馬嶺：“違憲審查”相關(guān)概念之分析

　　違憲審查是我國(guó)憲法學(xué)界二十多年來(lái)的熱門(mén)研究話(huà)題，從反思現(xiàn)行體制到提出改革方案，從介紹國(guó)外相關(guān)制度到探討中國(guó)模式，從概念、思想的論證到具體案件的分析，“有關(guān)‘憲法監(jiān)督’或‘違憲審查’的著述，已有汗牛充棟之觀�！雹贀�(jù)有關(guān)學(xué)者統(tǒng)計(jì)，1980—2003年國(guó)內(nèi)關(guān)于憲法監(jiān)督方面正式發(fā)表的論文有178篇，有關(guān)論文集6部，專(zhuān)著16部。②但其中有些人對(duì)違憲審查及其相關(guān)概念的運(yùn)用不夠嚴(yán)謹(jǐn)，往往將違憲審查與憲法保障、憲法監(jiān)督、憲法訴訟、司法審查、憲法解釋等概念交替使用，使其內(nèi)涵與外延混亂不堪。③“幾乎被活用和詮釋到令人如墜五里霧中的程度�！雹芨拍钍褂玫幕靵y在一定程度上影響了我們對(duì)問(wèn)題把握的準(zhǔn)確度和研究的深入，因此有必要對(duì)與“違憲審查”相關(guān)的概念做一梳理，對(duì)有關(guān)關(guān)系予以澄清。

　　根據(jù)我國(guó)憲法學(xué)界對(duì)“違憲審查”的理解，違憲審查的含義基本可表述為，違憲審查是享有違憲審查權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)，通過(guò)特定的法律程序，對(duì)某些憲法行為進(jìn)行的有法律效力的審查和裁決。

　　一、違憲審查與司法審查

　　“違憲審查”與“司法審查”都是為了防止權(quán)力腐敗而對(duì)特定權(quán)力行使結(jié)果進(jìn)行的一種審查監(jiān)督制度，但二者仍有一定區(qū)別。“司法審查”的主體是司法機(jī)關(guān)，審查的程序是司法程序，從這個(gè)角度看，“司法審查”只是“違憲審查”的一種（“違憲審查”還有立法機(jī)關(guān)審查和專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)審查）�！八痉▽彶椤钡膬�(nèi)容包括兩個(gè)方面，一種是行政法意義上的司法審查，指的是普通法院或行政法院通過(guò)審理行政訴訟案件，對(duì)行政機(jī)關(guān)的行政行為是否合法進(jìn)行審查；
一種是憲法學(xué)意義上的司法審查，指的是通過(guò)司法程序，對(duì)法律是否符合憲法進(jìn)行審查。從這個(gè)角度看，“違憲審查”又只是“司法審查”的一種。因此，“違憲審查”與“司法審查”既有相互交叉的部分，又有各自獨(dú)立的部分，交叉之處在于既是司法的、又是違憲的審查，即由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的違憲審查，如德國(guó)、美國(guó)等國(guó)家的違憲審查制度；
各自獨(dú)立的部分在于，“違憲審查”中只有一部分是司法的違憲審查，其余是立法機(jī)關(guān)的違憲審查和專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)的違憲審查；
“司法審查”中也只有一部分是“違憲審查”，除了違憲審查外，其余為違法審查，即法院對(duì)行政行為是否違法進(jìn)行的審查。

　　因此，從“違憲審查”和“司法審查”的含義來(lái)看，“當(dāng)代中國(guó)只有行政法層面上的司法審查”（且只有具體審查，沒(méi)有抽象審查），“違憲的司法審查制度尚未建立起來(lái)�！雹�

　　二、違憲審查與憲法訴訟

　　我國(guó)憲法學(xué)界的許多學(xué)者都對(duì)“憲法訴訟”的定義作過(guò)闡述，筆者認(rèn)為“憲法訴訟”應(yīng)同時(shí)具備五個(gè)要件：一是原告認(rèn)為自己的（而不是他人的）憲法權(quán)利受到侵犯，且已經(jīng)窮盡了其他法律救濟(jì)途徑，向法院起訴要求憲法救濟(jì)。⑥但原告并不局限于公民等私權(quán)利主體，如在德國(guó)，州政府可以控告聯(lián)邦政府違反了基本法對(duì)聯(lián)邦與州權(quán)力劃分的界限，從而破壞了聯(lián)邦制原則的行為，聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦政府等公權(quán)力也都可以成為憲法訴訟中的原告。⑦二是被告應(yīng)是公權(quán)力，而不能是私權(quán)利主體。被告是私權(quán)利時(shí)應(yīng)由私法裁決，私法條文出現(xiàn)空白時(shí)可依私法的原則或通過(guò)擴(kuò)大解釋、類(lèi)推等方法加以解決。在公權(quán)力中也并非所有被告是公權(quán)力的訴訟都是憲法訴訟，如公民控告行政機(jī)關(guān)的案件就是行政訴訟；
公民與法院之間的糾紛通常也是通過(guò)上訴、申訴等司法程序予以處理。憲法訴訟中的被告主要是議會(huì)，其次還有國(guó)家元首（如總統(tǒng)）、政府首腦（如總理）等。三是法院判決的直接依據(jù)應(yīng)是憲法規(guī)范。如果法院判決的直接依據(jù)是法律，憲法在其中只起間接作用，則仍然是普通訴訟而不是憲法訴訟。但直接依據(jù)憲法裁決的也并不一定都是憲法訴訟，如我國(guó)全國(guó)人大改變或者撤消全國(guó)人大常委會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定是依憲法第62條作出的，它可能是一種違憲審查（之所以說(shuō)“可能”，是因?yàn)槿珖?guó)人大所改變或者撤消的常委會(huì)決定沒(méi)有違憲而僅僅是“不適當(dāng)”時(shí)，就不一定屬于違憲審查），但顯然不是憲法訴訟，訴訟必須在法院進(jìn)行。四是被告一旦被判侵權(quán)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違憲責(zé)任，如撤消違憲的規(guī)范性文件等。五是憲法訴訟應(yīng)是一種獨(dú)立的訴訟，如德國(guó)、奧地利、俄羅斯等國(guó)家在憲法法院所進(jìn)行的訴訟，而美國(guó)等國(guó)家所進(jìn)行的普通訴訟中附帶進(jìn)行的違憲審查，嚴(yán)格說(shuō)不能稱(chēng)之為憲法訴訟，而僅僅是一種司法的違憲審查。

　　“違憲審查”與“憲法訴訟”的區(qū)別在于，“憲法訴訟”首先是一種訴訟，即必須由法院進(jìn)行，同時(shí)它還應(yīng)當(dāng)是一種專(zhuān)門(mén)訴訟；
而“違憲審查”可能由專(zhuān)門(mén)法院進(jìn)行（如德國(guó)），也可能由普通法院進(jìn)行（如美國(guó)），或由專(zhuān)門(mén)委員會(huì)（如法國(guó)）、權(quán)力機(jī)關(guān)（如中國(guó)）進(jìn)行。因此，“違憲審查”包括“憲法訴訟”，“憲法訴訟”是“違憲審查”的一種�！皯椃ㄔV訟”必須嚴(yán)格按專(zhuān)門(mén)的訴訟程序進(jìn)行，而“違憲審查”中的專(zhuān)門(mén)委員會(huì)審查、權(quán)力機(jī)關(guān)審查雖也有一定的程序，但往往不是訴訟程序，普通法院的違憲審查是按訴訟程序進(jìn)行的，但又不是“專(zhuān)門(mén)”的憲法訴訟程序。在設(shè)置憲法法院的國(guó)家，“憲法訴訟”與“違憲審查”基本上是一回事，“違憲審查”以“憲法訴訟”的形式進(jìn)行；
在沒(méi)有設(shè)置憲法法院的國(guó)家，其“違憲審查”有的是以普通訴訟附帶進(jìn)行審查，如美國(guó)；
有的是以非訴訟的方式進(jìn)行，如我國(guó)。從世界各國(guó)憲政發(fā)展的趨勢(shì)來(lái)看，“憲法訴訟”可能成為“違憲審查”的主要形式。

　　三、違憲審查與憲法實(shí)施

　　有學(xué)者認(rèn)為，憲法實(shí)施“是指憲法規(guī)范在現(xiàn)實(shí)生活中的貫徹落實(shí)，即將憲法文字上的、抽象的權(quán)利義務(wù)關(guān)系轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生活中生動(dòng)的、具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”。⑧但這是從廣義上來(lái)界定憲法實(shí)施，從這個(gè)意義上講，憲法制定后由議會(huì)通過(guò)立法將其轉(zhuǎn)化為具體法律規(guī)范，有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行、適用這些法律，社會(huì)團(tuán)體、公民遵守這些法律，都是在“實(shí)施”憲法。但這種廣義上的憲法實(shí)施與法律實(shí)施有許多重合之處，而我們要探討的是真正憲法意義上的“憲法實(shí)施”，那么，關(guān)于這種狹義的“憲法實(shí)施”的含義，又是什么呢？

　　1、“憲法實(shí)施”不包括“憲法監(jiān)督”�！皯椃▽�(shí)施”與“法的實(shí)施”有相似性，但又不能簡(jiǎn)單套用。依據(jù)法理學(xué)對(duì)“法的實(shí)施”的解釋?zhuān)�“法的�?shí)施”包括“法的遵守”、“法的執(zhí)行”、“法的適用”、“法的監(jiān)督”。⑨筆者以為，“法的監(jiān)督”應(yīng)在“法的實(shí)施”之后，“法的監(jiān)督”本身不應(yīng)是“法的實(shí)施”的組成部分，因?yàn)榭偸窍扔袑?shí)施行為，而后才有對(duì)該實(shí)施行為的監(jiān)督，“法的實(shí)施”與“法的監(jiān)督”是并列關(guān)系而不是包容關(guān)系。同理，憲法實(shí)施也不應(yīng)包括憲法監(jiān)督。憲法實(shí)施在前，憲法監(jiān)督在后，憲法實(shí)施是第一步，憲法監(jiān)督是第二步，沒(méi)有實(shí)施也就無(wú)所謂監(jiān)督，監(jiān)督的對(duì)象是實(shí)施的行為，實(shí)施是監(jiān)督的前提，沒(méi)有實(shí)施監(jiān)督就難以成立。

　　2、“憲法實(shí)施”不包括“憲法適用”。我國(guó)法理學(xué)界一般將“法的適用”界定為法在司法領(lǐng)域的適用，⑩有學(xué)者也因此將“憲法適用”界定為“司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法的適用”⑾，筆者基本贊同此觀點(diǎn)。即憲法適用是指司法機(jī)關(guān)對(duì)憲法條文的直接適用，它相當(dāng)于司法的違憲審查，如德國(guó)式的憲法訴訟和美國(guó)式的普通訴訟附帶違憲審查，這種“憲法適用”應(yīng)屬于“憲法監(jiān)督”而不屬于“憲法實(shí)施”的范疇�！皯椃ㄟm用”是“憲法監(jiān)督”的一種形式，它們都是對(duì)“憲法實(shí)施”狀況的監(jiān)督，如法院的違憲審查是在立法和行政機(jī)關(guān)實(shí)施了憲法以后，對(duì)這些實(shí)施行為是否符合憲法的審查，這種審查權(quán)從性質(zhì)上說(shuō)是監(jiān)督權(quán)而不是實(shí)施權(quán)，是對(duì)其他機(jī)關(guān)作出實(shí)施行為后引發(fā)糾紛所做的裁判。并不是所有實(shí)施行為都會(huì)引發(fā)糾紛，事實(shí)上引發(fā)糾紛的往往是少數(shù)，因此，大多數(shù)事務(wù)由有權(quán)實(shí)施的機(jī)關(guān)實(shí)施后就成為定局，這些實(shí)施機(jī)關(guān)是真正的實(shí)權(quán)機(jī)關(guān)，只有少數(shù)實(shí)施行為引發(fā)糾紛后可能被裁決糾紛的機(jī)關(guān)修正或撤消。因此，就權(quán)力的效力來(lái)說(shuō)，監(jiān)督權(quán)往往因具有最終性而高于實(shí)施權(quán)；
但就權(quán)力行使的頻率而言，實(shí)施權(quán)通常因較多行使而大于監(jiān)督權(quán)。

　　近年來(lái)在我國(guó)出現(xiàn)頻率很高的“憲法司法化”一詞，是指“憲法可以像其他法律法規(guī)一樣進(jìn)入司法程序，直接作為裁判案件的法律依據(jù)”⑿，它與“憲法適用”基本同義，二者同為司法機(jī)關(guān)依據(jù)司法程序?qū)�憲法的適用，即憲法在司法領(lǐng)域的直接運(yùn)用。但這種直接運(yùn)用應(yīng)當(dāng)是指司法的違憲審查，而不是所謂憲法司法化的“弱形式”（即“當(dāng)立法未能對(duì)下法所規(guī)定的權(quán)利提供更具體保護(hù)時(shí)，憲法條文允許法院或憲政審查機(jī)構(gòu)發(fā)展案例法，對(duì)權(quán)利提供獨(dú)立的憲法保護(hù)�！雹眩�，也不是“由法院行使憲法的私權(quán)訴訟”，在具體案件中適用憲法以解決“憲法上的公民私權(quán)沖突”。⒁

　　3、“憲法實(shí)施”包括“憲法執(zhí)行”�！皥�(zhí)行”一般是指行政機(jī)關(guān)執(zhí)行法律的行為，憲法執(zhí)行是指行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法的行為。行政機(jī)關(guān)一般不會(huì)直接執(zhí)行憲法，只有兩種情況下例外：一是委托立法，委托立法是在議會(huì)沒(méi)有相關(guān)立法的情況下行政機(jī)關(guān)受議會(huì)委托，“直接”依據(jù)憲法制定行政法規(guī)，而不是一般情況下依據(jù)法律制定法規(guī)；
二是行政首腦直接依據(jù)憲法的具體條文行使職權(quán)，如總統(tǒng)、總理依據(jù)憲法發(fā)布行政命令等。

這種直接依據(jù)憲法具體規(guī)定所作的行政行為，在依據(jù)憲法作出的同時(shí)，一般還要依據(jù)相關(guān)的憲法性法律，如總統(tǒng)的行為不僅要受憲法的約束，而且還要受諸如《總統(tǒng)法》、《總統(tǒng)選舉法》、《限制總統(tǒng)戰(zhàn)爭(zhēng)權(quán)力法》等憲法性法律的約束。

　　4、“憲法實(shí)施”包括“憲法遵守”。我國(guó)憲法第5條規(guī)定，“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究�！边@一條文規(guī)定了“憲法遵守”的主體，但它作為一條憲法基本原則是很籠統(tǒng)的，這種籠統(tǒng)的憲法基本原則一般距離操作較遠(yuǎn)，因此大多只對(duì)立憲、立法有直接作用，它們需要其后的憲法權(quán)力規(guī)則及其相關(guān)法律將其具體化，如議會(huì)、政府、法院、政黨等都需要遵守憲法，但它們遵守憲法的方式和途徑是不一樣的。“遵守憲法”與“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”有明顯不同，“遵守憲法”的主體是廣泛的，包括一切國(guó)家機(jī)關(guān)、政黨等，而“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”的主體是特定的，如“執(zhí)行憲法”的主體就是行政機(jī)關(guān)，而且通常是最高行政機(jī)關(guān)或行政首腦，“適用憲法”的機(jī)關(guān)是法院，通常特指最高法院或?qū)ｉT(mén)憲法法院�！白袷貞椃ā笔且环N普遍義務(wù)，它強(qiáng)調(diào)各種機(jī)關(guān)、團(tuán)體都無(wú)一例外地要履行這一義務(wù)，而“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”如果說(shuō)包含著義務(wù)的話(huà)，它們也是特定機(jī)關(guān)的義務(wù)�！皥�(zhí)行憲法”、“適用憲法”與其說(shuō)是一種義務(wù)，不如說(shuō)是一種權(quán)力更合適，雖然權(quán)力總是連帶著責(zé)任和義務(wù)，但它們之間還是有明顯的區(qū)別。行使權(quán)力是積極作為的狀態(tài)，而遵守義務(wù)則可能是作為的，也可能是不作為的。行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在“遵守憲法”時(shí)，可能表現(xiàn)為不作為，此時(shí)他們對(duì)憲法的遵守主要表現(xiàn)為一種不干預(yù)其他主體行使權(quán)力；
而“憲法執(zhí)行”、“憲法適用”是積極作為的狀態(tài)，如行政機(jī)關(guān)的委托立法、行政首腦發(fā)布各種命令，司法機(jī)關(guān)行使違憲審查權(quán)等。“遵守”是不越界，“執(zhí)行”和“適用”是在界限內(nèi)依法辦事。當(dāng)然，對(duì)行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)而言，“遵守憲法”與“執(zhí)行憲法”、“適用憲法”很難完全分開(kāi)，如“依法辦事”中的“辦事”是積極行為的狀態(tài)，而“依法”是對(duì)這一行為的一種限制，它要求在“辦事”的過(guò)程中遵循相關(guān)原則和規(guī)則，不侵犯其它國(guó)家權(quán)力。

　　我國(guó)憲法第5條規(guī)定的“憲法遵守”的義務(wù)主體中并沒(méi)有公民，而我國(guó)憲法第53條又規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民必須遵守憲法和法律”，這實(shí)際上將“憲法遵守”的主體擴(kuò)大了。而第53條作為一項(xiàng)憲法規(guī)則（義務(wù)規(guī)則）應(yīng)當(dāng)是憲法有關(guān)原則的具體化，這種具體化可以是適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大化，但不能有違相關(guān)憲法原則。從憲法學(xué)的基本原理來(lái)看，我們應(yīng)當(dāng)將憲法第53條的規(guī)定“解釋”為“遵守憲法”是公民的間接義務(wù)，“遵守法律”才是公民的直接義務(wù)。

　　5、“憲法實(shí)施”主要指議會(huì)實(shí)施憲法的行為。憲法中通常明確規(guī)定了議會(huì)的立法權(quán)，有時(shí)候更是明確指出某一問(wèn)題“由法律規(guī)定”。憲法的原則性規(guī)定要得到實(shí)施，就必須先將其具體化，這通常由議會(huì)通過(guò)立法來(lái)完成，沒(méi)有議會(huì)立法將憲法原則具體化，其他國(guó)家機(jī)關(guān)就很難實(shí)施或?qū)嵤┎缓脩椃�。議會(huì)的依憲立法是其它國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施憲法和法律的第一步，是在為其他國(guó)家機(jī)關(guān)實(shí)施憲法和法律創(chuàng)造條件，奠定基礎(chǔ)。其他國(guó)家機(jī)關(guān)在一般情況下直接實(shí)施的是法律，這時(shí)候議會(huì)的立法就成為它們實(shí)施法律的前提。如制定行政法成為行政機(jī)關(guān)依法行政的前提，制定訴訟法成為法院依法審判的前提。其他國(guó)家機(jī)關(guān)在特殊情況下也可能直接實(shí)施憲法（如總統(tǒng)、總理的有關(guān)行為，法院的違憲審查行為等），這時(shí)候議會(huì)制定的相關(guān)憲法性法律也是這些機(jī)關(guān)實(shí)施憲法的前提。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　不論制定憲法性法律還是非憲法性法律，議會(huì)的這種“依憲立法”都是直接按憲法的要求進(jìn)行的，因此議會(huì)立法本身就是在“實(shí)施”憲法。在法理學(xué)上并未將“法的制定”列為“法的實(shí)施”的范疇，因?yàn)椤皩?shí)施”是相對(duì)于“制定”而言的，是制定后的行為，因此“法的制定”是“法的實(shí)施”之前的內(nèi)容。同理，“憲法實(shí)施是相對(duì)憲法制定而言的概念”，⒂“憲法實(shí)施”在內(nèi)涵上不應(yīng)包括憲法制定和憲法修改，它是憲法制定、憲法修改“后”的行為，憲法制定出來(lái)后才涉及憲法的實(shí)施。當(dāng)然，制定憲法時(shí)也要考慮憲法的實(shí)施問(wèn)題，一部好憲法必須關(guān)注憲法的可行性，但即使如此憲法也只能將有關(guān)憲法實(shí)施的問(wèn)題以憲法規(guī)范的形式表現(xiàn)出來(lái)，而這并不等于“實(shí)施”了憲法。修憲雖然發(fā)生在制定憲法后，是在憲法實(shí)施中發(fā)現(xiàn)了憲法存在的問(wèn)題而對(duì)憲法作出的修正，因此修改憲法往往以憲法實(shí)施為前提。但修改憲法本身也不是在“實(shí)施”憲法，而是在“改變”憲法，改變后的憲法又產(chǎn)生新的實(shí)施問(wèn)題，即“實(shí)施”修改后的新的憲法條文。但憲法實(shí)施不包括制定憲法并不等于不包括制定法律，制定法律是在細(xì)化憲法，這種細(xì)化就是議會(huì)實(shí)施憲法的一種方式。

　　實(shí)施憲法和實(shí)施憲法性法律往往是不可分割的，完全不涉及憲法性法律的實(shí)施憲法的行為恐怕只有制定立法法的行為，議會(huì)在制定立法法的時(shí)候，可能還沒(méi)有其他法律，這時(shí)議會(huì)制定立法法是完全依據(jù)憲法而為；
立法法一旦出臺(tái)，其他所有法律就必然在“依據(jù)憲法”制定的同時(shí)，也要遵守立法法的相關(guān)規(guī)定，這時(shí)候議會(huì)的立法行為既是實(shí)施憲法的行為，也是實(shí)施憲法性法律（立法法）的行為。

　　議會(huì)除“立法”這種實(shí)施憲法的行為外，往往還有其他實(shí)施憲法的方式，如構(gòu)建其它國(guó)家機(jī)關(guān)，這是議會(huì)通過(guò)行使人事任免權(quán)來(lái)產(chǎn)生其它國(guó)家機(jī)關(guān)的組成人員，進(jìn)而組成其它國(guó)家機(jī)關(guān)。議會(huì)的這種建構(gòu)國(guó)家權(quán)力模型的行為無(wú)疑也是在“實(shí)施”憲法，是直接依據(jù)憲法作出的行為，只是這種行為往往也同時(shí)是實(shí)施相關(guān)憲法性法律（如組織法）的行為。因此，議會(huì)的立法不僅為其它國(guó)家機(jī)關(guān)、也為議會(huì)自己實(shí)施憲法賦予的權(quán)力創(chuàng)造條件，提供規(guī)范。

　　四、違憲審查與憲法監(jiān)督

　　憲法實(shí)施的效果如何需要監(jiān)督，實(shí)施在先，監(jiān)督在后。但“憲法監(jiān)督”不應(yīng)是“為保障憲法實(shí)施所采取的各種辦法、手段、措施和制度”，⒃“憲法監(jiān)督”應(yīng)是一個(gè)特定的法律概念，而不是廣義上所指的黨的監(jiān)督、群眾的監(jiān)督、媒體的監(jiān)督�！白鳛橐环N制度性的憲法監(jiān)督，一定要有確定的含義和現(xiàn)實(shí)可操作性�！雹找虼�，“憲法監(jiān)督”應(yīng)當(dāng)是指對(duì)憲法實(shí)施行為進(jìn)行的具有法律效力的監(jiān)督，如由議會(huì)和法院對(duì)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行憲法的情況進(jìn)行的監(jiān)督，由法院對(duì)立法機(jī)關(guān)實(shí)施憲法的情況進(jìn)行的監(jiān)督，通過(guò)全民復(fù)決的方式對(duì)議會(huì)立法的監(jiān)督等等。

　　如果說(shuō)“憲法監(jiān)督”是對(duì)憲法實(shí)施狀況的監(jiān)督，而“憲法實(shí)施”并不包括制憲和修憲，那么“憲法監(jiān)督”也就不能包括對(duì)制憲和修憲的監(jiān)督。⒅從理論上來(lái)說(shuō)，制憲權(quán)與修憲權(quán)只能受人民的監(jiān)督，其他國(guó)家機(jī)關(guān)一般無(wú)權(quán)監(jiān)督，因?yàn)橹茟棛?quán)與修憲權(quán)高于國(guó)家權(quán)力，憲法監(jiān)督權(quán)作為一種國(guó)家權(quán)力只能在它們之下，而不能在它們之上。

　　從“憲法監(jiān)督”一詞的來(lái)源看，它是蘇聯(lián)、東歐、中國(guó)等社會(huì)主義國(guó)家憲法中規(guī)定的一種制度，特指由最高權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督憲法，進(jìn)行違憲審查。隨著東歐巨變、蘇聯(lián)解體，原蘇聯(lián)國(guó)家和東歐各國(guó)已轉(zhuǎn)向憲法法院模式，“憲法監(jiān)督”目前僅是中國(guó)等少數(shù)國(guó)家監(jiān)督憲法實(shí)施的一種體制。如果將“憲法監(jiān)督”理解為特指權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)憲法實(shí)施的監(jiān)督，那么“違憲審查”應(yīng)包括“憲法監(jiān)督”，“憲法監(jiān)督”是“違憲審查”三種模式中的一種（立法機(jī)關(guān)審查模式）。但一般認(rèn)為，憲法監(jiān)督比違憲審查的范圍寬，憲法監(jiān)督的主體和對(duì)象具有多樣性，既包括權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)議會(huì)立法行為的監(jiān)督，如我國(guó)作為“最高國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的”的全國(guó)人民代表大會(huì)審查作為“國(guó)家立法機(jī)關(guān)”的全國(guó)人民代表大會(huì)的立法；
⒆也包括國(guó)家元首對(duì)議會(huì)立法的監(jiān)督，如美國(guó)總統(tǒng)對(duì)議會(huì)立法行使否決權(quán)；
還包括議會(huì)對(duì)政府憲法行為的監(jiān)督，如議會(huì)對(duì)政府進(jìn)行委托立法時(shí)對(duì)該委托立法的監(jiān)督；
包括政府對(duì)政黨的監(jiān)督⒇以及總統(tǒng)對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)憲法行為的監(jiān)督。21既包括事先監(jiān)督也包括事后監(jiān)督。而違憲審查的主體和對(duì)象一般都是特定的，如審查主體是司法機(jī)關(guān)（或立法機(jī)關(guān)、或?qū)ｉT(mén)機(jī)關(guān)），審查對(duì)象是議會(huì)、總統(tǒng)、總理等，一般都是事后監(jiān)督。

　　“違憲審查”很明確是一種審查，有審查義務(wù)的機(jī)關(guān)如果不審查就是失職，審查是一個(gè)比較具體的行為，是“一種具體制度”；
[22]而“憲法監(jiān)督”則相對(duì)模糊，監(jiān)督本身并沒(méi)有提供“方式方法”，監(jiān)督可以有也應(yīng)該有多種方式（如“審查”就是一種方式，除此之外還可以有檢查工作、質(zhì)詢(xún)、特別調(diào)查、聽(tīng)取工作報(bào)告等多種方式），如果沒(méi)有這些具體的形式，“監(jiān)督”就無(wú)法實(shí)現(xiàn)�！斑`憲審查”比“憲法監(jiān)督”距離操作層面更進(jìn)了一步，因?yàn)椤斑`憲審查”已經(jīng)是相對(duì)具體的，它本身已經(jīng)是一種形式；
而“憲法監(jiān)督”則還不那么具體，還需要為其確定一系列形式才能實(shí)現(xiàn)�！斑`憲審查”作為“憲法監(jiān)督”的一種方式以憲法實(shí)施并產(chǎn)生糾紛為前提，如果憲法沒(méi)有實(shí)施就無(wú)所謂監(jiān)督和審查，實(shí)施了但沒(méi)有糾紛一般也不會(huì)引起“違憲審查”。而“憲法監(jiān)督”卻可能伴隨著憲法實(shí)施而始終存在，有些實(shí)施行為即使沒(méi)有產(chǎn)生糾紛，也可能存在監(jiān)督問(wèn)題（如議會(huì)聽(tīng)取政府的有關(guān)報(bào)告）�！皯椃ūO(jiān)督”可能是被動(dòng)的，也可能是主動(dòng)的，而“違憲審查”一般都是被動(dòng)的�！斑`憲審查”是“憲法監(jiān)督”的重要形式，但不是其全部形式。

　　我國(guó)憲法確定的“憲法監(jiān)督體制”一般被表述為：全國(guó)人民代表大會(huì)有權(quán)“改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”（憲法第62條）；
全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)“撤銷(xiāo)國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令；
撤銷(xiāo)省、自治區(qū)、直轄市國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)和決議”（憲法第67條）；
國(guó)務(wù)院有權(quán)“改變或者撤銷(xiāo)各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章；
改變或者撤銷(xiāo)地方各級(jí)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令”（憲法第89條）；
縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)有權(quán)“改變或者撤銷(xiāo)本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”（憲法第99條）；
縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)有權(quán)“撤銷(xiāo)本級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定和命令；
撤銷(xiāo)下一級(jí)人民代表大會(huì)的不適當(dāng)?shù)臎Q議”（憲法第104條）；
縣級(jí)以上的地方各級(jí)人民政府 “有權(quán)改變或者撤銷(xiāo)所屬各工作部門(mén)和下級(jí)人民政府的不適當(dāng)?shù)臎Q定”（憲法第108條）；
“民族自治地方的人民代表大會(huì)有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼�治、�?jīng)濟(jì)和文化特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例”（憲法第116條）。這種監(jiān)督體系嚴(yán)格地說(shuō)并不是“違憲審查體制”，其中只有全國(guó)人民代表大會(huì)“改變或者撤銷(xiāo)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)不適當(dāng)?shù)臎Q定”可以列入“違憲審查”的范疇，其余的有的屬于“違法審查”，如全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)“撤銷(xiāo)國(guó)務(wù)院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”，[23]有的屬于“違規(guī)審查”，如國(guó)務(wù)院“改變或者撤銷(xiāo)各部、各委員會(huì)發(fā)布的不適當(dāng)?shù)拿�令、指示和�?guī)章”。[24]它們強(qiáng)調(diào)對(duì)所有國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件的審查，但其中只有極小一部分屬于違憲審查，這種監(jiān)督體制與其說(shuō)是憲法監(jiān)督，不如說(shuō)是法制監(jiān)督。[25]

　　五、違憲審查與憲法保障

　　“憲法保障”實(shí)際上是對(duì)“憲法實(shí)施”和“憲法監(jiān)督”的保障。憲法在實(shí)施中需要一系列保障措施，既要保障憲法實(shí)施的過(guò)程，也要保障憲法實(shí)施的效果�！皯椃ūO(jiān)督”是對(duì)“憲法實(shí)施”結(jié)果的監(jiān)督檢查，這種監(jiān)督也需要有保障，沒(méi)有保障的監(jiān)督會(huì)流于形式，而流于形式的監(jiān)督會(huì)影響實(shí)施的質(zhì)量。

　　“憲法保障”不完全是一個(gè)法律概念。一部憲法能否真正有效不僅取決于議會(huì)、政府、法院等國(guó)家機(jī)關(guān)是否依法辦事，而且取決于整個(gè)社會(huì)環(huán)境。憲法保障強(qiáng)調(diào)的是憲法實(shí)施的內(nèi)部條件與外部條件的統(tǒng)一，其中有制度性因素，也有非制度性因素，只有這些因素都基本具備時(shí)，憲法才真正有保障。這涉及到一個(gè)社會(huì)中各方面因素對(duì)憲法的保障，如政治保障、經(jīng)濟(jì)保障、文化保障、法律保障等諸多方面，其中國(guó)家的生產(chǎn)力水平、商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r等客觀要件不是人為地可以在短時(shí)期內(nèi)用制度“創(chuàng)造”出來(lái)的，公民素質(zhì)、社會(huì)氛圍、歷史傳統(tǒng)也是統(tǒng)治者難以完全調(diào)控的。憲法保障中只有法律保障是制度性的，它又可分為憲法自身的保障和一般法律的保障�！皯椃ㄗ陨淼谋Ｕ稀卑�括確定憲法的根本法地位、規(guī)定嚴(yán)格的修憲程序、建立憲法解釋制度、違憲審查制度等，其中前二者是制憲、修憲層面的問(wèn)題，憲法解釋、違憲審查則屬于憲法監(jiān)督的范疇，它們都是憲法的重要保障�！耙话惴�律保障”包括將憲法的原則法律化等立法活動(dòng)以及法律在實(shí)踐中的運(yùn)行是否有保障，這既涉及制度上的、文本意義上的法律規(guī)范是否完善，也涉及到司法和執(zhí)法這樣一種動(dòng)態(tài)的、實(shí)踐層面的制度運(yùn)作意義上的保障。

　　“憲法保障”是各種主客觀因素的綜合，而“憲法實(shí)施”、“憲法監(jiān)督”、“憲法訴訟”、“違憲審查”等則主要反映立憲者、立法者、行政領(lǐng)導(dǎo)者、違憲審查者的主觀意志。當(dāng)然，他們的主觀意志不是憑空產(chǎn)生的，而是一定社會(huì)的歷史和文化“浸泡”的結(jié)果。

　　* 作者簡(jiǎn)介：馬嶺（1960—），女，漢族，河北威縣人，中國(guó)青年政治學(xué)院法律系教授。

　　① 林來(lái)梵著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第324頁(yè)。

　　② 陳云生著：《憲法監(jiān)督司法化》，北京大學(xué)出版社2004年版，第553-563頁(yè)。

　�、� 李忠著：《憲法監(jiān)督論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版，第1頁(yè)。

　�、� 前注①引書(shū)，第324頁(yè)。

　�、� 傅思明著：《中國(guó)司法審查制度》，中國(guó)民主法制出版社2002年版，第12頁(yè)。

　�、� 但原告起訴的依據(jù)以及審判中法院所遵循的程序都往往不是由憲法、而是由相關(guān)的憲法性法律（如《憲法法院組織法》等）所規(guī)定，只是法院“判決”的依據(jù)是憲法。

　　⑦ 《德國(guó)憲法法院法》第13條。

　�、� 周葉中主編：《憲法》，高等教育出版社2000年版，第349頁(yè)。

　�、� 張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第354—370頁(yè)。

　�、� 前注⑨引書(shū)，第365頁(yè)。

　�、� 李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第337—338頁(yè)。

　�、� 黃松有：《憲法司法化及其意義——從最高人民法院今天的一個(gè)〈批復(fù)〉談起》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。

　�、� 王勇：《憲法司法化涉及的有關(guān)問(wèn)題——中國(guó)“憲法司法化第一案”引起的思考》，北大法律信息網(wǎng)。

　　⒁ 蔡定劍：《憲法實(shí)施的概念與憲法施行之道》，《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期。

　�、� 前注⒁引書(shū)，第22頁(yè)。

　　⒃ 前注⑾引書(shū)，第387頁(yè)。

　�、� 前注⒁引書(shū)，第22頁(yè)。

　�、� 有學(xué)者認(rèn)為，“憲法監(jiān)督也應(yīng)該包括對(duì)憲法更新或者修改的監(jiān)督�！保�陳云生著：《憲法監(jiān)督的一般理論體系》，北京大學(xué)出版社2004年版，第45頁(yè)）。憲法修正案作為“第二級(jí)的憲法”也是違憲審查的對(duì)象，具體包括：“其一，修正案的通過(guò)是否符合法定程序；
其二，修憲內(nèi)容在實(shí)體上是否與憲法的規(guī)定相符合。”（鄭賢君主編：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2002年版，第481頁(yè)。）

　�、� 前注①引書(shū)，第342頁(yè)。

　　⒇ 如在俄羅斯，當(dāng)政黨違反聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦憲法性法律、聯(lián)邦政黨法以及其他聯(lián)邦法律時(shí)，聯(lián)邦政府登記機(jī)關(guān)有權(quán)向政黨提出書(shū)面警告，并規(guī)定消除違法現(xiàn)象的期限。如果政黨在兩個(gè)月的期限內(nèi)沒(méi)有消除違法現(xiàn)象，又沒(méi)有向法院提出控告，聯(lián)邦最高法院可以根據(jù)聯(lián)邦登記機(jī)關(guān)的請(qǐng)求，中止政黨活動(dòng)六個(gè)月。見(jiàn)劉向文著：《俄國(guó)政府與政治》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司2002年版，第166頁(yè)。

　　21如俄羅斯總統(tǒng)有權(quán)就聯(lián)邦議會(huì)、聯(lián)邦委員會(huì)、國(guó)家杜馬、俄羅斯聯(lián)邦政府的規(guī)范性文件是否符合聯(lián)邦憲法問(wèn)題，向聯(lián)邦憲法法院提出詢(xún)問(wèn)。見(jiàn)劉向文著：《俄國(guó)政府與政治》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司2002年版，第170頁(yè)。

　　[22] 沈宗靈著：《比較憲法——對(duì)八國(guó)憲法的比較研究》，北京大學(xué)出版社2002年版，第353頁(yè)。

　　[23] 授權(quán)立法是特例，而依據(jù)“法律”制定行政法規(guī)是常態(tài)。有關(guān)論述可參見(jiàn)馬嶺：《“依法行政”的“法”是什么法？》，《中國(guó)公安大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第2期。

　　[24] 可參見(jiàn)馬嶺：《孫志剛案的啟示：違憲審查還是違法審查？》，《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第1期。

　　[25] 我國(guó)憲法學(xué)教材通常將憲法的以上規(guī)定概括為“法制監(jiān)督體系”，但又認(rèn)為這屬于“憲法實(shí)施監(jiān)督制度”。（見(jiàn)魏定仁主編：《憲法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1999年版，第33-35頁(yè)）。筆者認(rèn)為“法制監(jiān)督”應(yīng)是一個(gè)更大的概念，“憲法監(jiān)督”是它的一部分，“憲法監(jiān)督”不能包括“法制監(jiān)督”，相反，“法制監(jiān)督”可以包括“憲法監(jiān)督”。

相關(guān)熱詞搜索：違憲 審查 概念 分析 相關(guān)