南博方：當代行政法的發(fā)展趨勢和日本行政法的新進展

　　主講人：南博方教授

　　翻 譯：楊建順教授

　　主持人：莫于川教授

　　時間：2006.4.28晚

　　地點：中國人民大學明德法學樓725室

　　錄音整理：柳建龍、周向陽、許亞東、王芳蕾。

　　錄音整理稿由楊建順教授統(tǒng)一校對。

　　莫于川教授：今天清華大學舉辦了“中日行政法研討會”（中日行政法シンポジユーム），南博方教授是來參加這個研討會的，非常辛苦——我們利用他晚上休息的時間讓他來給我們作學術報告。我首先要聲明一點，我們憲政與行政法治研究中心的兩位主任都在外講課講學，無法親自主持這個會議，所以，他們特別委托我代表他們來主持這個會議，對南博方先生的到來表示熱烈的歡迎。在會議開始之前，我想先對南博方先生的背景作一個最簡單的介紹——本來這個介紹是非常多余的，因為大家對南博方先生是非常了解的，但是，無論如何我還是要作一個最最簡單的介紹。南博方教授，大家都知道，是我們楊（建順）老師的博士生導師，這使得我們（對南博方教授）感到特別的親切。南博方教授是東京大學畢業(yè)的，他的本、碩、博時代都是在那里度過的。他先后擔任了大阪市立大學的教授、筑波大學的教授、一橋大學的教授、廣播大學的教授、成城大學校長、巖手縣立大學教授、大宮法科大學院的教授。他現在仍是筑波大學和一橋大學的名譽教授。對于南博方教授的其他業(yè)績，我就不再多費唇舌，因為那是不勝枚舉的。他是日本行政法學的泰斗，對日本憲政和行政法治的發(fā)展做出了杰出的貢獻，對整個世界行政法學的發(fā)展做出了重大的貢獻，特別是對我們亞洲國家行政法學的發(fā)展做出了巨大的貢獻。這是家喻戶曉的——至于南博方先生的著作，那是相當多的，比如《行政法》這本教材已經是第5版了，其影響了一大批學人和法律實務工作者。這就是對南博方教授一個最最簡單的介紹�！�—今天，我們請到南博方教授來給我們作學術演講，這是我們的榮幸。而且我們非常高興也非常榮幸地邀請南博方教授出任中國人民大學憲政與行政法治研究中心這一國家重點學科的客座教授。一會兒，我們將舉行聘任儀式。我的介紹到這——（向楊老師）楊老師是否有什么要補充的，因為我了解的資料比較少。

　　南博方：希望各位多跟楊博士學習，也要跟莫老師學習。（笑聲）學習的話就是要達到生趣、生機、勝利，有這樣一種旺盛的生機。

　　我曾經于1994年應全國人民代表大會委員長的邀請到人大常委會作報告，我就日本的立法體制作了介紹。從那個時候到現在已經是12年了，我又再次來到北京，很高興。昨天，我下了飛機之后，在飛機場看到了很大的標語，寫的是：“依法治國，建設社會主義法治國家”。中國用了短短的20年時間建立了大量的法制，做出了很多的貢獻，產生了很大的效果。就這一點，我從內心里表示敬意。

　　剛才談到了“建設社會主義法治國家的問題”，莫老師前面也介紹了，我在清華大學作的報告就是“日本的法治行政與最近的動向”，副標題就是“依法律行政到法的支配”（法的支配，就是法治，Rule of Law）日本自明治維新以來，面向二十世紀經過了占領期的行政改革，現在應該是進入第三次行政改革的期間。目前面臨著很大的課題，也已經經歷了很大的變遷。2001年之后，司法制度的全面改革開始得到探討。作為這個司法制度改革的結果，司法制度的法制化得到了準備。通過這一系列的司法制度的改革、行政制度的改革，以及國民意識的變化，使傳統(tǒng)的行政法治原理受到了劇烈的沖擊，發(fā)生了很大的變化。我想把今天的焦點聚集在，傳統(tǒng)的行政法治原理是如何發(fā)生變遷和變化這個問題上。

　　所謂的法治行政指的是，行政必須基于法律、服從法律這樣的一種原理。法治行政也稱之為依據法律行政的原理，或者行政的法律適合性的原理。日本國憲法就是立足于法治行政的原理基礎之上的——法治國原理的基礎之上的。在日本講“依法律行政”的這個“法律”，指的是作為立法府的國會制定的法律。

　　“依法律行政”的行政是基于立法權、司法權、行政權分立的權力分立的原理基礎之上，針對立法和司法而成立的概念。談到權力分立制，同學們肯定都是很清楚的，它有一個歷史發(fā)展過程。正是因為它是一個根據歷史發(fā)展而來的概念，因此，其隨著各國的國情不同而不同，呈現出各種各樣的形態(tài)。權力分立，和行政、司法、立法哪一種權力或者組織具有優(yōu)位應該說是沒有必然的聯系的。為什么說其和哪一種權力優(yōu)位沒有必然的聯系呢，那是因為在同樣采取權力分立的國家，在一個國家可能是這樣一種形態(tài)，而在另一個國家卻又是那種形態(tài)。根據國家的不同，有的可能是立法權優(yōu)位，有的可能是司法權優(yōu)位，有的可能是行政權優(yōu)位，不是說采取了權力分立制，就必定有哪個權力優(yōu)位，這是錯誤的。

　　剛才已經談到了，“依法律行政”的這個“法律”，指的是作為立法府的國會制定的法律。這是基于立法權優(yōu)位的基礎之上的，也就是行政權應當受到立法的拘束。談到依法律行政，主要是指，要通過制定法律對行政進行統(tǒng)制（Control）。那么，在這樣一種立法統(tǒng)制之下的行政的制度之下，行政是由內閣來負責的。這就是說，法律的首次解釋權、適用權是在行政，在內閣的手里——對法律的首次解釋和適用權在行政，由內閣行使。還有一點，法律一般具有概括性、抽象性，對于各種各樣的事情進行事無巨細的規(guī)定是不可能的或者幾乎不可能的。而立法還有其自身的缺陷，新的法律的制定，舊的法律的修改和廢止都需要很多的時間，因此要適應這個不斷發(fā)展變化往往存在著各種各樣的困難。正是因為這樣，為了填補法律的空白，各種各樣的補充命令，或者說委任命令等等的行政立法——這個命令跟中國所說的命令不一樣，因為在日本命令的意思指的是立法，行政立法。補充命令，補充法律的缺陷；
委任命令，則是法律將權力授予行政機關，委任立法。這一樣一種情況下，行政立法不斷增加，進一步講，為了使這些行政立法在具體的層面上得以實施，因而各種方式的規(guī)范性文件得以制定，在日本，有告示、訓令、通知、計劃、基準、指針、綱要，等等，這些都是依法行政、法治行政的很重要的內容。比如說，要作出賦課稅金的命令，僅有稅法是不行的。所以，首先要有稅法，在稅法下面則會有大量的通知。以前，僅有關國稅法下面的通知就有8000多件�，F在已經清理了很多，但就在國稅下面，（通知）還有3000多件——就是中國所說的規(guī)范性文件，還有這么多。從這樣一種狀況上講，日本所謂的依法律行政實際上就是依通知行政，依規(guī)范性文件行政。

　　剛才講到，依法律行政這樣一種原理應當是立法優(yōu)位，行政受立法的統(tǒng)制，但是，現實當中實際上形成了一種行政優(yōu)位的這樣一種狀態(tài)。在日本，一直強調的是法治行政的原理，但是，最近更多地談到的是法的支配。當然，我們在前面談到日本的司法制度改革——在日本，審議會制度非常的發(fā)達，在司法制度改革中就設立了審議會——司法制度改革審議會。在審議會中提出了，在法的支配理念之下的司法對行政的統(tǒng)制職能的理念，反復強調了司法對行政的統(tǒng)制職能的強化。

　　法的支配，或者法治的理念，大家知道是英國的戴西（Dicey）——（我們國內有人翻譯成戴雪，也不知道怎么翻譯的）——最早提出來的。在這里有一個問題，即法治行政和法的支配即Rule of Law有什么不同呢？這是需要探討的。在這一塊上講，傳統(tǒng)上“依法律行政”的法律指的是制定法，是國會制定的法律，而法的支配，rule of law這里的法指的是由法院創(chuàng)造的判例法。（對于這兩個源流，我們可能是比較不清楚。）德、法等大陸法系國家，制定法非常的發(fā)達，因此，判例是以實定法為基準規(guī)范展開的，法院必然地傾向于制定法至上主義，由判例而創(chuàng)造法這樣一種機能就不夠發(fā)達；
與此相對應，盎格魯－薩克遜的英美法系，實定法的制定相對緩慢，因此，審判只能基于自然正義——公正、衡平、合理性等原則一一展開，形成了判例法。在這些國家，由于判例的累積形成了判例法，確立了司法優(yōu)位或者法院優(yōu)位的這樣一種狀況。剛才講到的法的支配rule of law的理念傳入美國之后，在美國就形成了司法權優(yōu)位的這樣一種理念。司法權優(yōu)位主要體現在法院享有違憲立法審查權，可以宣布國會的立法違憲。還有一點，就是在德法等國家，它們有行政法院，這是一個很重要的特色。但這一塊，在美國是沒有的。在美國實行的是審判的一元化。那么，在進行裁判時，需要用公正的法律程序、公正的行政程序來制約行政。從前面這幾點來看，美國與德法等相比較，呈現出明顯的司法權優(yōu)位的這樣一種狀況。美國的一系列的問題都會影響到日本的，在日本最近出現了這樣一種傾向——在日本長期以來形成了行政權優(yōu)位的這樣一種狀況，但美國是這樣一個司法權優(yōu)位的社會影響了日本，最近日本進行了司法改革，司法改革朝著司法權優(yōu)位這樣一種制度的方向發(fā)展。通過這一系列的制度修改，希望可以形成像美國一樣的司法權優(yōu)位的制度。這一種現象，用一句話來說——這個翻譯可是不好翻譯的了——從法治行政到法的支配——剛才講的這兩種源流，咱們都是叫法治了，咱們不叫法的支配，我一直用法的支配這個概念，當然是從日本引進的——從法治行政向法的支配發(fā)展。

　　下面，我們來看一看行政權的概念是怎么樣變遷的。在日本，傳統(tǒng)上對行政權的理解有這么三點：第一點，官是獨占的；
第二點，只有官才能行使行政權；
第三點，人民只能服從。換句話說，人民只是行政權的對象或者客體，也就是說，官民的關系是上下的關系——命令和服從的關系。但是，最近在日本出現了非常突出的一種現象，就是市民對行政的參政意識急劇的增強。在行政決定過程當中，隨著市民參加的不斷發(fā)展和深入，行政的封閉性、行政的無謬性，它的一貫的正確性被逐漸的打破了，這樣一種神話被打破了。1999年制定了《行政信息公開法》，這個法的制定為剛才提到的傾向的進一步的發(fā)展提供了促進的契機。對于這樣一種傾向，我的理解不僅僅是單純的聽取人民的意見，聽取市民的意見，不僅是單純的市民的參與，而是市民對行政的一種“參入”（咱們翻譯成中文的話 ，不僅僅是參加，而且是參入。我們一直講參加，而參入是一種公共的進入）市民要進入到行政當中，用德國的話說，翻譯成“協動”，在一般的想法是一種伙伴關系。經過一系列的改革，國民現在可以說不僅是行政的對象或者客體，而且也是行政的共同形成者，也是與官共同承擔行政權的承擔者。這樣一種官民協動的體制對行政的行為行使也帶來了巨大的變化和巨大的影響。以前一直采取這樣一種形式，行政對國民一直采取命令、管理的這樣一些理念，一般是采取一些具體的行為形式。以前的一些單方面的行為形式現在在不斷地發(fā)生變化，變化成了協定、契約、調停甚至是和解或者仲裁等行為形式。通過這樣的公民參入機制，使他們確立了這樣的主體地位，這些主體地位的結果，使得傳統(tǒng)行政權的概念開始發(fā)生變化，也就是說向下單純的命令服從這樣的關系開始發(fā)生變化。

　　剛才強調了一種變化是開始重視程序法的問題，對程序法重視這樣一種思想已經滲透到各個方面，這也是日本法治行政發(fā)生變化的一個表現。以前有這樣一種說法，羅馬法在實體法方面是很不錯的，而盎格魯—撒克遜法即英美法在程序法方面非常完備。而日本屬于羅馬法系，正是基于這樣一種法律傳統(tǒng)，人們認為只要是在法律里面對實體要件作一規(guī)定的話，那么就可以控制行政。正是這樣一種關系，通過程序法來控制行政這樣的思想長期以來沒有養(yǎng)成，可是在現代國家，行政的任務越來越多，不斷地增加。隨著行政權的龐大化和行政領域的擴展，僅僅通過實體法來控制行政已經變得非常困難了，在這樣的基礎上社會價值觀的多樣化和不同利益之間的沖突就出現了，人種問題，性別問題和環(huán)境問題等等不斷增加，隨著紛爭和沖突的激烈化，導致解決這些紛爭的基準就很難被找到，從實體法方面很難找到解決這些問題的手段，因此，基于公正中立的立場和正當透明的行政程序作出行政決定受到了重視。眾所周知，這種重視程序法的事項在美國是很發(fā)達的，美國是一個多民族的國家，各個國家的價值觀都是不同的，它有各種各樣的宗教包括基督教，和阿拉伯世界的宗教等等，由于價值觀的多樣化和利益的多元化，要作出正確判斷的基準是很難找到的，這就要找到信賴的人，通過公正的程序作出正確的決定，然后讓大家都來遵守它。與這樣相同的現象在日本也發(fā)生了，在這樣的背景下，日本在1993年制定了行政程序法，行政程序法的內容在這里就不展開了，簡單地講，行政程序法的精髓是：行政機關對行政相對人作出不利的處分的時候要事先告知，(點擊此處閱讀下一頁)

　　進行聽證，當然聽證官必須是公正和中立的人，通過聽證為相對人提供辯論的機會，不僅可以保障相對方的權利，而且可以防止行政的恣意和專斷。

　　在這里我想介紹一個我經歷的一件印象很深的事情，我的父親是律師，我的父親去世了，當我們家人的眼淚還沒有擦干的時候，行政機關就要向我們征收大量的稅，因為我是法學家，我認為自己做了非常公正的納稅申報，可是稅務所向我下發(fā)了通知，說我的納稅申報少了，對我課以一筆大量的賦稅。為什么我會出現一個過少的納稅申報呢？這是因為稅務所根本不告訴我。我是行政法學者又是稅法的專家，那么他們特地來告訴我，說我父親持有大量的纖維股份。我的父親是一個很倔強的老頭，我知道他有很多鐵礦的股份，但是我從來不知道他還會有纖維的股份。那么這個時候，我能夠立證、證明我父親沒有這個纖維的股份嗎？那就是說，如果我有這么多股票放在這里，那么我就是有這么多股票，可是如果我手里沒有股票，我怎么去證明我沒有股票？我感到非常的困惑，但是我有一個妙點子。在我父親去世的第二天，有人給我打來電話，說：“老爺去世了，我感到非常的悲哀�！苯Y果，我給他回答說：“不對，雖然我父親住醫(yī)院了，但是他還是很健康的，沒有死�！比缓笪胰�部地把這六個月的報紙進行了翻閱。結果查出了什么情況呢？跟我父親同姓同名的一個纖維公司的老板去世了（笑聲）。所以說，纖維公司的老板去世了，他當然這個方面的股份多著啦。所以說呢，他把這個稅款的征收單送到我這兒來了。如果行政機關事先能把他們掌握的證據告訴我，就不會出現這種錯誤，從我自身的經歷至少說明了程序正當的重要性�，F在日本除了行政程序法之外還制定了環(huán)境影響評價法和行政信息公開法等一系列的法律，通過這些法規(guī)范的制定和完備，使行政過程的透明化和可視化得到了推進，對于行政的程序法律的統(tǒng)治更加具有實效性。

　　最近大量日本人士不斷在呼吁司法作用的增大，這種呼聲與行政規(guī)制的改革不無關系。從前在日本存在著大量的行政規(guī)制，包括許認可，承認，檢查，登記，申報，報告，指導，等等，這在無形中形成一張巨大的網，在很大的程度上能夠預防行政紛爭于未然。在日本，人們經常指出一個現象，就是行政訴訟的案件非常的少。為什么會這么少呢？原因之一就是行政規(guī)制做的非常的好，這樣就使很多行政紛爭防患于未然。前面所列舉的一系列的行政規(guī)制對日本經濟的發(fā)展起到了巨大的作用。但是，由于行政許認可這方面涉及的很多的行政權力的擴展和利益的主張，得到許認可的人都有一個既得利益的主張，雖然規(guī)制發(fā)揮了很大的作用，但對于創(chuàng)業(yè)卻是一個很大的制約，國內的經濟發(fā)展存在這些問題，更重要的是在國際上使國外的企業(yè)很難參與到日本國內經濟的發(fā)展中去�，F在大量的行政規(guī)制被撤銷或者緩和，從而確立了自由競爭的原理和自我治理的原理。把大量的行政規(guī)制給廢止了，所以防止紛爭于未然的制度沒有了，因此就需要事后救濟制度的增加，而這種救濟制度的增加則主要在于法院，由此司法制度的改革最近成為日本很大的一個課題。針對這樣的狀況進行了一系列的制度改革，首先是進行了行政案件訴訟法的修改，另外，法院外救濟機制的架構也受到了廣泛的關注。以前一切都交給了法官，日本法官的精英化程度很高，現在要求國民的參與，把法庭外的可選擇的紛爭解決程序的架構和審判程序迅速化的架構，避免為了過分強調司法的公證性而使案件的審判拖延很長時間，現在強調效率，為了使這一系列的改革能夠順利進行和有制度的支撐，日本建立了law school法學院的機制，使得法學院中的大部分的畢業(yè)生一畢業(yè)就能成為律師，在日本律師非常的少。最近，知識產權方面的紛爭越來越多，為此又專門成立了特別的法院。剛才談到了司法改革的第一件事情就是行政案件訴訟法的修改，修改有四個目的，第一個是擴大國民權利的救濟范圍，第二個是充實和促進審理，第三個是使行政訴訟更加容易利用和明白，第四個是在進入正式的程序之前要有一個臨時救濟制度的準備。

　　在日本法院或者最高法院以司法權對行政權的矯治是堅持消極主義的理念，但隨著司法制度的改革和行政案件訴訟法的修改，最高法院最近也改變了它的態(tài)度，對行政的抑制機制采取了積極主義，案件比較多，我就不一一列舉了。在這里主要講兩點，一個是原告的資格進行了極大的擴展，另外一個是擴展了行政訴訟的處分性。比如說，行政計劃在日本不是行政行為，不能提起撤銷訴訟，而最近最高法院就承認了撤銷訴訟；
再比如說是行政指導，它也不是行政行為，但現在也允許提起撤銷訴訟了。進而還有這樣的案例，城市里的景觀享受權最近作為法律保護的利益也成為了行政訴訟的訴的利益。作為事后救濟的方式，法院的審理程序是很重要的程序，但它不是唯一的程序，訴訟程序雖然很好，但是要花費時間和金錢，替代這樣一種訴訟程序的就是ＡＤＲ的程序，這種程序在日本是很發(fā)達的。它是一種可代替的紛爭解決方法，一種利益合意的糾紛解決方法，就是要雙方互相地讓步。這是一些正式的程序所無法達到的。眾所周知，美國被稱為訴訟王國，律師有八十萬人，每年提起的訴訟是兩千萬件，即使是在被稱為訴訟王國的美國，從上個世紀70年代起也開始出現了脫離訴訟的趨勢。

　　這是基于救濟途徑的多樣化的理念在日本建立了大量的ADR的糾紛解決機制。法院一旦作出判決，法官就不能再介入了。但是，采取ADR的措施，它不是以判決為結束，雖然紛爭解決了，但是還有后續(xù)的服務，比如環(huán)境訴訟中還有后續(xù)的一系列的監(jiān)視機制。最近在美國和日本都出現了共同管理制度的建構，不僅有利于紛爭的解決，也有利于紛爭管理機制的建立。我自己對ADR制度比較感興趣，長期進行各種各樣的ADR的活動，特別是在環(huán)境方面和公害方面的活動，經驗告訴我，有關判決的結束不是紛爭解決的終了，而是紛爭管理的開始，我就是要致力于建立這樣的一種機制以使利益得到長期的維護。

　　最后作一個總結，首先，法治行政的原理是作為對行政的立法統(tǒng)治的手段發(fā)展起來的，可是，立法府不得不授予行政機關廣泛的裁量權，行政機關可以在裁量權的范圍內進行活動，在這樣的情況下，法治行政的原理就確立了行政權的優(yōu)越狀態(tài)，最近出現了通過司法來控制行政權的司法優(yōu)位的新動向。戰(zhàn)后的日本雖然制定了美國模式的憲法，但日本的行政法是德國模式的，因此德國法治行政的原理一直占有支配的地位。

　　作為行政法學之父，奧特•瑪雅曾提出了“憲法雖然變遷，行政法依然存續(xù)”這樣的名言。在日本，戰(zhàn)后雖然引進了新的憲法，但是行政法依然基本上沒有改變。這么長時間以來，日本的行政法沒有發(fā)生根本性變化，但是近來（前面已經提到過發(fā)生的事情）已經發(fā)生了非常大的變化，即隨著時代的變化而發(fā)生了三大變化：一大變化是剛才講到的市民對行政的參入，通過這一點使得行政權概念發(fā)生了變化；
第二點是從行政的優(yōu)位到司法的優(yōu)位的轉變；
第三點是從重視實體法到重視程序法這樣一種大的變化。

　　經過戰(zhàn)后60年的時間，德國型的法治行政的原理終于衰退了，按照法的支配理念而建立起來的行政法終于構建了堅實的基礎。

　　這么長的時間，同學們和老師們認真地聽完了我的報告，非常的感謝。今天在清華大學作報告的時候，只給我30分鐘的時間，沒有充分地展開講，我今天在這里講完了，感到非常的高興，非常感謝。（掌聲）

　　莫于川教授：各位老師，各位同學，剛才南先生從宏觀上對當代行政法的發(fā)展，特別是對日本行政法發(fā)展的一些新的動向、一些創(chuàng)新要點作了很好的闡發(fā)，可以說一些突出的發(fā)展要點都覆蓋到了，給了我們很大啟發(fā)，我們表示衷心感謝�，F在利用很短的時間——大約是20分鐘左右的時間來和南先生交流一下。

　　許亞東（碩士研究生）：南博方教授您好，我想問一個問題。您剛才提到了在日本現在已經形成了官民協動的體制，也就是公民的參與，即使是這樣的話，由于行政機關和公民在作出行政決策的過程中仍然扮演著不同的角色，也就是說公民的參與是有限的。我想問一下，在日本，公民參與的程度如何，這樣的參與有什么制度的保證？謝謝。

　　南博方教授：你的問題非常的好。今天在清華大學講座的時候也有幾乎同樣的問題提出，公民的參與和行政機關的作用當然是不一樣的。公民參與的類型是多種多樣的，更多的表現在過程的參與上，主要是通過審議會來進行參與。大家知道，審議會在日本是非常發(fā)達的。各種行政都是基于審議會的審議的行政，各種行政都通過審議會的審議。還有一種參與的類型就是公民直接地參加到行政決定的過程當中去。

　　從制度的保障方面而言，存在很多的制度，就不去一一列舉了。這里舉一個美國的例子，就是“大大的挖洞”這樣一個計劃。在波士頓，有一個高速公路要穿過城市，那樣的話就把城市分為兩段，這個問題引起了市民的反對，市民進行了一系列的參與，最后廢止高速公路的計劃，決定深挖洞，使高速公路在城市地下通過。這樣一種狀況實際上就是公民直接參與到行政的決定之中，這是一種最新的參與。這樣的情況在日本是非常之多的，日本的行政計劃、區(qū)劃整理等一系列的計劃當中都存在直接參與的情況。

　　楊建順教授：南博方先生請問各位一個問題，大家對行政和行政權是怎樣理解的？

　　南博方教授：這個問題對我們現在所講的參與或者參加是有密切聯系的。十多年前，我到美國去訪問他們的聯邦政府，和聯邦政府的各位高官們會談。當時我是受日本政府之命去美國視察民營化的狀況。美國是一個非常極端的國家，在我們傳統(tǒng)觀念當中，軍隊、警察和消防等都應該是傳統(tǒng)的、固有的、典型的行政權，可是在美國，他們都主張這些都應該民營化。比如說監(jiān)獄的管理，我們都認為這是典型的行政管理權�？墒窃诿绹�，這卻發(fā)生了變化，在我去訪問的時候，在加利福尼亞，監(jiān)獄民營化了。而現在基本上全部都民營化了。在日本，馬上就要有兩個監(jiān)獄要民營化了。違法停車的處罰權在日本是典型的行政權的行使，但是現在，它要進行民營化了。當時我對美國的高官提出這樣一個問題：“把全部事情都民營化了，那還要政府干什么呢？”他們的回答非常簡單：“僅僅是收稅�！保ㄐΓ┑浆F在，針對這樣一個趨勢，我們對到底什么是行政、什么是行政權，必須進行反思。

　　田文莉( 博士研究生)：南博方老師來中國講學的機會非常難得，我想借此機會請教南老師一個問題，這個問題是和我現在寫博士論文的題目有關，這些問題我非常困惑，希望得到南老師的幫助。問題是這樣的，在日本，行政行為理論有了最新的發(fā)展，那么在日本，行政行為的內涵是什么，它有哪些分類，這是一個問題；
與此相關的是和剛才另外一個同學的問題相關的，就是行政相對方，即市民參與的問題，市民參與在日本行政法中有沒有一個專門的概念來稱呼它，在解決市民參與的問題中，有沒有一個完善的理論；
再一個問題就是，在我們國家，行政行為理論有一個制度性的功能，就是在行政訴訟中，如果是行政行為的話就納入行政訴訟的受案范圍，如果不是的話就不納入。在日本是一個什么樣的情況，日本對行政訴訟的受案范圍有沒有具體的規(guī)定。

　　南博方教授：你提的這三個問題都是我最近在一直很認真地思考的問題，我最近在五月份即將出版的書中將專門來論述這些問題。你問的關于行政行為的內涵、分類這個問題如果要談起來的話可不是一天兩天就能解決的問題。簡單而言，按照1993年的行政程序法作了兩大分類，一個是對申請的行政處分，一個是不利行政處分，不利行政處分就是賦課義務的行政處分和限制權利的行政處分。實際上就是兩大類型，分類之后又有小的分類。

　　第二個關于市民參與有沒有完整的概念或者成熟的理論。這實際上在中國存在相同的現象，也就是說實踐總是先于制度的建構，在日本一系列市民參與的機制發(fā)展當中，首先要從憲法上來找依據，因為日本的行政法研究首先要從憲法上來找依據，在憲法上究竟存在什么樣的根據，這可能因人而異。就是在憲法中很難找到明確的依據。因為日本的憲法是在60年前制定的，那個時候的理念即使再新，現在也很難找到依據。就像貴國依法行政的原理一樣，在憲法中很難找到憲法依據。在以后的修正案中寫上去，那是一個后續(xù)的工作。在日本現在而言如果是由一個專門的概念來用的話好像不太多，剛才所說的市民的參與改成市民參加或者市民協動等，這都是學術的探討，成熟的理論現在應當說還在發(fā)展之中。

　　今天在清華大學莫于川教授也提出了同樣的問題。你們提出的問題是一樣的。上午回答莫老師提問的時候我就感到非常的困惑了。

　　莫于川教授：她（田文利）是我的高足。（笑）

　　南博方教授：雖然是60年前的憲法找到依據是非常困難的，但是我在這里還是勉強地、努力地從憲法中找出了依據，在這里我就不詳細闡述了。我即將在5月份出版的書中已經作了說明。

　　第二個問題，從制度性的功能角度來考慮，我認為行政行為論應當從兩個層面來認識。第一點是，我們經常從行政行為具有公定力、確定力、執(zhí)行力等方面來確定行政行為具有法律效力。它是一種實體法上的概念，是以合法性推定為前提的；
第二個層面是從行政訴訟法上作為行政訴訟對象的行政行為，這個概念與實體法上的概念是不一樣的，它是推定違法的、有瑕疵的行為，這樣的行為是不能按照實體法上的理念、概念來套的。也就是說，實體法上的概念不應當輕易地用到救濟法當中去，這一塊應當是瑕疵的推定、違法的推定。實體法上的違法行為和救濟法或者程序法上的違法行為應當是有區(qū)別的。

　　時間關系不能和各位有更多的交流。謝謝。

　　莫于川教授：各位老師，各位同學，南先生今年是77歲，喜壽。昨天從日本飛過來，今天參加了一天的會，晚上又來這里給我們作這樣一個講座，非常辛苦。而且大家已經看到，南先生一直在探索學術前沿性的問題，仍然保持一顆探索的童心，這一點大家已經感覺到了，所以我們覺得他為我們提供了一個很好的示范。我們覺得不只是給我們提供了一些信息和他的想法，而且也為我們樹立了學術探索的榜樣。最后，我們以熱烈的掌聲對南先生表示衷心的感謝。也感謝楊老師的翻譯，非常辛苦。我們今天的學術活動到此結束。

　　（2006年5月11日星期四 楊建順校對完畢。來源：中國憲政網）

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