xué)者們杜撰的假說），而且在百年中，無數(shù)精英賢哲皆投身其中，為達(dá)中國法治事業(yè)之真詮而殫精竭慮，可謂費(fèi)盡移山心力。真理自是愈辯愈明，其為國碎己之心，扼腕之狀，堪為吾輩楷行之模本。但是他們對(duì)中國法治道路之選擇的論說、制度設(shè)計(jì)以及對(duì)中華文明的評(píng)價(jià)總是無法令人完全信服。第一，救亡圖存的功利心態(tài)嚴(yán)重的影響了人們理性的去評(píng)價(jià)傳統(tǒng)中國的自我復(fù)蘇的能力，漠視傳統(tǒng)資源和文明的延傳性。第二，學(xué)者們錯(cuò)誤的以為西學(xué)乃世界之最高文明，并視西方之治世模式為摹仿之藍(lán)本。從專攻“聲光電氣”救國到整個(gè)國家、社會(huì)組織制度及其法律制度的移植，實(shí)際上都是“可規(guī)劃的社會(huì)變遷”。其主旨是否符合歷史規(guī)律并適合中國國情還是一個(gè)尚待斟酌的問題。第三，在當(dāng)時(shí)的情境下，整個(gè)以國家的形式來挽救民族危亡的求存運(yùn)動(dòng)不單顯示了傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明在現(xiàn)代化的工業(yè)文明之前的敗退和喪節(jié)，而且也確實(shí)暗含著中國農(nóng)業(yè)文明在西方工業(yè)文明為主導(dǎo)的世界中的不平等性。在追求民族國家平等的過程中卻不自覺的導(dǎo)入到“啟發(fā)的歐洲中心主義”或者是“規(guī)范的歐洲中心主義”中去了。第四，文明與話語系統(tǒng)之不同直接影響了人們對(duì)于國家、社會(huì)、自然以及個(gè)人生活的理解和處世姿態(tài)。不同路徑后面掩藏的是截然不同的哲學(xué)思想。第五，當(dāng)人們錯(cuò)誤的以為西方文明乃是世界中心的時(shí)候，無形中錯(cuò)解了思想文明與制度文明的關(guān)系，迷亂和混淆了歷史、現(xiàn)在和未來的關(guān)系。即將現(xiàn)世的存在的誤以為是人類社會(huì)的發(fā)展的永恒目標(biāo)和終極歸宿。在歷史的一定時(shí)期內(nèi)，關(guān)于“西方中心主義”的兩種截然相反的作法都曾經(jīng)發(fā)展到登峰造極的地步。這不能不說是中國民眾在思想上不成熟的根本原因之一。應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在評(píng)價(jià)歷史文明問題時(shí)，人們往往一廂情愿的以為自己所擁有的哲學(xué)識(shí)見乃是確定歷史或者情勢(shì)的終極標(biāo)準(zhǔn)，或者至少從意志的意義上，他們?cè)敢鈱⒆约旱亩ㄓ杏^念作為解決和認(rèn)識(shí)世界的客觀標(biāo)準(zhǔn)。在認(rèn)識(shí)中，每一個(gè)歷史學(xué)家都必須放棄簡單的民族主義。否則，就不可能得出比較公允的結(jié)論。我們也無法從現(xiàn)有的證據(jù)或者觀念中能夠證明某些民族缺乏法的觀念。即使如此，治理社會(huì)和國家的方式并不限于現(xiàn)在所崇尚的“法治”一途。只要能夠有效的維護(hù)社會(huì)秩序和能夠保護(hù)民眾的生活幸福，即是一個(gè)圓滿的設(shè)置。而且，分析一個(gè)社會(huì)的管理模式應(yīng)當(dāng)與社會(huì)文化背景密切相關(guān)，脫離與此，就是一個(gè)真實(shí)的謬見。

　　二、撇清中國法學(xué)的歷史問題

　　威廉·瓊斯在研究清朝法律時(shí)說，中國政府是一個(gè)按照官僚（與此相對(duì)應(yīng)的是家庭）脈絡(luò)組織起來的高度集權(quán)化的等級(jí)制政府。在認(rèn)清了中國政治體制總得結(jié)構(gòu)和目的之后，再來看待中國的法典就沒有什么可以大驚小怪的了。如果法律的確是中華帝國法律的主體與核心，則法律只不過皇帝的敕令而已，他的發(fā)布只是為了實(shí)現(xiàn)帝國政府的目的�！斑@不只是一種用以解釋法律的理論基礎(chǔ)的實(shí)證主義�？梢哉f，法律是政府創(chuàng)設(shè)以用來保護(hù)政府的一種方法。我們的法律的基本因素?zé)o論如何在中國沒有‘法定’的意義�！盵6]這可能是中國不能構(gòu)筑西方式法律的一個(gè)原因。他還說，中國的法律較之與同期的法國法或者英國法具有更大的穩(wěn)定性。但是可以斷言“中華帝國并不存在近代意義上的法律家。法律家全部出自官方，他們負(fù)責(zé)按法典所要求的那樣一致地、正確地解釋和執(zhí)行法典。”[7]威廉·瓊斯可能在無意中點(diǎn)出了中國傳統(tǒng)體制中的一個(gè)結(jié)癥，就是中國社會(huì)的治理方式就從來不是西方式的。從制度層面而言，官僚政治是中國法律制度的核心。中國也從來沒有培訓(xùn)出獨(dú)立的法律人。毋論古代，就是當(dāng)下中國司法官亦并未完成專業(yè)法律人的轉(zhuǎn)換，同古代如清朝的格律一樣，都依賴于刑部（法院）而獲得“在職訓(xùn)練”的舊式法律人還大量存在。唯一不同的是，清朝的舊式法律人是有科舉制度而來的舉子，而現(xiàn)在充任法官的則是復(fù)員軍人。我們不得就此同情中國因國情而采取的這種措施，只需借助于理論分析得出一個(gè)應(yīng)然的結(jié)論。孟德斯鳩曾經(jīng)在其《論法的精神》中對(duì)中華帝國評(píng)論道：“中國雖然有暴政，但是由于氣候的原因，中國的人口將永遠(yuǎn)繁殖下去，并戰(zhàn)勝暴政”，然而在他看來， “中國是一個(gè)專制的國家，它的原則是恐怖。在最初的那些朝代，疆域沒有這么遼闊，政府的專制精神也許稍微差些，但是今天的情況卻正相反”。[8]這些遺留的帝國制度至今還有不小的影響。不過，孟德斯鳩還是多少有點(diǎn)夸大的成分。清朝晚期的文人多從這一點(diǎn)來探尋中國問題的結(jié)癥所在。以至于西學(xué)東漸成為當(dāng)時(shí)中國思想界實(shí)在的警照。古學(xué)與新知由此成為社會(huì)轉(zhuǎn)型暨學(xué)術(shù)思想中的一對(duì)無法化解的矛盾。或許，由于學(xué)術(shù)思想感的過于敏銳，反而使得中國社會(huì)變革中的動(dòng)靜太大，致使無法直接進(jìn)入目的界域。梅因說，“社會(huì)的需要和社會(huì)的意見常常是或多或少走在‘法律’的前面的。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　”[9]在此意義上，社會(huì)運(yùn)動(dòng)的后面總是有一個(gè)思想的運(yùn)動(dòng)。在近代中國處在國家危亡之時(shí)，不僅是維護(hù)國家統(tǒng)治秩序和社會(huì)秩序的法律制度首當(dāng)其沖的受到了質(zhì)疑，更為嚴(yán)重的危機(jī)則來自于對(duì)維系中華帝國五千年的歷史背景和思想文明的質(zhì)疑。

　　三、從學(xué)術(shù)“微業(yè)”到法律思想的革新

　　研究中國近代法治歷史，戊戌變法可能是一個(gè)比較好的起點(diǎn)。因?yàn)樵诖酥�后，民智漸開，“庶人不議”的禁令被解除了。人們第一次可以合法地指陳時(shí)政，議論國事，博愛、自由、平等、民主等思想漸次成為中國文人所追求的實(shí)在目標(biāo)。為了開啟民智，立憲派翻譯編輯出版了上百種西方國家的政治、法學(xué)、財(cái)政、政黨、歷史、教育著作。民學(xué)復(fù)興，由此掀開了中國歷史新的一頁。侯外廬在40年代撰寫其《中國近代思想學(xué)說史》時(shí)一定要將17世紀(jì)的啟蒙思想、18世紀(jì)的漢學(xué)運(yùn)動(dòng)以及19世紀(jì)中葉至20世紀(jì)初葉的文藝再復(fù)興運(yùn)動(dòng)作為整體敘述策略；
50、60年代開始醞釀分而治之；
80年代因明白“近代的民主潮流在中國的現(xiàn)實(shí)解決”后，方才明確從百日維新說起的論述策略。[10]著名的國學(xué)大師錢穆堅(jiān)定的認(rèn)為“言近三百年學(xué)術(shù)者，必以長素為殿軍”，在其名著《中國近三百年學(xué)術(shù)史》中列有康有為專章，以為戊戌變法有承上啟下之意；
賀麟在其《五十年來的中國哲學(xué)》中亦稱，“要敘述最近五十年來從舊傳統(tǒng)發(fā)展出來的哲學(xué)思潮，似乎不能不從康有為開始”。[11]面對(duì)此“三千年未有之大變局”，中國之文化精英們已是滿懷憂患�！氨Ｊ亍迸c“激進(jìn)”，“舊知”與“新學(xué)”之爭(zhēng)已初見端倪。但是在此中決然有一個(gè)“共謀”，那就是“共扶中華微業(yè)”。梁啟超認(rèn)定在“清末三四十年間。清代特產(chǎn)知考證學(xué)，雖然依然有相當(dāng)部分的進(jìn)步，而學(xué)界活力的中樞，已經(jīng)移到‘外來思想之吸受’”；
[12]康有為的經(jīng)學(xué)成就雖然不高，但其貢獻(xiàn)在于“成為歐西思想輸入之導(dǎo)引”。[13]王國維在《沈乙庵先生七十壽序》中道：“國初之學(xué)大，乾嘉之學(xué)精，道咸以降之學(xué)新”。沈王諸君已深刻的認(rèn)識(shí)到國家之危機(jī)企圖走出“或托于先秦西漢之學(xué)，以圖變革一切”的樊籬，追求新范式的建立。[14]雖然晚清的思想變化沒有五四運(yùn)動(dòng)之形象鮮明，但梁啟超還是認(rèn)為在“第二思潮之啟蒙期”于“混亂粗造之中，自有一種元?dú)饬芾熘�像”。�?dāng)時(shí)所有的學(xué)問幾乎都轉(zhuǎn)向到“致用”方面。就連章永麟這樣的國學(xué)大師也常常主張“講學(xué)不忘革命，革命不忘講學(xué)”，“用宗教發(fā)起信心，增進(jìn)國民的道德”。[15]劉師培在《新方言后序》中到：“昔歐洲希、意諸國，受制非種，故老遺民，保持舊語，而思古之念沛然而生，光復(fù)之勛，灌蕍于此。今諸華夷與希、意同，欲革夷言，而從夏聲，又必以此書為嚆矢。此則太炎之志也�！秉S侃亦曾如是披漏章太炎之追求：“其授人以國學(xué)也，以為國不幸※衰亡，學(xué)術(shù)不絕，民猶有所觀感，庶幾收碩果之效，有復(fù)陽之望�！盵16]不過，這些情況與當(dāng)時(shí)的國運(yùn)有關(guān)。“救亡壓倒啟蒙”是中國近代史的基本線索。然對(duì)于知識(shí)分子來說，可能還夾雜了一些政治上的個(gè)人因素。1905年，戊戌變法后一度復(fù)辟的科舉制度終于被廢除了�？墒亲鳛橐豁�(xiàng)政治和社會(huì)制度的科舉制度，“集文化、教育、政治、社會(huì)等多方面功能的體制，它上及官方之政教，下系士人之耕讀，是整個(gè)社會(huì)處于一種循環(huán)的流動(dòng)之中，在中國社會(huì)結(jié)構(gòu)中起著重要的聯(lián)系和中介作用�！盵17]制度坍塌之后的精神斷裂致使知識(shí)分子皓首窮經(jīng)的努力失去依托，由國家社會(huì)的經(jīng)世致用的棟梁之材一下子變?yōu)槭赝�良知的社�?huì)邊緣人，情緒反彈就非常明顯。雖然失去了政治和社會(huì)的認(rèn)同，但是那種“天下興亡，匹夫有責(zé)”的傳統(tǒng)政治情懷卻保留了下來。強(qiáng)烈的不滿夾雜著傳統(tǒng)士大夫的政治關(guān)懷，就成了當(dāng)時(shí)科舉失意者聲音激進(jìn)的潛動(dòng)力之一。[18]然而問題并不僅僅如此，傳統(tǒng)體制的變革已經(jīng)勢(shì)在必行，不論是溫和的改良還是激烈的革命。中國的歷史沒有在這里轉(zhuǎn)向，帝制已為千夫所指，革命的暗流已經(jīng)洶涌澎湃，被時(shí)人以為救亡的“憲政改革”卻被更為激進(jìn)的救亡方式——革命所打斷。在這中間，知識(shí)分子起到了核心作用�！凹孜鐟�(zhàn)爭(zhēng)以后，除了政府公費(fèi)和其他資金資助的留學(xué)生，也開始出現(xiàn)了大量的自費(fèi)留學(xué)生，其中日本地理上靠近中國，文化上相近，很多人都首選日本作為留學(xué)地。1901年為180余人，1905年為8000多人，正式停止丙午科舉考試地1906年則多達(dá)兩萬人以上。在日本，他們一方面學(xué)習(xí)政法、工藝之類的西學(xué)，一面接受革命者和�；逝傻恼�治宣傳，有時(shí)自覺參加政治活動(dòng)。有許多人為革命的宣傳所吸引，加入革命隊(duì)伍。大量具有政治熱情的青年受到政治宣傳的鼓舞和現(xiàn)實(shí)政治活動(dòng)的訓(xùn)練之后回國，必然在民間和體制外形成一股極其龐大的政治參與力量。同樣，政府沒有辦法消解和轉(zhuǎn)移這種熱情，也無法平息他們對(duì)時(shí)局的抱怨。更無法撫慰他們‘救亡’的沖動(dòng)，只好任其自流�！盵19]

　　四、作為觀念的法律沖突與歷史之捷達(dá)

　　當(dāng)自下而上的憲政救亡變成一種狂熱的運(yùn)動(dòng)時(shí)，隱藏在運(yùn)動(dòng)背后的思想就慢慢的與其脫離了牽連性關(guān)系。思想性的啟蒙變成了一種時(shí)髦的話語和統(tǒng)攝人們行為的口號(hào)。社會(huì)精英們企圖在歷史的深刻檢討中重新獲得經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，他們奉西方文明為人類社會(huì)之最高成就，企圖借助西方的歷史知識(shí)和文明經(jīng)驗(yàn)重構(gòu)中國社會(huì)和政治制度。傳統(tǒng)的東西因?yàn)椴痪哂小敖?jīng)世致用”的顯著功效而幾乎被完全放棄。政府片面的讓步并不能換的片刻的安寧。傳統(tǒng)的社會(huì)和政治體制已經(jīng)難以為繼了。但是憲政并沒有給中國帶來好運(yùn)。王伯崎先生道：“自民國政府成立之后”，“整套的西洋最新立法”，以“改頭換面惑照章謄錄”的方式全面移植進(jìn)來。[20]在漫長的法治現(xiàn)代化中，文化之沖突，社會(huì)之轉(zhuǎn)型，均為刻意為之。以西學(xué)為藍(lán)本的臨摹過程中，“中國固有的法意何法制悉遭批判與拋棄，而引植的西法卻又與固有的人生和人心頗多捍格不鑿，以至于百年來的中國法律，多少時(shí)候，既缺內(nèi)在的倫理品質(zhì)和邏輯力量，亦缺乏外在的技術(shù)品質(zhì)”。[21]蔡樞衡教授言道，清末以還三十年間中國的立法，起初完全是在比較各國立法的氛圍中產(chǎn)生出來的，后來的立法理由中雖然常�？梢钥吹健罢遄弥袊鴮�(shí)際情形”的語句，事實(shí)上卻沒有斟酌過什么，也沒有多少可供斟酌的資料，所以實(shí)際上依然沒有超出“依從最新立法例”的境界。而此種“唯新是求的精神實(shí)在是無我的表現(xiàn)，也就是次殖民地的表現(xiàn)”。[22]自從清末立憲以來，中國歷史上已經(jīng)有了14部憲法，可沒有一部能夠成為中國真正憲政的開端的（清末修憲之后的歷史在這里可以存而不論）。雖然自1932年與我們毗鄰的泰王國也有了16部憲法，但是卻顯示了應(yīng)時(shí)局的作法與成就，顯示了法治無我的厲害關(guān)系以及在此后發(fā)展中的失弱。我們從歷史中也可以看到，這樣一種不良的影響至今一直存在。我們應(yīng)當(dāng)深以為記。從整個(gè)社會(huì)的發(fā)展來看，深刻的矛盾性已經(jīng)暴露了出來。第一，中西文化的沖突被認(rèn)為是中國社會(huì)救亡或發(fā)展的關(guān)鍵問題。破解和廢棄中國傳統(tǒng)文化就成了第一要?jiǎng)?wù)；
第二，移植西方法治文明的設(shè)想初步暴露了理論和實(shí)踐上的背離。不但在方案設(shè)想上比較簡單和粗陋，而且在方法上也過于激烈，畢其功于一役的設(shè)想不符合中國國情；
第三，沒有充分了解中國傳統(tǒng)社會(huì)的運(yùn)作機(jī)制和隱藏在其后的思想深層中的東西。除了精英分子，少有百姓參與其間，企圖移植的西方憲政至少?zèng)]有獲得當(dāng)下社會(huì)的真正認(rèn)同，即使是參與憲政改革的地方大員，也是“首尾相顧，游離其間”，并沒有形成精神或者信仰上的“昄依”；
第四，由于強(qiáng)烈的功利性局限，鮮有人真正認(rèn)識(shí)到西方法治形成的歷史文化背景和發(fā)展路徑。大部分人是在愛國和救國的盲動(dòng)中獲致精神之力的。清末革命黨人一直將“驅(qū)除韃虜，恢復(fù)中華，創(chuàng)立合眾政府”作為第一奮斗目標(biāo)。對(duì)于何謂共和并沒有明確的說法。這個(gè)非常關(guān)鍵的時(shí)髦用語被認(rèn)為是已經(jīng)深入人心�？墒钱�(dāng)民國進(jìn)入第三年時(shí)勞乃宣作文《正續(xù)共和正解》對(duì)“共和”概念提出質(zhì)疑時(shí)，卻引起了不小的波瀾。何謂共和再此被提上了歷史議程。當(dāng)革命黨人為建立共和憲政時(shí)，對(duì)于何謂共和卻一頭霧水，這不能不說是一樁憾事。他們無暇東顧，從《臨時(shí)政府組織大綱》到民國元年的《臨時(shí)約法》固然反映了對(duì)孫中山先生的絕對(duì)信任到對(duì)接任臨時(shí)大總統(tǒng)的袁世凱能否固守民主共和地懷疑這一因素，但是國家之基本政治制度因人而異卻從另外一個(gè)方面至少反映了對(duì)于共和憲政的不成熟態(tài)度。[23]王韜曾在一篇19世紀(jì)80年代的文章中評(píng)價(jià)了中國人對(duì)于西學(xué)的無知狀況。他說，“泰西諸國通商中土40余年，其人士東來者，類多講求中國之語言文字，即其未解方言者，亦無不于中土之情況了如指掌，或利或弊，言之無不確鑿有據(jù)。而中國人士無論于泰西之國政、民情、山川、風(fēng)土，茫乎未有所聞，即輿圖之向背，道里之遠(yuǎn)近，亦多有未明者�！盵24]其批評(píng)對(duì)于當(dāng)時(shí)智識(shí)之士之識(shí)西學(xué)頗有見地。其實(shí)即使在今日亦不泛實(shí)際意義。正是由于這樣浮躁的心態(tài)和浮淺的認(rèn)識(shí)造成了中國法治建設(shè)進(jìn)程中廣有抵牾。米海依·戴爾馬斯-瑪?shù)賹?duì)此評(píng)論道，“20世紀(jì)的中國法律呈現(xiàn)出一種不連續(xù)性。自清末時(shí)有一些比較法學(xué)家如沈家本等人發(fā)起的法制現(xiàn)代化的努力由于辛亥革命的爆發(fā)被迫中斷；
中華民國時(shí)期（1912－1949）則更多的是引進(jìn)了大量的外國法制度，而不是對(duì)中國原有的法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)化。至于1966－1976年間的毛時(shí)代，則以法律和司法組織的邊緣化為標(biāo)志。在那個(gè)時(shí)代，法律是被摧毀的對(duì)象，因此不再被教授，也不再適用�！盵25] “國家已經(jīng)不再需要法律刑法，因?yàn)樽锓钢恍枰�接受黨的再教育；
民法也不在具有價(jià)值，因?yàn)樗接胸?cái)產(chǎn)已經(jīng)不再存在了”。[26]當(dāng)1978年，鄧小平先生提出建設(shè)社會(huì)主義法制時(shí)，法律在中國幾乎已經(jīng)完全消失了。全國大約只剩下60人左右能夠講授法律課程；
法官是從退伍軍人和公務(wù)員中招聘的，除了素質(zhì)上的不足——這在如今仍然部分地存在著——之外，還有司法地位地下以及三種權(quán)力之間的不平衡等情況的存在。[27] 1954年憲法就開了司法隸屬于行政的先河，迄今為止，這個(gè)惡劣的影響尚無法真正消除。

　　如果我們希求得到客觀的歷史敘述或者還原史實(shí)的話，那么，歷史學(xué)家的首要使命就在于將已經(jīng)主觀化的歷史素材重新梳理、分離、過濾,以望從中覓求信史的秘密。我們應(yīng)當(dāng)追解這樣一個(gè)問題，中國有著悠久的歷史文化和傳統(tǒng)文明，為什么卻在近百年的發(fā)展中大大的落后于西方國家？為什么在這百年歷史中，那些被譽(yù)為民族精英的仁人志士都以反傳統(tǒng)為己任？但是在徹底的反傳統(tǒng)之后，中國仍然不能擺脫落或者根本擺脫后的現(xiàn)狀，僅僅是時(shí)間問題嗎？一個(gè)民族的傳統(tǒng)被割斷之后，它還能為一個(gè)民族嗎？從事界范圍看，民族精神的不衰是一個(gè)民族保持存在和發(fā)展的根本原因。中國亦然，印度亦然，埃及亦然。物質(zhì)的發(fā)達(dá)總是隨著社會(huì)思想的流變和民族精神的張揚(yáng)而發(fā)達(dá)的。但是中國的傳統(tǒng)文明到底是什么？是思想文明還是制度文明？是精英思想還是一般思想？是平庸的歷史還是最高的理想指歸？應(yīng)當(dāng)為現(xiàn)代中國之落后承擔(dān)責(zé)任的究竟是國家的制度還是社會(huì)的制度？是古人還是今人？究竟是什么原因?qū)е铝诉@一結(jié)果的發(fā)生？曾經(jīng)的強(qiáng)盛和積弱恐怕亦非百年之集成。面對(duì)西方文明的挑戰(zhàn)，我覺著甚有必要重新梳理和建構(gòu)中華法系之文明。保存和發(fā)揚(yáng)中華文明之本然精神或許是中華文明走向繁榮的唯一途徑，在此其間，并非喪失本真，而在于固本養(yǎng)源，崇尚精神。無論如何，有一點(diǎn)尚須申明，我們無意在評(píng)判中西法律文化和傳統(tǒng)之前就對(duì)其中一種文化抱有偏見。在這里，馬克斯·韋伯所言之“價(jià)值無涉”（Wertneutralitat）或許就能配得上用場(chǎng)。而且，從哲學(xué)上，也應(yīng)當(dāng)恢復(fù)文明之本相。不過正如上文所言，歷史畢竟是史學(xué)家對(duì)客觀主觀化的過程。時(shí)空所致，人們只能做到對(duì)于真理的無限接近，從而捷達(dá)歷史之真詮（這里假定的僅僅是一般人和一般人的哲學(xué)體悟與方法論，不包括特殊的修煉方式和解數(shù)）。從個(gè)體自由的角度來看，消除民族差異雖然是人類社會(huì)發(fā)展特別是精神張揚(yáng)的寬闊大道，但是它卻顯然不是在人類社會(huì)法律主導(dǎo)時(shí)代所能夠做到的事。正如薩維尼所言：“法律隨著民族的成長而成長，隨著民族的強(qiáng)大而強(qiáng)大，最后隨著民族個(gè)性的消亡而消亡�！闭\如是。

　　參考文獻(xiàn):

　　[1]大清法規(guī)大全.憲政部卷四[M]，政學(xué)社石印本.173～176。

　　[2] 陳小平.清末為什么會(huì)有憲政化[DB/OL].http://www.sinoliberty.com2003-11-3，思想評(píng)論網(wǎng)。

　　[3] 蕭功秦.戊戌變法之政治激進(jìn)主義的再反省[A].重新認(rèn)識(shí)百年中國：中國近代史熱點(diǎn)問題研究與爭(zhēng)鳴（上）[M].(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

　　 [北京]改革出版社1998.53.

　　[4]笑蝶.憲政的起點(diǎn)：欽定憲法大綱[DB/OL].http://www.thinker-empire.com2004-11-20，思想帝國網(wǎng)。

　　[5] [17] 郭世佑.晚清政治革命新論[M][長沙]湖南人民出版社1997.230. 324.

　　[6] [7] [美]威廉·瓊斯.大清律例研究[A].高道蘊(yùn).美國學(xué)者論中國法律傳統(tǒng)[M]. [北京]中國政法大學(xué)出版社1994.386. 387～388.

　　[8] [法]孟德斯鳩.論法的精神（上冊(cè)）[M].張雁深譯.[北京]商務(wù)印書館1961.129.

　　[9] [英]梅因.古代法[M].沈景一譯.[北京].商務(wù)印書館1959.18頁.

　　[10] [14]陳平原.中國學(xué)術(shù)之建立——以章太炎、胡適之為中心.導(dǎo)言[M].[北京]北京大學(xué)出版社1998.5.3;另參見侯外廬.中國近代思想學(xué)說史自序.中國近代啟蒙思想史.第一章并黃宣民之后記.

　　[11] 賀麟.五十年來的中國哲學(xué)[M]. [沈陽]遼寧教育出版社1989.3.

　　[12] [13] 梁啟超.梁啟超論清學(xué)史二種[M].朱維錚校注.[上海]復(fù)旦大學(xué)出版社1985.125.5.

　　[15] 章太炎.東京留學(xué)生歡迎會(huì)演說辭[A].章太炎政論選集.272.轉(zhuǎn)引自陳平原.中國現(xiàn)代學(xué)術(shù)之建立[M].[北京]北京大學(xué)出版社1998.46.

　　[16] 黃侃.太炎先生行事記[A].黃季剛詩文鈔[M]. [武漢]湖北人民出版社1985.31.

　　[18][19]蕭武.反抗革命：晚清憲政改革再認(rèn)識(shí)[J].[長沙]書屋.2003.2.

　　[20] 王伯崎.當(dāng)今中國法律二大問題的提出[A].[臺(tái)北]三民書局1999.294.

　　[21] 許章潤.法律的實(shí)質(zhì)推理[J].中國社會(huì)科學(xué).2003.1.

　　[22] 蔡樞衡.中國法律之批判[M].[臺(tái)灣]正中書局1947.67頁.

　　[23] 參見劉遠(yuǎn)征.民國初期的“共和”觀念[J].[長春]法制與社會(huì)發(fā)展.2003.3.

　　[24] 見中國史學(xué)會(huì).洋務(wù)在用其所長[A].洋務(wù)運(yùn)動(dòng)（一）[M]. [上海]上海人民出版社1964.496.

　　[25] 米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)?當(dāng)代中國的依法治國進(jìn)程：進(jìn)展與阻力[J].石佳友譯.[北京]中外法學(xué).2003.2.

　　[26] M.Bastid-Bruguiere.中國法典化的精神[J].權(quán)利（Droits）.1998.129～143.轉(zhuǎn)引自米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)?當(dāng)代中國的依法治國進(jìn)程：進(jìn)展與阻力[J].石佳友譯.[北京]中外法學(xué).2003.2.

　　[27] 參見米海依·戴爾馬斯－瑪?shù)?當(dāng)代中國的依法治國進(jìn)程：進(jìn)展與阻力[J].石佳友譯.[北京]中外法學(xué).2003.2.

相關(guān)熱詞搜索：中國 法治 公文 危機(jī)