秋風(fēng)：普通法憲政主義斷想

　　一、從自由主義到憲政主義

　　從自由發(fā)展的角度看，中國(guó)是個(gè)后發(fā)國(guó)家。后發(fā)國(guó)家可以具有后發(fā)優(yōu)勢(shì)，但也可能面臨楊小凱先生曾經(jīng)討論過(guò)的后發(fā)劣勢(shì)。

　　固然，當(dāng)現(xiàn)代知識(shí)分子尋找匡時(shí)救國(guó)之道時(shí)，他們所發(fā)現(xiàn)的西方的自由主義理論，已經(jīng)高度成熟而系統(tǒng)化了。于是，自由主義的學(xué)術(shù)，基本上是一種簡(jiǎn)單的、被動(dòng)的介紹和引進(jìn)。面對(duì)來(lái)自西方成熟的自由主義理論，不加分析的中國(guó)自由主義者肯定會(huì)放棄思考的責(zé)任，甚至權(quán)利。因?yàn)�，既然人家的思想體系是那些完善，而我們的思想體系是那么糟糕，那么，簡(jiǎn)單地引進(jìn)不就可以了？因此，表面上看，自由主義的學(xué)術(shù)出版似乎相當(dāng)熱鬧，實(shí)際上，卻始終是平面的擴(kuò)展，而缺乏深度發(fā)掘，缺乏關(guān)于自由的深入的探討。

　　這就使自由主義具有一種強(qiáng)烈的意識(shí)形態(tài)色彩。按照英國(guó)政治思想家邁克爾·奧克肖特的定義，“一種意識(shí)形態(tài)意味著一個(gè)抽象原則，或一套抽象原則，它獨(dú)立地被人預(yù)先策劃。它預(yù)先給參加一個(gè)社會(huì)安排的活動(dòng)提供一個(gè)明確表述的、有待追求的目的，在這么做時(shí)，它也提供了區(qū)分應(yīng)該鼓勵(lì)的欲望和應(yīng)該壓抑或改變其方向的欲望的手段”[i]。在中國(guó)現(xiàn)代語(yǔ)境中，西方系統(tǒng)的自由主義理論，已經(jīng)為中國(guó)自由主義事業(yè)提供了“一個(gè)明確表述的、有待追求的目的”，而且，提供了用于達(dá)到這些目的的基本原理。

　　確實(shí)，關(guān)于政府合法性的問(wèn)題，不是已經(jīng)有人民主權(quán)原則了？政府的結(jié)構(gòu)問(wèn)題，不是已經(jīng)有三權(quán)分立原則了？關(guān)于司法問(wèn)題，不是已經(jīng)有司法獨(dú)立了？關(guān)于政府與宗教的關(guān)系，不是已經(jīng)有“政教分離”原則了？關(guān)于民族問(wèn)題，不是已經(jīng)有了自治原則與全民公決制度了嗎？

　　因此，現(xiàn)代中國(guó)的自由主義事業(yè)，就成了一個(gè)高度技術(shù)性的工作。這或許就是“后發(fā)優(yōu)勢(shì)”。但后發(fā)優(yōu)勢(shì)也必然伴隨著“后發(fā)劣勢(shì)”。也就是說(shuō)，當(dāng)代的自由主義話語(yǔ)，很可能遮蔽了我們對(duì)于自由背后最根本的制度保障，進(jìn)行更為細(xì)致的探究。

　　從某種意義上說(shuō)，中國(guó)當(dāng)下仍然面臨民族國(guó)家建構(gòu)（nation-state making）的問(wèn)題，這是西方在十七、十八世紀(jì)問(wèn)題所討論及實(shí)踐的問(wèn)題，這其中的核心問(wèn)題是：確定一個(gè)憲制框架，為此，我們就必須思考意志與法律、權(quán)力與自由等等最基本的問(wèn)題，也就是說(shuō)，從頭討論憲政主義的理論與實(shí)踐。

　　而探究憲政主義，我們就必須面對(duì)英美的憲政理論與憲政經(jīng)驗(yàn)。因?yàn)�，一個(gè)簡(jiǎn)單的歷史事實(shí)是：近代憲政主義發(fā)源于英國(guó)、美國(guó)。因而，對(duì)這兩個(gè)國(guó)家的憲政成長(zhǎng)經(jīng)驗(yàn)，尤其是對(duì)其立憲政治時(shí)代的經(jīng)驗(yàn)予以探究，在知識(shí)上是極端必要的。就仿佛要研究法西斯主義就必須研究意大利和德國(guó)的歷史一樣。而通過(guò)對(duì)英國(guó)這個(gè)原生形態(tài)的憲政主義理論與制度進(jìn)行的研究，理應(yīng)能夠探到討憲政主義的經(jīng)驗(yàn)性原理，或者說(shuō)構(gòu)建出一個(gè)憲政主義的基本模型。

　　二、普通法憲政主義是什么

　　而英國(guó)、美國(guó)這兩個(gè)發(fā)育最早也最成熟的憲政國(guó)家，可以被恰當(dāng)?shù)胤Q(chēng)為“普通法憲政主義”。小詹姆斯·斯托納在《普通法與自由主義理論》[ii]一書(shū)中指出，“在美國(guó)法律的形成過(guò)程中，在作為普通法的美國(guó)憲法之確立過(guò)程中，說(shuō)自由主義的洞見(jiàn)被吸收到某種普通法背景中，要比相反的說(shuō)法更為準(zhǔn)確”[iii]。也就是說(shuō)，對(duì)于美國(guó)的憲制來(lái)說(shuō)，基本的框架其實(shí)奠基于普通法傳統(tǒng)之上，而不是以自由主義為根基的�；蛘哂靡环N更具有哲學(xué)意味的話說(shuō)，美國(guó)的憲制“奠定于古典的基礎(chǔ)上，而非近代的前提上”[iv]。

　　當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，本書(shū)作者并沒(méi)有提出“普通法自由主義”的概念。通過(guò)對(duì)英國(guó)十七世紀(jì)的政治、法律思想與歷史的回顧，我們可以構(gòu)造出一個(gè)“普通法憲政主義”的基本模型。

　　近代憲政歷史上最值得注意的是兩個(gè)時(shí)期：十七世紀(jì)的英格蘭，和十八世紀(jì)末的美國(guó)和法國(guó)。在十七世紀(jì)，立場(chǎng)截然相反的兩組人物進(jìn)行了一場(chǎng)漫長(zhǎng)的對(duì)話：首先是詹姆斯國(guó)王和他的御前大臣培根主張一種君主絕對(duì)主義，認(rèn)為國(guó)王只服從上帝，而不受法律的約束；
普通法法律家愛(ài)德華·柯克爵士則對(duì)其予以抵制，向國(guó)王表明，國(guó)王在上帝與法律之下；
他也以自己撰寫(xiě)法律的形式肯定了法律相對(duì)于國(guó)王的獨(dú)立性。隨后，霍布斯延續(xù)培根的立場(chǎng)，對(duì)柯克爵士予以反駁，尤其是在《哲學(xué)家與普通法法律家的對(duì)話》[v]一書(shū)中。而馬修·黑爾大法官，又繼承柯克爵士的思想，對(duì)霍布斯提出批評(píng)。正是在這場(chǎng)討論下，普通法憲政主義的意蘊(yùn)逐漸清晰地顯現(xiàn)出來(lái)。

　　“普通法”，可以從三個(gè)層面予以理解。第一個(gè)層面是，普通法法院所形成的實(shí)體法律規(guī)范，這種規(guī)范是可以被別的法系所吸收的，當(dāng)代中國(guó)的立法就吸收了很多普通法實(shí)體規(guī)范；
第二個(gè)層面是指普通法所特有的生成法律規(guī)范的機(jī)制，也即法官造法、遵循先例的制度。第三個(gè)層面，則是憲政結(jié)構(gòu)中的普通法，發(fā)揮者憲政功能的普通法，也即普通法憲政主義。

　　普通法乃在種種偶然因素湊合的條件下，于十二、十三世紀(jì)在英國(guó)發(fā)展起來(lái)。而英格蘭，正是伴隨著普通法發(fā)展起來(lái)。普通法之所以構(gòu)成了英格蘭憲政制度的基礎(chǔ)，原因在于：普通法是自發(fā)的法律秩序。法官擁有立法之權(quán)。在很大程度上，法律是在國(guó)王之外發(fā)展起來(lái)的。因此，法律就不是國(guó)王的意志，相反，它是柯克爵士所說(shuō)的“普遍的正當(dāng)與理性”。這就構(gòu)成了“根本法”。在柯克爵士那里，根本法有時(shí)是指《大憲章》，但更多的時(shí)候就是指蘊(yùn)涵在普通法中的“普遍的正當(dāng)與理性”。

　　正因?yàn)槠胀ǚ▊鹘y(tǒng)中有“根本法”概念，認(rèn)為在國(guó)王的命令與國(guó)會(huì)的法案之上，有更高級(jí)的法，因此，美國(guó)人才能夠制定出近代第一部成文憲法。同樣，也正是根本法、高級(jí)法的概念，才使司法審查制度成為可能。柯克在17世紀(jì)初就已經(jīng)確認(rèn)，普通法法官可以宣告那些不正當(dāng)?shù)膰?guó)會(huì)法案無(wú)效。馬歇爾首席大法官則最終確立了這一制度。

　　凡此種種都表明，普通法由于其特殊的法律生成機(jī)制，而具有了憲政的品質(zhì)：因?yàn)榉�律才�?guó)王之外生成，所以，法律才能夠約束國(guó)王，而不會(huì)成為國(guó)王的奴仆。羅馬法學(xué)家說(shuō)，皇帝所喜悅者就是法律。而普通法法律家卻說(shuō)，國(guó)王在萬(wàn)人之上，但在上帝與法律之下。到了民主時(shí)代，國(guó)會(huì)也同樣在法律之下。

　　而司法審查制度則確保這一點(diǎn)的關(guān)鍵。它是憲政制度的一個(gè)最顯著的象征。凡是沒(méi)有司法審查制度的國(guó)家，都不是嚴(yán)格的現(xiàn)代憲政政體。因?yàn)�，司法審查制度意味著，統(tǒng)治者的意志，不管是國(guó)王的意志，還是國(guó)會(huì)的意志，都需要接受法官所體現(xiàn)的理性的審查，也合乎根本法、高級(jí)法，而這種“憲法”只有法官透過(guò)其司法的技藝?yán)硇圆趴砂盐铡?/p>

　　這樣，在英格蘭，就形成了統(tǒng)治權(quán)與法律權(quán)的分立，在它的背后，就是意志與法律的分立。國(guó)王和國(guó)會(huì)進(jìn)行統(tǒng)治，但法官則為統(tǒng)治確定規(guī)則，并審查其統(tǒng)治行為是否合乎英格蘭的根本法。普通法憲政主義的根本教義就是法律與統(tǒng)治的分立，和法律對(duì)統(tǒng)治的約束和限制。

　　霍布斯清楚地看到了這一點(diǎn)。因此，他畢生都在與普通法法律家進(jìn)行知識(shí)上的論戰(zhàn)。在《利維坦》中，他把法律權(quán)和統(tǒng)治權(quán)都賦予了主權(quán)者。主權(quán)者既擁有立法權(quán)，也擁有司法權(quán)。尤其是他晚年的著作《對(duì)話》，則直接以愛(ài)德華·柯克為批評(píng)對(duì)象。在他看來(lái)，所有的法律都是國(guó)王的命令，國(guó)王也是最高法官。普通法法律家也承認(rèn)國(guó)王是最高法官，但就跟人民主權(quán)一樣，普通法法律家僅將其視為一個(gè)法律擬制，而不是一個(gè)事實(shí)描述。在普通法法律家看來(lái)，是法律造就了國(guó)王，而不是相反。

　　憲政主義最基本的教條就是：需要一個(gè)有效的國(guó)家提供公共品和公共服務(wù)，包括維護(hù)和平的秩序，但是，國(guó)家的權(quán)力需要受到約束，以使之不至于損害個(gè)人的財(cái)產(chǎn)和自由。因此，憲政主義思考的主題始終是：如何馴服權(quán)力？在英國(guó)，正是普通法所具有的那種憲政功能，成功地馴服了國(guó)王。

　　到了今天，任何國(guó)家都不需要重復(fù)英國(guó)、美國(guó)的歷史，但透過(guò)對(duì)英格蘭歷史、尤其是十七世紀(jì)的觀念史的研究，可以發(fā)現(xiàn)，普通法憲政主義揭示了憲政主義最根本的原則，那就是以法律限制權(quán)力。而普通法以最極端的形態(tài)揭示了：具有憲政功能的法律，乃是非主權(quán)性的造法過(guò)程之結(jié)果。由此造成的法律，因其訴諸主權(quán)之外、并且是超出于任意意志之上的權(quán)威，因而，有“權(quán)利”對(duì)權(quán)力的行使進(jìn)行審查。統(tǒng)治者的權(quán)力來(lái)自人民的的意志，而法律的權(quán)威來(lái)自理性。以法律約束意志，乃是一種合理的統(tǒng)治形態(tài)。

　　隨著歷史的發(fā)展，其他政治因素也不斷地進(jìn)入英格蘭政體中，比如，光榮革命確立了議會(huì)主權(quán)。戴雪將英國(guó)憲政總結(jié)為國(guó)會(huì)主權(quán)。盡管戴雪馬上也強(qiáng)調(diào)了法治，但對(duì)于如何將國(guó)會(huì)主權(quán)與法治整合為一個(gè)憲政政體，戴雪的回答并不理想。而民主理論、三權(quán)分立理論也紛紛出現(xiàn)或者強(qiáng)化。

　　這些理論與制度因素豐富了憲政主義，在一定程度上強(qiáng)化了限制專(zhuān)斷權(quán)力的力量。但是，換一個(gè)角度看，它們也遮蔽了憲政主義的主題，使人們?cè)谟懻撜�治�?wèn)題的時(shí)候，將重點(diǎn)轉(zhuǎn)向了誰(shuí)掌握權(quán)力，誰(shuí)擁有主權(quán)、誰(shuí)進(jìn)行統(tǒng)治，而忽視了，如何約束權(quán)力。法律也發(fā)生了性質(zhì)上的巨變：它再一次變成了統(tǒng)治者意志的產(chǎn)物，而不再能夠限制這個(gè)意志。以至于即使在美國(guó)，司法審查制度面臨民主觀念的有力挑戰(zhàn)，人們質(zhì)問(wèn)：民選的議員通過(guò)的法案，非民選的法官何以有權(quán)進(jìn)行審查甚至宣告無(wú)效？

　　只是在英國(guó)、美國(guó)，堅(jiān)韌的法律傳統(tǒng)依然能夠維系不墜，而在世界的其他地方，法律則純粹成為意志的玩物。這一次，法律不再被認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是國(guó)王的意志，而應(yīng)當(dāng)是“人民”的意志，或者某個(gè)階級(jí)的意志，或者歷史的意志、民族的意志。而當(dāng)其成為這些人民、階級(jí)或歷史、民族的意志之后，當(dāng)然也就不容任何人以任何理由對(duì)其進(jìn)行審查。實(shí)證主義在十九世紀(jì)的興起，意味著法治的衰微，也意味著憲政主義的衰微。20世紀(jì)人類(lèi)經(jīng)歷極權(quán)主義、集體主義時(shí)代，與法律之蛻化，有密切關(guān)系。

　　今天，中國(guó)人已經(jīng)進(jìn)入或者遲早會(huì)進(jìn)入“立憲政治”時(shí)代，需要就憲政框架進(jìn)行“大抉擇”。學(xué)人所需要做的，就是為這一立憲抉擇進(jìn)行知識(shí)上的準(zhǔn)備。為此，對(duì)憲政主義追根溯源，就是必要的。普通法憲政主義，就是憲政主義的初始形態(tài)。

　　作為一個(gè)“理想型”的普通法憲政主義，展示了憲政主義的基本政治邏輯，它也揭示了憲政主義制度設(shè)計(jì)的基本關(guān)注點(diǎn)所在：如何在一個(gè)劇烈變動(dòng)、古今中外交織于一體的時(shí)代形成中國(guó)的“普通法”？如何將權(quán)力置于法律的約束之下，使統(tǒng)治成為理性的？它的現(xiàn)實(shí)含義就是，設(shè)計(jì)憲政制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)探究，如何最大限度地確保法律不受特殊利益的支配，而成為哈耶克所說(shuō)的一般性的、抽象的正當(dāng)行為規(guī)則？應(yīng)當(dāng)如何設(shè)計(jì)司法體系，使之能夠成為保障民眾權(quán)利、抵御權(quán)力的有效機(jī)制？尤其是如何設(shè)計(jì)一個(gè)有效的違憲審查制度，使民意和行政的意志服從于理性。

　　三、普通法憲政主義中的國(guó)家

　　假如說(shuō)，英國(guó)和美國(guó)的憲政制度就是普通法憲政主義，而研究普通法憲政主義，旨在探討憲政的經(jīng)驗(yàn)性原理，那么，接下來(lái)的一個(gè)問(wèn)題是，中國(guó)的現(xiàn)實(shí)容許我們按部就班地，依據(jù)普通法憲政主義的模式設(shè)計(jì)憲政制度？我的朋友高全喜教授對(duì)此表示懷疑。但在我看來(lái)，他們的懷疑基于某種誤解。

　　這種懷疑比較集中地表現(xiàn)于下面一段論述中：

　　“長(zhǎng)期以來(lái)，無(wú)論國(guó)外還是國(guó)內(nèi)的理論界存在著一種把英美憲政理論及其時(shí)間普遍化為一般原理的傾向，它們把英美國(guó)家的法治視為建立一個(gè)憲政國(guó)家的基本制度模式，倡言法律秩序的自發(fā)生長(zhǎng)，認(rèn)為法治國(guó)家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會(huì)的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)，國(guó)家并沒(méi)有獨(dú)立的本質(zhì)和目的，國(guó)家完全以市民社會(huì)的法律規(guī)則為依據(jù)，法治就是一般的（私法）規(guī)則之治�！盵vi]

　　高全喜區(qū)分了三個(gè)憲制選項(xiàng)：“一種是自發(fā)的普通法憲政主義；
一種是國(guó)家極權(quán)主義的偽憲政主義；
一種是自由民主的國(guó)家憲政主義。在筆者看來(lái)，第一種當(dāng)然是最理想的政治道路，但我們?nèi)狈χ�撐它的市民社�?huì)的經(jīng)濟(jì)和私法基礎(chǔ)……而且國(guó)際經(jīng)濟(jì)與政治環(huán)境也不可能為我們提供這樣一個(gè)公正、充裕的外部空間……”[vii]。

　　首先，關(guān)于這種普通法憲政主義，高的論述某些概念含糊之處，他用于概括英格蘭和美國(guó)普通法憲政主義的概念，卻是大陸性的。比如，私法與公法的相對(duì)，市民法與政治法、國(guó)家法相對(duì)，這一點(diǎn)，并不見(jiàn)諸普通法；
甚至于市民社會(huì)與國(guó)家的相對(duì)，在英美也是陌生的。

　　看得出來(lái)，高全喜之所以認(rèn)為普通法憲政主義不可行，主要理由之一是，普通法憲政主義是在幾百年歷史中自發(fā)生長(zhǎng)的，而且，首先是在市民社會(huì)形成私法規(guī)則，然后延伸到公法領(lǐng)域。

　　這是對(duì)普通法憲政主義歷史的雙重誤解。第一，普通法并不形成于市民社會(huì)，相反，它形成于封建關(guān)系中，它是依托于集中的王權(quán)而形成的一套治理規(guī)范體系。從歷史的角度看，普通法是先于今人所說(shuō)的“市民社會(huì)”的，假如市民社會(huì)是指?jìng)�(gè)人主義的、以個(gè)人契約相結(jié)合的社會(huì)理想的話。

　　第二，也恰恰是因?yàn)槠胀ǚㄖ饕�是調(diào)整封建的土地和人身關(guān)系，(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁(yè))

　　因而，在大量案件中，必然涉及到國(guó)王，以及教會(huì)。普通法調(diào)整財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)則，必然會(huì)調(diào)節(jié)臣民與國(guó)王的關(guān)系，從而，普通法從一開(kāi)始，就同時(shí)具有私法與公法的性質(zhì)。為了處理土地關(guān)系和人身關(guān)系，普通法必須處理臣民與國(guó)王、臣民與教會(huì)、教會(huì)與國(guó)王等多方面的政治關(guān)系。正因?yàn)榇�，普通法從一開(kāi)始就具有憲政的功能。而明確地作為私法的大陸民法，卻不具有這種可能性。近代各國(guó)制定民法典，與其國(guó)家的憲政進(jìn)程，幾乎沒(méi)有任何關(guān)聯(lián)。

　　因此，從普通法憲政主義的歷史上看，“法治國(guó)家就是以普通法為基本規(guī)則的市民社會(huì)的法律秩序在政治領(lǐng)域的正常延續(xù)”的論斷是有疑問(wèn)的。普通法形成的過(guò)程，就是不斷地厘清臣民自由與國(guó)王及其大臣、地方長(zhǎng)官的權(quán)力、教會(huì)權(quán)力與國(guó)王權(quán)力之間的關(guān)系的過(guò)程。也因此，高全喜關(guān)于普通法憲政主義忽視了國(guó)家“獨(dú)立的本質(zhì)和目的”的論斷，同樣是值得懷疑的，這是他懷疑普通法憲政主義之可欲性的第二個(gè)理由，在他看來(lái)，中國(guó)目前面臨著比較緊迫的民族國(guó)家建設(shè)問(wèn)題，所以，普通法憲政主義有點(diǎn)不相干。

　　不過(guò)，我們確實(shí)得承認(rèn)，普通法是以一種我們比較陌生的方式來(lái)對(duì)待“國(guó)家”或者更準(zhǔn)確地說(shuō)“主權(quán)者”。

　　我曾經(jīng)提出，近代以來(lái)有兩種看待國(guó)家、主權(quán)的思路，一種是政治哲學(xué)的進(jìn)路，另一種是普通法的思考方式。不管是博丹、霍布斯還是盧梭、洛克，所關(guān)心的都是權(quán)力國(guó)家、主權(quán)問(wèn)題，政治國(guó)家及主權(quán)如何形成，誰(shuí)占據(jù)絕對(duì)主權(quán)。他們以此為邏輯出發(fā)點(diǎn)，推導(dǎo)出自己的憲政模式。

　　而英格蘭普通法法律家，比如愛(ài)德華·柯克和馬修·黑爾則更關(guān)注，法律如何約束這個(gè)主權(quán)者的權(quán)力。在他們看來(lái)，主權(quán)始終要受到法律的約束，這樣的說(shuō)法在哲學(xué)家看來(lái)是自相矛盾的，然而，這恰恰就是普通法憲政主義的智慧所在。他們承認(rèn)，國(guó)王或者國(guó)會(huì)是至高無(wú)上的，但國(guó)王或國(guó)會(huì)也在法律——也即根本法——之下。因此，是法律造就了國(guó)王或國(guó)會(huì)，而不是相反。

　　這樣，從某種意義上說(shuō)，法律，或者說(shuō)根本法，才是一個(gè)國(guó)家的主權(quán)所在。反過(guò)來(lái)說(shuō)，主權(quán)就被消解了，國(guó)家也就沒(méi)有那么突出了。但是，這并不等于國(guó)家不存在了，相反，國(guó)家被消解到法律之中，或者說(shuō)，法律成為主權(quán)的依據(jù)，國(guó)家變成了一個(gè)憲政的國(guó)家。普通法法律家也承認(rèn)，國(guó)王（或總統(tǒng)）確實(shí)可以在某一個(gè)危急時(shí)間做一個(gè)政治性決斷。但是，這個(gè)決斷仍然需要接受審查。假如你的決斷不接受法律的約束，那么，人類(lèi)就不可能有文明的政治。所謂的“文明政治”，意味著權(quán)力必須正當(dāng)?shù)匦惺梗�且接受法律的審查。奧古斯丁說(shuō)，一旦置身于法律之外或之上，國(guó)家就是一個(gè)強(qiáng)盜團(tuán)伙。

　　而這樣的國(guó)家，憲政主義的國(guó)家，同樣可以成為一個(gè)強(qiáng)大的國(guó)家，而且，其強(qiáng)大的國(guó)家力量，似乎可以維持得更為長(zhǎng)久。英國(guó)、美國(guó)的歷史已經(jīng)證明了這一點(diǎn)。在美國(guó)制憲時(shí)代，追求一個(gè)強(qiáng)大國(guó)家與追求一個(gè)自由政體的訴求，最終匯合為一個(gè)普通法憲政主義的政治架構(gòu)，并使兩者相得益彰。這其中的奧秘值得仔細(xì)探究。

　　高全喜所倡導(dǎo)的“國(guó)家憲政主義”，似乎要讓這個(gè)隱藏在根本之下、并接受法律審查的國(guó)家凸顯出來(lái)。他強(qiáng)調(diào)國(guó)家在法治秩序、市場(chǎng)秩序、以至社會(huì)生活中的作用。在憲政架構(gòu)中，給予國(guó)家以某種特別的、優(yōu)越的地位。這也正是他所談的法德憲政主義的制度內(nèi)涵。國(guó)家，或者主權(quán)者，在某種情況下，擁有在法律、甚至憲法之外行使意志的權(quán)力�！胺ǖ聡�(guó)家的制度建設(shè)總是沿襲著大陸法系的公法傳統(tǒng)，把政治法（孟德斯鳩）、國(guó)家法（黑格爾）視為國(guó)家憲政體系的關(guān)鍵機(jī)制”[viii]，高據(jù)此提出，中國(guó)學(xué)人應(yīng)當(dāng)“致力于一種有別于法律人的法治觀的政治家的法治觀研究，構(gòu)建中國(guó)現(xiàn)時(shí)代的憲法政治理論”，高強(qiáng)調(diào)“非常政治”、“憲法政治”，似乎暗示，這樣的政治是在法律之外進(jìn)行的。

　　然而，在憲政既最為靈活、而又最為穩(wěn)定的美國(guó)，憲法政治通常是以最高法院憲法裁決的形式進(jìn)行的。德國(guó)哲人強(qiáng)調(diào)，政治就是決斷。問(wèn)題在于，這種決斷是否具有普遍的正當(dāng)與理性之依據(jù)。在一個(gè)既定的憲政國(guó)家，假如超越于法律之上進(jìn)行決斷，此決斷也許是必要的政治決斷，但卻未必是正當(dāng)?shù)膽椃ㄕ�治決斷，其結(jié)果可能是葬送憲法，而不是保衛(wèi)憲法。對(duì)于當(dāng)下中國(guó)，人們則更可以追問(wèn)：誰(shuí)有決斷的權(quán)力？

　　普通法憲政主義的探究令我們對(duì)于主權(quán)、對(duì)于意志的決斷，保持足夠的警惕。對(duì)于民族國(guó)家建設(shè)而言，最為重要的不是立憲政治時(shí)代的決斷，而是在那個(gè)時(shí)刻，我們能夠作出足夠正確的決斷，也就是說(shuō)，能否設(shè)計(jì)出正確的憲政框架。而在從事這一事業(yè)時(shí)，恐怕始終應(yīng)當(dāng)記�。喝魢�(guó)家權(quán)力不受法律的約束，那就沒(méi)有自由可言。在這種情況下，國(guó)家可以確實(shí)能夠迅速?gòu)?qiáng)大，但這個(gè)強(qiáng)大只會(huì)導(dǎo)致權(quán)力失去理性，對(duì)于人民的幸福也只有毀滅作用。

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　　[i] 邁克爾·歐克肖特著，張汝淪譯，政治中的理性主義，上海譯文出版社，2003年，第41頁(yè)。

　　[ii] 姚中秋譯，北京大學(xué)出版社，2005年。

　　[iii] 本書(shū)，第268頁(yè)。

　　[iv] 同上。

　　[v] 本書(shū)已由作者翻譯，將由上海三聯(lián)書(shū)店年內(nèi)出版。

　　[vi] 《憲政政治理論的時(shí)代課題——關(guān)于中國(guó)現(xiàn)代法治主義理論的另一個(gè)視角》，政法論壇，2005年第2期，第12頁(yè)。

　　[vii] 同上，第13頁(yè)。

　　[viii] 同前引文，第12頁(yè)。

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